近些年來中國腐敗治理取得了顯著成效，“不敢腐”的狀況初步形成，但也必須理性注意到，“消極治理主義”的腐敗治理觀在腐敗治理中仍然發(fā)揮著重要影響。消極治理主義并非意味著國家在腐敗治理上的不作為，相反，對(duì)于加強(qiáng)對(duì)腐敗者或腐敗行為的刑事懲罰而言，國家立法具有高漲的積極性，但卻懈怠于加強(qiáng)對(duì)腐敗誘因的控制與預(yù)防，在刑法上“無意”于通過犯罪化減少腐敗的制度性誘因，是“消極性”的重要體現(xiàn)。消極治理主義雖然可以在短期內(nèi)迅速取得治腐成果，但因其非以腐敗誘因?yàn)橐?guī)制對(duì)象，腐敗治理具有淺表性，無法從源頭上遏制腐敗，是導(dǎo)致目前腐敗治理出現(xiàn)“立法規(guī)制范圍擴(kuò)張與規(guī)制能力不足”、“‘系統(tǒng)性’腐敗行為治理效果不彰”、“‘系統(tǒng)性’腐敗難降”的關(guān)鍵原因。因此，合理借鑒其他國家反腐刑事立法改革的重要經(jīng)驗(yàn)，以積極治理主義為導(dǎo)向，化解刑法供給與優(yōu)化腐敗治理能力需求之間的矛盾，全面提升刑法參與腐敗行為治理的能力，成為完善我國反腐敗立法的關(guān)鍵。

現(xiàn)代國家賄賂犯罪立法抉擇：積極治理主義的探尋

積極治理強(qiáng)調(diào)以環(huán)境治理為核心的“間接整治”，針對(duì)現(xiàn)代公共權(quán)力架構(gòu)，積極擴(kuò)展預(yù)防措施的作用場(chǎng)域，深化預(yù)防措施的作用效果，形成以預(yù)防為主導(dǎo)的治理模式。受積極治理主義的影響，現(xiàn)代國家賄賂犯罪治理原理及立法得以更新，具體表現(xiàn)如下：（一）犯罪化根據(jù)：從結(jié)果本位向誘因本位轉(zhuǎn)向。犯罪化根據(jù)是對(duì)違法行為是否有必要加以刑事處罰之價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)。消極治理主義以賄賂交易的實(shí)際發(fā)生作為犯罪化根據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致刑法介入停滯于賄賂的后端場(chǎng)域，無法形成對(duì)誘發(fā)賄賂行為的前置性評(píng)價(jià)，難以滿足賄賂犯罪治理之現(xiàn)實(shí)要求。積極治理主義將腐敗視為一種“危險(xiǎn)”，重視賄賂誘因的社會(huì)危害性，要求以清除賄賂誘因?yàn)槟繕?biāo)，確立“誘因本位”的犯罪化根據(jù)，推動(dòng)刑法立法的革新發(fā)展。在立法上具體表現(xiàn)為：（1）利益沖突行為的犯罪化。積極治理主義拓展了賄賂犯罪的社會(huì)危害性根據(jù)，通過將利益沖突行為犯罪化擴(kuò)大了刑法規(guī)制的范圍，刑法預(yù)防功能得以增強(qiáng)。利益沖突原理發(fā)端于19世紀(jì)后期的美國，后逐步成為美國公職履行和公務(wù)員管理中的核心制度，并被引入刑事立法之中。美國《政府道德法》較為全面地規(guī)定了“利益沖突型”腐敗犯罪（《美國法典》第18主題第11章）。此外，法國、西班牙、瑞士、意大利、芬蘭、俄羅斯、古巴等不同現(xiàn)代化進(jìn)程的國家也紛紛就特定類型的利益沖突予以犯罪化。（2）犯罪構(gòu)成設(shè)計(jì)的開放性。積極治理主義認(rèn)為，刑法對(duì)輕微腐敗行為的長期容忍具有風(fēng)險(xiǎn)性，不僅會(huì)使得行為人對(duì)腐敗產(chǎn)生“無罪感”，造成犯罪發(fā)生率提高，還會(huì)導(dǎo)致社會(huì)對(duì)腐敗容忍度的惡性擴(kuò)張，忽視、容忍或原諒中小型腐敗將使得對(duì)腐敗的判斷標(biāo)準(zhǔn)變得模糊，最終導(dǎo)致社會(huì)腐敗文化形成的阻力，因此，作為對(duì)不法行為最為嚴(yán)厲的譴責(zé)方式，刑法應(yīng)確立開放性的刑事可罰標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪控制在初級(jí)階段。對(duì)此，較為清廉的國家堅(jiān)決在刑事立法中貫徹“零容忍”政策：一是犯罪構(gòu)成中無數(shù)額要求，即使是數(shù)額極低的賄賂也會(huì)構(gòu)成犯罪。二是賄賂犯罪以非法利益為標(biāo)準(zhǔn)，包括性賄賂等灰色領(lǐng)域內(nèi)的非法利益，犯罪對(duì)象廣泛。三是構(gòu)成要件無冗余要素，只要因職務(wù)關(guān)系或職務(wù)行為等而索取、接受或者約定利益即屬犯罪，就應(yīng)受到刑罰制裁。四是減弱或刪除特定情形下的主觀要素，規(guī)定證據(jù)采信的推定規(guī)則。如，《聯(lián)合國反腐敗公約》第28條“作為犯罪要素的明知、故意或者目的”規(guī)定，“根據(jù)本公約確立的犯罪所需具備的明知、故意或者目的等要素，可以根據(jù)客觀實(shí)際情況予以推定。”（二）可責(zé)性根據(jù)：從個(gè)人責(zé)任向組織責(zé)任的進(jìn)化。工業(yè)社會(huì)以來，工業(yè)災(zāi)害的發(fā)生與新型風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)，使得傳統(tǒng)刑法的“個(gè)人責(zé)任”向“組織責(zé)任”擴(kuò)張。組織責(zé)任是生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中監(jiān)督者、管理者的義務(wù)負(fù)擔(dān)，包括：一是企業(yè)或組織的監(jiān)督責(zé)任；二是公職人員的公務(wù)監(jiān)督責(zé)任。組織責(zé)任原理的興起，目的是為了有效控制社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)而要求監(jiān)督者、管理者分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。在積極治理主義之下，腐敗被定位為社會(huì)系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，腐敗不能簡(jiǎn)單地歸結(jié)于個(gè)人意志的自由選擇，而是來自于縱容權(quán)力滋生與濫用的系統(tǒng)環(huán)境。環(huán)境型、系統(tǒng)性腐敗產(chǎn)生的重要原因之一在于，組織監(jiān)督者或管理者具有保護(hù)廉潔法益及避免腐敗危險(xiǎn)的義務(wù)，但卻躲避了責(zé)任負(fù)擔(dān)和追究。為此，需將組織責(zé)任原理引入反腐理論之中，加強(qiáng)組織監(jiān)督者的保證人責(zé)任。刑法立法體現(xiàn)為：（1）行為模式的“二元化”。消極治理主義僅評(píng)價(jià)與權(quán)力交易直接相關(guān)的非法利益收受、承諾收受等“作為”，排除交易行為之外可能影響賄賂實(shí)施的“不作為”。然而，積極治理主義則要求從腐敗預(yù)防角度引入監(jiān)督者的監(jiān)督義務(wù)和保證人責(zé)任原理，將公職人員定位為維護(hù)權(quán)力廉潔運(yùn)行的保證人，施加監(jiān)督體制內(nèi)腐敗的積極義務(wù)，進(jìn)而突破了傳統(tǒng)賄賂犯罪立法的作為犯模式，確立以作為為主、不作為為輔的“二元化”行為模式。如，2008年《俄羅斯聯(lián)邦反腐敗法》第9條規(guī)定：“國家和自治地方的工作人員有報(bào)告腐敗違法傾向行為的義務(wù)”，不履行報(bào)告義務(wù)的會(huì)被追究法律責(zé)任。（2）責(zé)任模式的復(fù)合性。積極治理主義認(rèn)為，現(xiàn)代賄賂衍生已經(jīng)不再是權(quán)力支配者的個(gè)人獨(dú)立行為，而與組織結(jié)構(gòu)內(nèi)部權(quán)力運(yùn)行、監(jiān)督不均衡有關(guān)，后者對(duì)于賄賂行為的鼓勵(lì)、放縱、默許或監(jiān)督不足，是導(dǎo)致賄賂泛濫的重要原因。對(duì)此，有必要將權(quán)力結(jié)構(gòu)個(gè)體責(zé)任原理修正為權(quán)力組織結(jié)構(gòu)理論，將針對(duì)實(shí)行行為的封閉式治理轉(zhuǎn)化為針對(duì)組織管理的開放式治理，實(shí)現(xiàn)賄賂犯罪立法防衛(wèi)基點(diǎn)由行為環(huán)節(jié)向監(jiān)管環(huán)節(jié)的前置化革新。英國2010年《賄賂法》第7條創(chuàng)新性地規(guī)定了“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”，規(guī)定商業(yè)組織對(duì)于疏于構(gòu)建行賄預(yù)防機(jī)制而導(dǎo)致行賄行為發(fā)生承擔(dān)必要的刑事責(zé)任。（三）刑罰配置：從泛身份化向身份加重模式的轉(zhuǎn)變。消極治理主義將賄賂犯罪等同于普通犯罪，刑罰配置具有泛身份化特征，無論公職人員職階高低或何種職權(quán)類型，立法對(duì)行為違法性和有責(zé)性的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)完全相同，也未能考慮針對(duì)賄賂犯罪規(guī)定特殊刑罰或矯正手段。積極治理主義重視發(fā)揮刑罰的一般預(yù)防功能，強(qiáng)調(diào)身份類型是刑罰梯度設(shè)置的重要考量因素，在立法上具體體現(xiàn)為：（1）“權(quán)責(zé)制”的身份責(zé)任立場(chǎng)。積極治理主義堅(jiān)持對(duì)特殊公職人員規(guī)定了更為嚴(yán)厲的刑事責(zé)任。如，司法人員賄賂行為直接損害到法的公正性與國民對(duì)法的信賴情感，較之普通賄賂更為嚴(yán)重，挪威刑法典（第114條）、荷蘭刑法典（第364條）、希臘刑法典（第237條）等均在普通賄賂犯罪之外單獨(dú)規(guī)定了司法賄賂罪；匈牙利刑法典則規(guī)定普通公職人員受賄的法定基本刑為1—5年監(jiān)禁刑，高級(jí)公職人員受賄的法定刑為2—8年監(jiān)禁刑。（2）以犯罪“高成本”為導(dǎo)向的刑罰配置。與消極治理主義重視犯罪的自由成本所不同，積極治理主義認(rèn)為，賄賂犯罪屬于“圖利型”犯罪，加大犯罪的經(jīng)濟(jì)成本和政治成本，遠(yuǎn)比加大自由成本更具預(yù)防效果。職業(yè)資格剝奪和加倍經(jīng)濟(jì)處罰，成為提高賄賂犯罪成本的重要措施。西班牙、捷克、意大利、挪威、芬蘭等國刑法典規(guī)定了剝奪賄賂犯罪主體從事職業(yè)或擔(dān)任公職的資格。俄羅斯在2011年“關(guān)于修改俄羅斯聯(lián)邦刑法和俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典在公共管理領(lǐng)域與改善反腐敗相關(guān)的條款”中將賄賂加倍處罰引入刑法第204條商業(yè)賄賂罪之中，規(guī)定賄賂加倍處罰將達(dá)到行賄者50倍和受賄者70倍的數(shù)額。根據(jù)刑法第290條，受賄官員在免于刑事處罰前提下將被判罰貪污數(shù)額80倍的罰款，接受刑事處罰的將被判貪污數(shù)額50倍的罰款。

我國賄賂犯罪刑法立法之革新

借鑒現(xiàn)代國家賄賂犯罪治理經(jīng)驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)從消極治理主義到積極治理主義的立法理念轉(zhuǎn)變，是中國賄賂犯罪立法革新的應(yīng)然選擇。（一）國家治理現(xiàn)代化與賄賂犯罪立法理念更新。腐敗治理的科學(xué)化與有效化，是國家治理現(xiàn)代化的重要表現(xiàn)，也是持續(xù)推進(jìn)國家治理現(xiàn)代化的重要保障。中國共產(chǎn)黨第十八屆四中全會(huì)《關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》強(qiáng)調(diào)指出：“加快推進(jìn)反腐敗國家立法，完善懲治和預(yù)防腐敗體系，形成不敢腐、不能腐、不想腐的有效機(jī)制，堅(jiān)決遏制和預(yù)防腐敗現(xiàn)象。完善懲治貪污賄賂犯罪法律制度?！毙谭ㄗ鳛楦瘮≈卫砹⒎w系中“不敢腐”立法的支柱，面臨著轉(zhuǎn)化腐敗治理理念和策略的時(shí)代抉擇。面對(duì)消極治理主義的根深蒂固及其伴隨的治理困局，中國賄賂犯罪治理應(yīng)當(dāng)確立積極治理主義的立法理念，構(gòu)建具有遏制腐敗誘因發(fā)生功能的罪刑規(guī)范，提升賄賂犯罪立法的規(guī)制能力和效果。（二）積極治理主義導(dǎo)向下賄賂犯罪立法的修正。針對(duì)賄賂犯罪立法規(guī)制能力不足的問題，學(xué)理界在廢止“為他人謀取利益”構(gòu)成要素、增設(shè)資格刑等修正意見基本達(dá)成了一致，對(duì)此，筆者不再贅述。在積極治理主義導(dǎo)向下，賄賂犯罪立法修正應(yīng)當(dāng)在充分考慮賄賂犯罪體系協(xié)調(diào)性的基礎(chǔ)上，以腐敗誘因控制為導(dǎo)向，修正普通賄賂犯罪，并增設(shè)“賄賂誘因控制型”賄賂犯罪。1.修正普通賄賂犯罪的立法（1）行賄罪的對(duì)稱性修正。腐敗“圍獵”現(xiàn)象的大量出現(xiàn)，表明在賄賂對(duì)價(jià)交易中，出價(jià)人已經(jīng)從受賄人轉(zhuǎn)向了行賄人，行賄普遍性地成為受賄的上游行為。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)貫徹“對(duì)稱性治理”的積極治理策略，在立法上體現(xiàn)為：一是基于行賄罪與受賄罪的對(duì)向關(guān)系，對(duì)行賄犯罪構(gòu)成要件要素進(jìn)行對(duì)應(yīng)性調(diào)整，在刪除受賄犯罪“為他人謀取利益”要素的前提下，刪除行賄罪、對(duì)單位行賄罪的“謀取不正當(dāng)利益”要素；二是提升單位行賄罪的刑罰厲度，等于或大致接近于行賄罪的法定刑，以確保對(duì)行賄行為社會(huì)危害性的普遍性評(píng)價(jià)；三是建立“雙邊型”的特別自首制度，取消行賄罪中“因被勒索給與國家工作人員或者其他從事公務(wù)的人員以財(cái)物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄”之規(guī)定，而將此種情況作為行賄罪的法定減輕情節(jié)；對(duì)于特定條件下的受賄犯罪設(shè)立特別自首制度，嚴(yán)格行賄人特別自首的適用條件。（2）身份責(zé)任情節(jié)的增設(shè)。身份是責(zé)任的體現(xiàn)，身份類型屬于責(zé)任情節(jié)而應(yīng)由立法加以規(guī)定?；凇皺?quán)責(zé)制”的身份責(zé)任原理，應(yīng)當(dāng)將身份類型作為刑罰梯度劃分的標(biāo)準(zhǔn)，將涉及司法工作人員、廳局級(jí)以上國家工作人員（高階公職人員）的賄賂規(guī)定為賄賂犯罪的法定加重情節(jié)。2.增設(shè)“賄賂誘因控制型”犯罪刑法學(xué)界關(guān)于賄賂犯罪的修正建議，主要圍繞構(gòu)成要件要素的刪減，如提出廢除“為他人謀取利益”、“利用職務(wù)上便利”乃至數(shù)額要素。這些建議源自對(duì)賄賂犯罪立法規(guī)制能力不足的反思，具有一定的合理性，但僅就賄賂犯罪本體罪刑規(guī)范進(jìn)行修正，依然存在兩個(gè)難以克服的問題：一是依然維系了結(jié)果本位（交易關(guān)系的產(chǎn)生）的治理格局，無法形成“誘因控制本位”的規(guī)范體系，刑法立法的規(guī)制能力難以顯見提高；二是在“黨內(nèi)規(guī)范-國家法”二元反腐體系下，難以與利益沖突的紀(jì)律處分形成充分銜接，賄賂犯罪治理的“一體化”模式難以。據(jù)此，立法應(yīng)考慮將賄賂誘因的前置行為予以犯罪化，具體設(shè)想為：（1）增設(shè)“利益沖突型”犯罪。“防止利益沖突，更加科學(xué)有效地防治腐敗”是黨的十八大報(bào)告的重要精神。利益沖突本身不是賄賂，但卻是引發(fā)賄賂的重要原因，在刑事領(lǐng)域引入利益沖突的禁止規(guī)則，形成與黨內(nèi)規(guī)范、普通賄賂犯罪的無縫銜接，是積極治理主義的重要體現(xiàn)。2016年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第八章“對(duì)違反廉潔紀(jì)律行為的處分”規(guī)定了16種違紀(jì)行為及其處分，涵蓋了從非法收受禮金、權(quán)權(quán)交易、縱容利害關(guān)系人謀取利益、非法從事營利活動(dòng)、旋轉(zhuǎn)門規(guī)則等利益沖突的主要方面。從規(guī)范的銜接性角度，目前可以考慮將以下兩種利益沖突行為予以犯罪化。一是非法收受財(cái)物罪，規(guī)定“國家工作人員違反職務(wù)要求，收受他人財(cái)物，數(shù)額較大的，構(gòu)成本罪”?！斑`反職務(wù)要求”是指違反《公務(wù)員法》規(guī)定的“清正廉潔”義務(wù)，該義務(wù)要求公職人員不得收受公職報(bào)酬以外且無任何法律依據(jù)的財(cái)物。公職人員獲取報(bào)酬或財(cái)物必須基于法律規(guī)定，否則將產(chǎn)生私人利益與公共利益的沖突，引發(fā)腐敗的風(fēng)險(xiǎn)。與普通受賄罪相比，非法收受財(cái)物罪不以交易性作為基礎(chǔ)，無需考慮是否利用職務(wù)上便利或?yàn)樗酥\取利益，只要收受財(cái)物具有引發(fā)賄賂實(shí)施的高度風(fēng)險(xiǎn)，即構(gòu)成犯罪，從而徹底解決普通賄賂犯罪因構(gòu)成要素限制而形成的法網(wǎng)疏漏問題。二是非法從事營利活動(dòng)罪，規(guī)定“違反法律法規(guī)的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)工作人員直接或間接從事與其職權(quán)相關(guān)的營利性活動(dòng)的，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成本罪”。該罪包含“旋轉(zhuǎn)門”禁止規(guī)則，其第二款進(jìn)一步規(guī)定為，“公職人員離職或退（離）休后，不滿5年，接受原任職務(wù)管轄的地區(qū)和業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的經(jīng)濟(jì)組織的聘任，或從事與原任職務(wù)管轄業(yè)務(wù)相關(guān)的營利活動(dòng)，或在相關(guān)公司企業(yè)投資參股，情節(jié)嚴(yán)重的，按照本罪處理”。在刑罰配置上，“利益沖突型”犯罪定位為微罪。從犯罪分層上看，微罪就是可處拘役或以下之刑的罪。微罪行為的危害性和行為主體的主觀惡性在刑法評(píng)價(jià)的等級(jí)上都是最低微的。然而，微罪具有預(yù)防性的刑事政策功能，即，通過從嚴(yán)入罪，嚴(yán)密法網(wǎng)，預(yù)防更為嚴(yán)重的犯罪發(fā)生。具體刑罰類型應(yīng)以拘役、管制、罰金刑為主，并增設(shè)資格刑，同時(shí)輔以非刑罰的處罰措施，對(duì)于情節(jié)較輕的，可以由主管部門給予行政處分或紀(jì)律處分。（2）增設(shè)單位預(yù)防行賄失職罪。反腐實(shí)踐已經(jīng)證明，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中大量行賄行為并非是行賄人單純的自發(fā)行為，而與單位利益密切相關(guān)，行賄往往由單位同意、默認(rèn)或追認(rèn)。行賄人個(gè)人利益與單位利益的復(fù)雜交織，不僅導(dǎo)致組織體內(nèi)部系統(tǒng)性腐敗的循環(huán)發(fā)生，也使得處罰較輕的單位賄賂罪往往成為賄賂罪辯護(hù)中首選的替代罪名，進(jìn)而導(dǎo)致行賄人的刑事責(zé)任被不當(dāng)減輕。從積極治理主義角度，單位組織內(nèi)部管理不善，是引發(fā)行賄的重要誘因，因此，應(yīng)當(dāng)引入組織責(zé)任原理，在明確單位管理人員對(duì)于組織內(nèi)部廉潔具有監(jiān)督責(zé)任的基礎(chǔ)上，將怠于履行義務(wù)的消極不作為予以犯罪化。據(jù)此，建議增設(shè)單位預(yù)防行賄失職罪，規(guī)定因疏于構(gòu)建單位內(nèi)部行賄預(yù)防制度而導(dǎo)致單位成員為單位利益向他人行賄的，單位及其主管人員承擔(dān)監(jiān)督過失的刑事責(zé)任。該罪為單位犯罪，同時(shí)處罰直接主管人員及其他直接責(zé)任人員。雖然上述罪名均不以交易性作為其行為方式，不屬于嚴(yán)格意義上的賄賂犯罪，但其作用在于使得刑法能夠發(fā)揮對(duì)賄賂誘因的評(píng)價(jià)功能，進(jìn)而達(dá)到預(yù)防和控制賄賂犯罪實(shí)際發(fā)生的目的，屬于賄賂犯罪的前置性罪名，因此，從賄賂犯罪立法體系角度，仍屬于廣義上的賄賂犯罪類型，在立法上均可以規(guī)定在受賄罪、單位受賄罪的罪名體系之下。

作者:錢小平 單位:東南大學(xué)

本世紀(jì)五、六十年代以來，醉酒與醉酒犯罪在一些西方國家已成為引人注目的社會(huì)問題，如何遏制醉酒犯罪，是他們面臨的共同課題。酒精是對(duì)人的中樞神經(jīng)系統(tǒng)具有興奮和抑制作用的麻醉劑，酒精中毒時(shí)會(huì)出現(xiàn)各種精神異常癥狀，影響人對(duì)自身行為的辨認(rèn)和控制能力，即影響刑事責(zé)任能力。為了達(dá)到既處罰該類行為人，又符合刑法基本原則的要求，于是，在理論上，“原因上的自由行為”的理論應(yīng)運(yùn)而生；在立法上，各國設(shè)計(jì)出了各具特色的立法模式。德國模式就是頗具特色的一種

一、德國醉酒者刑事責(zé)任的立法規(guī)定及其特點(diǎn)

在德國刑法總則中，對(duì)醉酒者的刑事責(zé)任問題沒有特別的專門規(guī)定，但他們認(rèn)為，刑法第20條、21條對(duì)無責(zé)任能力和限制責(zé)任能力的規(guī)定，同樣適用于醉酒者。即因飲酒，使行為人在實(shí)施行為之際，處于對(duì)所為行為的不法喪失了辨認(rèn)能力或依這樣的辨認(rèn)而控制自己行為能力的狀態(tài)，行為人即屬于無責(zé)任能力；若因飲酒使行為時(shí)的辨認(rèn)或控制能力顯著減弱，就應(yīng)屬于限制責(zé)任能力。而在刑法分則中，則以專門條文規(guī)定了醉酒等犯罪的刑事責(zé)任。德國刑法第330條a規(guī)定：〈麻醉狀態(tài)〉（一）故意或過失飲用酒精或其他麻醉品，置自己于無責(zé)任能力之酩酊狀態(tài)，并在此狀態(tài)中實(shí)施違法行為（注：這里所說的違法性指刑事違法，是指符合構(gòu)成要件且違反刑法，但因行為人無責(zé)任而不構(gòu)成犯罪的情況，本文以下同。）者，處5年以下自由刑或罰金。（二）所處之刑罰不得重于故意犯該行為之刑罰。（三）犯罪行為如為告訴乃論之罪時(shí)，本罪非經(jīng)告訴或授權(quán)不得追訴。

從德國刑法以上規(guī)定可以看出，德國對(duì)醉酒犯罪的立法模式具有以下幾個(gè)特點(diǎn)：第一，在醉酒者刑事責(zé)任能力的認(rèn)定上，將其視為精神障礙者，采用與其他精神障礙者同一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)行為人的辨認(rèn)和控制能力，認(rèn)定責(zé)任的有無和程度。關(guān)于因醉酒而無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，判例一般依以下標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行認(rèn)定：行為人血液中的酒精濃度達(dá)到千分之三以上時(shí)，原則上可以認(rèn)定為無責(zé)任能力；行為人血液中的酒精濃度達(dá)到千分之二以上時(shí)，原則上可以認(rèn)定為限制責(zé)任能力。當(dāng)然，這個(gè)數(shù)值也不是判定責(zé)任能力的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)案件的特殊情況，既有血液中的酒精濃度超過千分之三而不能認(rèn)定完全無責(zé)任能力的情況，也有雖然血液中的酒精濃度相當(dāng)?shù)?，卻應(yīng)該認(rèn)定為無責(zé)任能力的狀況。即在判定醉酒者的責(zé)任能力時(shí)，在血液中酒精濃度的基礎(chǔ)上，同時(shí)考慮案件的具體情況進(jìn)行判斷。（注：參見〔德〕赫爾修：《德國刑法學(xué)的現(xiàn)代性展開》（日文版）成文堂1987年版，第207頁。）

第二，對(duì)行為時(shí)無責(zé)任能力的醉酒者并非一概不予處罰，對(duì)于為了實(shí)施某種犯罪行為而制造醉酒狀態(tài)或?qū)τ谧砭浦罂赡軐?shí)施的犯罪行為疏于注意義務(wù)而實(shí)施了該種行為的，要予以刑罰處罰，只是對(duì)該類情況以外的醉酒者，按無責(zé)任能力者處理。

關(guān)于醉酒犯罪的處罰根據(jù)，德國理論界一般認(rèn)為是原因上的自由行為，這也是大陸法系國家的通論見解。德國刑法第330條a所規(guī)定的，就是原因上的自由行為的構(gòu)成要件。所謂原因上的自由行為，是指行為人在行為時(shí)處于無責(zé)任能力狀態(tài)，但作為無責(zé)任能力狀態(tài)產(chǎn)生的原因行為（如行為人飲酒是醉酒導(dǎo)致無責(zé)任能力狀態(tài)的原因行為）是自由的，是在有責(zé)任能力狀態(tài)下實(shí)施的，這種因自己在自由狀態(tài)下造成無責(zé)任能力狀態(tài)，并在該狀態(tài)下實(shí)施違法行為的情況，就是原因上的自由行為。

（1）法定刑設(shè)置不盡合理

刑法對(duì)侵占犯罪設(shè)置的法定刑之不合理性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：

第一，《刑法》第270條規(guī)定的侵占行為實(shí)際上包括侵占脫離他人持有物的行為、侵占因受他人委托而持有的他人財(cái)物的行為和侵占因從事業(yè)務(wù)而持有的他人財(cái)物的行為。三者的危害社會(huì)嚴(yán)重程度各不相同，前者最輕，中者次之，后者最重。（注：袁志：《增設(shè)侵占罪（二）》，馬克昌、丁慕英主編：《刑法的修改與完善》，人民法院出版社1995年版，第386頁。）而對(duì)其規(guī)定完全相同的法定刑不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則要求。

第二，職務(wù)侵占罪的法定最高刑偏低。其一，從職務(wù)侵占罪與盜竊罪、詐騙罪的法定最高刑的比較上看，后者的法定最高刑一般是無期徒刑，某些情況下對(duì)盜竊罪還可判處死刑，而前者的法定最高刑則只有15年有期徒刑。職務(wù)侵占罪是公司、企業(yè)或其他單位的工作人員以非法占有為目的，采用侵吞、盜竊、騙取或其他非法方法，將自己職務(wù)上持有的本單位財(cái)物非法占為己有的犯罪，由于職務(wù)侵占罪與盜竊罪和詐騙罪在犯罪的方法上基本一致，而且前者是行為人利用職務(wù)上的便利而實(shí)施的犯罪，又具有瀆職的性質(zhì)，因此，從整體上看，其與后兩者的危害社會(huì)程度即使說不上相當(dāng)，至少也是非常接近，那么根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求，就應(yīng)該使二者的法定刑相協(xié)調(diào)而基本趨于一致，但是現(xiàn)實(shí)的狀況卻是相差比較懸殊。其二，從職務(wù)侵占罪與貪污罪的法定最高刑的比較上看，前者的法定最高刑僅為15年有期徒刑，而后者的法定最高刑則為死刑，兩者相差極為懸殊。雖然兩者瀆職的嚴(yán)重程度有一定的差異，即前者褻瀆的是私職，后者褻瀆的是公職，但在對(duì)財(cái)物所有權(quán)的危害上，應(yīng)當(dāng)說兩者的危害程度是同樣的（注：我們認(rèn)為，對(duì)公共財(cái)物和公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物（該種財(cái)物既有完全屬私有的，也有公私混合的，還有完全屬公有的）的刑法保護(hù)應(yīng)當(dāng)是平等的，不應(yīng)有什么區(qū)別。這應(yīng)當(dāng)是發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀要求。），那么僅因?yàn)^職的嚴(yán)重程度有所不同，即對(duì)兩者規(guī)定相差懸殊的法定刑，似乎并不合理。這種不合理性早在現(xiàn)行刑法頒行前即有學(xué)者提出質(zhì)疑（注：王作富等：《貪污罪主體、客體的立法完善》，《法學(xué)研究》1995年第2期。），但卻未引起立法者的重視。

第三，對(duì)財(cái)產(chǎn)刑的適用重視不夠。侵占犯罪屬于貪利性質(zhì)的犯罪，因此對(duì)這種犯罪適用財(cái)產(chǎn)刑以剝奪罪犯金錢上的“自由”而對(duì)該種犯罪產(chǎn)生不同于自由刑、生命刑的獨(dú)特的抗制效應(yīng)，從而有利于這種犯罪的懲治和防范。但是《刑法》第270條及第271條對(duì)侵占罪和職務(wù)侵占罪適用財(cái)產(chǎn)刑的范圍極小，而且適用方式比較單一，具體表現(xiàn)在：一是僅對(duì)犯罪情節(jié)較輕而不宜判處有期徒刑和拘役的情況可單獨(dú)判處罰金，而對(duì)可處有期徒刑或拘役的情況沒有規(guī)定并科罰金；二是對(duì)職務(wù)侵占罪，僅在判處“5年以上有期徒刑”時(shí)可以并處沒收財(cái)產(chǎn)，而對(duì)被判處“5年以下有期徒刑或者拘役”時(shí)卻未規(guī)定可判處任何財(cái)產(chǎn)刑。顯然，這種立法狀況不足以發(fā)揮財(cái)產(chǎn)刑對(duì)侵占犯罪的獨(dú)特抗制作用。

（2）告訴制度規(guī)定欠缺細(xì)化

【內(nèi)容提要】《聯(lián)合國反腐敗公約》對(duì)賄賂犯罪的罪名體系、構(gòu)成要件、反腐敗中的特殊偵查、污點(diǎn)證人等問題作了較為詳盡的規(guī)定。而我國現(xiàn)行刑事法律制度與之相比尚有一定差別。結(jié)合《聯(lián)合國反腐敗公約》規(guī)定，我們應(yīng)建立相應(yīng)的符合我國國情的、更加完善的賄賂犯罪罪名體系、構(gòu)成要件，在刑事訴訟中引入特殊偵查、污點(diǎn)證人等手段完善打擊賄賂犯罪的法律機(jī)制。

【摘要題】專題研討2：聯(lián)合國反腐公約

【英文摘要】UNAnti-corruptionConventionhasprescribedindetailstheissuesofaccusalsystem,constitutiverequirements,specialinvestigationandtaintwitness.ThecurrentcriminallawsysteminChinaisdifferentfromUNAnti-corruptionConvention.Weshallestablishamoresuitableanti-corruptionlawsystemaccordingtotherealsituationsinChinabycombiningwithUNanti-corruptionConvention.

【關(guān)鍵詞】《聯(lián)合國反腐敗公約》/賄賂/特殊偵查/污點(diǎn)證人

UNAnti-corruptionConvention/bribery/specialinvestigation/taintwitness

【正文】

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確定，在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勝劣汰規(guī)律的作用下，破產(chǎn)必將成為我國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的必然現(xiàn)象。綜觀世界各國破產(chǎn)制度的概況，可以發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)過程中極易產(chǎn)生破產(chǎn)犯罪，而且破產(chǎn)犯罪具有極大的危害性，正如德國有關(guān)人士所講"即使是一百個(gè)盜竊犯同時(shí)下手行竊，則其造成的損害，還不及一件普通的破產(chǎn)犯罪"①。而我國目前有關(guān)破產(chǎn)犯罪的立法，仍未擺脫社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的框框，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)當(dāng)前市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，因此完善破產(chǎn)犯罪的立法勢(shì)在必行。下面，本文將對(duì)此進(jìn)行探討，以期對(duì)破產(chǎn)犯罪立法有所裨益。

一、破產(chǎn)犯罪的概念及法律特征

破產(chǎn)犯罪立法起源于古羅馬法，公元前五世紀(jì)中葉的古羅馬《十二銅表法》第三表規(guī)定了債務(wù)不能履行的處理辦法：債務(wù)期滿后，債務(wù)人不能清償?shù)?，債?quán)人把債務(wù)人押到法庭，申請(qǐng)執(zhí)行，若仍不能清償，又無人為其擔(dān)保的，債權(quán)人有權(quán)將債務(wù)人押回家中60天，拴住皮帶或腳鐐。在此期間，債務(wù)人仍可謀求和解，如不能和解，債權(quán)可三次把債務(wù)人押到集市廣場(chǎng)，高聲宣傳其所欠債務(wù)數(shù)額，若仍無人代為清償或保證的，債權(quán)人可把債務(wù)人賣到悌伯河以外的外國，或把他殺死②。這種因破產(chǎn)而對(duì)人執(zhí)行的制度是破產(chǎn)犯罪立法的雛形，體現(xiàn)了在后來一定時(shí)期內(nèi)長期延續(xù)的"破產(chǎn)有罪"的原則，即破產(chǎn)本身就是犯罪，債務(wù)人就是犯罪人，應(yīng)當(dāng)受到懲罰。這一原則對(duì)破產(chǎn)債務(wù)人實(shí)行了嚴(yán)格的人身限制和嚴(yán)厲的懲罰。這種對(duì)破產(chǎn)的嚴(yán)格懲罰主義一直貫穿著歐洲資產(chǎn)階段革命初期的破產(chǎn)法立法。如1538年，法國頒布破產(chǎn)法，規(guī)定了詐騙破產(chǎn)罪，債務(wù)人一旦破產(chǎn)，就意味著有了嚴(yán)重的刑事犯罪，處刑極高，有時(shí)甚至?xí)惶幰运佬?。直到近代，隨著資本主義社會(huì)的發(fā)展，人們逐漸意識(shí)到，正常經(jīng)營失敗是經(jīng)濟(jì)生活中不可避免的，破產(chǎn)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的正?，F(xiàn)象，是優(yōu)勝劣汰規(guī)律的必然結(jié)果。因此，破產(chǎn)免責(zé)主義便逐漸成為各國破產(chǎn)立法普遍采用的立法原則，破產(chǎn)有罪開始向破產(chǎn)無罪轉(zhuǎn)變，建立在債務(wù)人絕對(duì)誠實(shí)基礎(chǔ)上的破產(chǎn)不再被視為當(dāng)然犯罪。但破產(chǎn)無罪并不意味著所有的破產(chǎn)行為，包括破產(chǎn)犯罪行為都不會(huì)被追究，對(duì)那些以故意為特征的詐騙破產(chǎn)、賄賂破產(chǎn)等行為，依然要追究行為人的刑事責(zé)任。至壟斷資本主義時(shí)期，歐美等發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)犯罪呈上升趨勢(shì)，破產(chǎn)犯罪日趨普遍，且呈現(xiàn)智能化、專業(yè)化等嶄新特點(diǎn)，其社會(huì)危害程度亦日趨嚴(yán)重，因此，各國對(duì)破產(chǎn)犯罪予以高度重視，并強(qiáng)化各種預(yù)防、懲罰破產(chǎn)犯罪的法律措施，破產(chǎn)犯罪立法正日趨完善，形成了具有現(xiàn)代意義的完備的破產(chǎn)犯罪立法體系。

現(xiàn)代意義上的破產(chǎn)犯罪應(yīng)如何定義，目前我國學(xué)術(shù)界主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為："破產(chǎn)犯罪是破產(chǎn)程序進(jìn)行過程中或破產(chǎn)宣告前法律規(guī)定的期間內(nèi)，違反破產(chǎn)法的規(guī)定而實(shí)施的損害債權(quán)人利益或使破產(chǎn)程序不順利進(jìn)行，情節(jié)嚴(yán)重，依法應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為"③；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為："破產(chǎn)犯罪是指在破產(chǎn)原因發(fā)生之時(shí)或在破產(chǎn)程序進(jìn)行之中，破產(chǎn)關(guān)系人違反破產(chǎn)法的規(guī)定而實(shí)施的損害債務(wù)人利益或使破產(chǎn)程序不能順利進(jìn)行，依法應(yīng)受到刑罰處罰的行為"④。兩種觀點(diǎn)除時(shí)間界限上的分歧外，其他基本相同。筆者認(rèn)為，第二種觀點(diǎn)較為科學(xué)。因?yàn)?，如果把破產(chǎn)犯罪的時(shí)間界限在"破產(chǎn)宣告前法律規(guī)定期間內(nèi)"，如6個(gè)月、12個(gè)月等。那么它將為債務(wù)人以及其他關(guān)系人惡意規(guī)避法律，故意在法定期間以前實(shí)施犯罪行為造成可乘之機(jī)。因而，應(yīng)把時(shí)間界限確定在破產(chǎn)原因發(fā)生之時(shí)。理由是，債務(wù)人一般都是在"資不抵債"等破產(chǎn)原因出現(xiàn)時(shí)，才產(chǎn)生犯罪故意的；從這時(shí)起，債務(wù)人實(shí)施的惡意行為，應(yīng)以犯罪論處。

縱觀國外破產(chǎn)犯罪立法，破產(chǎn)犯罪的主要特征是：

1、客體：破產(chǎn)犯罪是一種特殊的經(jīng)濟(jì)犯罪，它侵犯的客體是國家的破產(chǎn)法律制度，包括破產(chǎn)實(shí)體，即破產(chǎn)債權(quán)人和其他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；也包括破產(chǎn)程序的順利進(jìn)行。

內(nèi)容摘要改革開放的三十年,也是我國賄賂犯罪立法不斷發(fā)展與完善的三十年。本文從賄賂犯罪類型、主體范圍、立法技術(shù)及立法觀念等方面探討了我國賄賂犯罪立法三十年的演進(jìn)理路，同時(shí)，為更好地廓清這一發(fā)展脈絡(luò)，作者還回顧了賄賂犯罪立法演進(jìn)中的相關(guān)重大案件及其理論紛爭(zhēng)。最后，本文結(jié)合我國已經(jīng)加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》，展望了全球化背景下我國賄賂犯罪立法的發(fā)展趨勢(shì)。

關(guān)鍵詞改革三十年法治反腐敗賄賂犯罪刑事立法

一、過去與現(xiàn)在：賄賂犯罪三十年立法演進(jìn)

1979年7月，新中國第一部刑法典正式公布，當(dāng)時(shí)刑法典對(duì)賄賂犯罪僅規(guī)定了一個(gè)條文。1979年刑法典頒行后的三十年，是我國全力推進(jìn)改革開放的三十年，也是我國從傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)、從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)換的關(guān)鍵時(shí)期。隨著改革開放的逐步深入與經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變，賄賂案件的發(fā)案數(shù)由少到多、涉案金額由小到大、賄賂形式由簡(jiǎn)到繁、損害程度由輕到重。為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與懲治賄賂犯罪的需要，我國賄賂犯罪刑事立法也在不斷發(fā)展與完善，并呈現(xiàn)出自身的特點(diǎn)。

(一)賄賂犯罪類型形式多樣

在我國改革開放的初期，當(dāng)時(shí)一切經(jīng)濟(jì)交往活動(dòng)都具有“公”的性質(zhì)，整個(gè)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程完全由國家計(jì)劃控制，因而當(dāng)時(shí)的賄賂行為主要也發(fā)生在公務(wù)部門行使公務(wù)活動(dòng)過程中,體現(xiàn)在刑事立法中，我國刑法規(guī)范的重點(diǎn)主要針對(duì)公務(wù)賄賂犯罪。1979年刑法典設(shè)置的一個(gè)懲治賄賂犯罪條文，涉及行賄、受賄、介紹賄賂罪三個(gè)罪名，受賄罪的主體僅限于國家工作人員，法律條文中并沒有對(duì)收受“回扣”和“手續(xù)費(fèi)”等形式的經(jīng)濟(jì)受賄行為做出特別規(guī)定。

摘要：性賄賂因其獨(dú)有特征,成為賄賂犯罪中一種新犯罪方式,借鑒國外的立法經(jīng)驗(yàn),將性賄賂犯罪納入刑法調(diào)整范圍十分必要。

關(guān)鍵詞：性賄賂犯罪立法爭(zhēng)論立法構(gòu)想

賄賂犯罪是世界各國所共同面臨的、急需有效治理的問題[1]，幾乎所有的國家都把賄賂罪作為職務(wù)犯罪重點(diǎn)予以打擊。但是賄賂的范圍問題在各國的刑法理論中及立法體制上有很大差別。在刑法學(xué)界，有三種主要觀點(diǎn)：1．財(cái)物說，認(rèn)為賄賂僅指金錢和財(cái)物。2．物質(zhì)利益說，認(rèn)為賄賂通常指金錢和物品，但在特定場(chǎng)合，賄賂可指財(cái)產(chǎn)性利益。3．需要說，認(rèn)為“賄賂應(yīng)包括一切能滿足人們需要或欲望的有形無形利益在內(nèi)”[2]。我國刑法規(guī)定行賄罪受賄罪目的物限定為財(cái)物。然而，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，賄賂犯罪出現(xiàn)新形式:權(quán)色交易。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，發(fā)生在上世紀(jì)末十年上千例腐敗犯罪案件中竟有九成以上夾雜各種形式權(quán)色交易。權(quán)色交易正成為和權(quán)錢交易不分伯仲的腐敗交易方式。[2]性賄賂危害性不亞于財(cái)物賄賂，但因法無明文，使此種賄賂犯罪成法律死角,此立法形勢(shì)不利于反腐倡廉和對(duì)賄賂犯罪的打擊預(yù)防。

一、關(guān)于性賄賂罪的立法爭(zhēng)論

在我國，對(duì)“性賄賂罪“立法，有兩種截然不同的觀點(diǎn)。一部分學(xué)者和公民對(duì)“性賄賂罪”立法持反對(duì)態(tài)度，也有一部分學(xué)者和大部分公民持支持態(tài)度。持反對(duì)態(tài)度的人至少有四種理由：其一，“性賄賂”與“有感情”難界定。其二，“性賄賂”定性取證難。性行為具有隱蔽性強(qiáng)的特點(diǎn),故所收集的證據(jù)形式往往只是犯罪嫌疑人供述,很難取得其他形式證據(jù),即形成“孤證”。因此,對(duì)“性賄賂”定罪的證據(jù)采集,法律上就形成瓶頸。[3]其三，“性賄賂”定罪量刑難。此觀點(diǎn)認(rèn)為，從現(xiàn)行刑法來看，賄賂行為罪與非罪，賄賂的量刑輕重都視賄賂財(cái)產(chǎn)數(shù)額多少而定，而“性”無法量化，所以“性賄賂”定罪量刑依據(jù)就成問題。其四，“性賄賂”立法有違刑法謙抑性?！靶塘P與其嚴(yán)厲不如緩和”[4]若將“性賄賂”納入犯罪體系,會(huì)擴(kuò)大刑法“殺傷面”,破壞刑罰均衡性。持支持態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為：其一，性賄賂一旦既遂，具有多次為行賄者謀取不正當(dāng)利益、多次危害社會(huì)特征。性賄賂成為法律空白與死角，不利于反腐倡廉。其二，“性賄賂”犯罪有極其嚴(yán)重的社會(huì)危害性,其它調(diào)整己不足以抑制其危害的發(fā)展,必須用刑法加以約束。這也完全符合刑法謙抑性要求的條件,即其一,危害行為必須具有嚴(yán)重社會(huì)危害性;其二,作為對(duì)危害行為的反應(yīng),刑罰應(yīng)當(dāng)具有無可避免性。[5]其三，從功利角度而言，性賄賂實(shí)不能量化，但不能為追求量刑便利而排除賄賂犯罪的現(xiàn)實(shí)性、危險(xiǎn)性，忽略其對(duì)社會(huì)造成的危害性。其四，從犯罪構(gòu)成上說，在本質(zhì)特征及其目的上，性賄賂均屬于賄賂犯罪形式，都反映了賄賂犯罪實(shí)質(zhì)—侵犯了國家工作人員職務(wù)的廉潔性。筆者贊同此觀點(diǎn)，利用性為賄賂標(biāo)的物，具有誘使受賄者濫用權(quán)力為己謀利的社會(huì)危害性。從立法角度看，對(duì)此行為進(jìn)行規(guī)制非常必要。

二、性賄賂的刑法學(xué)理基礎(chǔ)

【內(nèi)容提要】面對(duì)恐怖犯罪的威脅，國際社會(huì)十分重視對(duì)恐怖犯罪的懲治。本文在界定恐怖活動(dòng)概念的基礎(chǔ)上，介紹了反恐怖犯罪的國際合作和各國關(guān)于懲治恐怖犯罪的刑事立法，同時(shí)對(duì)我國關(guān)于恐怖犯罪的刑事立法進(jìn)行了探討，并提出了進(jìn)一步完善恐怖犯罪立法的建議。

【關(guān)鍵詞】恐怖/恐怖活動(dòng)/恐怖活動(dòng)組織犯罪

恐怖活動(dòng)由來已久，最早可追溯至古希臘和古羅馬時(shí)代，但它真正“成為一種需要認(rèn)真對(duì)付的努力和真正的時(shí)代疾病”（注：（英）克里斯托夫·多布森等著：《卡洛斯邦——國際恐怖組織內(nèi)幕》，常雅茹譯，時(shí)事出版社1986年版，第1頁。）則是在二戰(zhàn)以后。進(jìn)入八、九十年代以來，恐怖組織的犯罪活動(dòng)日益成為嚴(yán)重的國際問題，“它（恐怖活動(dòng)）遠(yuǎn)比人們的想象嚴(yán)重得多，可以與戰(zhàn)爭(zhēng)、國家債務(wù)、人口膨脹、饑餓、貿(mào)易逆差、疾病等相提并論”。（注：（美）R·J霍爾德斯：《恐怖主義及其嚴(yán)重危害》，黃鳳蘭編譯，載《國外社會(huì)科學(xué)快報(bào)》1988年第11期。）甚至還有人把它和政治腐敗、環(huán)境污染一起作為21世紀(jì)人類面臨的三大威脅。面對(duì)猖獗肆虐的恐怖活動(dòng)犯罪，國際社會(huì)日益重視對(duì)恐怖犯罪的懲治。

一、恐怖活動(dòng)的界定

1987年12月7日第42屆聯(lián)合國大會(huì)通過的一項(xiàng)決議指出：“只有確定得到普遍承認(rèn)的國際恐怖主義的定義才能有效地同恐怖主義作斗爭(zhēng)”。（注：轉(zhuǎn)引自（前蘇）莫焦良：《論反國際恐怖主義斗爭(zhēng)中的國際合作問題》，馬樹龍譯，載《現(xiàn)代外國哲學(xué)社會(huì)科學(xué)文摘》1990年第9期。）然而目前無論在理論上還是在司法實(shí)踐中，對(duì)于什么是“恐怖活動(dòng)”卻始終沒有一個(gè)確定的得到普遍接受的基本內(nèi)涵。這勢(shì)必影響對(duì)恐怖活動(dòng)組織犯罪的打擊。故筆者特在此作一初步探討。

關(guān)于恐怖活動(dòng)的定義，最初人們僅把它看作是一個(gè)政治問題，因而通常從政治學(xué)角度予以闡述，如《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》就認(rèn)為恐怖活動(dòng)是“系統(tǒng)使用暗殺、傷害、破壞，或者通過威脅使用上述手段，以制造恐怖氣氛，宣傳某種事業(yè)以及強(qiáng)迫更多的人服從它的目標(biāo)”。（注：（英）戴維米勒等著：《布萊克維爾政治學(xué)百科全書》，中國問題研究所和中國農(nóng)村發(fā)展信托投資公司組織譯，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第757頁。）荷蘭政治學(xué)家P·施密特從百余種定義中抽取了構(gòu)成恐怖主義的五種要素：暴力或者武力、政治目的、恐懼或者不安、威脅以及可以預(yù)料到的心理作用或第三者作出的反應(yīng)。（注：（美）R·J霍爾德斯：《恐怖主義及其嚴(yán)重危害》，黃鳳蘭編譯，載《國外社會(huì)科學(xué)快報(bào)》1988年第11期，第53頁。）后來隨著恐怖活動(dòng)危害日益增大，人們逐漸認(rèn)識(shí)到恐怖活動(dòng)不僅僅是一種政治行為，更是一種嚴(yán)重的犯罪。于是開始從刑法學(xué)角度界定恐怖活動(dòng)。例如，美國聯(lián)邦當(dāng)局（1983年）認(rèn)為，恐怖活動(dòng)是非法采用暴力侵犯他人人身或財(cái)產(chǎn)，目的在于恐嚇或給政府、公民施加壓力，以實(shí)現(xiàn)其政治或社會(huì)目的。（注：莫洪憲：《有組織犯罪研究》，湖北人民出版社1998年版，第235頁。）根據(jù)法國刑法第421-1條規(guī)定，下列犯罪，在其同以嚴(yán)重?cái)_亂公共秩序?yàn)槟康模扇】謬樖侄位蚩植朗侄芜M(jìn)行的單獨(dú)個(gè)人或集體性攻擊行為相聯(lián)系時(shí)，構(gòu)成恐怖活動(dòng)罪：1.法國刑法典第二卷的故意傷害人之生命、故意傷害人之身體、綁架與非法拘禁以及劫持航空器、船只或其他任何交通工具之犯罪；2.法國刑法典第二卷所指的盜竊、勒索、破壞、毀壞、損壞財(cái)產(chǎn)以及在計(jì)算機(jī)信息方面的犯罪；3.在空氣中、地面、地下或水里，其中包括在領(lǐng)海水域，施放足以危及人身、健康或自然環(huán)境的物質(zhì)的行為。（注：羅結(jié)珍譯：《法國刑法典》，中國人民公安大學(xué)出版社1995年版，第142頁以下。）

二十世紀(jì)中葉以來，非犯罪化改革思潮席卷全球，對(duì)傳統(tǒng)刑法觀念產(chǎn)生了巨大沖擊，有力地推動(dòng)了各國刑法的革新。非犯罪化以謙抑精神為導(dǎo)向，以人權(quán)保障為追求目標(biāo)。面對(duì)世界非犯罪化改革浪潮，我們不能盲目追隨，但也不可視而不見。長期以來，我國極力推崇和迷信刑罰萬能主義和重刑主義的工具主義刑罰觀，刑罰成為打擊犯罪的惟一手段，導(dǎo)致國家刑罰資源的極度緊缺和嚴(yán)重浪費(fèi)。在嚴(yán)打政策指揮下，犯罪化幾乎成了我國刑法多年來自我進(jìn)化的惟一路徑。在高揚(yáng)人權(quán)保障和倡導(dǎo)“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策的時(shí)代背景下，亟需破除刑罰萬能主義和重刑主義觀念，改變犯罪化的單一思維模式。

當(dāng)前，我國犯罪總量持續(xù)攀升，法院每年受理和審結(jié)案件數(shù)量在不斷增加，國家司法資源難以有效應(yīng)對(duì)，司法機(jī)關(guān)工作壓力巨大。究其原因，一方面和社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的特定社會(huì)環(huán)境密切相關(guān)；另一方面，由于我國刑法犯罪化速度快，犯罪圈不斷擴(kuò)大，而非犯罪化未合理推進(jìn)，造成刑法自我膨脹。我國1997年新刑法施行以來頒布的歷次刑法修正案（包括2009年2月通過的修正案七），都帶有明顯的犯罪化印跡。面對(duì)社會(huì)轉(zhuǎn)型的客觀現(xiàn)實(shí)，法律無法改變。但是，刑法體系本身的發(fā)展，犯罪圈的擴(kuò)張和限縮，即犯罪化與非犯罪化的選擇，則是國家立法機(jī)構(gòu)可以調(diào)控的。顯然，刑法的進(jìn)步和完善是在犯罪化和非犯罪化的相互作用下共同實(shí)現(xiàn)的，單一的犯罪化難以完成刑法進(jìn)步的歷史使命。國家必須同等對(duì)待犯罪化和非犯罪化，充分發(fā)揮二者的合力作用，才能從根本上推進(jìn)刑法的進(jìn)步。因此，在“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策指導(dǎo)下，合理借鑒非犯罪化觀念，積極探索我國非犯罪化的立法路徑，對(duì)我國刑法體系的完善和刑事司法無疑具有重要理論價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義。

一、非犯罪化的界定

對(duì)于非犯罪化的概念，目前各國尚未形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)。非犯罪化（decriminalization）與犯罪化（criminalization）相對(duì)，歐洲委員會(huì)出臺(tái)的《非犯罪化報(bào)告》指出，非犯罪化可以通過立法活動(dòng)進(jìn)行，也可以經(jīng)由司法機(jī)關(guān)解釋立法的途徑來實(shí)現(xiàn)，因此，非犯罪化可以被區(qū)分為“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”和“事實(shí)上的非犯罪化（defactodecriminalization）”“法律上的非犯罪化（dejuredecriminalization）”，是指刑罰制度擁有的作為對(duì)特定行為的正式反應(yīng)的制裁范圍收縮的過程。亦即改變現(xiàn)行法律的規(guī)定，將特定行為從刑法干預(yù)范圍中排除出去的立法過程。“事實(shí)上的非犯罪化(defactodecriminalization)”，是指盡管刑罰制度的正式能力沒有發(fā)生任何變化，但刑事司法制度對(duì)特定情況下特定行為（逐漸）減少其反應(yīng)活動(dòng)的現(xiàn)象{1}。我國臺(tái)灣地區(qū)刑法學(xué)者林山田教授認(rèn)為：“非犯罪化是針對(duì)現(xiàn)行刑事實(shí)體法所規(guī)定的犯罪行為，通過刑事實(shí)體法的修正，將其刪除，使其從刑事制裁體系中除籍，而不再是刑事實(shí)體法所要加以處罰的犯罪行為；或者是仍舊保留為犯罪行為，但舍棄刑罰的執(zhí)行或?yàn)楦綏l件的判決，從而使行為人不受到刑罰的制裁；或是增設(shè)追溯要件，或者在刑事程序法上規(guī)定不予追溯等?！眥2}清華大學(xué)張明楷教授認(rèn)為，非犯罪化，一般是指將迄今為止作為犯罪處理的行為，不再以犯罪論處{3}。

從國內(nèi)外學(xué)者對(duì)非犯罪化的界定可以看出，對(duì)非犯罪化大多從廣義上進(jìn)行解釋，包括立法上的非犯罪化和事實(shí)上的非犯罪化（事實(shí)上的非犯罪化包括司法上的非犯罪化和非司法上的非犯罪化）。其中，一般都把立法上正式程序的除罪化看成是非犯罪化的基本含義。據(jù)此，非犯罪化可以定義為：非犯罪化是指通過正式的立法程序把某種犯罪行為從刑法中刪除，或者雖然立法機(jī)關(guān)對(duì)某種行為仍然規(guī)定為犯罪，但事實(shí)上對(duì)該行為不作為犯罪處理，從而減少刑法對(duì)該類行為的正式反應(yīng)。立法上的非犯罪化就是指通過正式的立法程序把某種犯罪行為從刑法中刪除，或立法明確規(guī)定某類行為不以犯罪論處之情形。

二、我國非犯罪化的立法路徑之一—活化傳統(tǒng)容隱制度

本文作者：張堅(jiān)工作單位：閩江學(xué)院

黑社會(huì)性質(zhì)組織的進(jìn)一步發(fā)展與法律認(rèn)定的細(xì)化從1995年開始，我國學(xué)者與實(shí)務(wù)部門對(duì)我國是否存在典型的黑社會(huì)組織以及將來是否存在黑社會(huì)組織存在較大爭(zhēng)議，有學(xué)者與專家從經(jīng)濟(jì)、政治、組織等方面論證我國不存在也不可能存在黑社會(huì)組織的可能。但先不管理論上的爭(zhēng)議，至少我國的涉黑犯罪發(fā)展越來越迅猛，這是不爭(zhēng)的事實(shí)。[7]最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)在2000年12月全國公安機(jī)關(guān)“打黑除惡”專項(xiàng)斗爭(zhēng)動(dòng)員部署電視電話會(huì)議上的講話時(shí)明確表示：“2001年1月份，各級(jí)人民法院審理組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案件的數(shù)量比去年同期上升3.4倍，判處犯罪分子的人數(shù)上升6.5倍；從犯罪規(guī)模上看，有向黑社會(huì)組織犯罪發(fā)展演變的趨勢(shì)”。2001年4月至12月短短幾個(gè)月里，全國各級(jí)人民法院處理帶黑社會(huì)性質(zhì)的有組織犯罪就達(dá)300多件，判處罪犯12000多名。[8]可見，我國涉黑犯罪組織至少在數(shù)量上已經(jīng)有了不小的規(guī)模，其社會(huì)危害性存在日益嚴(yán)重化的明顯趨勢(shì)。另外，由于我國刑法對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的界定比較概括，將黑社會(huì)性質(zhì)組織界定為“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，稱霸一方，為非作惡，欺壓、殘害群眾，嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)、社會(huì)秩序的”組織。根據(jù)這一定義，黑社會(huì)性質(zhì)組織與以暴力手段實(shí)施犯罪的犯罪集團(tuán)難以有效區(qū)分，因此在司法實(shí)踐中對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的認(rèn)定存在較大的爭(zhēng)議，各地區(qū)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在較大差異。由于司法實(shí)踐中針對(duì)涉黑犯罪的相關(guān)問題認(rèn)識(shí)不致由于在適用法律上不統(tǒng)一，最高人民法院于2000年12月出臺(tái)了《關(guān)于審理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》），對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征做出了詳細(xì)的規(guī)定，從黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、保護(hù)傘與行為方式等四個(gè)方面予以界定。但是，最高院的這一司法解釋被一些學(xué)者與專家批評(píng)為是超越了法律規(guī)定的范圍，并認(rèn)為其對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征界定不完全準(zhǔn)確。并且在該解釋頒布后一年中，最高人民檢察院在匯集地方檢察機(jī)關(guān)的一些反映的情況下，經(jīng)研究認(rèn)為最高人民法院的前述司法解釋將“保護(hù)傘”特征規(guī)定為“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的必備特征，超出了刑法典第294條規(guī)定的立法原意；主張只要采取非法手段斂財(cái)，或以其他手段獲取一定的經(jīng)濟(jì)利益，即使目前經(jīng)濟(jì)實(shí)力規(guī)模不大，也應(yīng)認(rèn)定具備經(jīng)濟(jì)實(shí)力特征。因此，最高人民檢察院呈請(qǐng)全國人大常委會(huì)對(duì)刑法典第294條中的“黑社會(huì)性質(zhì)組織”的含義做出立法解釋。在這一背景下，2002年全國人大常委會(huì)又出臺(tái)《關(guān)于刑法第二百九十四條第一款的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《立法解釋》），對(duì)“黑社會(huì)性質(zhì)的組織”的特征又重新做出了解釋。《立法解釋》與《司法解釋》最大的變化在于，不再將“保護(hù)傘”作為認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的必備特征。而隨著黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的不斷發(fā)展以及司法實(shí)踐中反黑的需要，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2009年還召開了辦理黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件座談會(huì)，對(duì)《司法解釋》與《立法解釋》中相關(guān)問題的理解與把握取得一致的意見。近年來隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪出現(xiàn)了一些新的情況，有必要進(jìn)一步加大對(duì)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的懲處力度。因此在2011年的《刑法修正案（八）》中不僅對(duì)“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪”增加了財(cái)產(chǎn)刑，還在總體上提高了涉黑犯罪的法定刑；并且明確將《立法解釋》中所規(guī)定的黑社會(huì)性質(zhì)組織的特征予以吸引，以利于正確把握該類犯罪。

我國涉黑犯罪的發(fā)展趨勢(shì)

如前所述，新中國成立后我國的涉黑犯罪存在了30年之久。在這期間，立法從無到有、從簡(jiǎn)到繁，但與此同時(shí)，涉黑犯罪本身也不斷變化，呈現(xiàn)出其自身的發(fā)展趨勢(shì)。這值得我們關(guān)注，從而進(jìn)一步提出完善立法的建議。發(fā)展速度迅猛從前述的涉黑犯罪發(fā)展概況中所引用的1990年、1992年、1996年、2001年有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)的涉黑犯罪數(shù)據(jù)可以看出，我國涉黑犯罪組織逐年成倍增長。如同樣是公安部統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)，1992年的黑社會(huì)性質(zhì)組織就是1990年的幫會(huì)組織的3.6倍；而到了1996年，短短四個(gè)月時(shí)間內(nèi)查獲的黑社會(huì)性質(zhì)組織數(shù)量就接近1990年幫會(huì)組織的數(shù)量的2倍。法院審理涉黑案件的數(shù)量，2001年1月份審理的數(shù)量是前一年同期的3.4倍；4月至12月的高達(dá)300多件，判處罪犯12000多名。從最近幾年情況來看，雖然我國不斷開展打黑除惡活動(dòng)，堅(jiān)持“打早打小”的政策，但我國司法部門打擊的涉黑組織和法院審理的涉黑案件依然有增無減。據(jù)報(bào)道，2001年到2005年，我國打掉了700多個(gè)黑社會(huì)性質(zhì)組織。2006年2月至2009年7月，全國法院一審以黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的罪名審結(jié)案件共1171件12796人。[9]從2008年的情況看，全年一審受理的涉黑案件共有473件，5066人，比2007年上升了26.5%；已審結(jié)生效的案件共有273件，2774人，比2007年上升了54.24%。其中，被判處五年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的有1279人，重刑率為46.11%，高于同期法院判決的全部刑事案件30.34個(gè)百分點(diǎn)。[10]最高人民法院院長在2010年的最高人民法院工作報(bào)告中指出，2009年全國各級(jí)法院審結(jié)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪案件527件，判處罪犯3231人，同比分別上升13.8%和16.6%。由以上數(shù)據(jù)可以看出，隨著社會(huì)的發(fā)展，涉黑犯罪也在不斷發(fā)展，而且雖然我國堅(jiān)持開展“嚴(yán)打”等活動(dòng)，但涉黑犯罪短期內(nèi)無法杜絕，我們必須作好長期預(yù)防、打擊涉黑犯罪的準(zhǔn)備。另外，雖然一般認(rèn)為早期我國的涉黑犯罪組織屬于一種具有黑社會(huì)性質(zhì)的組織，不完全具備典型黑社會(huì)的特征；但是，隨著涉黑犯罪組織的長期發(fā)展，越來越多的人認(rèn)為我國已經(jīng)出現(xiàn)了典型的黑社會(huì)組織。典型黑社會(huì)組織的出現(xiàn)，可以說是涉黑犯罪組織長期存在、發(fā)展的惡果，是涉黑犯罪組織迅猛發(fā)展的必然結(jié)果。因此，我們?cè)诜钚袑?duì)涉黑組織“打早打小”的政策時(shí)，還應(yīng)當(dāng)注意對(duì)典型黑社會(huì)組織的嚴(yán)厲打擊?！氨Ｗo(hù)傘”存在對(duì)于我國涉黑案件中存在保護(hù)傘的比例有多少，筆者沒有統(tǒng)計(jì)也無法統(tǒng)計(jì)。但從筆者所查閱的各類材料中，絕大部分的涉黑案件中都存在保護(hù)傘的影子，甚至有不少案件中相關(guān)國家機(jī)關(guān)工作人員本身就是黑社會(huì)性質(zhì)組織中的重要成員。另外一方面，我國2000年的《司法解釋》中將保護(hù)傘作為認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的必備條件之一，這從另一方面可以看出我國涉黑犯罪中保護(hù)傘存在的廣泛性。雖然之后的《立法解釋》中將保護(hù)傘排除在認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的條件之外，但至少說明絕大部分涉黑組織存在保護(hù)傘。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為黑社會(huì)的本質(zhì)特征是具有的一定社會(huì)控制性，而在社會(huì)主義制度下要控制社會(huì)則必然要與掌握一定權(quán)力的國家工作人員結(jié)合，因此保護(hù)傘是認(rèn)定黑社會(huì)性質(zhì)組織的重要條件之一。[11]我國最高人民法院前院長肖揚(yáng)曾經(jīng)多年強(qiáng)調(diào)：黑社會(huì)性質(zhì)犯罪，沒有后臺(tái)和保護(hù)傘是絕對(duì)不能做大的。如前文數(shù)據(jù)所顯示，我國的涉黑組織數(shù)量上日漸增多，顯然就是一種日益壯大的表現(xiàn)。而據(jù)學(xué)者我認(rèn)定的典型黑社會(huì)組織“祝氏家族黑社會(huì)組織”，其存在的時(shí)間就長達(dá)10多年，保護(hù)傘也是眾多。[12]因此，我們?cè)诖驌羯婧诮M織時(shí)，更應(yīng)當(dāng)注重對(duì)保護(hù)傘的重點(diǎn)打擊，這樣才能在深層次上削弱涉黑組織存在的條件，并可以排除打擊涉黑組織的阻力。國際化趨勢(shì)明顯全球經(jīng)濟(jì)的一體化，必然會(huì)導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)犯罪的國際化趨勢(shì)。黑社會(huì)組織存在的目的是獲得經(jīng)濟(jì)利益，從這一角度而言，涉黑犯罪屬于經(jīng)濟(jì)犯罪，因此其發(fā)展趨勢(shì)必然是具有國際性；也正是如此，有關(guān)打擊涉黑犯罪的國際公約越來越多，各國開始普遍重視聯(lián)合打擊涉黑犯罪。近年來，隨著各國經(jīng)濟(jì)文化交流的加強(qiáng)，國際上的黑社會(huì)組織開始不斷通過洗錢等途徑在全球轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，消除其犯罪痕跡；而中國金融市場(chǎng)與相關(guān)法律制度的暫時(shí)不完善，為他們洗錢行為提供了便利。另一方面，一些國外傳統(tǒng)的黑組織也開始進(jìn)行企業(yè)化管理，也在不斷尋找新的犯罪場(chǎng)所或者市場(chǎng)，以此來壯大其犯罪組織；而中國這一片廣闊的市場(chǎng)不僅為一般的企業(yè)提供了商業(yè)機(jī)會(huì)，也讓這些犯罪集團(tuán)看到了一絲機(jī)會(huì)。正因?yàn)槿绱?，隨著我國的對(duì)外開放，國外的黑社會(huì)組織也開始日益向我國滲透。如廣東省在2000年8月至2001年1月展開的打擊黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中，就偵破港澳臺(tái)黑社會(huì)入境滲透案件69起。[13]而像上海、福建等對(duì)外開放程度較高的地方也是較容易被國際黑社會(huì)組織滲透的地方，這些地方都屢屢發(fā)生境外黑社會(huì)入境滲透的事件。[14]另一方面，境內(nèi)涉黑組織與境外黑社會(huì)組織相比往往只是一種初級(jí)或中級(jí)的狀態(tài)，后者有時(shí)也會(huì)成為前者的學(xué)習(xí)榜樣或依賴對(duì)象。因此，有些境外涉黑組織也主動(dòng)尋求境內(nèi)黑社會(huì)組織加入本組織或境內(nèi)涉黑組織的主要成員加入境外黑社會(huì)組織，或者兩個(gè)組織進(jìn)行一定的合作。這也在一定程度上加快了我國涉黑組織的國際化趨勢(shì)。涉黑組織的國際化趨勢(shì)，既加快涉黑組織往黑社會(huì)組織發(fā)展的步伐，也加重了這一組織的社會(huì)危害性。因此，我們?cè)诖驌舯就辽婧诮M織時(shí)，也要特別關(guān)注境外黑社會(huì)組織對(duì)我國涉黑組織的影響，并加重對(duì)境外黑社會(huì)組織的打擊力度。

我國刑法應(yīng)對(duì)涉黑犯罪發(fā)展趨勢(shì)的對(duì)策

根據(jù)前面所分析的涉黑犯罪組織發(fā)展趨勢(shì)，我們必須重新審視我國的刑法條文，面對(duì)不斷發(fā)展的涉黑犯罪組織，我國刑法的規(guī)定似乎不能完全跟上其步伐，不能有效地起到預(yù)防、打擊涉黑犯罪的目的。筆者以為，我國目前刑法的規(guī)定至少存在以下幾個(gè)方面值得修訂與完善：要強(qiáng)化對(duì)高級(jí)別涉黑組織的懲罰力度由于我國涉黑犯罪組織產(chǎn)生與發(fā)展的時(shí)間不長，絕大多數(shù)涉黑犯罪組織都不具有典型的黑社會(huì)組織的特征，特別是在1997年刑法典修訂之前難以找到公認(rèn)的具備典型的黑社會(huì)組織。由此，1997年的刑法典主要使用了“黑社會(huì)性質(zhì)組織”而不使用“黑社會(huì)組織”這一概念，并進(jìn)一步規(guī)定了比國外一些國家相對(duì)較輕的刑罰來處罰我國的黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪行為。如意大利在1992年的法令中就規(guī)定，黑手黨人一經(jīng)判刑，若無法說明所獲金錢、物品中、資產(chǎn)之來源，或者對(duì)其財(cái)產(chǎn)之支配，顯與其個(gè)人合法收入不成比例的，應(yīng)予以沒收；同樣，美國在1970年通過的《有組織犯罪控制法》也規(guī)定了沒收刑，還規(guī)定了高達(dá)20年的監(jiān)禁甚至終身監(jiān)禁，以及數(shù)額驚人的罰金；再如俄羅斯1996年刑法規(guī)定了以團(tuán)伙（組織）形式實(shí)施犯罪的，體現(xiàn)加重處罰的原則，并且為了嚴(yán)厲打擊黑社會(huì)組織犯罪，也規(guī)定了沒收財(cái)產(chǎn)這種嚴(yán)厲的財(cái)產(chǎn)刑。而法國刑法典亦做出類似的規(guī)定，即在有關(guān)法條中規(guī)定了由黑社會(huì)組織實(shí)施犯罪的，加重處罰，并且采用定額罰金制，即明確規(guī)定沒有幅度的定量的罰金。[15]通過考察世界主要國家的相關(guān)立法可以看出，對(duì)黑社會(huì)組織犯罪規(guī)定較重的自由刑并處以數(shù)額較大的財(cái)產(chǎn)刑是普遍采用并行之有效的做法，鮮有不對(duì)之采取嚴(yán)厲刑罰制裁的。而我國在刑法修正案八通過之前有關(guān)涉黑犯罪的最高刑期才10年，并且也未規(guī)定刑罰或沒收財(cái)產(chǎn)?？紤]到我國與西方國家相比總體上還是一個(gè)重刑化國家，這反映了我國1997年的刑法對(duì)涉黑犯罪社會(huì)危害的嚴(yán)重性認(rèn)識(shí)還不夠充分。而2011年的刑法修正案八提高了涉黑犯罪的刑罰，并且也增加了財(cái)產(chǎn)刑，顯然這一修正符合反黑的立法趨勢(shì)，但這次修正力度還不夠大：因?yàn)閷?duì)入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪以及包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪都未增加財(cái)產(chǎn)刑，而對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的最高刑也只是7年以上有期徒刑。隨著這十多年來我國涉黑犯罪的發(fā)展，不少涉黑犯罪組織不再屬于黑社會(huì)性質(zhì)組織，而屬于典型的黑社會(huì)組織了，原先的適用于黑社會(huì)性質(zhì)組織的相關(guān)量刑對(duì)其已經(jīng)不相稱了，不符合罪刑相適應(yīng)的基本原則了。因此，針對(duì)我國涉黑犯罪發(fā)展趨勢(shì)，有必要調(diào)整其刑罰幅度，或者增設(shè)與“黑社會(huì)性質(zhì)組織”相并列的“黑社會(huì)組織”相關(guān)罪名，并相應(yīng)設(shè)置高一檔次的法定刑幅度。另外，涉黑犯罪的根本目的是獲取巨額經(jīng)濟(jì)利益，而金錢也是其實(shí)施犯罪的重要命脈和滲透腐蝕國家工作人員的重要手段，只有對(duì)涉黑犯罪的財(cái)產(chǎn)予以罰沒，才能從根本上消滅其犯罪的基礎(chǔ)。因此，基于國際社會(huì)對(duì)黑社會(huì)組織的量刑有重刑化趨勢(shì)，并普遍適用財(cái)產(chǎn)刑；我們還應(yīng)當(dāng)對(duì)所有涉黑犯罪適用財(cái)產(chǎn)刑。要加重對(duì)涉黑組織“保護(hù)傘”的懲罰力度我國刑法第294條第3款規(guī)定的“包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪”是典型的對(duì)“保護(hù)傘”進(jìn)行懲罰的罪名，該罪與另外兩個(gè)涉黑犯罪的法定刑幅度基本上相同。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)加重對(duì)保護(hù)傘的懲處力度。第一，成為黑社會(huì)“保護(hù)傘”的那些國家機(jī)關(guān)工作人員大都是領(lǐng)導(dǎo)干部和政法人員，其利用人民賦予的權(quán)力為不法分子提供保護(hù)，往往是以權(quán)謀私、受賄腐敗，這不僅會(huì)破壞黨風(fēng)廉政制度，也會(huì)敗壞政府的形象，導(dǎo)致公眾對(duì)政府的不信任和不支持，影響政權(quán)的穩(wěn)定，后果十分嚴(yán)重。第二，“保護(hù)傘”在我國涉黑組織的發(fā)展過程中起到了非常關(guān)鍵的作用，如果不是存在“保護(hù)傘”，一些涉黑組織也不敢那么猖狂地犯罪，很多涉黑組織在其剛萌芽階段即可以被我們打擊或消滅，我國對(duì)涉黑組織“打早打小”的政策也就可以完全實(shí)現(xiàn)，典型黑社會(huì)在我國就不可能出現(xiàn)，那前述“要強(qiáng)化對(duì)高級(jí)別涉黑組織的懲罰力度”的對(duì)策也就沒有意義了。從這一意義上講，“保護(hù)傘”是加重涉黑組織社會(huì)危害性的催化劑，也是促使黑社會(huì)性質(zhì)組織向黑社會(huì)組織發(fā)展的動(dòng)力，其社會(huì)危害性應(yīng)該比涉黑組織本身還要嚴(yán)重。事實(shí)上，不少存在黑社會(huì)組織的國家和我國香港、臺(tái)灣地區(qū)也意識(shí)到保護(hù)傘對(duì)黑社會(huì)組織發(fā)展的重要意義，認(rèn)識(shí)到保護(hù)傘的嚴(yán)重危害性，因此對(duì)其處罰都相當(dāng)嚴(yán)厲。俄羅斯刑法對(duì)公職人員利用職權(quán)實(shí)施的有組織犯罪行為規(guī)定了加重刑罰。[16]我國香港地區(qū)的《社團(tuán)條例》第一章第二條明確規(guī)定相關(guān)涉黑罪行由公務(wù)員做出，則有關(guān)刑罰上下限加重三分之一；我國臺(tái)灣地區(qū)的《組織犯罪防制條例》第四條規(guī)定，“鑒于犯罪組織因公務(wù)員或經(jīng)選舉產(chǎn)生之公職人員介入或包庇而壯大，故其惡性及危害較一般犯罪組織為巨，特設(shè)加重處罰規(guī)定，加重其刑至二分之一?！蔽覈m然在2000年的司法解釋中明確規(guī)定國家機(jī)關(guān)工作人員組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的，從重處罰；但這僅僅是司法解釋，而不是法律規(guī)定，效力等級(jí)偏低；另外，這里的懲罰力度僅僅是“從重”而不是“加重”，其力度還不夠嚴(yán)厲。貝卡里亞早就說過：“犯罪對(duì)公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力”。[17]既然保護(hù)傘在我國對(duì)涉黑犯罪的意義更大，我們對(duì)其刑事懲罰也應(yīng)更重，所以刑法應(yīng)提高其法定刑，或者規(guī)定國家機(jī)關(guān)工作人員涉及涉黑犯罪的，應(yīng)加重處罰。2011年的刑法修正案八對(duì)該罪刑罰略有提高，但沒有增加財(cái)產(chǎn)刑，而且其法定刑比組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪還要低。要加大對(duì)境外黑社會(huì)組織的懲罰力度如前文所述，境外黑社會(huì)組織的活動(dòng)往往成為我國涉黑犯罪組織的學(xué)習(xí)榜樣或依靠對(duì)象，因此境外黑社會(huì)組織在我國的犯罪活動(dòng)，不僅其本身具有相應(yīng)的社會(huì)危害性，而且還額外起到推動(dòng)我國境內(nèi)涉黑犯罪發(fā)展的作用。有的境外黑社會(huì)組織與境內(nèi)涉黑犯罪組織相互勾結(jié)，相互配合，相互促進(jìn)，進(jìn)行跨境、跨國犯罪，犯罪日益多元化和嚴(yán)重化，其社會(huì)危害性更為明顯?？梢哉f境外黑社會(huì)組織的入境犯罪活動(dòng)對(duì)我國法律秩序、經(jīng)濟(jì)發(fā)展和國家安全構(gòu)成了嚴(yán)重威脅，這應(yīng)引起政府的高度重視。我國目前對(duì)境外黑社會(huì)組織的定罪僅限于“入境發(fā)展黑社會(huì)組織罪”，雖然在2000年的司法解釋中將“對(duì)黑社會(huì)組織成員進(jìn)行內(nèi)部調(diào)整等行為”也視為“發(fā)展組織成員”，但總體上對(duì)境外黑社會(huì)組織在我國境內(nèi)犯罪的懲治還不夠嚴(yán)厲。因此，我們認(rèn)為刑法可增加規(guī)定境外黑社會(huì)組織的成員在境內(nèi)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織的，應(yīng)從重或加重處罰。同樣，遺憾的是刑法修正案八對(duì)這一問題也未予以修正。