【摘要】案外人執(zhí)行異議之訴制度確立以來，雖然在一定程度上為“執(zhí)行難”的司法現(xiàn)象減輕了一些負(fù)擔(dān)。但經(jīng)過多年的司法實(shí)踐也凸顯出許多問題，如異議事由規(guī)定的模糊，各地法院理解與適用不一，造成司法局面的混亂。本文選取了案外人執(zhí)行異議之訴方面的三個(gè)案例，通過對(duì)案例中法院裁判觀點(diǎn)及裁判結(jié)論的對(duì)比，整理相關(guān)的爭(zhēng)議焦點(diǎn)問題。對(duì)案外人提起異議之訴的事由、案外人租賃權(quán)在法院查封情形下的適用以及租賃權(quán)與抵押權(quán)沖突問題等方面進(jìn)行研究，并結(jié)合有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)闡述了自己的觀點(diǎn)。

【關(guān)鍵詞】案外人執(zhí)行異議之訴；異議事由；租賃權(quán)；查封

一、案例基本情況

（一）某銀行和何某、肖某等金融借款合同糾紛執(zhí)行一案。某銀行和肖某、何某、鄭某因金融借款合同糾紛訴至法院，福州中院判拍賣、變賣鄭某名下房產(chǎn)，共得價(jià)款450萬，某銀行在其所得價(jià)款的限額內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。在執(zhí)行過程中，位于鄭某名下的某公寓店面房產(chǎn)及土地使用權(quán)被法院查封。因本案爭(zhēng)議房產(chǎn)的實(shí)際出資人鄭某欠何某借款，雙方曾在租賃合同中約定以租金抵債。案外人何某以租賃權(quán)受侵害為由向福州中院提出異議，但被中院駁回其異議；何某再向高院復(fù)議，但被高院駁回其復(fù)議申請(qǐng)；最高法院也維持了福建高院執(zhí)行裁定，駁回何某申訴請(qǐng)求。法院認(rèn)為：當(dāng)被執(zhí)行人的不動(dòng)產(chǎn)被執(zhí)行法院實(shí)際移交或者實(shí)際移交時(shí)采取的強(qiáng)制執(zhí)行措施有某種現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)，承租人在滿足一定的情況下可以提出異議，阻止法院向受讓人移交被執(zhí)行人在租賃期內(nèi)合法擁有的不動(dòng)產(chǎn)，以保障其對(duì)租賃物支配、收益等權(quán)利。對(duì)于不涉及不動(dòng)產(chǎn)移交風(fēng)險(xiǎn)時(shí)案外人是否可以以其擁有的實(shí)體權(quán)利提出異議阻止法院的強(qiáng)制執(zhí)行，現(xiàn)行法律并無明文規(guī)定。如果查封措施本身并不觸及不動(dòng)產(chǎn)的交付，在之后的交付中，也沒有產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)，不管爭(zhēng)議房產(chǎn)上是否有權(quán)利負(fù)擔(dān)，都無法阻卻法院的強(qiáng)制執(zhí)行。本案中，福州中院判決某銀行對(duì)拍賣、變賣爭(zhēng)議房產(chǎn)的450萬擁有優(yōu)先受償權(quán)以及查封該房產(chǎn)的措施有理可循。因此，何某以查封之前已存在的租賃合同并對(duì)房產(chǎn)擁有占有、使用的權(quán)益的主張的成立與否，其以在先租賃權(quán)解除法院對(duì)爭(zhēng)議房產(chǎn)的查封措施的訴訟請(qǐng)求不能予以支持。（二）A公司、B公司、C公司、D公司等執(zhí)行一案。D公司和C公司于2012年1月13日發(fā)起成立A公司，并對(duì)某酒店進(jìn)行經(jīng)營(yíng)管理，但在2011年9月13日，該酒店的房地產(chǎn)已經(jīng)被某中院查封，況且A公司成立以及經(jīng)營(yíng)未征得抵押權(quán)人和欽州中院的同意。D公司所有的某酒店第1—24層房產(chǎn)及負(fù)一層地下室被某中院委托拍賣，并裁定將上述房地產(chǎn)過戶給B公司。A公司不服，以其經(jīng)營(yíng)權(quán)益和承租權(quán)受到損害為由提出案外人異議，某中院的裁定不符合“買賣不破租賃”原則，但異議被中院裁定駁回。A公司不服以上裁定，連續(xù)向某高院、最高人民法院申請(qǐng)復(fù)議與申訴，其訴訟請(qǐng)求最終都被駁回。法院認(rèn)為：本案中，D公司一直經(jīng)營(yíng)管理著某酒店。根據(jù)前文所述，本案中酒店的房產(chǎn)是先被執(zhí)行法院查封之后才租賃給A公司，違反了法律規(guī)定。當(dāng)時(shí)因某酒店正在被法院強(qiáng)制拍賣，出于維護(hù)酒店的正常經(jīng)營(yíng)的迫切需求，希望原經(jīng)營(yíng)者能配合法院的執(zhí)行工作，所以某中院才通知A公司保留對(duì)酒店的經(jīng)營(yíng)。因此，A公司不能以租賃權(quán)對(duì)抗申請(qǐng)執(zhí)行人，其主張不能成立。（三）青島利群投資有限公司等申請(qǐng)監(jiān)督一案。W銀行與Z公司因借款合同糾紛向法院起訴，某中院最終判令Z公司向A銀行償還本金7000萬元及利息。因Z公司未履行法院判決，W銀行法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行Z公司的房產(chǎn)并對(duì)其采取了查封措施，在經(jīng)過法定評(píng)估程序之后，拍賣機(jī)構(gòu)接受執(zhí)行法院的委托后，對(duì)該不動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行拍賣并了拍賣公告。案外人利群擔(dān)保公司以該拍賣公告侵害其租賃權(quán)為由，訴請(qǐng)法院撤銷該公告，但未得到法院的支持。在復(fù)議期間，以“買賣不破租賃”的原則為由，向省高院申請(qǐng)撤銷中院的裁定，但H公司復(fù)議申請(qǐng)最終也被駁回。但最高人民法院支持了H公司的訴訟請(qǐng)求，以上兩項(xiàng)裁定被撤銷。法院認(rèn)為：本案中，H公司的租賃權(quán)在先，W銀行抵押權(quán)設(shè)立在后，故房屋的買受人應(yīng)該堅(jiān)持“買賣不破租”的原則，繼續(xù)承擔(dān)合同義務(wù)。與此同時(shí)，在執(zhí)行中，應(yīng)注意在先租賃權(quán)與房屋的優(yōu)先購買權(quán)的沖突適用規(guī)定，即優(yōu)先購買權(quán)和租賃權(quán)只能擇一適用。否則會(huì)過度地保障了案外人利群擔(dān)保公司的權(quán)益，對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人W銀行和被執(zhí)行人Z公司的權(quán)益造成損害。

二、案例所反映的法律問題及爭(zhēng)議焦點(diǎn)

（一）先租賃后查封能否排除法院的強(qiáng)制執(zhí)行。根據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》的規(guī)定，在案例一中，當(dāng)中院執(zhí)行移交鄭某的不動(dòng)產(chǎn)或者實(shí)際移交時(shí)采取的強(qiáng)制執(zhí)行措施有某種現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，承租人何某可以在一定條件下提出案外人執(zhí)行異議，阻止法院向買受人移交該爭(zhēng)議房產(chǎn)，以保護(hù)其對(duì)租賃物所享有合法權(quán)益，但當(dāng)法院采取的強(qiáng)制措施沒有任何風(fēng)險(xiǎn)的情況除外。案例一的焦點(diǎn)問題為本案中爭(zhēng)議房產(chǎn)的查封措施是否應(yīng)當(dāng)被解除？如前所述，某銀行在450萬的限額內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)。中院采取查封措施并沒有對(duì)房產(chǎn)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，不管爭(zhēng)議房產(chǎn)上是否有權(quán)利負(fù)擔(dān)，都無法阻卻法院的強(qiáng)制執(zhí)行。（二）先查封后租賃能否排除法院的強(qiáng)制執(zhí)行。根據(jù)《查封扣押凍結(jié)規(guī)定》的相關(guān)條文規(guī)定，案例二的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是A公司的租賃權(quán)是否被法院的執(zhí)行措施所損害？根據(jù)前文的案情簡(jiǎn)介可知，D公司、C公司發(fā)起成立A公司之前，該酒店的房產(chǎn)已經(jīng)被中院查封，況且A公司成立等事項(xiàng)未經(jīng)任何權(quán)利人的同意，所以以上公司的行為違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定。本案中A公司并不能以“買賣不破租賃”的原則為主張依據(jù)，也不能憑借租賃權(quán)為執(zhí)行異議事由解除法院的查封措施。（三）案外人執(zhí)行異議之訴中抵押權(quán)與租賃權(quán)的關(guān)系根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，如果標(biāo)的物上的抵押權(quán)設(shè)立之前已經(jīng)存在案外人的租賃權(quán)，權(quán)利人在行使抵押權(quán)時(shí)，依據(jù)“買賣不破租賃”原則，租賃權(quán)不被滌除。買受人也應(yīng)一同受讓該財(cái)產(chǎn)上的權(quán)力負(fù)擔(dān)，與此同時(shí)，抵押權(quán)人的財(cái)產(chǎn)變現(xiàn)的所得權(quán)益將會(huì)因其權(quán)利瑕疵而受損。此外，關(guān)于判斷兩者權(quán)利設(shè)立先后的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以承租人對(duì)租賃物的現(xiàn)實(shí)占有、使用為依據(jù)。案例三中H公司開始經(jīng)營(yíng)義務(wù)的時(shí)間應(yīng)根據(jù)以上為判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果抵押權(quán)先于租賃權(quán)的設(shè)立，抵押權(quán)成立的生效條件是必須對(duì)不動(dòng)產(chǎn)辦理抵押登記，這樣才具有公示作用，當(dāng)?shù)盅喝艘幏衷摬粍?dòng)產(chǎn)時(shí)，必須征得抵押權(quán)人同意才能行使處分權(quán)。在執(zhí)行階段，當(dāng)承租權(quán)與抵押權(quán)發(fā)生對(duì)抗時(shí)，即該爭(zhēng)議房產(chǎn)需要被法院強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，承租人的權(quán)益會(huì)因抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)而可能受損，但此時(shí)出租人應(yīng)該承擔(dān)自己權(quán)利瑕疵的責(zé)任，對(duì)承租人所遭受的損失進(jìn)行損害賠償。

第一章總則

第一條為了健全和完善本縣租賃型住房保障體系，建立和規(guī)范本縣城區(qū)公共租賃住房制度，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合本縣實(shí)際，制定本辦法。

第二條本縣城區(qū)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的公共租賃住房（不含縣第一中學(xué)公租房）的配租、準(zhǔn)入、使用、退出和監(jiān)督管理，適用本辦法。

第三條本辦法所稱公共租賃住房，是指縣城區(qū)原有的廉租住房和公共租賃住房并軌后的統(tǒng)稱，是指政府投資或提供政策支持，限定套型面積和租金標(biāo)準(zhǔn)，面向符合規(guī)定條件的城鎮(zhèn)中等偏下收入住房困難家庭、新就業(yè)無房職工和在城鎮(zhèn)穩(wěn)定就業(yè)的外來務(wù)工人員出租的保障性住房。

公共租賃住房只租不售。

第四條縣住房委員會(huì)負(fù)責(zé)牽頭協(xié)調(diào)公共租賃住房的規(guī)劃、建設(shè)、管理和監(jiān)督工作。

編者按：本文主要從我國的先買權(quán)制度零散規(guī)定于各種層次的法律文件中、房屋承租人的先買權(quán)是一種法定的權(quán)利、我國法律規(guī)定的房屋承租人的先買權(quán)具有物權(quán)性、房屋承租人行使先買權(quán)的糾紛在實(shí)際生活中頗為常見、房屋承租人的先買權(quán)源于習(xí)慣法、房屋也是人類生存的重要生活資料之一、房屋不但是基本的生活資料，而且日益成為一種重要的生產(chǎn)資料、房屋承租人的先買權(quán)，構(gòu)成對(duì)所有權(quán)人所有權(quán)的不當(dāng)限制、房屋承租人的先買權(quán)，阻礙了房地產(chǎn)市場(chǎng)的正常流通、現(xiàn)代建筑構(gòu)造的特征和買賣方式的多樣化等，具體材料請(qǐng)?jiān)斠姟?/p>

[摘要]：筆者認(rèn)為房屋承租人先買權(quán)存在的經(jīng)濟(jì)條件已發(fā)生變化，法律賦予房屋承租人先買權(quán)具有不合理性。應(yīng)將房屋承租人先買權(quán)由法定權(quán)利變更為由合同當(dāng)事人任意選擇的提示性條款。

[關(guān)鍵詞]：房屋承租人先買權(quán)

房屋承租人先買權(quán)是指在房屋的租賃期間，房屋出租人出賣出租的房屋，承租人有以出租人出賣給第三人同等的條件優(yōu)先購買的權(quán)利。綜觀我國現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，我國的先買權(quán)制度零散規(guī)定于各種層次的法律文件中，其類型包括財(cái)產(chǎn)共有人的先買權(quán)、房屋承租人的先買權(quán)、公司（企業(yè)）股東對(duì)其他股東轉(zhuǎn)讓出資的先買權(quán)以及政府在二級(jí)土地市場(chǎng)里對(duì)土地使用權(quán)的先買權(quán)。房屋承租人的先買權(quán)只是先買權(quán)制度中的一種權(quán)利。

我國《合同法》第二百三十條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第118條規(guī)定“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請(qǐng)求人民法院宣告該房屋買賣無效。”從上述的法律規(guī)定中可以看出，房屋承租人的先買權(quán)具有以下的法律特征，第一，房屋承租人的先買權(quán)是一種法定的權(quán)利。房屋承租人的先買權(quán)于房屋租賃關(guān)系成立起，就由法律直接規(guī)定房屋承租人享有，無須出租人與承租人另行約定。當(dāng)然，如果出租人與承租人在租賃合同中約定承租人不享有租賃房屋的先買權(quán)，這種約定不違反法律的規(guī)定，是承租人對(duì)自己享有的權(quán)利的合意放棄。第二，我國法律規(guī)定的房屋承租人的先買權(quán)具有物權(quán)性。從上引的最高人民法院的司法解釋的規(guī)定可以看出，當(dāng)房屋出租人出賣出租的房屋，未履行事先的告知義務(wù)將房屋賣與其他人，房屋承租人可以向法院請(qǐng)求宣告房屋出租人（出賣人）與買受人之間的買賣關(guān)系無效。此時(shí)，房屋承租人的先買權(quán)具有追及力，是債權(quán)物權(quán)化的表現(xiàn)。

房屋承租人行使先買權(quán)的糾紛在實(shí)際生活中頗為常見。由于我國法律對(duì)房屋承租人先買權(quán)規(guī)定過于原則和簡(jiǎn)單，如何適用法律保護(hù)房屋承租人的先買權(quán)是很多民法學(xué)者和司法工作者關(guān)心的問題。但對(duì)房屋承租人先買權(quán)的法理基礎(chǔ)及現(xiàn)實(shí)的合理性卻鮮有論述。房屋承租人是通過合同獲得了出租人房屋的使用權(quán)，在合同雙方?jīng)]有約定的情況下，既使在其因租賃合同獲得的房屋使用權(quán)并不受影響的情況下（《合同法》第二百二十九條規(guī)定了買賣不破租賃規(guī)則），對(duì)房屋所有人（出租人）行使所有權(quán)也附加限制，縱觀我國《合同法》第十三章，法律僅賦予了房屋租賃合同的承租人有先買權(quán)，其理由何在？在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下合理與否值得反思。

為準(zhǔn)確掌握我縣國有資產(chǎn)出租的規(guī)模，了解國有資產(chǎn)出租的狀況，切實(shí)加強(qiáng)縣級(jí)國有資產(chǎn)管理，規(guī)范國有單位資產(chǎn)出租行為，2012年9月1日至11月15日，我局（辦）對(duì)全縣行政事業(yè)單位及國有企業(yè)2011年以來各單位資產(chǎn)出租情況進(jìn)行了專項(xiàng)調(diào)查。本次調(diào)查分自查和重點(diǎn)抽查兩個(gè)階段，通過調(diào)查表明我縣國有資產(chǎn)出租總體情況良好，但也存在一些薄弱環(huán)節(jié)，現(xiàn)就存在的問題、原因以及對(duì)策進(jìn)行初淺分析。

一、目前我縣國有資產(chǎn)出租基本情況

（一）從自查上報(bào)情況來看，自查上報(bào)單位共計(jì)201戶，其中：行政事業(yè)單位163戶（機(jī)關(guān)53戶，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府6戶，學(xué)校63戶，衛(wèi)生系統(tǒng)41戶），國有企業(yè)38戶。自查上報(bào)有出租出借行為的單位共63戶，出租項(xiàng)344項(xiàng)，出租收入1127.80萬元。

（二）從自查上報(bào)和未自查單位中共重點(diǎn)抽查單位34戶（行政事業(yè)和國有企業(yè)各17戶），出租資產(chǎn)處數(shù)70處（個(gè)），出租項(xiàng)211項(xiàng)，出租資產(chǎn)建筑面積39553.83㎡，出租收入1117.16萬元。其中，17戶行政事業(yè)單位出租資產(chǎn)數(shù)26處（個(gè)），出租資產(chǎn)建筑面積8143.35㎡，出租項(xiàng)87項(xiàng)，出租收入合計(jì)456.93萬元;17戶國有企業(yè)出租資產(chǎn)數(shù)44處（個(gè)），出租資產(chǎn)建筑面積31410.48㎡，出租項(xiàng)124項(xiàng)，出租收入合計(jì)660.23萬元。

從自查和重點(diǎn)抽查情況表明,我縣國有資產(chǎn)出租一般均與承租方簽有合同，除少數(shù)幾個(gè)單位外，大部分租期較合理，一年一簽居多。除少數(shù)幾個(gè)單位外，行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)出租收入基本繳存財(cái)政專戶，企業(yè)國有資產(chǎn)出租收入基本單獨(dú)核算。

二、我縣國有資產(chǎn)出租情況存在的問題及原因

[摘要]：筆者認(rèn)為房屋承租人先買權(quán)存在的經(jīng)濟(jì)條件已發(fā)生變化，法律賦予房屋承租人先買權(quán)具有不合理性。應(yīng)將房屋承租人先買權(quán)由法定權(quán)利變更為由合同當(dāng)事人任意選擇的提示性條款。

[關(guān)鍵詞]：房屋承租人先買權(quán)

房屋承租人先買權(quán)是指在房屋的租賃期間，房屋出租人出賣出租的房屋，承租人有以出租人出賣給第三人同等的條件優(yōu)先購買的權(quán)利。綜觀我國現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，我國的先買權(quán)制度零散規(guī)定于各種層次的法律文件中，其類型包括財(cái)產(chǎn)共有人的先買權(quán)、房屋承租人的先買權(quán)、公司（企業(yè)）股東對(duì)其他股東轉(zhuǎn)讓出資的先買權(quán)以及政府在二級(jí)土地市場(chǎng)里對(duì)土地使用權(quán)的先買權(quán)。房屋承租人的先買權(quán)只是先買權(quán)制度中的一種權(quán)利。

我國《合同法》第二百三十條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第118條規(guī)定“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請(qǐng)求人民法院宣告該房屋買賣無效。”從上述的法律規(guī)定中可以看出，房屋承租人的先買權(quán)具有以下的法律特征，第一，房屋承租人的先買權(quán)是一種法定的權(quán)利。房屋承租人的先買權(quán)于房屋租賃關(guān)系成立起，就由法律直接規(guī)定房屋承租人享有，無須出租人與承租人另行約定。當(dāng)然，如果出租人與承租人在租賃合同中約定承租人不享有租賃房屋的先買權(quán)，這種約定不違反法律的規(guī)定，是承租人對(duì)自己享有的權(quán)利的合意放棄。第二，我國法律規(guī)定的房屋承租人的先買權(quán)具有物權(quán)性。從上引的最高人民法院的司法解釋的規(guī)定可以看出，當(dāng)房屋出租人出賣出租的房屋，未履行事先的告知義務(wù)將房屋賣與其他人，房屋承租人可以向法院請(qǐng)求宣告房屋出租人（出賣人）與買受人之間的買賣關(guān)系無效。此時(shí)，房屋承租人的先買權(quán)具有追及力，是債權(quán)物權(quán)化的表現(xiàn)。

房屋承租人行使先買權(quán)的糾紛在實(shí)際生活中頗為常見。由于我國法律對(duì)房屋承租人先買權(quán)規(guī)定過于原則和簡(jiǎn)單，如何適用法律保護(hù)房屋承租人的先買權(quán)是很多民法學(xué)者和司法工作者關(guān)心的問題。但對(duì)房屋承租人先買權(quán)的法理基礎(chǔ)及現(xiàn)實(shí)的合理性卻鮮有論述。房屋承租人是通過合同獲得了出租人房屋的使用權(quán)，在合同雙方?jīng)]有約定的情況下，既使在其因租賃合同獲得的房屋使用權(quán)并不受影響的情況下（《合同法》第二百二十九條規(guī)定了買賣不破租賃規(guī)則），對(duì)房屋所有人（出租人）行使所有權(quán)也附加限制，縱觀我國《合同法》第十三章，法律僅賦予了房屋租賃合同的承租人有先買權(quán)，其理由何在？在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下合理與否值得反思。

房屋承租人的先買權(quán)源于習(xí)慣法。臺(tái)灣王澤鑒教授在評(píng)述我國臺(tái)灣《土地法》和《耕地三七五減租條例》中規(guī)定的房屋承租人或耕地承租人的先買權(quán)時(shí)說：“法定優(yōu)先承買權(quán)在于不使房屋所有權(quán)與基地所有權(quán)分屬二人，或便利佃農(nóng)成為自耕農(nóng)，以促進(jìn)‘耕者有其田’之實(shí)現(xiàn)，具有特別立法目的，旨在貫徹‘土地政策’”①。我國大陸的土地政策實(shí)行國家所有和集體所有制，公民和法人只享有土地的使用權(quán)，不享有土地所有權(quán)，當(dāng)然也就不可能有與我國臺(tái)灣法律規(guī)定中的土地承租人優(yōu)先承買權(quán)的存在前提。但與土地相類似，房屋也是人類生存的重要生活資料之一。在商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)和房地產(chǎn)市場(chǎng)不成熟時(shí)，房屋最主要的功能還在于生活需要層面上的居住?！鞍驳脧V廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”是歷代有為統(tǒng)治者的政治抱負(fù)，使人民“安居樂業(yè)”更被看作是保持社會(huì)穩(wěn)定的重要方法之一。因此，為使居者有其屋，在法律上規(guī)定房屋的承租人在房屋出賣時(shí)，享有先買權(quán)，以犧牲所有人的交易利益換取承租人的生存利益，具有一定的合理性。

[摘要]：筆者認(rèn)為房屋承租人先買權(quán)存在的經(jīng)濟(jì)條件已發(fā)生變化，法律賦予房屋承租人先買權(quán)具有不合理性。應(yīng)將房屋承租人先買權(quán)由法定權(quán)利變更為由合同當(dāng)事人任意選擇的提示性條款。

[關(guān)鍵詞]：房屋承租人先買權(quán)

房屋承租人先買權(quán)是指在房屋的租賃期間，房屋出租人出賣出租的房屋，承租人有以出租人出賣給第三人同等的條件優(yōu)先購買的權(quán)利。綜觀我國現(xiàn)行有效的法律規(guī)定，我國的先買權(quán)制度零散規(guī)定于各種層次的法律文件中，其類型包括財(cái)產(chǎn)共有人的先買權(quán)、房屋承租人的先買權(quán)、公司（企業(yè)）股東對(duì)其他股東轉(zhuǎn)讓出資的先買權(quán)以及政府在二級(jí)土地市場(chǎng)里對(duì)土地使用權(quán)的先買權(quán)。房屋承租人的先買權(quán)只是先買權(quán)制度中的一種權(quán)利。

我國《合同法》第二百三十條規(guī)定：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。”最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第118條規(guī)定“出租人出賣出租房屋，應(yīng)提前三個(gè)月通知承租人，承租人在同等條件下，享有優(yōu)先購買權(quán)；出租人未按此規(guī)定出賣房屋的，承租人可以請(qǐng)求人民法院宣告該房屋買賣無效。”從上述的法律規(guī)定中可以看出，房屋承租人的先買權(quán)具有以下的法律特征，第一，房屋承租人的先買權(quán)是一種法定的權(quán)利。房屋承租人的先買權(quán)于房屋租賃關(guān)系成立起，就由法律直接規(guī)定房屋承租人享有，無須出租人與承租人另行約定。當(dāng)然，如果出租人與承租人在租賃合同中約定承租人不享有租賃房屋的先買權(quán)，這種約定不違反法律的規(guī)定，是承租人對(duì)自己享有的權(quán)利的合意放棄。第二，我國法律規(guī)定的房屋承租人的先買權(quán)具有物權(quán)性。從上引的最高人民法院的司法解釋的規(guī)定可以看出，當(dāng)房屋出租人出賣出租的房屋，未履行事先的告知義務(wù)將房屋賣與其他人，房屋承租人可以向法院請(qǐng)求宣告房屋出租人（出賣人）與買受人之間的買賣關(guān)系無效。此時(shí)，房屋承租人的先買權(quán)具有追及力，是債權(quán)物權(quán)化的表現(xiàn)。

房屋承租人行使先買權(quán)的糾紛在實(shí)際生活中頗為常見。由于我國法律對(duì)房屋承租人先買權(quán)規(guī)定過于原則和簡(jiǎn)單，如何適用法律保護(hù)房屋承租人的先買權(quán)是很多民法學(xué)者和司法工作者關(guān)心的問題。但對(duì)房屋承租人先買權(quán)的法理基礎(chǔ)及現(xiàn)實(shí)的合理性卻鮮有論述。房屋承租人是通過合同獲得了出租人房屋的使用權(quán)，在合同雙方?jīng)]有約定的情況下，既使在其因租賃合同獲得的房屋使用權(quán)并不受影響的情況下（《合同法》第二百二十九條規(guī)定了買賣不破租賃規(guī)則），對(duì)房屋所有人（出租人）行使所有權(quán)也附加限制，縱觀我國《合同法》第十三章，法律僅賦予了房屋租賃合同的承租人有先買權(quán)，其理由何在？在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下合理與否值得反思。

房屋承租人的先買權(quán)源于習(xí)慣法。臺(tái)灣王澤鑒教授在評(píng)述我國臺(tái)灣《土地法》和《耕地三七五減租條例》中規(guī)定的房屋承租人或耕地承租人的先買權(quán)時(shí)說：“法定優(yōu)先承買權(quán)在于不使房屋所有權(quán)與基地所有權(quán)分屬二人，或便利佃農(nóng)成為自耕農(nóng)，以促進(jìn)‘耕者有其田’之實(shí)現(xiàn)，具有特別立法目的，旨在貫徹‘土地政策’”①。我國大陸的土地政策實(shí)行國家所有和集體所有制，公民和法人只享有土地的使用權(quán)，不享有土地所有權(quán)，當(dāng)然也就不可能有與我國臺(tái)灣法律規(guī)定中的土地承租人優(yōu)先承買權(quán)的存在前提。但與土地相類似，房屋也是人類生存的重要生活資料之一。在商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)和房地產(chǎn)市場(chǎng)不成熟時(shí)，房屋最主要的功能還在于生活需要層面上的居住?！鞍驳脧V廈千萬間，大庇天下寒士俱歡顏”是歷代有為統(tǒng)治者的政治抱負(fù)，使人民“安居樂業(yè)”更被看作是保持社會(huì)穩(wěn)定的重要方法之一。因此，為使居者有其屋，在法律上規(guī)定房屋的承租人在房屋出賣時(shí)，享有先買權(quán)，以犧牲所有人的交易利益換取承租人的生存利益，具有一定的合理性。

“數(shù)字玄武”是區(qū)委、區(qū)政府為逐步加快我區(qū)科技信息業(yè)發(fā)展，做大、做強(qiáng)、做優(yōu)、做美珠江路提出的發(fā)展戰(zhàn)略，就是以“一街三園”為基本發(fā)展格局，在鞏固珠江路商貿(mào)特色，建成國際化信息資源物流市場(chǎng)基礎(chǔ)上，用五到十年的時(shí)間，把珠江路科技園區(qū)建設(shè)成為南京市電子信息產(chǎn)業(yè)的孵化基地、創(chuàng)新基地、產(chǎn)業(yè)化基地和高素質(zhì)人才的培養(yǎng)基地。

今年，我院確立了創(chuàng)建“現(xiàn)代型法院、學(xué)習(xí)型法院、服務(wù)型法院”的發(fā)展定位，如何充分發(fā)揮審判職能，為“數(shù)字玄武”的建設(shè)與發(fā)展提供全方位的法律服務(wù)和司法保障，被列為我院今年重點(diǎn)調(diào)研課題。院黨組專門組織相關(guān)庭室進(jìn)行了針對(duì)性研討，總結(jié)了我院過去在保護(hù)和促進(jìn)我區(qū)科技產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的成功做法，并對(duì)未來“數(shù)字玄武”發(fā)展中可能遇到的法律問題進(jìn)行了前瞻性思考。

一、調(diào)查概況。

（一）調(diào)查目的：從審判實(shí)踐中遇到的具體問題入手，分析和預(yù)見未來可能出現(xiàn)的法律難點(diǎn)，從審判工作角度為“數(shù)字玄武”建設(shè)工作提出司法建議和工作設(shè)想。

（二）調(diào)查對(duì)象：以與“數(shù)字玄武”的規(guī)劃、實(shí)施相關(guān)的政府主管部門、IT企業(yè)、從業(yè)人員為調(diào)查對(duì)象。

（三）調(diào)查內(nèi)容：針對(duì)不同的調(diào)查對(duì)象，我們確立了不同的調(diào)查范圍與內(nèi)容。

一、總則

1.為優(yōu)化商業(yè)街業(yè)態(tài)，提升商業(yè)街的檔次和形象，使之成為市、區(qū)商業(yè)街建設(shè)的一個(gè)亮點(diǎn)，助推區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展，特制定本辦法。

2．商業(yè)街(洪城路至朝陽洲中路)的業(yè)態(tài)定位以餐飲、休閑娛樂為主。需要調(diào)整業(yè)態(tài)的店面詳見《商業(yè)街應(yīng)調(diào)整業(yè)態(tài)的店面情況一覽表》，按照表格中的要求進(jìn)行了業(yè)態(tài)調(diào)整的店面才能適用此獎(jiǎng)勵(lì)辦法。

3．本辦法適用范圍為在商業(yè)街從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的店面(店鋪)產(chǎn)權(quán)人、經(jīng)營(yíng)企業(yè)(個(gè)人)，并在西湖區(qū)內(nèi)依法注冊(cè)、依法納稅，符合扶植的商業(yè)業(yè)態(tài)經(jīng)營(yíng)企業(yè)(個(gè)人)。

二、扶持政策

(一)對(duì)店鋪產(chǎn)權(quán)單位(個(gè)人)的獎(jiǎng)勵(lì)

一、微小企業(yè)貸款中的風(fēng)險(xiǎn)問題

我國微小企業(yè)貸款風(fēng)險(xiǎn)主要來自企業(yè)本身及所處的外界環(huán)境影響。

（一）企業(yè)本身的風(fēng)險(xiǎn)

微小企業(yè)資產(chǎn)規(guī)模小，經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)大，抗危機(jī)能力弱，因此其信用及經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)較大。在調(diào)查過程中要注意客戶經(jīng)營(yíng)狀況如何。首先，生產(chǎn)加工企業(yè)是否為企業(yè)購買火災(zāi)意外險(xiǎn)，必要的保險(xiǎn)措施可以有效規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)；其次，客戶的上下游渠道是否正常，有沒有豐富的上游客戶和下游客戶，若有則可以有效規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)企業(yè)發(fā)展；再次，微小企業(yè)經(jīng)營(yíng)品種單一，產(chǎn)品更新?lián)Q代慢，抗市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)能力弱；最后，很多微小企業(yè)都實(shí)行家族式管理方式，沒有充分的管理經(jīng)驗(yàn)。對(duì)企業(yè)的未來發(fā)展沒有一個(gè)明確的規(guī)劃，沒有給企業(yè)設(shè)定明確的發(fā)展目標(biāo)。企業(yè)的一切權(quán)利都由管理者負(fù)責(zé)，其個(gè)人的能力直接影響企業(yè)的發(fā)展。員工隊(duì)伍不穩(wěn)定，生產(chǎn)效率不高。

（二）外部環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)

微小企業(yè)由于自身的資產(chǎn)規(guī)模小，很容易受到國家政策的影響。監(jiān)管條例的變化，直接影響企業(yè)的經(jīng)營(yíng)。例如新的進(jìn)出口政策的實(shí)施，新的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的頒布，都會(huì)對(duì)相關(guān)行業(yè)的微小企業(yè)產(chǎn)生重大影響。國家為調(diào)控經(jīng)濟(jì)發(fā)展，會(huì)限制或調(diào)整某行業(yè)的發(fā)展，稅收政策的傾斜都會(huì)對(duì)微小企業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生重大影響。還有重要的一點(diǎn)就是國家的宏觀調(diào)控政策都會(huì)導(dǎo)致相關(guān)行業(yè)的經(jīng)營(yíng)環(huán)境惡化，給微小企業(yè)的發(fā)展造成困難。

第一條為推動(dòng)我市食品企業(yè)開展品牌營(yíng)銷和開拓國內(nèi)市場(chǎng)，鼓勵(lì)擁有品牌、產(chǎn)品和管理優(yōu)勢(shì)的食品企業(yè)積極開展國內(nèi)營(yíng)銷網(wǎng)點(diǎn)建設(shè)，提高品牌知名度和市場(chǎng)占有率，市政府確定，自年1月1日起到年12月31日止，對(duì)本市食品生產(chǎn)加工企業(yè)和銷售企業(yè)新設(shè)立的營(yíng)銷網(wǎng)點(diǎn)給予適當(dāng)資金扶持。

第二條凡依法在工商行政管理部門注冊(cè)登記，具有獨(dú)立法人資格，銷售的產(chǎn)品擁有自主產(chǎn)品品牌，在本市依法納稅，建立正常財(cái)務(wù)信息報(bào)送關(guān)系，生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)中無違法違規(guī)行為的食品生產(chǎn)加工企業(yè)和銷售企業(yè)，在國內(nèi)設(shè)立區(qū)域銷售中心或在地級(jí)（含）以上城市設(shè)立直營(yíng)專賣店等營(yíng)銷網(wǎng)點(diǎn)，均可申請(qǐng)營(yíng)銷網(wǎng)點(diǎn)建設(shè)扶持資金。企業(yè)設(shè)立營(yíng)銷網(wǎng)點(diǎn)應(yīng)在其網(wǎng)點(diǎn)招牌中注明“中國海洋食品名城”字樣。

第三條本規(guī)定所稱區(qū)域銷售中心是指企業(yè)對(duì)我市海洋食品進(jìn)行直接銷售的營(yíng)銷場(chǎng)所；直營(yíng)專賣店是指由企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)，自負(fù)盈虧，以銷售自有產(chǎn)品為目的的營(yíng)銷網(wǎng)點(diǎn)（不包括加盟店）。

第四條在本政策鼓勵(lì)期間內(nèi)，市財(cái)政每年整合各類資金300萬元設(shè)立營(yíng)銷網(wǎng)點(diǎn)建設(shè)扶持資金（如超出則按相應(yīng)比例予以核減），專項(xiàng)用于扶持食品生產(chǎn)加工企業(yè)和銷售企業(yè)營(yíng)銷網(wǎng)點(diǎn)建設(shè)。

第五條市政府成立由分管領(lǐng)導(dǎo)牽頭，市商務(wù)局、財(cái)政局、經(jīng)信局、食品工業(yè)促進(jìn)局、審計(jì)局等部門組成的鼓勵(lì)推動(dòng)食品企業(yè)營(yíng)銷網(wǎng)點(diǎn)建設(shè)工作領(lǐng)導(dǎo)小組，對(duì)全市海洋食品營(yíng)銷工作進(jìn)行統(tǒng)籌規(guī)劃和綜合協(xié)調(diào)。領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室設(shè)在市商務(wù)局，具體承擔(dān)日常管理工作。

第六條企業(yè)設(shè)立營(yíng)銷網(wǎng)點(diǎn)按下列標(biāo)準(zhǔn)給予資金扶持：