導語：如何才能寫好一篇民法典的精神，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：武警；軍民融合；思考

科學技術是第一生產(chǎn)力，特別是在當今國際社會，國與國的競爭歸根結底是科學技術的競爭?？茖W技術的競爭也決定了現(xiàn)代戰(zhàn)爭的成敗，也是世界各國軍事競爭的重要形式。武警部隊作為國家武裝力量的重要組成部分，擔負著搶險救災和執(zhí)勤處突的重要任務。黨的十提出堅持走軍民融合式發(fā)展路子是實現(xiàn)富國與強軍相統(tǒng)一。

當前，武警部隊深入貫徹軍民融合發(fā)展重要戰(zhàn)略思想，自覺把部隊建設融入國家經(jīng)濟社會發(fā)展體系，軍民融合取得了明顯成效。但在實踐中，一些矛盾和問題也逐漸顯現(xiàn)。如執(zhí)行機構設置不健全，對機構設置、人員組成及工作開展等還缺乏規(guī)范和明確。協(xié)調管理體制不健全，如何建立起部隊和地方各個職能部門協(xié)調統(tǒng)一的管理體制，目前看還是個難題。工作運轉機制不健全，地方對部隊的融合需求不很清楚，武警對地方有哪些重點建設項目、哪些可用資源和先進技術等也不是很明白。建議從三方面著手加強軍民融合式發(fā)展，一是加強頂層設計，做好統(tǒng)籌規(guī)劃；二是強化制度建設，建立激勵機制；三是深化協(xié)同創(chuàng)新，攻克核心技術。推進武警部隊軍民融合深度發(fā)展，還需要把握以下幾點。

一、完善領導體制機制。

雙重領導是武警部隊推進軍民融合發(fā)展的一大特色和體制優(yōu)勢，應逐級建立相應領導體制，科學設置機構編成，明確工作程序、內容和方法，細化相關職責，完善協(xié)調措施，并賦予相應職能。著力構建權責對稱、運轉順暢、激勵有效、懲罰有力的長效運行機制，解決“事一完，機構散”、“人一換，線就斷”等局部性合作、臨時性協(xié)調的問題。推進軍民融合深度發(fā)展，應遵循武警部隊特點規(guī)律實現(xiàn)軍地互利雙贏，把部隊建設置于地方經(jīng)濟建設全局，將社會資源轉化為部隊的保障力，將部隊資源轉化為地方建設的支持力。

二、強化需求牽引作用。

在投向投量、方法手段、發(fā)展途徑上，引導社會資源合理配置與充分利用。對地方經(jīng)濟建設、科技進步、文化繁榮成果，要就地融合、及時轉化、同步發(fā)展。強化依靠市場運作。軍民融合需要通過價格、供求、競爭的變化和作用，促進資源的優(yōu)化配置。但現(xiàn)在行政手段用得多，經(jīng)濟手段用得較少。要破除信息壁壘，最大限度拓展信息互通和資源共享渠道，使武警能夠及時追蹤、掌握和應用地方高端資源，使企業(yè)能夠及時了解掌握武警的需求，促進需求牽引與技術推動的有效銜接。破除標準壁壘，加快標準化進程，盡快建立標準體系。破除利益壁壘，要以國家安全利益為根本，同時注重經(jīng)濟利益和社會效益，兼顧各利益主體的風險和收益。如美軍將大量非核心裝備保障工作交由地方公司完成，軍事外包行業(yè)的年產(chǎn)值高達數(shù)千億美元。既縮減了非作戰(zhàn)人員的規(guī)模，又兼顧了社會效益和企業(yè)利益。尋求重點領域突破。人才、裝備、信息化等，是武警部隊推進軍民融合深度發(fā)展的核心內容。

三、優(yōu)化軍民融合培養(yǎng)人才結構。

通過深化武警部隊和院校改革，切實把軍地通用的學科專業(yè)精簡下來，集中力量抓好具有特色的學科建設。進一步優(yōu)化院校教育資源，提高國防生軍事素質能力、指揮能力。提高武器裝備融合水平，裝備研制應納入國家和地方科研規(guī)劃，采取市場招標等方式，按武警部隊提出的用途和技術標準進行研制。裝備生產(chǎn)上，應逐步開放武警部隊裝備市場準入制度，建立健全裝備生產(chǎn)單位資格認證、招投標、報審價和監(jiān)督管控等機制，協(xié)調建立武警部隊統(tǒng)一采購平臺。裝備維修上，應探索裝備生產(chǎn)廠家依托維修網(wǎng)點實施伴隨式保障的路子，逐步建立合同商裝備維修保障體系。

四、推動信息化建設整合運用。

盡快研究建立武警與地方的融合發(fā)展網(wǎng)絡，整合各種網(wǎng)系的功能。盡快研究和加強軍民融合發(fā)展數(shù)據(jù)庫建設，逐步實現(xiàn)跨地域、跨部門的硬件對接和軟件兼容。依托地方建構數(shù)字化城市，將部分信息化建設列入地方信息化建設整體規(guī)劃，建成貫通國家安全、軍隊情報以及公安、交通、氣象、人防等部門的情報信息網(wǎng)絡，提高信息采集、預測預報、快速傳報能力。

五、堅持依法有序推動。

法治是確保軍民融合深度發(fā)展的基本保障。要依法決策，堅持把公眾參與、專家論證、風險評估、合法性審查、集體討論決定等確定為重大行政決策法定程序，建立重大決策合法性審查機制、終身責任追究制度及責任倒查機制，確保推進軍民融合深度發(fā)展決策的科學性和有效性。依法行政，最大限度減少行政權力和機關的自由裁量權和隨意性，堅決消除軍民融合發(fā)展中的權力尋租空間。依法對軍民融合深度發(fā)展中的有關人員和企事業(yè)法人進行監(jiān)督管理，對由于決策嚴重失誤或管理嚴重失職等造成重大損失的，依法嚴格追究相關單位和人員責任。

六、建立有效獎懲機制。

無規(guī)矩不成方圓，只有加強法規(guī)制度建設，才能保證軍民融合良好的發(fā)展，武警部隊也應該建立健全相關制度機制，在嚴格遵守國家和軍隊的政策法規(guī)的前提下，不斷探索適合武警部隊自身發(fā)展的軍民融合發(fā)展道路。重視成果的轉化和戰(zhàn)斗力的生成。不斷強化以科研能力為主導的評價機制，特別是對部隊戰(zhàn)斗力生成轉化上有重大突出貢獻未主導的獎勵機制，引導尖端人才注重科研能力的培養(yǎng)和轉化，更加注重科技成果的實用性，是科研成果真正成為戰(zhàn)斗力D化和提升的加速器。

軍民融合發(fā)展為武警部隊的發(fā)展提供了重要的發(fā)展機遇，從地方院校和企業(yè)吸收優(yōu)勢資源，基于自身的發(fā)展，在合作中促進步，在協(xié)同中求提高。特別是在軍民融合道路上如何提高主創(chuàng)新能力，深化核心科研能力，不斷強化科技成果的轉化，為提高部隊戰(zhàn)斗力打下堅實的基礎。我們始終相信科學技術是第一生產(chǎn)力，科技的強盛帶來裝備的革新和戰(zhàn)斗力的提升，必然會在強軍興軍的道路上閃耀出光芒。

參考文獻：

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自兩大法系各自形成以來，法典法和判例法便成為具有不同法律傳統(tǒng)和文化的最具影響力的兩種法律形式，并日漸成為世界上多數(shù)國家選擇遵循的法律體系。伴隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和民主政治國家的變化，大陸法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律傳統(tǒng)和社會適應性的同時，在實踐中也在不斷地吸收其他法源的補充機制以增強自身的社會適應性和體系完備性。尤其是到了20世紀50年代，隨著歐洲共同體和歐洲聯(lián)盟的出現(xiàn)以及歐洲共同體法律體系的存在，歐洲共同體法融合了兩大法系的法律因素，促進了法典法與判例法的融合趨勢，代表了世界法律的未來發(fā)展趨勢。然而，這種融合趨勢究竟會發(fā)展到何種程度，是相互取代，抑或并駕齊驅，還是各自保留自身的主流特色時汲取點滴養(yǎng)分進行補充、滲透？顯然，這種并未明朗化的發(fā)展趨勢需要漫長的兼容并蓄過程……[2]

那么，就大陸法系國家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足于人類對自由、平等、安全、秩序的追求？對法典內容的部分修訂，是否總也無法消除法律形式相對持久的完備與法律內容對人類基本需求相對無法滿足的不和諧？法典化進程中如何在接受來自于不同的外部法制文化和環(huán)境的浸染時依然保持有本國的民族特色、掌握住自身的精神權威？如何加強社會適應性，應對新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習慣以及法理學說對民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進程中所已經(jīng)遇到的堪稱經(jīng)驗積累的認識或可能遇到的必需面對的并要予以解答的問題。而就普通法系而言，也必然存在著如何面對和正確認識“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構問題？結合我國現(xiàn)狀，針對我國民法法典化傳統(tǒng)和趨勢，尤其針對當前我國正在制定的民法典，如何進行法典形式的選擇，如何在我國民法法典化的進程中借鑒吸收創(chuàng)制法律的先進方法――大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習慣、法律學說等來補充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問題。

民法法典是按照一定體例，系統(tǒng)地將民法各項制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀古巴比倫王國的漢穆拉比法典，該法典規(guī)定的內容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認為大陸法系國家法典化傳統(tǒng)溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規(guī)定民事關系的法律規(guī)范。自公元6世紀東羅馬帝國皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國法大權》開始，到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國民族特色的法律統(tǒng)一的框架，并力圖使本國法律的外部框架設計得更為完備、輝煌。

作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據(jù)可查的歷史發(fā)展的最早時期，就已具有了為某個民族所固有的特征，深深根植于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和民族的共同意識。[3]隨著古羅馬法的發(fā)展和影響，古代社會越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學派（注釋法學派和評論法學派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎，被稱為歐洲共同法（JusCommune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國家和民族觀念的出現(xiàn)（意味著政治國家的形成與社會的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因為，法律民族化也就是國家立法參與的法律形成的過程，使得以前由學者、律師、教士主宰的領域，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當時歐洲各國的法律愈來愈遠離共同法。法律民族化的過程，實質上就是法典化的開始。[4]17世紀末，歐洲產(chǎn)生法典化編篡運動，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國相繼制定了民法典，但這些國家的民法典并沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國大革命開始，法國資產(chǎn)階級獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎上，制定了舉世矚目的《法國民法典》，才開創(chuàng)了近代民法典化之先河。

法國民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國私法的核心，而且也是整個羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運用于現(xiàn)代的資本主義條件，運用得如此，以致于著部法國的革命法典，直到現(xiàn)在還是包括英國在內的所有其他國家在財產(chǎn)法方面進行改革時依據(jù)的范本。”[5]無論在理性主義價值的展現(xiàn)上或立法技術上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]

法國民法典的制定，導因于法國大革命所造成的特定的社會環(huán)境。就政治層面而言，法國大革命之后，在實現(xiàn)統(tǒng)一的國家政權目標過程中，統(tǒng)一全國的法律，恢復國家在法律形成中核心地位便成為重要步驟。這種動機被概括為民族——國家主義?！斗▏穹ǖ洹房朔伺f王朝的四分五裂，實現(xiàn)了政治上統(tǒng)一，消除了地方上分裂之勢力，使中央可以集權，有利于法令的推行。[7]其意義與其說是滿足民事交易的規(guī)范需要，更重要的毋寧在借此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的、無上的；對于民族國家建立，法典以民族語言象征統(tǒng)一而喚起認同，加上其內容散發(fā)的共同價值，可以不帶強制地輕易深入民間角落，實為極佳的統(tǒng)合工具。[8]就內容而言，《法國民法典》是革命時期《人權宣言》（法國憲法的序言）提出的“理想”的社會目標在私法領域的具體化，它貫徹了《人權宣言》中“人人生而平等”、“個人所有權神圣”、“契約自由”、“意思自治”、“個人責任”等原則，是私法的憲法，是“解放”人的法典。就編制體例而言，法國民法典承繼了《法學階梯》的編制法而稍加調整，分為人法、物法和債法，今天看來，無可厚非。[9]就編制方法而言，法國民法典堅持使用簡單的綜合性的提法，以達到簡明扼要。因為立法者意識到，即使盡其最大想象力，也不能認識到將來可能發(fā)生的所有案件，因而必須要給司法機構留有余地，即法律在不可預見的個別情況下的具體化和它對變化的社會需要的適應。而就法典使用的語言來講，其文字表述，力求生動明朗，通俗易懂，曾被譽為是一部出色的法國文學著作。這對法典在法國民眾中的普及和在域外的傳播做出了實質性的貢獻。[10]可見，就法國民法典的制定過程、立法者價值取向、立法編制體例、方法和立法內容而言，無不具有濃厚的法蘭西民族特色，對法國管轄和控制的國家也產(chǎn)生直接或間接的影響，奠定了19世紀形成的以法國民法典為代表的法國法派。在幾乎100年的長時間里，歐洲竟沒有出現(xiàn)一部足以與法國民法典相匹敵的民法典，直到德國民法典的出現(xiàn)。

德國早自18世紀中期開始，在古典自然法學派的影響下，即出現(xiàn)了法典化的傾向。[11]但直至19世紀，德國各邦（州）的私法制度的不統(tǒng)一與當時不斷增強的民族意識相矛盾，導致德國發(fā)起了一系列的法典編篡運動。其最初的政治動因主要在于維護統(tǒng)一的國家需要，因此真正開始準備編篡民法典是在德意志帝國建立之后憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。1874年成立了第一個法典編篡委員會，并于1888年提出第一草案。1890年又組成弟二個起草委員會，于1895年準備好第二個草案。與第一草案相比，它并無多大變化，經(jīng)過數(shù)次公布和公開化之后，該草案于1896年被德國議會批準，并在帝國法律公報中被命名為民法典，于1900年1月1日生效。

可見，德國民法典的推遲問世，一方面源于德國沒有發(fā)生類似于法國的政治革命，地方割據(jù)分裂的的狀況長期存在，不存在立即制定民法典的政治基礎；另一方面，也受到歷史法學派的深刻影響。薩維尼（Savigny）與蒂堡特（Thibaut）之間的有關民法典的論戰(zhàn)[12]，使得德國民法典的制定建立在反理性的思想基礎之上，使得反歷史的自然法方法被拋棄，讓位于法律科學──集中于理解、保持和發(fā)展傳統(tǒng)遺產(chǎn)。[13]后來，由薩維尼的思想演化而形成的學說匯纂學派或潘克頓法學對德國民法典的制定產(chǎn)生了直接的影響，為1900年德國民法典的出臺奠定了基礎。

篇3

關鍵詞：歷史法學派；德國民法典；潘德克頓法學派；中國法制建設

（一）歷史法學派的產(chǎn)生與發(fā)展

18世紀末19世紀初，在德國形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學家。該學派在以后的發(fā)展演變中，逐漸成為資產(chǎn)階級的重要法學流派之一，并統(tǒng)治歐洲法學界長達近一個世紀。歷史法學派的創(chuàng)始人是胡果，他最先將歷史性的實用主義批判引入法學領域，在對“歷史性的”自然法理論表示贊同的同時，反對純理論的自然法學和法典化了自然思想。而系統(tǒng)論述歷史法學派的基本觀點是薩維尼，他通過對法的產(chǎn)生，法的本質和法的基礎三個問題的闡述，表達了該學派的代表性理論要點。他指出“在任何地方，法律都是由內部的力量推動的，而不是由立法者的專斷意識推動的。”[1]

歷史法學派通過自身不斷的優(yōu)化和總結升華，對近代民法學的形成和發(fā)展作出了重要貢獻。近代第一部民法典誕生于法國，但由于當時法國學術界對法典的過度崇拜，忽視了習慣法和判例法，僅僅以法律條款為研究對象，阻礙了民法科學的發(fā)展。與此相反，德國的法學家朝著于對羅馬私法和日耳曼法的研究，創(chuàng)立一個龐大的民法體系，形成了近代民法學學科。

（二）歷史法學派對德國民法典的影響

19世紀，德國歷史法學派成為西方主流法學派。德國的歷史法學派首創(chuàng)用歷史方法來研究法律的視角。雖研究方法并非首創(chuàng)，但自始至終堅持歷史研究方法和追溯至近代只有歷史法學派，以致于后世的《德國民法典》被認為是世界法律史上最優(yōu)秀的民法典之一。《德國民法典》成功之處不僅在于內容科學，適應和促進了德國的發(fā)展，更重要的還在于法典結構新穎、概念精準、內容完整統(tǒng)一，并且創(chuàng)設很多法律制度和概念，且成為后世許多國家民法典之典范。

《德國民法典》的形成與發(fā)展與潘德克頓法學的影響是密不可分的。其主要影響為以下幾個方面：

一、立法內容影響

隨著歷史法學派的發(fā)展，作為派系中的羅馬學派轉變?yōu)椤芭说驴祟D法學派”。該法學以《學說匯篡》為基礎，發(fā)展中制定出了一套結構嚴謹、體系嚴謹?shù)慕穹ɡ碚?。對《德國民法典》來說，首先是對其法典內容的影響。潘德克頓法學確立了具體的民法權利及其法律根據(jù)之間的內在聯(lián)系，進一步理清了不同質的法律關系，并使得法律關系理論成為科學。法律關系理論的最為重要的要素—法律行為理論體系，就是潘德克頓法學的產(chǎn)物。對于《德國民法典》總則的誕生，法律行為理論功不可沒。其理論包含了那些普遍適用于債權行為、物權行為、身份行為以及遺囑等行為的一般性概念與原理。正是因為有了這些一般性的概念與原理，潘德克頓法學家才覺得有必要在物權、債權、繼承權等具體制度之前加上一個可以容納這些概念與原理的總則。[2]這就奠定了民法總論的基礎，并由此奏響了《德國民法典》總則誕生的序曲。

二、編排體例影響

在編排體例上，《德國民法典》采用了總則、債權、物權、親屬、繼承五編制的潘德克頓體系。這五編的排列是演繹式的，由抽象的概括原則出發(fā)，逐步走向具體。在編以下的分章，由章到節(jié)，也是由一般到個別，由抽象到具體。如債編，先由債的普遍原則起，最后到各種債務關系?！兜聡穹ǖ洹钒凑者@種體系安排，不僅使條理清晰、結構緊湊，而且避免重復。

三、立法技術影響

在立法技術上，《德國民法典》深受潘德克頓法學注重體系和概念的影響，主要表現(xiàn)在：1、適度概括的規(guī)定方法：《德國民法典》在規(guī)定某種法律關系或某一事項時，用的是適度概括的方法，而不是羅列的方法，羅列法的好處在于內容清晰，一看就明白，無待解釋，缺點是不易羅列齊全，無法預見將來可能發(fā)生的新事物。在德國的民法典中，常用“等”、“其他”等字樣的規(guī)定，為以后的法官運用該條留下可以發(fā)展的余地。2、精確的概念與用語：《德國民法典》以概念的細密準確、用語的嚴格準確著稱。每一個概念用一個詞去表達。反過來，每個詞只表達一個概念，不同的詞所表達的概念不同。[3]《德國民法典》不僅在一些專門的用語上做到這一點，就是一些普遍的用語也是如此。例如在條文中需有“視為”、“有疑義時”等也都用得很嚴格。總之，在立法技術方面，《德國法學典》是可與任何一部重要的法典相媲美。

（三）《德國民法典》對我國的影響

在中國，目前并沒有類似的民法典，因而德國的民法典對中國仍具有積極的借鑒意義?！兜聡穹ǖ洹分髦家苑墒前l(fā)展民族精神的體現(xiàn)為出發(fā)點，注重從民族的歷史中、從民族的風俗習慣中去發(fā)現(xiàn)、認識法律。這種觀點雖不盡完美，但為我們認識法律提供了一個新的視角。我們不能把法律絕對化為“民族精神”，現(xiàn)實當中的法律往往是處于普遍性和個性之間的一個狀態(tài)，所以我們在學習，吸納世界法律文明成果的同時，也需要通過法律條文的表象去探析條文背后的深刻含義，從而判斷是否適合我國當前的國情，是否適宜為我所用，從而正確地作出取舍或改造，以取得預期的移植效果[4]。

總而言之，《德國民法典》作為人類思想發(fā)展及歷史法學發(fā)展的重要文明成果，為我們提供了全新方法論和認識法律的視角。雖然從今天看來，歷史法學的觀點并非沒有局限，但我們依然可以吸收其合理的成分，運用其運行的法律，更加深刻的剖析我國法制建設所處的階段，完善法律體系，為中國現(xiàn)代化法制建設提供借鑒的方法和啟示。

參考文獻 

[1]張磊.歷史法學派的宣言書——淺析《論立法與法學的當代使命》及薩維尼對歷史法學派的影響[J].法商論叢.2007（01） 

[2]王謀寅.歷史法學派的主張及其當代價值[J].巢湖學院學報.2005（06） 

[3]林端.德國歷史法學派——兼論其與法律解釋學、法律史和法律社會學的關系[J].清華法學.2003（02） 

篇4

    然而，在民法體系的構建問題上，我國學者多目眩于法學階梯式和潘德克吞式兩種法典編纂模式，一味強調這兩種模式在外部結構上的區(qū)別，卻忽視了其體系化之方法上的共同點，以致于在制定物權法還是財產(chǎn)法，乃至整個民法典的結構設計上，爭論不休，難有共識。事實上，這些法典編纂模式都是在運用發(fā)源于希臘哲學的具有辨證推理的邏輯方法，對法律體系進行構建，只不過不同時期的法學對這一方法的不同理解和不斷發(fā)展，以及用以分析的材料不同，才導致不同結構之法典體系的出現(xiàn)。所以，對各國民法典體系的構造，須歷史地去認識。這一視角，對于正確理解物權概念的起源和發(fā)展，以及是否應以財產(chǎn)法取代物權法，甚為重要。公元13世紀，羅馬法學家首次試圖系統(tǒng)化地將羅馬法予以劃分。在11世紀和12世紀，西歐的經(jīng)院主義法學家將希臘的辨證法推向一個更高的抽象層次，試圖將法律規(guī)則系統(tǒng)化為一個統(tǒng)一的整體。此后，經(jīng)院派法學家開始對重新發(fā)現(xiàn)的優(yōu)士丁尼立法文本進行分析和綜合，以構建一個更為科學的法律體系。[1]就近現(xiàn)代所謂的物權和債權而言，在《優(yōu)士丁尼法學階梯》中，它們被放在關于物的部分。然而，在一場關于“對物權”（iura in re，即人們在物上享有的權利，包括所有權及其派生權利如用益權等）和“關于物的權利”（iura ad re，即人們相對于物享有的權利，包括繼承權和債權）的激烈論戰(zhàn)后，法國民法典將這一統(tǒng)一性打破了。[2]這種追求概念之邏輯體系的結果之一，就是其第二編“財產(chǎn)及所有權的各種變更”的誕生。該編實際上是對各種對物權的規(guī)定，它之所以未采物權的稱謂，最為重要的原因應該是法國法對于物和財產(chǎn)的理解不同于此后的德國民法典。在法國法中，“物（chose）和財產(chǎn)（biens）這兩個術語不是同義詞：前者是種，后者是屬。自然界中存在的一切東西都被冠以物的名稱，但只有那些具有能為某人謀得固有的和排他性之利益這一性質，并且處于其所有權（propriélé）之下的物，才被賦予財產(chǎn)的名稱。因此，太陽以及各種天體，空氣和風，是物但非財產(chǎn)。”可見，在其最初的和狹義的意義上講，只有當存在一有體物并于其上設定權利時，方存在財產(chǎn)。到了現(xiàn)代，財產(chǎn)的范圍不斷擴大，它不僅包括被設定權利的物，而且還包括物權、無形產(chǎn)財權和債權等財產(chǎn)權本身。因此，在法國法上，自然界中存在的一切東西都是物（不管是否能給人帶來利益），但并非一切物均為財產(chǎn)，也并非一切財產(chǎn)均為物，[4]其立法中更多采用的是財產(chǎn)這一概念。與之相適應，盡管法國學者后來采用了物權的概念，但由于法國法并不認為物是財產(chǎn)的屬概念，故其法典只是籠統(tǒng)地規(guī)定設于財產(chǎn)之上的對物權，而未能像概念法學那樣從對物權中剝離出物權的概念。

    19世紀下半葉的各國民法典編纂，受理性法學尤其是概念法學的影響，在對物權的基礎上，對物和財產(chǎn)的關系進行界定，由此設計出物權編。例如，阿根廷1871年施行的民法典（拉美三大模范法典之一）的第三編即以“物權”為名，其起草Sarsfield博士在該編的一些注釋中明確指出，物（具有價值的有體客體）為屬概念，財產(chǎn)為種概念，并認為物和占有乃物權之要素，[5]這與法國法對物和財產(chǎn)的界定適成相反。作為概念法學發(fā)祥地的德國，更是出于法律教條主義的理由，以客體（Cegenstinde，即廣義的物）一詞取代了羅馬法廣義上物的概念以及法國法上財產(chǎn)的概念，而將物僅僅理解為能給人帶來利益的有體客體，權利則被劃入無體客體的范疇，亦即：客體是種，物和權利都是屬。德國法學家認為，客體被劃分為有體客體和無體客體，清晰地界定了物和權利在作為財產(chǎn)支配權之客體時彼此之間的關系。據(jù)此，德國法將財產(chǎn)支配權的客體分為物、狹義的無體物（精神產(chǎn)品）和財產(chǎn)性權利。[6]與此相對應，以物為客體的支配權稱為物權，以精神產(chǎn)品為客體的支配權稱為知識產(chǎn)權，設于財產(chǎn)性權利之上的支配權則為準物權，它們共同構成對物權（dingliches Recht）這一上位概念。德國法的體系為其后的民法典廣泛采用。

    發(fā)展到20世紀后期，新的法典編纂活動又促使對物權的體系有了新突破。在曾經(jīng)追隨法國民法典的荷蘭，其新民法典的財產(chǎn)法總則在第1條規(guī)定財產(chǎn)乃由物（things；第2條強調物必有體）和財產(chǎn)性權利（patrimonial rights）構成，即財產(chǎn)為物和財產(chǎn)性權利的種概念。與此對應，該法典以對物權（rights in rem）為上位概念，把既能以物為客體也能以財產(chǎn)性權利為客體的對物權（如用益權、質權、抵押權、優(yōu)先權、留置權）放在第三編財產(chǎn)法總則中，而僅以物為客體的各種對物權（如所有權、地役權、永佃權、地上權）則被規(guī)定在第五編“物權”（real rights）中。[7]

    從財產(chǎn)支配權體系的歷史發(fā)展脈絡中，我們不難發(fā)現(xiàn)，自法國法采用對物權概念以后，經(jīng)概念法學對物和財產(chǎn)的進一步區(qū)分，該概念已成為處理物權、知識產(chǎn)權和準物權之關系的聯(lián)結點。易言之，以此為基礎建立起來的對物權體系，按照分別作為其客體的物、精神產(chǎn)品和財產(chǎn)性權利的不同特性，頗為精致地梳理了物權、知識產(chǎn)權和準物權之間的關系。因此，如果我們歷史地、體系地來看待物權法和財產(chǎn)法，就可達成如下兩個認識：

    第一，三種權利雖然都具有絕對權、支配權的性質，但因其各自客體的特性而有差別。物權的客體為物，它以有體客體為限。對于物，占有人可以迅速且準確地證實其支配的對象。因此，欲證明某人對特定的物擁有支配權，只要求權利人和該特定之物的確定。但是，在財產(chǎn)性權利作為支配權的客體時，卻很難以占有作為正當理由和權利推定的依據(jù)，其法律證明往往不得不借助權利證書和登記的方式。[8]財產(chǎn)性權利的這種特性，使得以其為客體的支配權不能完全適用物權法的規(guī)定，因此，各國民法典在使其準用關于物權的一般規(guī)定外（此乃準物權用語之由來），也根據(jù)其特性為其制定了特別規(guī)則。

    就精神產(chǎn)品而言，它既不同于財產(chǎn)性權利，也不同于物本身。首先，財產(chǎn)性權利在作為支配權的客體時，也具有稀缺性和效用性，但其價值乃制度擬制的結果，它不能脫離法律的擬制獨立存在。相反，精神產(chǎn)品并非制度擬制的產(chǎn)物，它一旦被創(chuàng)造出來，即借物質載體成為一種客觀存在。換言之，其存在并非因法律制度才得以確立，法律只不過是賦予創(chuàng)作人以一種對該產(chǎn)品的支配權而已。這一本質區(qū)別，決定了二者在成為支配權之客體的方式和條件上有著根本的不同。其次，相較于物，精神產(chǎn)品具有非物質性，其本身雖非物，但又通常需借助有形載體表現(xiàn)于外部，惟其價值未能真正由該載體體現(xiàn)。正是精神產(chǎn)品的這種特性，決定了它可在不同地方為不同的人大量復制，這成為其支配權人進行排他性占有和享有權利的最大障礙。所以，對精神產(chǎn)品的支配權與一般的物權相比，個性更為突出，其取得、行使和保護雖然也以物權法的一般規(guī)則為基礎，但它們更需要行政法規(guī)強有力的保護。

    這種三位一體的邏輯體系概念確定，位階關系分明，區(qū)分了三種不同性質的財產(chǎn)支配權，從而劃定了物權法、知識產(chǎn)權法和準物權法各自的適用范圍：物權的支配對象為有體客體，是民法中最為基本的一種財產(chǎn)支配權；知識產(chǎn)權雖然具有支配權之排他性的本質，但其人身權性質及其他鮮明的個性，決定其不宜被納入到物權法的范圍中去；至于設于財產(chǎn)性權利之上的對物權（準物權），由于其個性與物權并無明顯不同，因此可在為其設計必要的特別規(guī)定之外（如權利質權的一些特別規(guī)定），其他方面可準用關于物權的規(guī)定，從而使其為物權法吸收，以達到節(jié)約立法成本的目的。概言之，這種邏輯證明我國目前應制定的是以未來民法典之物權編為目標的物權法，而不是含混、籠統(tǒng)的財產(chǎn)法。當然，由于物權、知識產(chǎn)權和準物權是在對物權這一上位概念的統(tǒng)攝下，處于同一位階的有三種并行的財產(chǎn)支配權，所以，目前作為民法典編纂之前奏的物權法和已有的知識產(chǎn)權法，都應作為未來民法典的有機組成部分被納入其中。

    第二，對物權事實上是財產(chǎn)支配權的代名詞，它抽象了物權、知識產(chǎn)權和準物權的兩個共同功能：一是將某特定客體歸于權利人支配，無須借助他人以其意思作為支配該客體的準據(jù)；二是因為此種支配具有的排斥他人非法干涉的功能。這種共性暗示著兩種可能性：首先，在未來的民法典中，不妨借鑒荷蘭新民法典做法，就物權的一般規(guī)則設立財產(chǎn)法總則；其次，對物權這一上位概念統(tǒng)攝的邏輯體系是一個開放的體系，它可以涵蓋傳統(tǒng)民法未予歸納的無形財產(chǎn)權。[9]并且，在以后新的財產(chǎn)類型導致新的財產(chǎn)支配權出現(xiàn)時，由于它們也必將反映對物權的兩個共同功能，所以也就可以不斷地被納入該體系之中。

    注釋

    [1][美]哈羅德。J.伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》，賀衛(wèi)方等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第163頁以次。

    [2][意]桑德羅。斯奇巴尼：《法學研究方法以及對古羅馬法學著作和近現(xiàn)代法典結構體系中若干問題的思考》，丁玫譯，載《比較法研究》第八卷（1994年第2期），第212頁。

    [3]Marcadé， Explication du Code Civil， Tome 2， 7e éd ：pairs， 1873.p.337.轉引自Jorge Joaquín Llambías， Tratado de Derecho Civil， Parte General， Tomo Ⅱ， Editoraial Perrot， Buenos Aries，1997， p.193. [4]尹田：《法國物權法》，法律出版社1998年版，第13-14頁。

    [5]Véase Código Civil de la República Argenetia， Abeledo－Perrot， Buenos Aries，1998， p.395. [6] 孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第2－3頁。

    [7] [荷]阿瑟。F.哈特坎普：《1947年至1992年間荷蘭民法典的修改》，姜宇、龔馨譯，載《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第414、416頁。

篇5

通過對全省現(xiàn)行公安執(zhí)法規(guī)范性文件進行檢索，及時清理、廢改與民法典精神內涵不一致的規(guī)定，匯輯行政規(guī)范、執(zhí)法實踐案例等內容下面是小編為大家整理的機關單位學習民法典材料資料，歡迎參閱。

材料一

近日，山東省公安廳舉行《山東省公安機關貫徹實施民法典執(zhí)法指引》首發(fā)儀式，該《指引》作為全國首部省級公安機關編寫的“貫徹實施民法典執(zhí)法指南”，標志著我省公安機關在民事權益保障理論與實務方面邁上了新臺階。

《指引》展現(xiàn)了公私法融合的協(xié)同治理理念?！吨敢房茖W定位公安工作與民事權利保障的關系，通過對全省現(xiàn)行公安執(zhí)法規(guī)范性文件進行檢索，及時清理、廢改與民法典精神內涵不一致的規(guī)定，匯輯行政規(guī)范、執(zhí)法實踐案例等內容，形成了與民法典相關聯(lián)配套的實務操作規(guī)范體系。作為公私法融合的有機治理體系，《指引》對于推動民法典與公安法制建設的有機融合，增進民法典實施的統(tǒng)一性和協(xié)調性，確保科學的立法規(guī)范轉化為良好的社會治理效能具有重要的實踐意義。

《指引》為公權力的邊界限定提供了制度保障。“舉凡民眾生活，胥與警察有不可分離之關系。”為維護社會安定，保障社會平穩(wěn)運行，國家法律賦予公安機關諸多直接面向公民的權力。公安執(zhí)法權的行使在維護社會秩序，保障公民權益的同時，與公民權利之間也存在一定的緊張關系?！吨敢芬浴睹穹ǖ洹返念C布實施為契機，通過權利意識深化對職權法定原則的理解，尤其是對侵益性執(zhí)法行為的界限的把握，促使各級公安機關全面掌握其在民法典實施中的職責范圍，樹立明確的區(qū)隔意識，理順法定職權行使與民事權利保障之間的關系?！吨敢返膶嵤┯欣谕ㄟ^制度化、規(guī)范化的方式將權力鎖入制度的籠子，確保執(zhí)法、管理、服務等一切公權力的行使必須在《指引》構筑的規(guī)范框架內有序進行。

《指引》為法律體系的協(xié)同規(guī)范提供了良好示范?！吨敢吠ㄟ^法理闡釋、實務要點、典型案例和執(zhí)法依據(jù)四個層次，形成了對執(zhí)法權的四維規(guī)范機制和完整體系,既是對現(xiàn)有公安類行政規(guī)范體系的完善,也是對公安機關行使與民法典有關的自由裁量和適用基準的細化和補充。我國現(xiàn)存各類法律規(guī)范性文件高達八千余件，如何將法律規(guī)定有效地落實到基層，發(fā)揮出應有的制度效能是法治建設進程中亟需解決的現(xiàn)實問題，《指引》充分展現(xiàn)了法律體系的協(xié)同規(guī)范理念，對于樹立公安“大法治”理念，提升公安工作的治理效能和民生保障水平做出了有益探索，對推動我國治理體系和治理能力的現(xiàn)代化具有深遠意義。

材料二

民法典設七編，依次為總則編、物權編、合同編、人格權編、婚姻家庭編、繼承編、侵權責任編，以及附則，共1260條。

(一)總則編。規(guī)定了民事活動必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，統(tǒng)領民法典各分編。第一編共10章、204條，主要內容包括：立法目的和依據(jù)、民事主體、民事權利、民事法律行為和、民事責任、訴訟時效和期間計算。

(二) 物權編。物權是民事主體依法享有的重要財產(chǎn)權。物權法律制度調整因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關系，是最重要的民事基本制度之一。第二編共5個分編、20章、258條，主要內容包括：通則、所有權、用益物權、擔保物權、占有。

(三) 合同編。合同制度是市場經(jīng)濟的基本法律制度。第三編共3個分編、29章、526條，主要內容包括：通則(規(guī)定了合同的訂立、效力、履行、保全、轉讓、終止、違約責任等一般性規(guī)則)、典型合同、準合同。

(四) 人格權編。人格權是民事主體對其特定的人格利益享有的權利，關系到每個人的人格尊嚴，是民事主體最基本的權利。第四編共6章、51條，主要內容包括：一般性規(guī)定，生命權、身體權和健康權;姓名權和名稱權;肖像權;名譽權和榮譽權;隱私權和個人信息保護。

(五) 婚姻家庭編?；橐黾彝ブ贫仁且?guī)范夫妻關系和家庭關系的基本準則。第五編共5章、79條，主要內容包括：一般性規(guī)定，親屬、近親屬、家庭成員的范圍，結婚，家庭關系(身份關系和財產(chǎn)關系)，離婚，收養(yǎng)。

(六)繼承編。繼承制度是關于自然人死亡后財富傳承的基本制度。第六編共4章、45條，主要內容包括：一般規(guī)定，法定繼承，遺囑繼承和遺贈，遺產(chǎn)的處理。

(七) 侵權責任編。侵權責任是民事主體侵害他人權益應當承擔的法律后果。第七編共10章、95條，主要內容包括：

一般規(guī)定，損害賠償，責任主體的特殊規(guī)定，各種具體侵權責任。第七編的其他各章分別對產(chǎn)品生產(chǎn)銷售、機動車交通事故、醫(yī)療、環(huán)境污染和生態(tài)破壞、高度危險、飼養(yǎng)動物、建筑物和物件等領域的侵權責任規(guī)則作出了具體規(guī)定。

(八) 附則。明確了民法典施行后，婚姻法、繼承法、民法通則、收養(yǎng)法、擔保法、合同法、物權法、侵權責任法、民法總則等民事單行法律同時廢止。

材料三

第一次是在第314條，關于遺失物上交，拾得人應交還權利人，或上交公安等機關?？此七@個無非是登記問題，其實不然，它與公安執(zhí)法緊密相連。公安機關在具體的實務中，有可能涉及對物品占有狀態(tài)的判斷問題，即便是遺失物，如果拾得人拒不交出，涉嫌侵占，公安機關也可以發(fā)揮震懾和告知自訴的作用;如果并非遺失物，則存在錯誤的拾得問題，則涉嫌盜竊或侵占。

第二次是在第1106條，關于收養(yǎng)成立后的戶籍登記問題。戶籍登記講究歷史淵源和明確的法律依據(jù)，民法典給戶籍警官解決了法律保障問題。我們知道，企業(yè)登記屬行政許可，公民戶籍登記是行政確認。關于收養(yǎng)的成立，民政部門的登記和公安的戶籍登記，對老百姓來說，都非常重要。戶籍登記不當?shù)?，很可能引發(fā)行政訴訟，就行政確認提起訴訟，完全沒有問題。民法典連戶籍登記都想到了，真不愧是社會生活的百科全書。

第三次是在第1254條，關于高空拋物問題。關于頭頂上安全隱患的治理，民法典改變了過去甩鍋做法，加強了對是非對錯的導向指引，在查不清時，雖然可以讓可能加害人暫時承擔共同補償責任，但是對要求公安查清實際侵權人作出新規(guī)定，加以著重強調。因此，從案件視角看，今后，高空拋物類治安或刑事案件要格外重視，例如，可以受理為傷害案或尋釁滋事案，或立為以危險方法危害公共安全案，等等。由于以危險方法危害公共安全罪起步太重，刑法修正案十一的草案已經(jīng)規(guī)定了高空拋擲物品罪，最高刑為拘役，與危險駕駛罪相當。

篇6

[關鍵詞] 民法典，民事單行法律，物權法（草案）

民法典的內容的規(guī)定，不是立法者的肆意，而是對民法典的本身的功能定位以及邏輯的組合。而且，在處理民法典與民事單行法的內容的編排上，也涉及到了民法典的穩(wěn)定性與開放性問題。能夠在一部法典中容納所有內容的狂妄理性時代已經(jīng)過去，在現(xiàn)代社會，民事單行法與民法典并存是私法法典化的一個現(xiàn)象。而民法典的社會功能更多的是通過民事單行法來實現(xiàn)的?！霸谥R經(jīng)濟時代，如果試圖在私人生活中依然保持一統(tǒng)天下的民法典的體系，無異于要去忍受‘骨趾增升’的痛苦?！?[1]既然，民事單行法必須在民法典之外存在，那么，民法典與民事單行法的關系以及它們之間的關系的處理是我國在不斷制定民事單行法最終走向法典化的過程中應該加以認真考慮的一個問題。

一、民法典的危機

為了避免法律適用的不統(tǒng)一和政出多令的現(xiàn)象，十九世紀法典編纂的一個目的就是要統(tǒng)一現(xiàn)有的所有法律，“一民族，一帝國，一法律”就是他們的追求。而法典也成為統(tǒng)一所有法律的產(chǎn)物。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，一些與民法典調整之外的新的社會現(xiàn)象形成了自己獨特的領域并且具有了自己獨特的調整手段與方法，為了適應這些領域調整的需要，無數(shù)的民事單行法被迫予以制定。如有關消費者權益保護法、勞動者權益保護法等。依據(jù)合同法一般的原理，只要是當事人訂立的合同在沒有受到外在欺詐、脅迫的情形下存在意思表示不真實的情況，該合同必須嚴守。但事實上，勢力單薄的消費者在勢力強大的產(chǎn)家面前，合同的條款主要是由廠家制定的，消費者只有訂立或者不訂立合同的自由，如果法律要求消費者也要嚴格按照合同的規(guī)定履行，無疑將會導致諸多不公平的結果。盡管法官可以基于契約自由的目的性擴張解釋即維護真正的契約自由來實現(xiàn)消費者權益的保護。但是，僅僅依靠法官的對法律的解釋來維護消費者的合法利益是遠遠不夠的。因為這種處理一方面具有一定個案的性質，難以具有普遍的效果。即使能夠形成判例，可以為后來的法官遇到類似案件進行類似處理所遵循。但這并不能真正保護消費者的合法權益，特別在我國，并沒有形成英美法系國家那樣真正意義的判例法制度，這種個案的判決對類似案件的處理的影響就非常有限。另一方面，消費者權益的保護僅僅通過事后合同的效力的否認也很難得到真實的保護，因為這種救濟具有事后的特征，并不是所有的消費者在受到不公平對待面前主張自己的權利。同時事后救濟的成本遠遠大于對其進行防范的成本。作為行為規(guī)范指導的私法，更應該從規(guī)范的角度為這些勢力強大的經(jīng)營者或生產(chǎn)者提供強制性的行為規(guī)則來維護消費者的合法權益，如規(guī)定經(jīng)營者的告知、說明義務，維護消費者身體健康安全的義務等。但是規(guī)定這些義務的規(guī)定的法律只能制定為單行法律，而不宜納入到法典之中。

這是因為：

第一，民事單行法具有各自的特性。盡管民事單行法是私法中的重要內容，但因為民事單行法是對特定領域的法律調整，在調整手段與調整方法上具有各自的特點。此外，如房地產(chǎn)法、知識產(chǎn)權法、勞動法、消費者權益保護法等這些法律具有較多的管理性內容，特別是在勞動法、消費者權益保護法本身具有社會法的特點，如果容納在一部法典之中，將會損害私法的性質，不利于私法的發(fā)展。

此外，如果將這些法律納入到法典之中，將會破壞體系的和諧性。因法典是針對所有的人抹消身份的差別而進行的平等立法，而有關消費者、勞動者保護的法律的規(guī)定是一種典型的“身份立法”。為了保護消費者與勞動者的利益，規(guī)定這些合同中生產(chǎn)者與經(jīng)營者負有較重的說明義務，這與一般合同的平等義務規(guī)定不相符合。而不規(guī)定這些合同中的較重的義務，則不能有效保護消費者、勞動者的合法權益。

第二，由于某些民事單行法易于變動性。民事單行法是對生活定領域的調整，因為該領域的規(guī)則不成熟需要法律調整，以及盡管已經(jīng)成熟，隨著社會的發(fā)展，其本身具有較強的變動性，如果規(guī)定在法典之中，則會損害法典的穩(wěn)定性。

第三，法典調整的領域具有一定的局限性。民法典不可能把所有的內容都進行規(guī)定，即使對所有的內容進行規(guī)定，也不必要與現(xiàn)實。如果將這些內容規(guī)定為法典的內容，將會導致法典的該內容的規(guī)定的條款過度膨脹。對消費者權益保護的具體規(guī)則僅僅依靠一至兩個條文并不能很好的解決問題，對消費者權利與經(jīng)營者的義務的詳細列舉的規(guī)定無疑將會導致該內容的條文的急劇增加。歷史中，存在著1萬七千多條的《普魯士邦法》是“呆子模式”的代表作，但是這種大而全的法典并沒有發(fā)揮其應有的作用，也不能作為歷史的遺產(chǎn)而被人們所忘懷。

第四，對消費者等特殊群體的利益保護不具有民事單行法所彰顯的價值。民事單行立法對消費者等特殊弱勢群體的利益保護更為彰顯與有效。《德國民法典》放棄了在民法典之內容納所有的的租賃法與勞務契約法的主張，而在民法典之外大力制定單行法與勞務契約法，以加強對勞動者的權益進行保護?！啊貏e法’作為一種最為合適的工具，從一方面講，提供民法典的統(tǒng)一體的外在的附屬品，從另外的方面來講，也可以對現(xiàn)實提出的緊迫要求給出答案?！盵2]這也形象說明了特別法的作用。

隨著在眾多的民法典之外的民事單行法的成長，民法典成為民事單行法的共同法，即“最為廣泛和一般事例的規(guī)范”。[3]而隨著眾多的民事單行法的成長，民法典的內容也就逐漸為被民事單行法所吸空。這也是西方學者在評價民法典時所說的“法典化的危機”或者“法典的解構”現(xiàn)象[4].

二、解構下的民法典與民事單行法

既然在民法典之外，民事單行法必然存在是一種不可違背的客觀現(xiàn)實。那么，民法典的內容應該怎樣加以規(guī)定才能實現(xiàn)民法典對民事生活的調整的統(tǒng)帥作用？而且，在現(xiàn)代社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展、社會經(jīng)濟的急劇轉型、民事生活的變動步伐與以前相比越來越快的時代，那么，法典又怎么能實現(xiàn)對民事生活的調整？同時，在眾多的民事單行法的調整下，民法典怎樣避免被民事單行法弱化甚至埋沒的結局？這為我們提出分析民法典與民事單行法的關系提出一個視角。筆者認為，如何規(guī)定民法典的內容，這關系到民法典的作用的認識，也是關系到民法典的怎樣定位的問題。

筆者認為，民法典的作用主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.宣示權利

民法典作為私法的，作為私法的“憲法”，很大程度上，起著權利宣示的作用。其用鮮明的語言告知人們在私人生活中享有哪些權利，其起著權利的“圣經(jīng)”作用。私人捧著民法典這部“圣經(jīng)”，私人生活的權利畢現(xiàn)。民法典有人格權、物權、債權、繼承權、親屬權等，在各種權利里面，包含了若干詳細的分權利。如債權的分支包含因合同取得的債權、因侵權形成的債權、因無因管理形成的債權及因不當?shù)美纬傻膫鶛嗟龋谶@些債權里，又有若干細小的權利。這些脈絡分明、劃定詳細的權利，組成了一個有機的權利體系。

2.提供行為規(guī)則

民法典是私法規(guī)則的基本法律的總稱。其在宣示權利的同時也為行為人提供私人主體的行為規(guī)則。私人可以根據(jù)該規(guī)則為當事人提供行為借鑒與指導。這種規(guī)則一般表現(xiàn)為一種程式性規(guī)則。如要約與承諾的規(guī)則，物權權利變動的登記規(guī)則，合同的形式要件規(guī)則等。該規(guī)則的提供一方面可以為交易者降低交易成本，[5]另一方面也可以為裁判者提供裁斷依據(jù)。

3.保護權利

民法典作為私法的憲法，權利的“圣經(jīng)”。其不僅僅只對權利進行宣告，而且是身體力行的在具體的制度設計方面起著保護權利的作用?！罢驗槊穹ǖ涫且徊繖嗬ǎ鼮槭忻裆鐣挚构珯嗬牟划斍秩胩峁┝擞辛Φ奈淦??！穹槭忻裆鐣驼螄抑g劃了一條畛域分明的界限（至少在法律中是如此），限制了國家權利活動的范圍?！盵6]

4.提供裁判規(guī)則

民法典的規(guī)則不僅僅為當事人提供行為指導，而且也為司法官裁判行為提供一種可裁判的標準。法官可以根據(jù)法典中司法的規(guī)則進行直接或者間接的裁判。前者如有名合同中的權利與義務的規(guī)定。如果當事人在合同中沒有明確規(guī)定雙方的權利與義務，或者規(guī)定有遺漏，則法官在司法時可以根據(jù)法典中的有名合同的規(guī)定直接進行裁判。后者如法典中一般條款、法律淵源等的規(guī)定，盡管這些規(guī)定不能為法官提供直接裁判的憑借，但是這些規(guī)定為法官對法的續(xù)造即發(fā)揮自由裁量權提供基礎。法官可以根據(jù)這些規(guī)定，發(fā)揮法官的主觀能動性，對法典中不能直接涵攝的案件進行裁判。

作為權利宣示、提供行為規(guī)則與權利保護與裁判規(guī)則的民法典，這幾者的關系是統(tǒng)一的。作為權利宣示的民法典本身，也起著權利的保護作用。離開了權利的宣示，權利的保護也無從說起；離開了權利的保護，權利的宣示也就失去了其應有的價值。不過，值得我們注意的是，民法典單純的作為權利保護的制度設計方面，其功能是有限的，在很大程度上，這種權利保護功能的制度設計很大程度上是通過民事單行法來實現(xiàn)的。但是，民法典如果缺少其應有的權利宣示作用，抑或是說，如果民法典在權利設計不合理或者權利設計失誤，如果民法典對應該予以規(guī)定的權利沒有規(guī)定，或者民法典對民事權利規(guī)定不能為不斷出現(xiàn)的市民生活權利的需要，那么，民法典就不能為民事單行法的制定起著合理的指導作用，其最終會被民事單行法的規(guī)定所吸空。也正如學者所說：“這種失去了包容性的民法典也就失去對社會的普遍關懷，也就失去了作為私法一般法的意義?！盵7]民法典要為私法主體從事的私法行為盡可能提供行為規(guī)則，提高私法主體從事私法行為的預見性與有效性。但是行為規(guī)則的提供更多的只能是為當事人提供一種指導作用，更多的是依靠當事人的意思自治的規(guī)則進行活動。如果法律過多地為當事人提供一種強制性規(guī)則，反而不利于當事人的私法自治，而且還會損害當事人的利益。而且，由于立法者的可預見性的限制，也不可能為私法主體從事任何行為提供有利規(guī)則。

同時，民法典的制定需要認真分清民法典與民事單行法的關系，是我們指導民法典內容制定的原則。筆者認為，應該從以下幾個方面對待民法典與民事單行法的關系：

1.指導與被指導的關系

民法典是市民社會的大，在私法體系中發(fā)揮中類似憲法的功能。民事單行法一般為調整某種特殊法律關系而制定的。可以說，民法典與民事單行法的關系一般是普通法與特別法的關系。既然，民事單行法是針對民事特別法律關系而制定的，其內容不能違反民法典的規(guī)定。民事單行法的規(guī)定在很大程度上是由民法典的基本原則與一般條款發(fā)展而來的。民事單行法的基本原則、基本制度甚至立法的基調等要接受民法典的指導，與民法典的規(guī)定相一致而不能相沖突。

2.補充關系

民法典的內容不能全面的涵蓋所有的民事法律關系，在千變萬化的社會關系中，民法典只是對其中普通的、一般的民事法律關系進行調整。由此，其僅僅只能在具體、紛繁復雜的民事法律關系中，抽出具有一般的、原則性規(guī)定，在一般原則性的規(guī)定指導下，對民法典難以概括的、或者由于民法典本身的體系限制不能包含的內容由民事單行法來加以規(guī)定。于此，民事單行法成了民法典的補充物。

所以，筆者認為，民法典的內容應該注意以下兩個方面。

1. 民事生活的若干重大的民事權利應該在民法典中予以規(guī)定。民法典作為權利的圣經(jīng)，毫無疑問，如果若干重大的民事權利在民法典中的缺位，則會有損民法典的權利圣經(jīng)的功能[8].當然，民法典不能對所有民事權利均加以規(guī)定，因民事權利是一個不斷變化的過程，民法典也不可能對所有的民事權利進行規(guī)定。但，即使民事權利再變化，在一定時期，市民生活的重大民事權利是穩(wěn)定、一致的。所以，只要民法典規(guī)定了市民社會中的重大權利也就在一定程度上使民法典具有了權利的功能。

2.民法典規(guī)定的權利的規(guī)定應該是開放的。由于社會生活的不斷變化與發(fā)展，民事權利將不斷出現(xiàn)。由于立法者的預見性限制，民事權利在民法典中不可能被窮盡規(guī)定。所以，民法典對民事權利的規(guī)定應該是開放的，其應為將出現(xiàn)的民事權利提供一個存在的空間，這個空間要求一方面民法典對重要的權利應該加以規(guī)定，另一方面，民法典要為民事單行法對民事權利的補充規(guī)定留下空間。這樣，通過民法典與民事單行法形成互補的、開放的權利體系。如果僅以民事單行法規(guī)定一系列的權利來取代民法典對這些權利的規(guī)定，無疑會導致民法典的權利體系的封閉性。一方面會造成民事單行法架空民法典的權利體系，另一方面也使這些權利失去了民法典最有力的權利保護之源，也使這些民事單行法保護的權利失去了存在的基礎。

綜上所言，正如王利明教授所指出，應該在以下幾個方面來處理民法典的內容：其一，只有那些市民社會生活中普遍適用的、最基本的規(guī)則才應當由民法典中加以規(guī)定，而其它規(guī)則應由民事單行立法加以規(guī)定。其二，經(jīng)過千百年來實踐檢驗的具有長期穩(wěn)定性和普遍適用性的規(guī)則和制度應該由民法典加以規(guī)定，而那些隨著社會經(jīng)濟生活常常發(fā)生改變的法律規(guī)則應該由民事單行法來進行規(guī)定。其三，關于私法領域內的基本民事法律規(guī)則由民法典來進行規(guī)定，而對處于公法與私法交叉地帶具有國家公權力干預習慣性質的法律規(guī)則由民事單行法進行規(guī)定。其四，關于實體的交易規(guī)則以及與實體交易規(guī)則聯(lián)系極為密切的且程序性并不是很強的程序規(guī)則應該由民法典加以規(guī)定，那些帶有非?，嵥?、具體的程序性規(guī)則應該由民事單行法加以規(guī)定[9].只有這樣，民事單行法才能夠為民法典所吸收，民事單行法與民法典功能互補與價值協(xié)調，而不是與民法典“離異”存在。也只有這樣，民法典才不至于被民事單行法所解構。

由此，民事單行法與民法典只有調整社會關系的一般與具體的差異，而在實現(xiàn)民事生活的共同的秩序、維護共同的私人生活目的方面是一致的。故在現(xiàn)代民事立法中，形成了若干民事單行法簇擁民法典的奇特景象。但這不是現(xiàn)代民法典編纂的敗筆，更不是法典編纂歷史的結束，而是隨著社會的發(fā)展，民法典編纂必然出現(xiàn)的現(xiàn)象。

三、解構下的民法典與我國物權法的制定

物權法的制定是我國財產(chǎn)法制定的大事，同時物權法是作為我國民法典物權編的內容而制定的，其也是我國民法典的一個重要組成部分。我國物權法作為財產(chǎn)的財產(chǎn)的基本法律不可能容納所有有關物權制度的內容，換言之，物權法的制定并不能解決我國物權歸屬與利用的所有問題。物權的歸屬與利用仍然需要民事單行法進行規(guī)定，需要有關水權、漁業(yè)權、海域使用權、礦業(yè)權等法律的規(guī)定，也需要如不動產(chǎn)登記條例、業(yè)主區(qū)分所有權管理條例等類似民事單行法規(guī)對物權法的相關規(guī)定的補充與落實。但是應該怎么合理處分物權法與民事單行法的內容規(guī)定呢？筆者認為，物權法是確定物權財產(chǎn)歸屬與利用的基本法。一般而言，關于物權歸屬與利用中所遇到的問題應該在物權法中進行規(guī)定，而對物權制度的管理性的內容應該在民事單行法或法規(guī)中進行處理。當然，由于一些特殊的物權制度如水權、漁業(yè)權以及礦業(yè)權等物權盡管涉及權利的歸屬與利用問題，但是因其涉及諸多管理性的內容、具有自己獨特的特點也應該通過頒布民事單行法進行規(guī)定。這是我國制定物權法應該把握的基本原則，也是合理處理物權法與物權利用與管理的單行法內容的一個標準。但是，我們審視我國《物權法（草案）》，其內容的規(guī)定是否符合該標準呢？

第一，草案中關于物權登記制度的規(guī)定。物權登記制度是連接物權法與類似不動產(chǎn)登記條例等民事單行法的橋梁，也是公法對私法進行介入的一個切入點。各國的不動產(chǎn)登記條例等也是通過物權法的登記制度進行規(guī)定的。從我國《物權法（草案）》來看，我國不動產(chǎn)登記法律用了15個條文對登記制度進行規(guī)定（《物權法（草案）》第9－26條）[10]，但是，相較于《德國民法典》僅用了5個條文進行規(guī)定（該法典第825、892、893、894、925條）；而《瑞士民法典》僅用1個條文（第656條），其他內容在民事單行法規(guī)或條例中進行規(guī)定?！段餀喾ǎú莅福穼Φ怯浿贫冗M行全面的規(guī)定，但是有些內容可能是贅文。因為，盡管怎么對登記制度進行規(guī)定，試圖對所有的內容納入民法典也不可能，即使進行規(guī)定，諸多內容還是不得不納入單行的不動產(chǎn)登記法規(guī)或條例進行調整。如該草案第11條：“當事人申請登記，應當提供權屬證書、合同書、法院判決或者征收決定以及標明不動產(chǎn)位置、面積等的其他必要材料”；第12條規(guī)定的登記機構的職責、第13條關于登記機關的禁止性規(guī)定、登記機構查詢與保密制度、第16條第2款關于不動產(chǎn)登記簿由登記機構管理的內容以及第25條關于“不動產(chǎn)登記收費”的規(guī)定，完全可以納入單行的不動產(chǎn)登記條例進行規(guī)定。

第二，草案中關于業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權的規(guī)定。《物權法（草案）》第73條至第87條對業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權的內容進行詳細規(guī)定。這種規(guī)定是否就是是必要呢？筆者認為，對業(yè)主區(qū)分所有權的內容看是否是物權歸屬與利用的規(guī)定，如車庫、草地、會所等歸屬問題，盡管其內容復雜應該對此進行規(guī)定。但問題是，對建筑物的共有部分的管理內容，是否要在物權法中進行規(guī)定呢？筆者認為，這種規(guī)定是不必要的，因為對建筑物進行管理的內容，一方面是屬于業(yè)主私法自治的管理性內容，沒有必要在物權法中進行規(guī)定，即使進行規(guī)定，也很難科學地分配其權利與義務。其二，即使對其進行規(guī)定，也完全可以置于民事單行法中進行規(guī)定可能會更加合理。其三，由于其內容復雜，各個小區(qū)的具體情況千差萬別，即使進行規(guī)定確定其歸屬，但是不一定符合各個小區(qū)的具體情況。從這個角度來說，該草案第81條至86條的內容可能就屬于一種不恰當?shù)囊?guī)定。

第三，草案中對一些主體應該承擔責任的規(guī)定。這是一種實際上是完全混淆了私法與公法的區(qū)分的立法。如該草案第71條：“違反國家規(guī)定，以無償或者以低價折股、低價出售等手段將國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)轉讓，造成國有財產(chǎn)、集體財產(chǎn)流失的，應當依法承擔民事責任和行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！钡?2條規(guī)定： “國有企業(yè)、集體企業(yè)直接負責的主管人員嚴重不負責任，造成國有企業(yè)、集體企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重虧損的，應當依法承擔民事責任和行政責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任?！?這是一種“恐嚇”的幼稚責任條款。行政責任完全是有關行政法的規(guī)定、而刑事責任完全屬于刑法的內容。我們不能因為物權法中進行規(guī)定就能夠實際追究這些主管人的行政責任、刑事責任，也不會因為物權法規(guī)定的欠缺當其行為違反相關規(guī)定時就不能追究這些人的行政責任或刑事責任。換言之，他們是否承擔行政責任、刑事責任完全是有關行政法、刑法的內容，這與物權法是否進行規(guī)定無關。

《物權法（草案）》對這些內容細致、詳細的規(guī)定，立法者考慮到這種規(guī)定可能是為了立法的統(tǒng)一，但問題是，這種立法的統(tǒng)一，卻付出了我們意想不到的代價：

第一，浪費了立法資源，阻礙了物權法的順利出臺。由于這些問題是我國長時期以來沒有得以解決的問題，同時本身也是一較具政治與社會敏感的問題，如物權登記制度的查詢、隱私等問題，立法者過多的精力浪費在這些制度的考證與利益衡量上。這些問題難以解決，使物權法的順利出臺受到了不正當?shù)淖铚６?，這些規(guī)定是一個立法技術的問題，放在民事單行法中規(guī)定將更加有利于問題的解決。

第二，使立法者工作的重心不正當?shù)剞D移，而使一些重要制度得不到全面的考慮。在我國現(xiàn)階段，專職立法者的人數(shù)是非常之少。即使我國有些學者參加立法，但是他們還有自己繁重的科研與教學以及行政工作，他們精力也是非常有限的。對這些本屬于物權民事單行法的內容過多的考慮，而對一些立法過程中的重大問題如物權法定原則、典權、讓與擔保等沒有在實踐中進行全面的考察與探討，特別是對立法過程應該結合我國本土化的物權制度也沒有進行全面的調查與考量，從而使既有的本土化制度與物權法的制定失去了融合的最佳時機。

第三，使民事基本法尤其是民法典中不正當?shù)卮蛏狭酥T多公法的色彩，使民法典的“自治法”的色彩變得模糊。本來，登記制度是不動產(chǎn)管理機關進行管理的一項內容，對這些管理性的內容在物權法中進行規(guī)定，使物權法打上了諸多公法性的烙印。

第四，容易導致基本法與民事單行法的區(qū)分的混亂。毫無疑問，物權法是我國財產(chǎn)法的基本法，不動產(chǎn)登記條例只是一個隸屬于基本法的單行法，但這種規(guī)定顯然混淆了二者的差別。顯然，會損害物權作為基本法在民法典中的地位。

由于我國民法典制定是在不斷制定民事單行法中實現(xiàn)的，而在18、19世紀的各國民法典的不斷頒行中，各個民事單行法才在民法典之外安營扎寨。正如學者所說，因為外國“已經(jīng)有了民法典作靠山，不必創(chuàng)造新的概念，不必重復基本原則，只要把‘例外’的地方加以規(guī)定，其它都可以概括引致民法典，比較起來是輕松多了，也不會看到，在一般性的民法中去引致特別民法，而讓人分不清原則和例外”，但正因為這樣，更能使民法典保持自治性的色彩[11].而我國這種立法的方式容易使民法典的內容包含民事單行法的規(guī)定，同時會損害民法典的自治性的法律特性。這是一種應該值得警醒的現(xiàn)象。所以，筆者認為，即使這些內容在物權法得以制定，這些內容在納入民法典時應該進行祛除。

注釋：

[1] 易繼明：《私法精神與制度選擇——大陸私法古典模式的歷史含義》，中國政法大學出版社2003年版，第263頁。

[2] [意]那塔利諾·伊爾蒂（Natalino Irti）：《解法典的時代》，薛軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》（第四卷），中國人民大學出版社2004年版，第86頁。

[3] 參見[意]那塔利諾·伊爾蒂（Natalino Irti）：《解法典的時代》，薛軍譯，載徐國棟主編：《羅馬法與現(xiàn)代民法》（第四卷），中國人民大學出版社2004年版，第86頁。

[4] Luis Diez-Picazo y Ponce de Leon， Codificacion， Descodificacion y Recodificacion， Anuario de Derecho Civil， Apr.- Jun. 1992；Maria Luisa Murillo： The Evolution of Codification in the Civil Law Legal Systems： Towards Decodification of Recodifition. Journal of Transnational Law & Policy Fall， 2001；Michel MuAuley：Proposal for a Theory of Recodification，Loy. L. Rev.Summer 2003；Jean Louis Bergel：Pricipple Features and Methods of Codification， Louisiana Law Review May， 1988；Shanel Herman：Command Versus Purpose：The Scylla and Chyrydbdis of the Code Drafter，Tulane Law Review December，1997.

[5] 參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制——從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》，載《中外法學》2001年第1期。李建華、許中緣：《論私法自治與我國民法典》，載《法制與社會發(fā)展》2003年第3期。

[6] 謝鴻飛：《論人法與物法的兩種編排體例》，載徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學出版社2002年版，第291頁。

[7] 易繼明：《私法精神與制度選擇——大陸私法古典模式的歷史含義》，中國政法大學出版社2003年版，第265頁。

[8] 這就是筆者總是認為民法典應該對消費者保護契約、勞動者保護契約以及知識產(chǎn)權的一般規(guī)定進行體現(xiàn)的原因。但是囿于主題的限制，筆者不能對此進行具體闡述。

[9] 參見王利明：《關于民法典體系的再思考》，載王利明著：《民商法研究》（第6輯），法律出版社2004年版，第15-16頁。王利明：《關于我國民法典體系構建的幾個問題》，載《法學》2003年第1期。

篇7

內容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實現(xiàn)法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應以法律關系為中心構建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關法律。在此基礎上，制定一部內容詳備、體系完整的民法典。

黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰(zhàn)略任務，這一目標已經(jīng)基本實現(xiàn)。目前我國已經(jīng)構建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內的，由七個法律部門、三個層次法律規(guī)范構成的中國特色社會主義法律體系，為市場經(jīng)濟構建了基本的法律框架，保障了社會經(jīng)濟生活的正常秩序。這一體系適應了我國社會基本經(jīng)濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經(jīng)濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關系等各個領域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎、開辟了道路。

一、中國民法體系化必須走法典化道路

法律體系形成的標志是我國的法律制度已完整，突出表現(xiàn)為起著支架性作用的法律已經(jīng)制定，但這并不意味著我們的法治建設就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態(tài)的，需要不斷發(fā)展完善、與時俱進;而且，在民事立法領域，盡管我國已經(jīng)制定了《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經(jīng)濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態(tài)不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務就是制定一部民法典。

我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現(xiàn)私法系統(tǒng)化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經(jīng)驗已經(jīng)充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現(xiàn)了所謂的“去法典化”現(xiàn)象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現(xiàn)象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發(fā)生過，因此，我們不能以“去法典化”現(xiàn)象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地據(jù)此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現(xiàn)民法體系化，既有確保民法規(guī)范邏輯自洽、科學合理的系統(tǒng)化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。

(一)法典化是實現(xiàn)中國民法體系化的最佳途徑

法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導下有統(tǒng)一法律術語、法律制度和法律規(guī)則，并在法典內部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關系?？梢哉f，只有通過法典化，才會形成科學合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經(jīng)驗教訓。體系性的民法典還統(tǒng)一了市場法則，能保障法制統(tǒng)一，避免民法規(guī)范與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預期，保障市場經(jīng)濟的正常運行。法典的體系性還要求其內容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構為民事活動提供各種基本準則，為交易活動確立基本的規(guī)則依據(jù)，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規(guī)則。不過，強調全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規(guī)定民事領域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節(jié)制地規(guī)制社會生活，應當體現(xiàn)出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節(jié)制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術語進行表述，必須要對社會生活中反復出現(xiàn)的、具有一定普遍性的規(guī)則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩(wěn)定性，不因社會變遷乃至國家政策調整而隨意改變。

體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現(xiàn)在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應在堅持和弘揚傳統(tǒng)私法中的平等、自由和安全價值基礎上，體現(xiàn)市場經(jīng)濟所要求的效率價值以及現(xiàn)代民法所要求的“人的全面發(fā)展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規(guī)則背后所體現(xiàn)的價值不一致甚至沖突的現(xiàn)象。比如說《合同法》第51條關于無權處分的規(guī)則，是把它作為效力待定的行為來規(guī)定。該條所體現(xiàn)的價值，實際上強化的是對原權利人的保護。但是《物權法》第106條規(guī)定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權，它所體現(xiàn)的是對交易安全的保護。所以同樣是無權處分行為，根據(jù)《合同法》第51條可能因權利人未追認而無效，但根據(jù)《物權法》第106條，權利人即便不追認，也可能是有效的。這兩個條款之所以發(fā)生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統(tǒng)一和一致性就必須要制定民法典。

(二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

作為整合私法制度的統(tǒng)一體，民法典還將統(tǒng)一民事審判的司法規(guī)則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規(guī)則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產(chǎn)物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現(xiàn)在:

第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關之手，在權力來源上有至高的權威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統(tǒng)一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規(guī)范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據(jù)，必須首先從民法典的規(guī)則中去尋找。[7]我國《侵權責任法》第2條規(guī)定，侵害民事權益應當依據(jù)本法承擔民事責任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權責任法是處理各種侵權糾紛的裁判依據(jù)。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續(xù)存在，除非是在民法典沒有規(guī)定的情況下，民法典就應當優(yōu)先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應當適用民法典，只有民法典沒有規(guī)定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產(chǎn)品缺陷致人損害的普通案件，但現(xiàn)實中有許多法官經(jīng)常遇到找法的困惑，即究竟應當適用《產(chǎn)品質量法》、《消費者權益保護法》，還是《侵權責任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權責任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應優(yōu)先適用。顯然，與其他規(guī)范相比，經(jīng)由體系化而產(chǎn)生的民法典具有更高的權威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。

第二，民法典作為體系化的產(chǎn)物，集中規(guī)定了法官裁判案件的基本規(guī)則。這便于法官找法，即優(yōu)先適用民法典中明確規(guī)定的裁判規(guī)則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優(yōu)勢在于“資訊集中”。同時，與數(shù)量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學習成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據(jù)。概括而言，民法典的權威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]

第三，民法典作為體系化的產(chǎn)物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經(jīng)驗和法學理論，概念、規(guī)則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規(guī)范適用統(tǒng)一，這也是法律可預期性延伸出來的法律適用的可預期性。同時，民法典是完整統(tǒng)一的信息系統(tǒng)，為那些需要應用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現(xiàn)了類似案件的類似處理，也使得當事人可以預見法院的判決結果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權將在規(guī)范的約束下進行，保障法官平等地、統(tǒng)一地對不同案件作出判決，實現(xiàn)判決結果的可預測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現(xiàn)法的安定性。[13]

第四，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以消除各項規(guī)則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現(xiàn)在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規(guī)定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關擔保物權的糾紛，仍然援引《擔保法司法解釋》等這些規(guī)定。其中一個重要原因就是因為《物權法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度?；蛘哒f進一步強化民事立法的體系性。

第五，民法典作為體系化的產(chǎn)物，可以培養(yǎng)法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規(guī)范以及協(xié)調這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規(guī)范的考察，而應當將其置于體系化的規(guī)則中進行考察，尋找與案件最密切聯(lián)系的規(guī)則，這樣才能找到最為妥當?shù)陌讣幚硪罁?jù)。所謂請求權基礎的分析方法，其實就是一種對請求權的體系進行全面考察而尋找最準確的基礎的方法。另一方面，民法典是民法基本規(guī)范的有機整體，其基本架構為總分結構，法官即應按此邏輯和系統(tǒng)進行適用，法典是按照總分結構來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統(tǒng)，了解各個規(guī)則在適用時的效力層次，了解民法典內部各個制度之間的關系，如分則中的制度優(yōu)先于總則中的制度來適用。法官應當按照特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則來適用法律。例如，出現(xiàn)了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關于保險合同的規(guī)定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規(guī)定，則可以適用合同法總則的規(guī)定。如果合同法總則沒有規(guī)定，可以適用債法總則的規(guī)定。如果債法總則沒有規(guī)定，則應當適用民法總則的規(guī)定。

民法法典化以后，法官應當盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規(guī)則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規(guī)定時，法官必須依據(jù)法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]

二、我國民法典的體系構建

在構建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規(guī)范將形成邏輯統(tǒng)一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應當以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環(huán)節(jié)，整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心加以構建。[15]二是民事權利說。此種觀點認為，民法就是權利法，因此民法典體系的構建應當以民事權利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想，我國也有學者認為，民法是以人為本位、以權利為中心、以責任為手段對社會關系進行調整的，這種關系的邏輯結構就是人———權利———責任的結構，而不是單純的人———物對應的結構或總———分對應的結構，因此，民法典的結構應按照人———權利———責任這一結構來設計。[16]三是法律關系說。此種觀點認為，應當依法律關系為基礎來構建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關系被作為整理法律和展示法律的技術工具，而且成為體系構建的基本方法。[17]薩維尼以法律關系為中心，從理論上構建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的潘德克頓體系結構(Pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。

筆者認為，我國民法典應當以法律關系為中心來構建，主要理由在于:一方面，法律關系是對社會生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括?！胺〞f卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規(guī)定者，不外法律關系而已?！盵20法律關系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會關系，[21]是對社會生活關系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關系的一些共同特征。另一方面，法律關系是對民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎。法律關系編排方式被大多數(shù)學者認為是科學的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的，法律關系包含主體、客體、內容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內容。還要看到，法律關系編排方法適應了民法發(fā)展的需要。民事關系紛繁復雜，但是把握住了民事法律關系的脈絡，就把握住了民事關系的核心。具體來說，以法律關系為中心來構建民法典，民法典應當首先設立總則，總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關系的內容(即民事權利)為中心展開，分則部分包括人格權法、親屬法、繼承法、物權法、債權總則和合同法、侵權責任法。

按照此種體系來整合我國現(xiàn)行法律，筆者建議民法典的制定應當從如下幾個方面著手:

第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則?！睹穹ㄍ▌t》雖然不是以法典形式頒布，但其調整的都是基本的民事制度和民事權利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內容，只不過基于現(xiàn)實需要在其中增加了部分民法分則的內容(如所有權、債權)。在某種意義上，它的確發(fā)揮了民法典的部分功能，并且其大部分內容仍然可以適用于我國的現(xiàn)實情況。因此，應該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規(guī)范，作為民法典總則的藍本。

第二，通過整合完善《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統(tǒng)的設計，例如，《物權法》關于保護物權規(guī)定中，既包括了物權請求權，也包括了侵權的請求權等，忽視了與《侵權責任法》的協(xié)調，故而，在制定民法典時，應當對各部法律進行適當?shù)男薷?，而不能簡單地、原封不動地納入。

第三，應當在分則中設立獨立的人格權編。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的，因為民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的，民事權利主要包括人身權與財產(chǎn)權兩大部分，后者分為物權與債權，它們均獨立成編，人身權主要是以人格權為主，卻未單獨成編，其規(guī)則或規(guī)定在主體制度中，或散見于侵權責任制度之中，這就造成了一種體系失調的缺陷?？梢哉f，傳統(tǒng)民法過分注重財產(chǎn)權，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權即應在民法典中獨立成編，這也符合人格權保護在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢:一方面，除了姓名權、肖像權、名譽權、生命健康權等，各種新型的人格利益被上升為人格權并受到法律嚴格的保護，如自然人的隱私權等等;另一方面，一般人格權觀念得到了立法與司法的承認與保護。而且，現(xiàn)代化進程中以及高科技發(fā)展過程中所提出的人格權保護問題，也需要通過我國民法典人格權編的完善來應對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環(huán)境權的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經(jīng)濟的發(fā)展所引發(fā)的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉讓、形象設計權的產(chǎn)生等都是我們在人格權制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統(tǒng)的國家，對人的關注與保護愈發(fā)重要。如果在民法中設立獨立的人格權編，進一步對人格權予以全面的確認與保護，并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據(jù)此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設產(chǎn)生極其重要的影響，還能體現(xiàn)民法是人法，以對人的終極關懷為使命的普遍價值。

第四，應當在分則中規(guī)定獨立的侵權責任法編。大陸法系一直將侵權責任法作為債法的一部分而體現(xiàn)在民法典中，但是現(xiàn)代社會發(fā)展及民主法制建設的客觀需要，已使侵權責任法所保障的權益范圍不斷拓展，其在傳統(tǒng)債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應時代的需求。因此，侵權責任法應當從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權責任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權責任法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。中國立法機關已經(jīng)于2009年12月26日通過《侵權責任法》，實際上是采納了侵權責任法的獨立成編的觀點。侵權責任法將來要作為民法典的一編。侵權責任法通過構建科學合理的多元歸責原則體系，既對私權利形成了更加周密的保護，又為侵權責任法未來的發(fā)展留下了足夠的空間。

第五，應當設立債法總則編。法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當?shù)美?、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應有的位置，確立相應的法律規(guī)則。另一方面，債是市場經(jīng)濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現(xiàn)有規(guī)范，債權總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權總則有利于完善民事權利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權行為、合同、不當?shù)美?、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權總則內容十分復雜龐大，從立法的科學性上說，其中許多內容并不都真正屬于債權總則的內容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經(jīng)驗，債權總則并不需要追求形式上的完整性，關鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系。

第六，涉外民事關系法律適用法應獨立成編。從國際上看，關于涉外民事關系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統(tǒng)地專門規(guī)定了對涉外民事關系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規(guī)定。2010年10月28日立法機關通過了《涉外民事關系法律適用法》，在該法中確立了當事人可以依照法律規(guī)定來選擇涉外法律適用的規(guī)則，如果法律沒有特別規(guī)定，適用與該涉外民事法律關系最密切聯(lián)系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎將其作為獨立一編。

第七，知識產(chǎn)權法的主要內容可以在民法典之外規(guī)定。知識產(chǎn)權法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應成為民法典的獨立一編，因其內容非常龐雜、非常復雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應當將其在民法典之外作為特別法單獨規(guī)定。不過，我國民法典有必要對知識產(chǎn)權的類型和內容予以概括性、原則性的確認和界定，確認知識產(chǎn)權的共同規(guī)則，或僅在民事權利的客體中確認知識產(chǎn)權客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產(chǎn)權為民事權利，盡管知識產(chǎn)權兼具人身性和財產(chǎn)性，但其本質上仍屬于民事權利的范疇，是私法上財產(chǎn)權利和人身權利的結合。民法典作為調整人身關系和財產(chǎn)關系的私法，應當對這一重要的權利類型予以確認和界定。在發(fā)生知識產(chǎn)權糾紛后，如果知識產(chǎn)權法未作出特別規(guī)定，可以適用民法典的規(guī)定。例如，侵害知識產(chǎn)權的責任，在知識產(chǎn)權法中缺乏規(guī)定時，可適用侵權責任法的規(guī)定。二是共性的規(guī)則在特別法中不宜分散規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。

三、民法典制定中的若干重大問題

早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當今我國民法典的制定仍有啟發(fā)，即我國民法典的制定應當立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經(jīng)驗。本著這一宗旨，筆者認為，以下重大問題在我國民法典制定中應值得重視。

(一)民法總則制定中的若干重大問題

盡管我國具有支架性的民事法律已經(jīng)制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應當盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:

第一，完善民事權利體系。在《民法通則》中民事權利是單設的一章(第五章)，這種經(jīng)驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應當保留這種立法技術。但是，民事權利本身是個發(fā)展的體系，《民法通則》中關于民事權利體系的列舉性規(guī)定仍有完善的必要，例如，其中未規(guī)定物權概念，也未構建物權體系，現(xiàn)在看來顯然不合時宜。尤其應當看到，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的民事權利，如環(huán)境權、公開權、成員權等權利，它們是否應規(guī)定在民法總則中，需要認真探討。早在上世紀九十年代，謝懷栻教授就提出社員權應該獨立，不僅因為公司法中的股權(股東權)已非財產(chǎn)權所能包容，還因為民法從個人法向團體法發(fā)展的形勢要求這樣做。同時，他認為，有一些不具獨立性質的權利(如選擇權、解除權)、有一些期待權(如繼承開始前的繼承權)，雖然從實質上看，與一些獨立的、實定的權利不同，仍應將之歸入整個民事權利體系之中。[26]筆者認為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應當?shù)玫嚼^續(xù)的貫徹和實現(xiàn)。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權益、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)權、商業(yè)秘密、死者人格利益、特許權等等也需要在法律中作出規(guī)定。

第二，完善法人制度?！睹穹ㄍ▌t》對法人的分類以所有制為出發(fā)點，如將企業(yè)法人分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)等，并受制于現(xiàn)實而采用了企業(yè)、機關、事業(yè)單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發(fā)展的需要，我國民法典在此方面應當借鑒大陸法系成熟的經(jīng)驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規(guī)定法人的概念、性質、條件、類別、能力、設立、法定代表人、機關、終止、責任等制度。

第三，完善合伙制度?！睹穹ㄍ▌t》雖然規(guī)定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規(guī)定主體的一般規(guī)則和條件。筆者認為，民法典應當承認合伙企業(yè)的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區(qū)分開來，這樣，盡管合伙企業(yè)對外承擔無限責任，但它能設立賬戶、訂立合同，并有獨立財產(chǎn)，可以獨立承擔責任。尤其是有限合伙的發(fā)展，使其已經(jīng)具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應當承認其主體地位。

第四，完善法律行為制度。應當看到，《民法通則》關于法律行為的規(guī)定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯(lián)學者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴謹，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產(chǎn)生當事人預期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產(chǎn)生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產(chǎn)生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產(chǎn)生當事人預期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規(guī)定有關法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規(guī)定意思表示的概念、效力的發(fā)出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。

第五，完善制度。《民法通則》關于制度，只規(guī)定了直接，未規(guī)定間接。但是，《合同法》適應市場交易的需要，在第402～403條中規(guī)定了間接，并在其總則第49條規(guī)定了表見，不過，不限于合同領域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構建制度，因為現(xiàn)有的制度是基于直接而形成的，如何理順它們與間接制度的關系，就需要深入的探討。筆者認為，未來民法典中的制度應當規(guī)定直接，間接應當作為直接的特別形式加以規(guī)定。

第六，完善民事責任制度。我國《民法通則》對民事責任做出了統(tǒng)一的規(guī)定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權責任法》所繼承和發(fā)展。因此，有關責任制度獨立規(guī)定的結構應當堅持，但是《民法通則》有關違約責任和侵權責任的具體規(guī)則已經(jīng)被《合同法》、《侵權責任法》所涵括，不宜再規(guī)定于民法典總則部分，該部分只宜規(guī)范可共同適用的民事責任規(guī)范。第七，完善時效制度。《民法通則》中的普通時效期間為2年，學理和實務上普遍認為時間太短，不利于保護債權人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統(tǒng)規(guī)定。

(二)人格權法制定中的若干重大問題

盡管人格權法是否應在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關懷精神、保持與侵權法等法律的銜接等原因，筆者認為人格權法有必要獨立成編。

在人格權法中，要完善一般人格權制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經(jīng)驗不足等影響和人格權不斷發(fā)展這一特點的制約，《民法通則》關于人格權的規(guī)定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規(guī)定一般人格權，一些具體規(guī)則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，全面總結了保護人格權的經(jīng)驗，豐富和發(fā)展了《民法通則》所確立的人格權制度。例如，該解釋第1條第2款規(guī)定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”這實際上確立了一般人格權法律制度。我認為這一經(jīng)驗是值得肯定的，因為人格權是一個不斷發(fā)展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據(jù)。但一般人格權主要還是對新的人格利益的開放式的規(guī)定，應當適用利益保護的規(guī)則。對一般人格權的具體內容可以表示為:人格尊嚴、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫(yī)院接受所謂精神治療，就嚴重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴。

在人格權法中，要完善具體人格權制度。在此方面，除了進一步規(guī)定并完善《民法通則》所確認的生命健康權、名譽權、肖像權、姓名和名稱權、婚姻自主權等人格權之外，還應當重點規(guī)定以下三種權利:

第一，隱私權。隱私權是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的人格權[28]。簡單地說，隱私權就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權利。隱私權在現(xiàn)代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發(fā)展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛(wèi)星定位技術的出現(xiàn)，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設備的技術在今天已成為現(xiàn)實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設置監(jiān)視、監(jiān)控設備，由此也帶來了如何區(qū)分個人隱私與公權力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經(jīng)將隱私權作為基本的民事權利加以規(guī)定，甚至上升為一種憲法上的權利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權制度，但并沒有規(guī)定隱私權。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關的單行法律(如《婦女權益保障法》)，都規(guī)定了隱私，但因為民事基本法沒有確認此種權利，所以，極大地影響了此種權利的保護。筆者認為，未來我國人格權法中要重點確認如下幾項隱私的內容:一是私人生活安寧權。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權，就是個人對他們的生活安寧享有一種權利，并且有權排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經(jīng)歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經(jīng)本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產(chǎn)隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業(yè)價值，其私人生活秘密都應當受到保護。三是家庭生活隱私權。家庭生活隱私是以家族關系、血緣關系、婚姻關系為基礎形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關系及夫妻關系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義?！白≌莻€人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學家提出的法諺表現(xiàn)了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權利不受侵害的權利，它還包括了權利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權能。

第二，個人信息資料人格權。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關聯(lián)的反映個體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產(chǎn)、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網(wǎng)絡中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權有獨立的權利內涵，可以成為一項人格權。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關聯(lián)，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經(jīng)濟價值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[32]當然，作為一種人格權，個人信息資料的保護方式與傳統(tǒng)人格權也有所區(qū)別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。

第三，網(wǎng)絡環(huán)境下的人格權?；ヂ?lián)網(wǎng)的發(fā)展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發(fā)展，使信息傳播進入了全新的時代。據(jù)統(tǒng)計，目前我國已有近五億網(wǎng)民、四千多萬博客。如此眾多的網(wǎng)民，在促進社會發(fā)展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網(wǎng)絡披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應當看到，網(wǎng)絡環(huán)境下的人格權并非新類型的人格權，因為與既有的人格權類型相比較，其不具有獨立的權利客體。但是，網(wǎng)絡環(huán)境下的人格權又有必要在人格權法之中單獨加以規(guī)定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環(huán)境中并不顯得特別重要;而在網(wǎng)絡環(huán)境下就顯得特別重要。例如，在網(wǎng)絡上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網(wǎng)絡上披露某女明星的年齡，就導致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網(wǎng)絡上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導致的。第二，網(wǎng)絡環(huán)境下，公眾人物人格權的限制有特殊的規(guī)則。在網(wǎng)絡環(huán)境下，公眾人物人格權限制規(guī)則會有所變化，即便是公眾人物，其在網(wǎng)絡上的人格權也應當受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網(wǎng)絡環(huán)境中更應當注重人格權保護與信息傳播自由之間的平衡。在網(wǎng)絡環(huán)境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權變得非常重要。公民有在網(wǎng)絡言論的自由，實現(xiàn)信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權利的嚴重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導致嚴重的后果。例如，對某個自然人和企業(yè)的評價有所不實，一旦在網(wǎng)絡上傳播，就可能對其生活或者經(jīng)營產(chǎn)生嚴重的影響。在實踐中，確實多次出現(xiàn)利用網(wǎng)絡誹謗和侵害其他企業(yè)信用的情形，例如造謠說某公司的產(chǎn)品摻入有毒有害物質，而這種言論一旦在網(wǎng)上傳播開來，甚至可能引發(fā)人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業(yè)造成的損失難以估量。第四，責任主體的特殊性。一方面，網(wǎng)絡侵權主體具有廣泛性;另一方面，網(wǎng)絡服務提供者等特殊主體也要對受害人承擔責任。當然，不同的網(wǎng)絡服務提供者所應承擔的責任應當有所區(qū)別。尤其是，法律上應當特別規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者的自律義務，要求其采取措施避免損害的發(fā)生和擴大。在人格權法中也可以規(guī)定網(wǎng)絡服務提供者的自律，將其設定為一種義務，網(wǎng)絡服務提供者在法定情形下有采取積極行為的義務，這是以人格權為基礎而產(chǎn)生的法律義務。第五，責任方式的特殊性。在網(wǎng)絡環(huán)境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發(fā)生，就難以恢復原狀，故預防損害的發(fā)生和擴散變得尤為重要。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式。總之，我們認為，面對網(wǎng)絡這種新型的媒體，立法應當對其加以規(guī)范。通過在法律上設置相應的規(guī)則，可以更充分地實現(xiàn)人格權的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權法中對網(wǎng)絡環(huán)境下的人格權作出特別的保護性規(guī)定。

第四，在人格權法中，需要完善人格權行使的規(guī)則。需要解決權利行使沖突的規(guī)則，尤其是要明確人身權益的優(yōu)先地位。還有必要規(guī)定一些與人格的內容和行使相關的問題，例如，保護生命健康權涉及醫(yī)院是否應當對病人負有及時救治的義務，對生命權的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權和隱私權的保護也涉及對于基因的采集和轉基因應用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應。尤其需要指出的是，人格權法應當重點規(guī)范輿論監(jiān)督、新聞自由與人格權保護的關系，對于公眾人物的人格權是否應當作必要的限制、如何進行限制等都作出規(guī)定。

(三)債法總則制定中的若干重大問題

如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內容，在合同法和侵權責任法制定之后，還是應當制定債法總則。物權與債權的區(qū)分是大陸法系對民事權利的最經(jīng)典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產(chǎn)權影響甚大。如果債權總則不復存在，則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認為，在債法總則中，應重點完善以下問題:

第一，各種債的共性規(guī)則。如前所述，盡管合同法和侵權責任法都已獨立成編，但是我們應當看到，合同之債與侵權之債還是存在著一些共同性的規(guī)則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務等。這些規(guī)則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權法需要分別作出類似的重復性規(guī)定。通過債權總則的設立，可以實現(xiàn)民法典條文的簡約化，因為債權總則可以規(guī)定債法的共通性規(guī)則，這就可以減少規(guī)定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數(shù)量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規(guī)范[34]。

第二，完善具體的債的類型。傳統(tǒng)上將債列為四種類型，即合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當?shù)美畟?。我認為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常常可以借助受益人的補償義務、公平責任等制度來實現(xiàn)。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規(guī)定即可。另一方面需要規(guī)定一些特殊類型的債。我認為可以考慮結合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規(guī)定，主要包括如下幾種:一是締約過失責任。我國《合同法》第42條、43條規(guī)定了締約過失責任。但嚴格地講，締約過失責任并不是合同之債。其不僅可以產(chǎn)生于合同訂立階段，也可以產(chǎn)生于合同終止后的情形。所以其與合同關系并不具有必然的聯(lián)系，不應當納入合同之中，而應當單獨規(guī)定。二是單方行為。單方行為也可以產(chǎn)生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產(chǎn)生的債，有必要在債法中作出規(guī)定。三是稅收之債。此種債務本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權的行使和公民的納稅義務，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務機關請求納稅人繳稅，也應當以稅收債權的存在為前提。更何況，稅收債權在破產(chǎn)法上作為優(yōu)先受償?shù)膫鶛喽軆敗Ｔ趥ㄖ?，明確稅收之債的相關內容，有助于稅務機關以民事方法來實現(xiàn)稅款的征收。

第三，債法總則與傳統(tǒng)上屬于商法內容的特別法的銜接。債權制度的確立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發(fā)展。例如，票據(jù)權利的設定、移轉、擔保證明以及付款和承兌等都是債權制度的具體化。破產(chǎn)制度堅持債權平等主義，保護正常的債權債務關系，通過對資不抵債的債務人宣告破產(chǎn)，使債權人的利益在公平分配的基礎上得以實現(xiàn)。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償?shù)?，都要適用民法債的規(guī)定。而從債的發(fā)生基礎來看，商事活動領域出現(xiàn)越來越多的債的類型，例如，票據(jù)行為所發(fā)生的債的關系，無法歸結到合同關系，票據(jù)的背書轉讓不能等同于合同的移轉。為了尋找到一般的規(guī)定，有必要通過債的一般規(guī)定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規(guī)定基礎。[35]為此需要在債法中就商法規(guī)則如何與其進行銜接設立必要的規(guī)則。

(四)婚姻家庭法、繼承法的修改

《婚姻法》方面，有許多制度應當詳細規(guī)定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權問題雖然有所規(guī)定，但非常簡略，實踐中就探望權的問題經(jīng)常發(fā)生爭議。再如，關于未婚同居涉及的財產(chǎn)等問題，同居者的相互權利義務的規(guī)范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護等職責如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發(fā)了新的問題，父母對子女究竟享有何種權利，現(xiàn)行法的規(guī)定比較籠統(tǒng)、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權利究竟如何確定和行使?例如探望權的主體、行使方式、探望權被侵害時的救濟，頗值得研究。有學者建議，未來民法典應當賦予父母對未成年子女的居所指定權、教育權、撫養(yǎng)權、財產(chǎn)管理權等，并明確父母依法應承擔的義務[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監(jiān)護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產(chǎn)的范圍規(guī)定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應當進一步加強，法定繼承人的范圍也應當適當擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產(chǎn)、混同財產(chǎn)等方式逃避債務，從而在一定程度上損害了債權人的合法權益。

四、結語

制定一部面向21世紀的科學的民法典，不僅能夠有效實現(xiàn)中國大陸民事法律的體系化并構建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現(xiàn)民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統(tǒng)，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經(jīng)濟法律體系的重要標志，也將表明我國法律文化的高度發(fā)達水平，更是中國法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。[37]我們的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內的燦爛的中華文明，其內容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經(jīng)驗，廣大民法學者也做了大量的理論準備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經(jīng)濟的發(fā)展和完善，為市場經(jīng)濟健康有序的發(fā)展奠定堅實的基礎，而且將為我國在二十一世紀的經(jīng)濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發(fā)展史上的重要成果，則21世紀初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發(fā)展史上留下光輝的篇章!

注釋:

[1]Karsten Schmidt，Die Zukunft der Kodificationsidee:Rechtsrechung，Wissenschaft und Gestzgebung vor den Ge-setzswerken des geltenden Rechts，1985，S．39．

[2]張禮洪:《民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定》，上海:《法學》，2006年第5期。

[3]Lobinger，Codification，in 2 Encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，Reissued 1937)．

[4]Valérie LASSERRE－KIESOW，《L’esprit scien-tifique du Code civil》，in Droits，n°45，2005，PUF，pp．58－59．

[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當代法哲學和法律理論導論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。

[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。

[7]李開國:《法典化:我國民法發(fā)展的必由之路》，重慶:《重慶大學學報》，1997年第4期。

[8]Reinhard Zimmermann，Codification:History and Pres-ent Significance of an Idea，3 Eur．Rev．Private L．95，98(1995)．a(chǎn)t 103．

[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學出版社，2008年，第369頁。

[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學出版社，2005年，第51頁。

[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。

[12]Christian Wolff，Institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報》，2003年4月30日。

[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結構》，上海:《法學》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。

[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學法學院，1998年，第78頁。

[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。

[21]張文顯主編:《法理學》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。

[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。

[23]［法］勒內·達維德:《當代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。

[25]侯宜杰:《二十世紀初中國政治改革風潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。

[26]謝懷栻:《論民事權利體系》，北京:《法學研究》，1996年第2期。

[28]張新寶:《隱私權的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。

[29]Rehm認為，自主決定的利益其實和隱私權沒有什么關系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權下面來保護。Gebhard Rehm，Just Judicial Actibism?Pri-vacy and Informational Self－Determination in U．S．a(chǎn)ndGerman Constitutional Law，32U．WEST．L．A．L．REV．pp．275，278(2001)．

[30]James B．Rule and Graham Greenleaf ed．，Global Pri-vacy Protection，Edward Elgar Publishing，2008．

[31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學出版社，2004年，第5頁。

[32]張新寶:《信息技術的發(fā)展與隱私權保護》，長春:《法制與社會發(fā)展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年齡網(wǎng)站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳經(jīng)緯:《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學院學報》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學》，1995年第3期。

[36]王衛(wèi)國主編:《中國民法典論壇》(2002—2005)，北京:中國政法大學出版社，2006年，第91頁。

篇8

（一）人權主義

所謂人權主義，是指以人權保障為最高理念，體現(xiàn)以人為本位、以權利為本位的價值觀念，將私權利作為人權的基礎權利。人權主義是21世紀的人文主義。人權主義的民法典，實際上就是私權神圣的民法典，它是民法權利法性質的必然要求，即民法典全面確認民事主體的平等性及其民事權利，確保民事權利非經(jīng)法定程序不受限制或剝奪。具體而言，民法典首先要構建科學、全面的民事權利體系，堅持除物權、知識產(chǎn)權實行權利法定主義外，其他民事權利尤其是人身權利，嚴格實行任意主義，摒棄權利必為法律明文確認的僵化觀念；其次，對不同主體的民事權利給予同等的保護，確認私力救濟制度，完善公力救濟制度，實行徹底的全部賠償規(guī)則；再次，明確規(guī)定類推適用在民法上的價值及其司法適用；最后，確認法院（法官）不得以法無明文規(guī)定或法律規(guī)定不明確而拒絕審判。

（二）意思自治

意思自治，即私法自治，是指民法范疇內，民事主體自由地決定自己的行為，不受任何的非法干預。換言之，民事主體得依自主的意思作出判斷，自主選擇、自主參與、自主行為、自己負責，在法律所不禁止的范圍內，可以自由地依照自己的意思設立、變更、終止種種民事權利義務關系，在因彼此間的權益發(fā)生糾紛時可以選擇糾紛的解決方式。意思自治理念實質上就是私法上的自由理念、自由原則。意思自治原則是市場經(jīng)濟方式對法律提出的要求。在市場經(jīng)濟中，當事人是自身利益的最佳判斷者，他利用自己和他人的能力和知識，自主地進行民事活動，對自己的行為負責、享受自己行為帶來的利益，承擔自己行為的風險。意思自治能確保民事主體進行民事活動的意思自由，使之既不受其他當事人的非法干預，也能抵御不當或者越位的國家權力的干擾，從而使市場的各種資源配置趨向優(yōu)化，保障市場經(jīng)濟的順利進行。貫徹這一理念，民法典應當將協(xié)議、合同、契約三個概念統(tǒng)一，恢復《民法通則》中的合同概念，使一切民事法律行為皆受意思自治規(guī)則的調整，全面落實契約（合同、協(xié)議）自由；在調整契約（合同）關系方面，盡可能多地設置任意性規(guī)范，使當事人意思表示的效力優(yōu)于任意性規(guī)范和法律推定條款。當然，這里的自由不是絕對的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。

（三）利益衡平

利益衡平是指當事人之間、權利主體與義務主體之間、個人與社會之間的利益應當符合公平的價值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一個根本規(guī)則，是民法精神和社會公德的要求。舍卻利益衡平，民法將不成其為民法?；诶婧馄嚼砟?，民法典一是應確認公平原則、誠實信用原則、權利不得濫用原則、公序良俗原則、情勢變更原則；二是要保障交易安全特別是強化對善意的當事人的保護，建立善意當事人保護的一般規(guī)則；三是確立自然人債務的法定免除制度，規(guī)定一定期限內（如15年）債務人確實無力償付債務的，債務人可以依據(jù)法律的直接規(guī)定而主張免除債務；四是在體現(xiàn)利益衡平理念的同時，注重效率原則在中國這樣一個發(fā)展中國家的特殊意義，注重鼓勵交易、物盡其用和資源的可持續(xù)利用，即制定所謂的“綠色民法典”。

（四）規(guī)范科學法律規(guī)范的科學性與法律對現(xiàn)實的遷就、法律規(guī)范的通俗性之間的矛盾一直是困擾我國民事立法的突出問題。不顧法的自身的科學性而一味地遷就現(xiàn)實的立法觀顯然是不足取的。長期以來“法律越通俗越好”的所謂流行觀點也必須加以改變。在法律規(guī)范的科學性與通俗性發(fā)生矛盾時，我們應當舍棄法的通俗性而保全法的科學性。因為，法律再通俗，它仍然是相當專業(yè)的，其中最通俗的法律概念比如合同、所有權、保證、繼承、收養(yǎng)等，對一般的人來說，都難以準確理解。眾所周知，英美法是專家法，其法律規(guī)范主要存在浩如煙海的判例文獻中，普通老百姓是難以知曉的，但在英美等法治國家里，普通人是如何行為的呢？的確值得我們深思。實際上，文本法并不等于生活法（實際在民眾中起作用的法）.文本法再通俗，永遠也達不到生活法的通俗程度。基于此，民法典應當采取區(qū)別作法，將涉及民眾基本私權利的規(guī)范用盡可能通俗的語言表達，而對除此之外的其他規(guī)范則以科學性為唯一目標。堅持規(guī)范科學的理念，民法典還必須以我國本土的活的法律規(guī)范為基礎并吸收國際上的通行規(guī)范，既要考慮到中國目前的實際，更要著眼于將來中國大陸、香港、澳門、臺灣的“法域”統(tǒng)一，即應在未來四法域統(tǒng)一的框架下來設計民法典的基本結構、法律概念和法律規(guī)則。

篇9

一、實現(xiàn)民法典的基本功能

毫無疑問，設立知識產(chǎn)權編是否關涉民法典基本功能之實現(xiàn)，是一個本質性的衡量標準。學界普遍認同，民法典的主要功能包括：為市民社會提供權利教科書；實現(xiàn)社會變革；區(qū)隔公權與私權。而學界非?？粗氐男问襟w系化價值，反倒是經(jīng)常招致爭議的理由?！霸诿穹ǚǖ浠匾缘恼撟C中，法典的體系性、科學性和邏輯性常常被強調，而這些方面恰恰正是法典批評觀點攻擊的目標。”③所以，本文選取最有共識的三點價值，來論證它們與知識產(chǎn)權的關系。

（一）權利教科書功能尹田教授認為，“在法典編纂的各種復雜動機之中，規(guī)則的高度體系化和科學化需求通常被過分重視，而法典對于民眾心理的巨大影響及對于社會發(fā)展的巨大推動力卻往往被忽略。”②民法典以一種直觀的方式讓民眾了解自己可享有的全部私權，以及應當予以尊重的他人的全部私權。知識產(chǎn)權作為一項重要的財產(chǎn)權，當然不應該被忽略。更重要的是，尊重知識產(chǎn)權，恐怕是權利教科書應當昭示的一個重點。對有體財產(chǎn)權的尊重，早已根植于一般的社會道德之中，對物的偷盜，普通民眾皆知其非法性。而在我國形成歷史較短的尊重知識產(chǎn)權的觀念，則遠未達到普及的程度。對知識的分享，常常作為一種正面評價而模糊了權利的界限。在互聯(lián)網(wǎng)時代，傳播日益地去專業(yè)化，大量分散的個體從事的傳播行為，使知識產(chǎn)權的保護成本不斷加大。讓民眾認知知識產(chǎn)權是一項民事權利、是財產(chǎn)權，能夠為知識產(chǎn)權的法律保護培育一種良性的社會心理基礎。早在1986年的《民法通則》中，“知識產(chǎn)權”就已經(jīng)與物權、債權、人身權并列，在“民事權利”一章中獨立成節(jié)。王家福先生指出，“（知識產(chǎn)權）作為法律制度寫到民法典中，中國是第一個。我國的《民法通則》第一次在民法這一基本法中規(guī)定了知識產(chǎn)權，這是《民法通則》具有中國特色的體現(xiàn)?！雹苓@一體例不僅在當時通過立法展示了民事權利的完整體系，對于民法和知識產(chǎn)權的學術格局也起到了積極的指導作用。在我國知識產(chǎn)權研究的起步階段，知識產(chǎn)權法的研究者主要是民法學者，20世紀90年代初的民法教材通常都包含知識產(chǎn)權的專章。在研究生的專業(yè)設置中，知識產(chǎn)權是民法學的一個研究方向。如今，知識產(chǎn)權的研究已經(jīng)越來越游離于民法學之外，如果民法典設立知識產(chǎn)權編，是對《民法通則》立法傳統(tǒng)的繼承，既有利于啟迪民眾認識民事權利的完整體系、認知“知識”的財產(chǎn)屬性，也可在形式上提示知識產(chǎn)權法研究應注重體系化、注重與民法的聯(lián)接，這無論對于普通民眾還是對于專業(yè)人士，都能起到教科書的作用。

（二）實現(xiàn)社會變革的功能法語中有一句格言：“法典化即變革化”（Codification，c’estmodification）。①“一部法典最令人矚目的特征是它標志著一個新的開端。”②因此，法典的編纂者必須考慮自己所處的歷史時期、法典應當反映的時代精神，不可因循守舊。世界上大多數(shù)著名的民法典均誕生于20世紀之前，以物權為財產(chǎn)權核心，反映了當時的社會經(jīng)濟現(xiàn)實。20世紀80年代之后，知識產(chǎn)權在社會財富中占據(jù)的重要性已經(jīng)無可爭議地超越了物權。在當代市場交易中，知識產(chǎn)權充分滲透到物的交易之中。以一個手機為例，作為物的手機，可能是專利產(chǎn)品，也可能附著了軟件與商標。隨著商標的普遍使用，除了少數(shù)小規(guī)模的非工業(yè)品交易，幾乎沒有與知識產(chǎn)權毫無干系的物的交易?！半S著經(jīng)濟社會的日趨成熟，國家經(jīng)濟的重點已不再是‘物’的制造，而轉向‘服務’以及如何增加‘物’的附加價值，為此知識產(chǎn)權成為世人矚目的焦點。”③一些晚近制定的民法典，都設立了知識產(chǎn)權編，例如1942年意大利民法典、1994年俄羅斯民法典（知識產(chǎn)權部分于2006年通過）、1995年越南民法典。盡管這些民法典對知識產(chǎn)權的規(guī)范技術未必盡如人意，但畢竟反映出法典的時代特征。我國有學者指出：中國民法典應成為21世紀民法典的代表之作。④如果中國民法典不反映社會財富結構的重大變化、不反映知識產(chǎn)權在財產(chǎn)權中的地位，則很難成為“代表之作”。“‘物’章規(guī)定之生活資源，系法國民法、德國民法立法當時社會生活之重要生活資源然則，因人類之努力開發(fā)，增添不少重要生活資源。斯此新生之重要生活資源，民法典并未及時修正因應民法典對于無體財產(chǎn)權該如何定位，相當疏遠，原因無他，蓋無體財產(chǎn)權乃近世紀以來大力開發(fā)漸獲重視之生活資源?！雹菟麌穹ǖ鋵χR產(chǎn)權規(guī)范的立法空白和缺陷，恰恰是中國民法典的可為之處，如果望人項背、不敢大膽探索，怎可成為代表之作？除了“知識經(jīng)濟”這一世界性大背景，從中國民法典制定的國內背景來看，我國正處于經(jīng)濟轉型時期，從資源消耗型經(jīng)濟、勞動力密集型經(jīng)濟轉向創(chuàng)新型經(jīng)濟，這三種經(jīng)濟形態(tài)反映于法律上的權利對象分別是：物、行為與知識。從反映社會變革的需求而言，中國民法典也應該突出知識產(chǎn)權的地位。中國法學會民法典編纂小組起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》雖然在“民事客體”一章中給知識產(chǎn)權留了接口，但是把知識產(chǎn)權規(guī)定在“其他客體”中，對“物”和“有價證券”則設立了專節(jié)，體現(xiàn)的依然是物權中心主義的財產(chǎn)觀。如果對知識產(chǎn)權的規(guī)范僅止于此，顯然難以體現(xiàn)中國民法典的時代精神與變革精神。（三）區(qū)隔公權與私權民法典的另一價值在于，以形式化的方式宣示私生活的全部領域，區(qū)隔公權力與私權利?！岸诋斀裰袊綑嘤^念日益覺醒，正常的私生活秩序正在重建，私人利益間的沖突與私權利和公權力的對峙愈演愈烈，私生活領域的法律調整需要細致入微的規(guī)則，而私人與國家之間的利益平衡則更需要一部弘揚原則與精神的‘大’?！雹龠@一功能對于知識產(chǎn)權有特別的意義。因為知識產(chǎn)權的注冊程序有行政機關的介入，知識產(chǎn)權的私權屬性一直被特殊對待。既存在“知識產(chǎn)權的私權公權化”之類不合邏輯的觀點，也有把知識產(chǎn)權注冊視為行政授權的誤解。再加上我國主管部門立法的傳統(tǒng)，借著知識產(chǎn)權保護的名義擴大公權力，一直是中國知識產(chǎn)權制度為人詬病的一面。知識產(chǎn)權行政執(zhí)法與司法并行的“雙軌制”，雖然不合國際慣例，依然被作為“中國特色”而宣揚。如果在民法典中設立知識產(chǎn)權編，不僅可以宣示知識產(chǎn)權純正的民事權利屬性，而且在整合民事權利救濟時，也有可能剔除與民事權利本性不合的知識產(chǎn)權救濟方式，至少對日后公權力的任意擴張構成約束。在2000年前后，我國為了加入世界貿(mào)易組織，曾經(jīng)集中修訂知識產(chǎn)權立法，當時剔除了大量與私權本質不合的規(guī)定。②然而，自2008年專利法第三次修訂之后，強化行政執(zhí)法的思潮又卷土重來：2011年，國家知識產(chǎn)權局頒布的《關于加強專利行政執(zhí)法工作的決定》就可見一斑。因此，強調知識產(chǎn)權的私權定位、區(qū)隔公權與私權的意義在當下中國尤為重大。

二、推動民法理論與制度的發(fā)展

“知識產(chǎn)權是一項特殊的民事權利”之說，常常被作為隔離民法學與知識產(chǎn)權法學的理由。事實上，“社會生活中并不存在一般民事權利，只在理論觀念和立法上存在民事權利之一般?！雹廴绻f以物權和債權為模型抽象出來的某些傳統(tǒng)民法理論無法解釋知識產(chǎn)權，只能說明該理論尚未真正抽象到“民事權利之一般”的程度。知識產(chǎn)權的“特殊性”，昭示著民法體系化的未完結狀態(tài)，“理論的一般化就是靠碾平特殊性得以前進的”。④如果能夠借民法典制定之機，使民法學界與知識產(chǎn)權學界充分交流，從知識產(chǎn)權的理論與實務中提煉出可發(fā)展為民法一般規(guī)則的因素，則可推動民法的發(fā)展，也可望使中國民法典在體系化程度上居于時代前列。民法極有可能自知識產(chǎn)權理論與制度中獲取滋養(yǎng)之處，本文略舉幾例：1.關于法益曾世雄先生認為，在權利本位的立法傳統(tǒng)之下，法益被民事立法忽視?！半m然，法益為民法體制所容納，惟法益之保護，蟄伏于散在之條文，躲躲藏藏未見正位。探討法益相關之問題，如入無人之原始蠻荒。來日民法總則修正之時，法益應予切實落籍，包括生活資源界定為法益及法益保護程度諸問題?！雹荻鴱V義的知識產(chǎn)權法包括作為絕對權的知識產(chǎn)權制度以及“與知識財產(chǎn)有關的制止不正當競爭”，二者的劃分正是建立在權利與法益的區(qū)別之上。與知識財產(chǎn)有關的反不正當競爭，已經(jīng)形成了較完備的理論與立法，堪稱法益類型化最成熟的領域，最有可能為民法提煉法益理論提供素材。不正當競爭的定義是“違反誠實商業(yè)習慣的市場交易行為”，與民法的誠實信用原則具有內在的聯(lián)系。《侵權責任法》使用的“侵害民事權益”之表述，也為法益的保護留下了解釋空間。如果借知識產(chǎn)權編的起草對法益進行梳理與提煉，有望成為中國民法典的創(chuàng)新之處。2.關于人格權因為人格要素是主體不可分離的組成部分，不易被直觀地認識為權利的對象，“人格權”的概念出現(xiàn)較晚，而且存在理論爭議。自歷史觀之，著作人格權對于民法人格權的形成有相當重要的啟示意義。著作人格權的對象是作品，作品被視為人格的體現(xiàn)，同時又像物一樣成為交易的對象，為人格利益獨立于物的利益提供了絕好的認識上的機會?！霸谠S多國家的法律中，對人格利益的注重始于對著作權的保護?！雹倜绹鴮W者布蘭代斯等提出隱私權的概念，也是從發(fā)表權推導而出的。“這些分析推導出一個結論，即以寫作或藝術為表達形式的思想、情緒、感情，法律對它提供的保護含有禁止發(fā)表的內容，就此而言，它只是實施更為一般的個人獨處權的一個實例?！雹谥袊▽W會民法典編纂小組起草的《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿》中規(guī)定：“死者的人格利益，依法受法律保護?！毕鄬τ凇睹穹ㄍ▌t》而言，這是一個新規(guī)定。但在知識產(chǎn)權領域，著作人格權的保護延及作者死后，已有很長的立法史。人格權中的姓名權、肖像權之對象在形態(tài)上是符號，與知識產(chǎn)權的對象類似。有知識產(chǎn)權理論提出所謂的“形象公開權（rightofpublicity）”，即對姓名、肖像、聲音等符號型人格要素進行商業(yè)性利用的權利。某些人格要素的商業(yè)化利用甚至被錯誤地規(guī)定在知識產(chǎn)權法中，例如《著作權法》規(guī)定的“在自己的作品上假冒他人署名”的行為，本質上是對姓名權的侵害?！睹穹ㄍ▌t》中把“法人名稱權”規(guī)定在“人身權”部分，但法人是否具有人格權一直存在爭議。如果把法人名稱權視為人格權，而作為法人名稱的核心——字號一直被認為是知識產(chǎn)權的對象，對法人名稱的人身屬性和字號的財產(chǎn)屬性如何在理論上予以協(xié)調？只有把知識產(chǎn)權納入民法典的整體予以考量，上述體系沖突問題才有望得到梳理與解決。人格權與知識產(chǎn)權的另一個聯(lián)接之處在于：以符號（肖像、姓名等）或信息（隱私）為對象的人格權之侵害，如同知識產(chǎn)權之侵害，也與傳播技術密切相關。對技術發(fā)展回應迅速之知識產(chǎn)權理論與制度，對人格權的保護有諸多參考價值，有些規(guī)定可望提煉為民事權利保護通則。例如，《最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》中對網(wǎng)絡服務商的責任規(guī)定，顯然借鑒了著作權制度中對信息網(wǎng)絡傳播權的保護規(guī)則。3.關于權利救濟的程序規(guī)則與證據(jù)規(guī)則因為知識產(chǎn)權的國際協(xié)調密切，知識產(chǎn)權救濟中確立了一些先進的國際規(guī)則，尤其是執(zhí)法程序方面?！杜c貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》的“知識產(chǎn)權的執(zhí)行”部分，對公平和公正的程序、證據(jù)、禁令、賠償費、臨時措施等有詳盡的規(guī)定，有些規(guī)則可以上升為所有民事權利的保護規(guī)則。例如，2013年商標法修正案第63條第2款規(guī)定，“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿、資料；侵權人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額?！边@一規(guī)定源自《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》第43條第2款，其可適用性并不限于知識產(chǎn)權。4.關于訴訟時效最高人民法院的司法解釋對知識產(chǎn)權侵害之訴的訴訟時效做出了特別規(guī)定。例如，《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“侵犯著作權的訴訟時效為兩年，自著作權人知道或者應當知道侵權行為之日起計算。權利人超過兩年的，如果侵權行為在時仍在持續(xù)，在該著作權保護期內，人民法院應當判決被告停止侵權行為；侵權損害賠償數(shù)額應當自權利人向人民法院之日起推算兩年計算?！痹趯徖砩虡藱嗉m紛、專利權糾紛的司法解釋中均有類似規(guī)定。這一規(guī)定在《民法通則》中找不到依據(jù)。按此規(guī)定，停止侵權的救濟實際上不受訴訟時效的約束，學理上可以解釋為：停止侵權乃知識產(chǎn)權之支配力回復請求權，類似于物上請求權，物上請求權不適用訴訟時效。如果這一理論成立，“支配力回復請求權不受訴訟時效約束”可以作為總則性規(guī)定。該理論認為，如果侵權行為持續(xù)發(fā)生，可視為不斷地產(chǎn)生新的侵權行為，每次侵權行為的實施都可以產(chǎn)生新的時效起算點。因此，兩年以內的侵權行為的時效獨立于兩年以前的侵權行為。如果此理由成立，則知識產(chǎn)權司法解釋確立的原則可適用于一切持續(xù)權。此觀點在學界受到質疑①，而且在實踐中削弱了訴訟時效制度促使權利人及時行使權利的功能。知識產(chǎn)權侵害之訴的時效制度未引起民法學者的足夠關注與研究。在邏輯上，持續(xù)害知識產(chǎn)權的訴訟時效制度或可以適用于一切持續(xù)害民事權利的行為，或不合民法原理應予修正。若民法典的訴訟時效規(guī)定對此問題不予關注，恐為立法之疏漏。

三、完善知識產(chǎn)權理論、便利知識產(chǎn)權實務

出于發(fā)展歷史過短、疲于回應技術、國際協(xié)調過于密切等原因，知識產(chǎn)權理論的最大缺陷即缺乏體系化。②民法與知識產(chǎn)權法的隔膜，助長了這一弊病。一個學科體系化的標志是其概念與邏輯體系，知識產(chǎn)權理論中的概念與邏輯混亂程度已相當嚴重，這種亂象形成的主要原因是割裂了與民法理論的聯(lián)系。試舉兩例：1.把民法理論可以解釋的現(xiàn)象當做新問題妨害預防請求權是物上請求權的類型之一，其目的是為了保持物權支配力的圓滿。根據(jù)同一邏輯，為保持支配權的圓滿狀態(tài)，權利人均得主張侵害防止?！袄碚撋涎?，凡屬支配權性質之權利，均具有與物上請求權相關之請求權”。③作為支配權的知識產(chǎn)權也不例外。專利法規(guī)定，專利權人可禁止他人未經(jīng)許可地許諾銷售專利產(chǎn)品，理論上稱為“許諾銷售權”。許諾銷售是對英文“offeringforsale”的翻譯，本意是“為銷售而邀約”。制止邀約銷售，本質上是對銷售權侵害的防止，是源自銷售權的侵害防止請求權，并不存在獨立的所謂“許諾銷售權”。對于有侵害知識產(chǎn)權之虞的行為，知識產(chǎn)權界造了一個概念曰“即發(fā)侵權”，并認為“即發(fā)侵權”挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)民法理論，因為民法理論中的侵權構成應當包含實際的侵權行為，從而認為侵害知識產(chǎn)權有別于一般的民事侵權。④事實上，“即發(fā)侵權”相當于物權理論中的“侵害之虞”，傳統(tǒng)民法理論把侵害防止請求權歸入物上請求權或準物上請求權，獨立于侵權（損害賠償）請求權，不存在“主張侵害防止也必須以實際侵害發(fā)生為前提的問題”?！凹窗l(fā)侵權突破民法理論”，是一個偽命題⑤。2.盲目引進冗余概念根據(jù)體系化的思維，體系中有效概念的數(shù)量應當最小化，避免概念冗余。近年來，知識產(chǎn)權界從美國法中引入一些所謂的“新概念”，實為冗余概念，既有民法理論早已涵蓋。例如避風港規(guī)則、紅旗規(guī)則。所謂“避風港規(guī)則”，是指信息網(wǎng)絡服務提供者在某些無過錯的情形下，只要根據(jù)權利人的通知刪除侵權內容或停止鏈接，則不負損害賠償責任。若以民法的理論術語表述之，即：行為人無過錯時，只要停止侵害即可，無須賠償損失?！氨茱L港”規(guī)則是把網(wǎng)絡服務提供者的無過錯情形進行了立法上的類型化，實為過錯責任的具體適用。所謂“紅旗規(guī)則”，是指侵權事實明顯，如同紅旗高高飄揚，網(wǎng)絡服務提供者則應承擔損害賠償責任。所謂“紅旗高高飄揚”，不過是對“明知或應知”的通俗表述，依然是過錯責任原則的體現(xiàn)。這些比喻式的措辭，在嚴謹度與抽象度上遠不及“過錯責任原則”這一概念，至少毫無新意可言?！伴g接侵權”是知識產(chǎn)權界追捧的另一個冗余概念。間接侵權是“indirectinfringement”的對譯。在英美法中，“infringement”是指未經(jīng)許可地實施了只有知識產(chǎn)權人才可獨占實施的權利①。某些輔助權行為，在客觀上并未實施知識產(chǎn)權，故而稱為“間接實施”。但是，中國民法語境下，侵害知識產(chǎn)權是指“未經(jīng)許可且無法律依據(jù)地妨害了他人知識產(chǎn)權的圓滿狀態(tài)”，并不限定為“非法實施行為”。只要在法律上，知識產(chǎn)權的妨害可歸責于某種行為，該行為即構成侵權，無論該行為體現(xiàn)于非法實施權利或輔助、促成非法實施，這種責任是直接的。就侵權而言，不存在直接與間接之分。有觀點認為，區(qū)分直接侵權和間接侵權的意義在于歸責原則的區(qū)分，直接侵權行為實行嚴格責任，不考慮過錯；間接侵權則考慮過錯?！斑^錯是直接侵權責任與間接侵權責任的基本分界線。”②所謂嚴格責任，實際上是指停止侵害的責任，我國知識產(chǎn)權立法明確規(guī)定，損害賠償責任適用過錯責任原則，無論“直接侵權”或“間接侵權”皆然。③因為“直接責任”是因非法實施而起，欲回復知識產(chǎn)權的支配力，必須停止非法實施。前文已述，停止侵害是類似于物上請求權的支配力回復請求權，自然無須證明過錯。而輔助妨害者（例如網(wǎng)絡服務商）在無過錯的情況下同樣要承擔刪除內容、停止鏈接等停止侵害責任，所謂的“間接侵權”責任也并不一概地以過錯為前提?？梢姡伴g接侵權”概念的引入并無意義，只要明確停止侵害責任（不要求過錯）與損害賠償責任（過錯原則）的適用條件即可。還有觀點認為，“間接侵權”不能完全用共同侵權來涵蓋④。且不論這一觀點是否成立，即便如此，如果一個非直接實施行為與知識產(chǎn)權的妨害有因果關系、且法律認為該行為具有可歸責性，則該行為也可以構成獨立侵權，法理上并無任何障礙，因為侵權行為并不限于實施行為。例如，我國《商標法》規(guī)定，偽造商標標識屬于侵害商標權的行為。偽造標識不是實施商標權的行為，法律也不要求實際上與他人的實施行為構成共同行為，而是將其直接規(guī)定為獨立侵權行為。如果在民法典中設立知識產(chǎn)權編，可以在形式上提示知識產(chǎn)權的體系歸屬，對知識產(chǎn)權理論的亂象有一定的約束作用。從實務的角度而言，知識產(chǎn)權實務的難點往往體現(xiàn)在知識產(chǎn)權與民法其他規(guī)則的聯(lián)接處。知識產(chǎn)權專門立法偏重知識產(chǎn)權自身的權利內容，而知識產(chǎn)權的利用規(guī)則非常單薄，例如知識產(chǎn)權的許可、轉讓、共有、質押，這些方面涉及合同、共有、擔保等傳統(tǒng)的民法規(guī)則。在司法實踐中，很多知識產(chǎn)權許可與轉讓糾紛都涉及合同的解釋。隨著符號型人格要素的財產(chǎn)利用日益增多，知識產(chǎn)權與人格權的糾葛也不斷增加，最典型的例子是把他人肖像或姓名注冊為商標。一些知識產(chǎn)權疑難案件的解決必須運用民法理論，這也為民法理論的反思提供了經(jīng)驗素材。⑤知識產(chǎn)權案件的裁判者如果深陷于知識產(chǎn)權的專門制度以及形形的“新概念”之中而毫不顧及民法基本理論，往往會誤入歧途。例如，有的法官把“避風港規(guī)則”誤認為歸責要件，以為不符合避風港規(guī)則的行為就必然構成侵權。從邏輯上分析，不符合立法類型化列舉的無過錯行為，未必就是過錯行為，因為立法類型化無法窮盡無過錯的行為?！耙虼?，‘避風港’是免責條款，但是不符合或不完全符合其規(guī)定的免責條件的，可能承擔侵權責任也可能不承擔侵權責任，是否承擔責任，仍然需要根據(jù)侵權責任構成的要件判定，‘避風港’本身不具有侵權判定規(guī)則的功能和作用?！雹僭僖郧笆鲈V訟時效問題為例。有民法學者指出，即便有的侵權請求權不適用訴訟時效，也并不意味著不受任何限制?！霸谖覈穹▽W說以及民事習慣法上遵循誠實信用原則得到認可的失權期間，即可對其發(fā)揮限制功能。”②如果知識產(chǎn)權法官有此意識，不僵化地適用司法解釋規(guī)定的訴訟時效制度，可以盡量避免個案的不公平結果?？傊?，在民法典中設立知識產(chǎn)權編，有利于培育裁判機關的體系化思維，使裁判機關和當事人可以更全面地檢索法律依據(jù)，為實務提供便利。

四、關于知識產(chǎn)權編的立法技術

篇10

關鍵詞：知識產(chǎn)權法，法典化，可行性

（一） 知識產(chǎn)權的概念

對知識產(chǎn)權概念的理解和把握，關系到知識產(chǎn)權法律制度和理論建設基石的穩(wěn)固和政策的正確。知識產(chǎn)權的稱謂來源于18世紀的德國，將一切來自知識活動的權利概括為知識產(chǎn)權的主要是著名比利時法學家皮卡弟，這一學說被廣泛傳播，得到許多國家和國際組織的承認。對我國來說，知識產(chǎn)權是個外來語，是對英文INTELLECTUAL PROPERTY的一種翻譯。對知識產(chǎn)權的概念，我國學術界各種觀點和爭論頗多。概括地說，主要有三種觀點：第一，范圍說或列舉說；第二，概括說；第三，無形財產(chǎn)體系說。所謂范圍說與概括說分別從被研究對象的一翼入手、深入，范圍說著重在知識產(chǎn)權所涵蓋的范圍上，讓人們對知識產(chǎn)權都包括什么權利一目了然；概括說不滿足于對知識產(chǎn)權范圍中權利“帳單”的列舉，試圖把握和概括知識產(chǎn)權的本質，但有時又嫌有些牽強附會。無形財產(chǎn)體系說看到了人們對知識產(chǎn)權概念認識的不滿足，力圖作出新的概括，解決人們在認識中、認識與實踐中存在的矛盾，意義重大。但以無形財產(chǎn)體系的新的概括代替已經(jīng)約定俗成的知識產(chǎn)權，不但在國內理論界和實踐部門存在理解問題，而且在與國際交往中也會使國際同行產(chǎn)生某種程度的溝通困惑，還不如就說大家都懂的“INTELLECTUAL PROPER RIGHT”（知識產(chǎn)權）來得痛快。

如果進一步深入分析上述關于知識產(chǎn)權概念的三種主張，發(fā)現(xiàn)它們之間并不存在不可逾越的鴻溝，它們雖有側重點的不同，但很難就說它們那一種主張就是片面的。因此，在分析當今各類被通稱為知識產(chǎn)權法保護范圍的基礎上，應當首先著力把握被知識產(chǎn)權所保護眾多對象的本質：既注意保護對象的整體本質，又要注意每一類保護對象與其它對象的本質差別；然后（或同時）掌握其整體和每類所保護的確切范圍，并將其本質和范圍兩者結合起來，以從整體上把握和理解知識產(chǎn)權的概念。

筆者認為，知識產(chǎn)權保護的客體是一種“信息”，此種信息依附于一定的載體之上。不斷被復制的這些載體，在市場上價值的體現(xiàn)主要在于其所蘊含的信息。此種信息主要來源于人類的智力創(chuàng)造性勞動，信息的屬性是人類智力創(chuàng)造的一種知識財產(chǎn)和相關的精神權益；而知識產(chǎn)權則正是此種知識財產(chǎn)和精神財富在法律上的體現(xiàn)。因此，根據(jù)知識產(chǎn)權國際公約和國內知識產(chǎn)權法界定的保護范圍，可以得出這樣的結論：人類智力創(chuàng)造的知識財產(chǎn)及相關精神權益是知識產(chǎn)權所保護的客體，知識產(chǎn)權是知識財產(chǎn)和相關精神權益的法律體現(xiàn)，是國家法律賦予智力創(chuàng)造主體并保障其創(chuàng)造的知識財產(chǎn)和相關權益不受侵犯的一種專有民事權利。其權利內容及范圍，以我國加入的國際條約或公約和我國知識產(chǎn)權立法規(guī)定的范圍和表現(xiàn)形式為準。它是一種絕對權或對世權，任何人都有不侵犯他人知識產(chǎn)權的義務。一旦侵害了他人知識產(chǎn)權，就違反了某一民事主體應當承擔的法定義務，就要承擔民事責任、行政責任，甚至刑事責任。

（二）知識產(chǎn)權法典化的概念和條件

近幾十年來，世界科學技術的迅猛發(fā)展和擴張，改變了世界經(jīng)濟形態(tài)和發(fā)展進程。人類從傳統(tǒng)的以資本、勞動力、土地等為生產(chǎn)要素的工業(yè)經(jīng)濟時代，開始走向了新興的以知識為核心生產(chǎn)要素的第三次經(jīng)濟革命的時代-知識經(jīng)濟時代。生產(chǎn)力的發(fā)展總是要求有與其相適應的生產(chǎn)關系，而作為生產(chǎn)關系總和的一定經(jīng)濟基礎，也必然要求有與其相適應的上層建筑。知識經(jīng)濟的發(fā)展要求建立與之相適應的法律制度，以保護新知識、新經(jīng)濟中蘊涵的先進生產(chǎn)力。正如對生產(chǎn)資料和生活資料的所有權以及為滿足社會生活需要而必須進行市場交易形成的債權要受到法律的確認一樣，人類腦力勞動所獲得的非物質知識形態(tài)產(chǎn)品等財富也必須得到法律的承認和保護。知識產(chǎn)權制度的建立和發(fā)展，是人類文明、社會進步和商品經(jīng)濟發(fā)展的必然結果。知識產(chǎn)權的法典化也就是將知識產(chǎn)權的保護提升到一個法律角度，建立專門的法律或者在總法中確定細則來對知識產(chǎn)權進行保護。

知識經(jīng)濟發(fā)展的關鍵在于知識創(chuàng)新，而知識產(chǎn)權制度正是從產(chǎn)權的角度，賦予創(chuàng)新的權利人以一定時期的獨占權，從而回收創(chuàng)新的高額投入和收益，以推動經(jīng)濟的發(fā)展。知識產(chǎn)權法律制度的建立，為“知識”走向“權利”提供了法律依據(jù)。它極大地發(fā)揮知識產(chǎn)權的價值，實現(xiàn)權利人利益的最大化，從而充分調動人們進行創(chuàng)新的積極性。同時知識經(jīng)濟注重對知識資源的占有、生產(chǎn)、利用和傳播，而知識占有權利的確認、知識生產(chǎn)和流通秩序的維護和調整，以及對權利人專有權利與社會公共利益沖突的平衡，都有賴于知識產(chǎn)權法律的界定、規(guī)范和保護，從而保證最大限度的發(fā)揮“知識”的價值，以滿足人類社會發(fā)展的需要。

知識產(chǎn)權制度是近代科學技術和商品經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物。從17世紀中葉到19世紀，是近代知識產(chǎn)權制度興起的時期，專利法、著作權法、商標法在西方國家陸續(xù)產(chǎn)生。上述法律尚未以知識產(chǎn)權的名義實現(xiàn)體系化，都是以單行法的形式出現(xiàn)，既沒有統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法典，也沒有將各個法律進行整合而編入民法典。大陸法系國家承受了古羅馬法典化的傳統(tǒng)。作為近代范式民法典的法國民法典和德國民法典，其編纂活動分別完成于19世紀初葉與末期，該民法典體系取材于羅馬法的《法學階梯》或《學說匯編》。這些國家的知識產(chǎn)權立法早在民法典編纂之前大體就緒，且這些新興的財產(chǎn)權制度又多為英國的“舶來品”，因此現(xiàn)代歐洲大陸的范式民法典未能將知識產(chǎn)權制度納入其體系之中。從這些國家的經(jīng)驗中我們可以得知知識產(chǎn)權法典化的一些條件。

20世紀以來，大陸法系的一些國家嘗試將知識產(chǎn)權制度編入本國民法典，并在上個世紀90年代興起的第二次民法典編纂運動中形成。已經(jīng)完成或準備規(guī)定的立法例有1942年意大利民法典、1992年荷蘭民法典、1994年俄羅斯民法典、1995年越南民法典。其中，荷蘭民法典原規(guī)定第9編為“知識產(chǎn)權”，由于知識產(chǎn)權法含有許多行政法、刑法以及程序法的規(guī)范，考慮立法技術上的困難而被取消。[1] 此外，歐共體先后制定了統(tǒng)一商標法、專利法等，而不允許成員國進行補充和修訂，作為歐共體成員的荷蘭也就失去另行編纂的必要。[2] 俄羅斯民法典原規(guī)定第5編為“著作權和發(fā)明權”，沒有包括專利權和商標權。事實上，其“著作權和發(fā)明權”編至今未能完成，而專利權和商標權早已以特別法的方式頒布。作為獨聯(lián)體國家的“示范民法典”，未能完成世人關注的這一立法工作。從僅有的幾部包含知識產(chǎn)權編的民法典來看，可以說是一個有益的嘗試，但未必是值得效仿的先例。這些民法典的起草者采取了兩種立法方式：一是將知識產(chǎn)權的相關規(guī)則全部納入民法典，這無疑是法律規(guī)范的位置平移。其中，著作權法多為私法規(guī)范，采取整體編入未嘗不可，而對于含有諸多公法規(guī)范的工業(yè)產(chǎn)權法來說，很難在立法技術層面做出妥善安排（如越南民法典）；二是從各類知識產(chǎn)權中抽象出共同適用規(guī)則和若干重要制度規(guī)定在民法典中，但同時保留各專門法。此類方式在一定程度上保留了私權立法的純潔性和形式美，但其實質意義不大，且在適用中多有不便（如意大利民法典）。

與上述法典化道路不同，法國尋求的是另外一種途徑，即編纂專門法典。1992年，法國將23個與知識產(chǎn)權有關的單行法規(guī)整理匯編成統(tǒng)一的法典，這是世界上知識產(chǎn)權領域的第一個專門法典。法國知識產(chǎn)權法典既是法國大革命以來二百多年相關立法經(jīng)驗之結晶，也是回應當代經(jīng)濟、技術發(fā)展進行制度創(chuàng)新之成果。但是，該法典并沒有改變其作為民事特別法的基本地位和本質屬性，其理由可從以下兩個方面分析：首先，在法國，知識產(chǎn)權法與民法、商法依然是基本法與特別法的關系。換言之，法國知識產(chǎn)權法典與法國民法典是體系分立的兩部法典，但并非是地位平行的兩部法典。其次，法國知識產(chǎn)權法典是專門法規(guī)系統(tǒng)化的特殊形式。法國立法者將知識產(chǎn)權的各種單行立法進行整合、編修，實現(xiàn)了法典編纂的基本要求但是法國知識產(chǎn)權法典顯然遺漏了法典編纂的一個要素，即缺乏各項知識產(chǎn)權制度共同適用的原則和規(guī)則，立法者未能設計出一個與民法典相同的總則。正如該法典中文譯者黃暉博士所指出的那樣，“1992年頒布法典時只是將當時的知識產(chǎn)權各部門法匯集到一起，體例上仍然保持相互獨立，1994年為加強反假冒力度修改法典時也只有遵循這一體例”。[3]由此可見，在立法技術上，法國知識產(chǎn)權法典是各類法規(guī)的匯集，是專門法規(guī)的系統(tǒng)化，它沒有改變知識產(chǎn)權制度作為民事特別法的根本屬性。盡管如此，法國立法例所取得的成就是值得重視的。除法國外，據(jù)說荷蘭目前也準備在民法典之外編纂獨立的知識產(chǎn)權法典。

知識產(chǎn)權制度法典化的上述兩條途徑對于中國的相關立法都是具有借鑒意義的。目前，中國民法典草案正處于法條草擬、專家論證階段，對知識產(chǎn)權制度作如何處理，當是不容回避之重大問題。民法典草案是否接納知識產(chǎn)權制度，贊成派與反對派的意見各執(zhí)一端。贊成派主張在民法典的框架內專編規(guī)定知識產(chǎn)權，其理由是：國外已有民法典系統(tǒng)規(guī)定知識產(chǎn)權之立法例，中國民法通則（1986年）亦在“民事權利”中，專門規(guī)定了各類知識產(chǎn)權。因此這一制度應成為民法典的組成部分。在過去一段時間內，筆者與一些民法學者、知識產(chǎn)權學者反對將知識產(chǎn)權納入民法典。比較各國立法例，本人得出如下結論：凡是范式民法典都無知識產(chǎn)權編，凡是編入知識產(chǎn)權的民法典都不是范式。

（三）中國知識產(chǎn)權法典化已具備的條件和利處

法典化的重要作用從世界各國的立法經(jīng)驗來看，大陸法系國家都以民法典的頒布作為其法制成熟程度的一個重要標志，因為“判例法以經(jīng)驗主義為特征，形式合理性的水平低，成文法特別是法典化的成文法則相反，比較符合形式合理性的要求，而且它要求成文法有統(tǒng)一的格式、規(guī)范化的語言文字，并能夠聯(lián)結起來組成一個協(xié)調的規(guī)則體系，這個體系在整體上有邏輯上的連貫性和條文之間的關聯(lián)性，它覆蓋著社會所有領域，因而能為解決一切社會問題提供標準和方法。”[4]這種觀念在知識產(chǎn)權領域同樣適用，知識產(chǎn)權法典化有諸多好處，可以解決我國立法和司法領域出現(xiàn)的諸多弊病，對于我國具有十分重要的現(xiàn)實意義。

1、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法典，可以提高立法層級，為各類行政規(guī)章的制訂提供依據(jù)，從而保障依法行政，保護公民、法人的合法權益。

由于我國知識產(chǎn)權法律規(guī)則極不健全，存在很多法律調整的空白。這些空白在很多方面是通過國務院各部委的規(guī)章及地方政府頒布的地方性規(guī)章予以填補的。但是這種“規(guī)章調整”存在著明顯的缺陷。規(guī)章的制訂常受到部門和地區(qū)利益的主導，很難像法典的制訂那樣，在制訂時要照顧到全社會的利益。而如果構建知識產(chǎn)權法典，盡可能將成熟的知識產(chǎn)權法律規(guī)范置于統(tǒng)一的法典中通盤考慮，必將最大限度的避免部門的局限性與部門的利益化傾向，消除權利沖突，形成內在和諧的規(guī)范體系，有助于加強知識產(chǎn)權法律制度的科學化，從而使公民、法人的合法權益得到最大程度的保障。

2、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法典，是保障司法公正的重要措施。

我國在傳統(tǒng)上屬于大陸法系國家，法官的判例不能作為法律的淵源。法官并無制訂法律的權力，而只能適用法律，以處理各項糾紛。如果缺乏系統(tǒng)完備的知識產(chǎn)權法律，必將會使法官在處理案件時，缺乏足夠的法律依據(jù)，從而不能從根本上解決“有法可依”的問題。另外由于我們在立法方面歷來主張宜粗不宜細，所以，許多規(guī)定都非常原則，不便于實際操作。由于法律規(guī)則過于抽象和原則，加之非常簡略，給法官留下了很大的自由裁量權。而知識產(chǎn)權法的法典化不僅有助于法律規(guī)則的完善，限制法官的自由裁量權，而且有助于減少、克服司法腐敗、裁判不公的問題。

3、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法典有利于加強知識產(chǎn)權法的體系化知識產(chǎn)權的保護對象種類繁多，并且容易交叉。且我國知識產(chǎn)權法由不同的行政機關負責起草、分散制定，比如著作權法由國家版權局起草，專利法由中國專利局起草，商標法由國家商標局起草。這種條塊分割的立法結構，顯然不能顧及整個知識產(chǎn)權法的體系化和邏輯性，表現(xiàn)為知識產(chǎn)權法內容分散、零亂，存在大量的空白遺漏、重疊交叉，甚至相互沖突。如果建立知識產(chǎn)權法典的話，經(jīng)過仔細的梳理和規(guī)劃，部門利益被盡可能的忽略，公眾利益最大程度的被予以考慮，上述凌亂不堪的狀況將為之改觀，。

4、頒行統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法典有利于貫徹知識產(chǎn)權的私法理念雖然知識產(chǎn)權的保護應同時顧及公共利益，適當?shù)墓ㄒ?guī)范不可或缺，但是知識產(chǎn)權畢竟首先是私權，這是無可辯駁的事實。但在現(xiàn)實中許多知識產(chǎn)權的客體，如集成電路布圖設計、商號、證明商標、域名等，在我國都是或主要是接受行政方面的法律、法規(guī)甚至規(guī)章等公法的調整，這與知識產(chǎn)權是私權的性質不相協(xié)調。因此，知識產(chǎn)權法典化有利于貫徹私權理念，幫助知識產(chǎn)權體系恢復其本性，實現(xiàn)系統(tǒng)的和諧性，從而保障權利人的利益。［5］

（四）知識產(chǎn)權法法典化之不可行性

盡管知識產(chǎn)權法典化有上述諸多意義，“看上去很美”，但是事實上這種設計目前來看只是不切實際的幻想，因為它離法典化的要求還相去甚遠。

法典是人類法律理性思維長期積淀的結果，它是個漫長而艱苦的過程，決不可能一蹴而就?；凇斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹穬刹總ゴ蟮睦锍瘫搅⒎ǎ藗儗⒎ǖ淅斫鉃椤绑w現(xiàn)理性的法典”，是“在某種理論指導下，按照一定概念體系進行的全面編撰，是具有確定性、系統(tǒng)性及內在邏輯性的和諧統(tǒng)一體?！盵6]因此，從規(guī)范技術上說，典型的法典應當具有內在的嚴密的邏輯性和形式性無矛盾的原則性。從目前來看，知識產(chǎn)權法律尚不能滿足這些要求。

1、從保護對象的穩(wěn)定性來看民法典的穩(wěn)定性及系統(tǒng)性首先來自其保護對象的穩(wěn)定性。傳統(tǒng)民法典的財產(chǎn)權基本上是物權（債權只是物權的流轉關系而已）。物權的財產(chǎn)對象基本上是客觀存在的物質，或稱“有體物”。而這些財產(chǎn)對象的特征是非常統(tǒng)一的，它們都是有體的，具有相同的外部特征，同時又具有各自的特性，具有自然排他性，能夠公示對抗第三人。這種保護對象的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性直接決定了民法典可以以相同的原則和相應的規(guī)則對其進行規(guī)制。而知識產(chǎn)權保護的對象是如此的紛繁復雜，以致于其既有的原則和制度經(jīng)常被突如其來的對象沖擊得陣腳大亂。隨著科技的飛速發(fā)展，很多新生事物涌入了知識產(chǎn)權領域。除了傳統(tǒng)的商標、專利和版權外，信息技術、數(shù)字技術、生物技術、知識經(jīng)濟、計算機、互聯(lián)網(wǎng)、域名、商業(yè)外觀、商品特有名稱、商業(yè)方法、集成電路、數(shù)據(jù)庫等很多知識產(chǎn)權方興未艾；此外，最近傳統(tǒng)知識、遺傳資源、民間文學等語詞又在知識產(chǎn)權法學中呈現(xiàn)。這使知識產(chǎn)權理論處于非常尷尬的境地，比如數(shù)據(jù)庫、軟件的價值在于其功能性卻被著作權法作為文字作品進行保護，商業(yè)秘密的保密性與知識產(chǎn)權一般須公開的特征相背離，民間文學納入著作權法保護卻沒有具體權利主體等等無法自圓其說的情況。保護對象的多元化、善變性使的知識產(chǎn)權的法典化缺乏必要的對象基礎，成為空中樓閣。

2、從內在邏輯統(tǒng)一性來看傳統(tǒng)的民法典具有嚴格的邏輯統(tǒng)一性，其根源在于其保護的財產(chǎn)對象與財產(chǎn)權主體的無邏輯矛盾的占有事實。如前所述，傳統(tǒng)民法典的保護對象具有相同的客體特征和外在形式；同時傳統(tǒng)民法上的“人”，也是個性化的“特定人”。這樣，傳統(tǒng)民法的邏輯前提符合形式邏輯的規(guī)則：個性化的人，對特定物的占有能夠產(chǎn)生無邏輯矛盾的確權；對商品生產(chǎn)中產(chǎn)生的競爭與利益沖突，傳統(tǒng)民法能夠給出一個非常符合“形式正義”的答案。與此不同，知識產(chǎn)權的對象是知識產(chǎn)品，它具有主觀性?，F(xiàn)代知識產(chǎn)權制度對知識產(chǎn)權的保護，基本上是基于對“創(chuàng)造性信息”的外部載體特征和內在價值屬性的區(qū)分而設立的?；诖?，創(chuàng)造者對于創(chuàng)造性信息的“特定性占有”就具有邏輯矛盾了，即個人對創(chuàng)造性信息的占有事實不能排斥他人的合法占有。[7]因此，以傳統(tǒng)民法對形式理性的要求來看，知識產(chǎn)權內在規(guī)則就很難保持邏輯上的一致性了。而缺乏內在邏輯統(tǒng)一性的體系很難成為一個有機的整體，與法典化的要求相去甚遠。

3、從話語體系的嚴整性來看，基于其內在的邏輯統(tǒng)一性，傳統(tǒng)民法設定了一系列精確的、科學的、行之有效的話語體系。物權被設定為絕對的對世權與對人權。物權法定主義、一物一權主義、物權的追溯力原則等等，成為維護這個體系的有效原則，相應的具體制度也設計地精巧而實用。而現(xiàn)存的知識產(chǎn)權制度中所使用的語言缺乏理性的定義和限制。這些語言或者是行政機關習慣用語、技術專家的專業(yè)用語或一般規(guī)約性質的習慣用語或法律隱語。至今尚沒有嚴格法律概念對知識產(chǎn)權保護的對象到底是什么進行界定。比如，到底什么是“作品”，什么是“技術”，什么是“方法”等，其內涵和外延不斷演變，至今都沒有確定的定義。再比如，商標法保護的內容事實上已經(jīng)拓展為在營業(yè)活動中，用以標識產(chǎn)品來源、表彰自己身份、證明產(chǎn)品質量以及表明其它營業(yè)情況的識別性標記，包括商品商標、服務商標、商號、地理標志等等多項內容。但仍被簡稱為涵義相對狹窄的“商標”，從而混淆視聽（有學者將其統(tǒng)稱為營業(yè)標記，不無道理）。還有，商業(yè)秘密也不是嚴格法律術語，而是對商業(yè)領域價值信息的法律俗語。一部法律的基本概念的語言都缺乏嚴格的定義，其科學性也就很難保證了，更別提進行法典化了。

4、從財產(chǎn)保護原則的明晰性來看法典在某種意義上說是規(guī)則的原則化、原則的秩序化，有一系列明晰而科學的保護原則是法典化的先決條件。當我們對一個爭議的財產(chǎn)對象及其法律屬性缺乏認識的時候，我們就無法設立對該對象的統(tǒng)一保護原則。缺乏原則的體系難免出現(xiàn)內部矛盾，而一個內部不和諧的體系有何以談得上法典化呢？

民法基本原則植根于傳統(tǒng)商品經(jīng)濟運行模式，從來都有調整個別規(guī)則有效性、維護法律正當性、合理性、公平正義的功能。但是在知識產(chǎn)權領域，其保護原則是模糊的，甚至是缺失的。我們知道隨著其自身體系的發(fā)展，知識產(chǎn)權調整的范圍發(fā)展到了整個人類智力生活領域的創(chuàng)造成果。而這些創(chuàng)造成果的性質并不盡一致。從總體上看，人類的智力成果可以分為兩類，一類是為了生產(chǎn)而進行的知識活動，可以被確認為私有財產(chǎn)權；一類是為了人類知識總量的增加而進行的知識活動，比如科學發(fā)現(xiàn)，不能被確認為私權。這兩類活動的直接目標是不同的。前者主要是為了確定個人對智力成果的獨享權利，而后者則主要是為了人類共享知識成果，這是相互矛盾的價值理念。[8]由于這些內在原因，知識產(chǎn)權至今沒有找到明晰而統(tǒng)一的原則。我們可以看到在知識產(chǎn)權的不同領域里，原則分立，甚至互相掣肘的也不在少數(shù)。由于缺乏統(tǒng)一的基本原則，在專利領域甚至出現(xiàn)了陽光底下的一切事物皆可專利的可怕趨勢。

5、從權利的性質來看傳統(tǒng)民法典主要調整私權，在整個民法之中，行政權力直接干預的現(xiàn)象比較罕見，公法色彩并不濃厚，其保護原則和具體制度因之天然具有自治性。而知識產(chǎn)權卻是公化私權，這直接導致了其保護原則和具體制度的二重性。知識產(chǎn)權法在傳統(tǒng)上也認為是私法之一部，但知識產(chǎn)權的保護對象，比如發(fā)明、作品，不僅關系其權利人利益，而且還攸關社會公共利益，有的發(fā)明的誕生甚至影響到整個人類文明的歷史進程；而調整有形財產(chǎn)的物權法的保護對象，比如房屋、土地，主要關系權利人的利益，雖也肩負相當?shù)纳鐣δ?，但其作用遠遜于知識產(chǎn)權保護對象對社會公益的影響。因此，在保護知識產(chǎn)權的同時，如何尋求私人利益與公共利益平衡，為知識產(chǎn)權法誕生以來的重要使命。與此相適應，公權力廣泛介入知識產(chǎn)權的保護，以協(xié)調私人利益與公共利益之間的矛盾，因此知識產(chǎn)權法中的行政法律規(guī)范，比任何其他私法部門都廣泛、細密、復雜得多。[9]這種公私兼有的特性若繼續(xù)存在著，只會造成法典保護方式的矛盾與斷裂。但倘若刪除這些與私法規(guī)范唇齒相依的公法規(guī)范，知識產(chǎn)權又失去了其本性，其存在的意義又大為減少。因此，從這個角度來看，知識產(chǎn)權法典化也不可行。

從上述幾個角度的分析，我們可以看出由于保護對象的多元化、善變性，使整個知識產(chǎn)權體系處于變動不居的狀態(tài)，缺乏統(tǒng)一的財產(chǎn)保護原則，也沒有內在的邏輯統(tǒng)一性，當然就無法形成一個和諧統(tǒng)一的總則編。而沒有總則指導下的分則只會凌亂不堪，進而整個知識產(chǎn)權也就無法形成一個嚴密而自洽的話語體系，建立統(tǒng)一的知識產(chǎn)權法典這一努力也只能是水中花、鏡中月了。