摘要：通過對大陸法系各法域刑法立法例與刑法理論的探討可知，大陸法系各法域堅持教唆犯的從屬性原則及其處罰的獨立原則。而在我國，通說認(rèn)為，教唆犯的性質(zhì)為從屬性與獨立性相結(jié)合的二重性，但是根據(jù)我國刑法及相關(guān)理論可推知，我國現(xiàn)行刑法所規(guī)定的教唆犯性質(zhì)在本質(zhì)上是與大陸法系各國的從屬性說一脈相承的，即根據(jù)我國刑法立法例可以認(rèn)為我國堅持教唆犯的從屬性質(zhì)，而教唆犯的處罰亦屬于處罰獨立原則。

關(guān)鍵詞：教唆犯從屬性原則二重性原則處罰獨立原則

“人生而自由的，卻無往不在枷鎖之中，自以為是一切的主人，卻比一切更受奴役?！北R梭在《社會契約論》的開篇大聲疾呼。千百年來，人類為了掙脫枷鎖與奴役而不懈奮斗，尤其在反對思想犯罪方面，從中世紀(jì)的黑暗時代到近代的法治國，從西歐的理性文化到中國的“西學(xué)東漸”，人類前赴后繼為爭取自由而努力。然而經(jīng)歷了警察國、法治國直至后現(xiàn)代的文化國，我們的法律中仍然保持著某種程度的“思想犯罪”的“痕跡”。教唆犯，古中華法系稱為造意犯，在黑暗時代該犯罪形式曾作為公權(quán)力吞噬私權(quán)利的有力工具，但在現(xiàn)代法治國家保障私權(quán)利抑制公權(quán)力的背景下保留該犯罪形態(tài)也必然使教唆犯的性質(zhì)發(fā)生質(zhì)的變化。

然而，現(xiàn)代關(guān)于教唆犯的性質(zhì)問題，中外法學(xué)家眾說紛談，莫衷一是，主要有教唆犯獨立性說，教唆犯從屬性說等學(xué)說。但教唆犯的性質(zhì)究竟為何，具體而言，在我國法域內(nèi)，在現(xiàn)有刑事法律規(guī)制下，教唆犯的性質(zhì)究竟如何界定才能符合我國現(xiàn)實刑法之精神。筆者試圖以境外關(guān)于教唆犯的刑法法條及理論為依據(jù)，在比較鑒別的基礎(chǔ)上探討我國刑法第29條所規(guī)定教唆犯之性質(zhì)問題。

一、大陸法系關(guān)于教唆犯的立法例及其相關(guān)學(xué)理

1、德國現(xiàn)行刑法典在第二章行為之第三節(jié)行為人共同體和參與中具體規(guī)定了教唆犯。其中第26條規(guī)定：“故意的確定了他人達(dá)于其故意實施了的違法行為者，作為教唆者與行為人同樣處罰?！盵1]

本文作者：何慶仁工作單位：北京師范大學(xué)

共犯論歷來被喻為刑法學(xué)中的迷宮;〔1〕教唆犯問題更是被視為這一迷宮里的幽暗地帶,其涵義、屬性、處罰基礎(chǔ)、成立條件等,無一不是理論上的重要爭點。由于我國現(xiàn)行刑法第29條關(guān)于教唆犯的規(guī)定兼具內(nèi)涵的質(zhì)樸和外延的寬廣,致使我國學(xué)者針對教唆犯的討論愈加混亂與無序。本文無意把渾水?dāng)嚌?而是力圖在重新詮釋刑法第29條規(guī)定的同時,結(jié)合教唆犯的屬性、間接正犯的存立和立法模式的未來選擇,進(jìn)行一次全新的嘗試。

一、教唆犯的廣狹理解

我國現(xiàn)行刑法第29條沒有明確規(guī)定教唆犯的定義,刑法理論的通說認(rèn)為教唆犯是故意唆使他人實行犯罪的人。〔2〕以此通說為基礎(chǔ),學(xué)術(shù)界對有關(guān)教唆犯的一系列問題進(jìn)行了此伏彼起的爭鳴,其中,尤以關(guān)于教唆犯屬性的爭論最為激烈。

(一)教唆犯的二重性說

教唆犯的二重性說,是我國學(xué)者在分析了教唆犯的從屬性和獨立性后提出的一種理論。二重性說認(rèn)為,教唆犯既具有從屬性,也具有獨立性。首先,教唆犯具有從屬性,教唆犯畢竟是教唆他人犯罪,不能完全脫離正犯來論及教唆犯,教唆犯所構(gòu)成的具體犯罪和罪名,取決于實行犯所實施的特定犯罪,沒有抽象的脫離具體犯罪的共犯?！?〕其次,教唆犯具有獨立性,教唆犯具備獨立的主客觀相統(tǒng)一的承擔(dān)刑事責(zé)任的根據(jù),因而其構(gòu)成犯罪并不取決于實行犯是否實行犯罪?！?〕在我國,多數(shù)學(xué)者都贊同教唆犯具有從屬性的觀點,但同時認(rèn)為這種從屬性不是絕對的、無條件的,而是相對的、有條件的。因此,嚴(yán)格說我國目前尚沒有堅持純粹的共犯從屬性說的學(xué)者?！?〕之所以如此,原因在于:現(xiàn)行刑法包括修改之前的舊刑法均規(guī)定如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪,對于教唆犯可以從輕或者減輕處罰,這無疑是對教唆犯具有獨立性的規(guī)定,若認(rèn)為教唆犯僅僅具有從屬性,就有背離實定法的規(guī)定之虞。不過,雖然我國目前尚沒有堅持純粹的共犯從屬性說的學(xué)者,大多數(shù)學(xué)者也都承認(rèn)狹義的共犯(特別是教唆犯)具有獨立性,我國卻同樣極少學(xué)者堅持純粹的共犯獨立性說,〔6〕因為在強(qiáng)調(diào)罪刑法定主義、要求對犯罪的成否進(jìn)行慎重考慮的今日,共犯獨立性說的主張具有不符合社會要求的一面。其立場具有容易與全體主義相調(diào)和的性質(zhì)?！?〕無論在德國還是在日本,共犯獨立性說都已經(jīng)失去了一般的支持,〔8〕我國學(xué)者不會不清楚利害之所在。由此便生成一個兩難的困境:僅僅主張從屬性就有背離實定法的規(guī)定之虞,強(qiáng)調(diào)純粹的獨立性又有違逆世界刑事思潮之嫌。正因為如此,一種在德、日等大陸法系刑法理論中未出現(xiàn)過的二重性說,在我國刑法學(xué)界悄然出現(xiàn)。盡管二重性說并無統(tǒng)一的表述,大致有抽象的二重性說、具體的二重性說和形式的二重性說之別,〔9〕但是,二重性說都主張教唆犯既有從屬性又有獨立性,在體現(xiàn)從屬性上與世界刑事思潮相契合,在表明獨立性上與我國實定法的規(guī)定相適應(yīng),這樣,二重性說似乎很好地解決了上述兩難的困境。難怪該說一露面,就很快占據(jù)了通說的地位!〔1〕

摘要:作為教唆犯罪中最為復(fù)雜的形態(tài)之一，教唆未遂一直是理論界研究的重點。對教唆未遂的認(rèn)識分歧關(guān)系到刑法第二十九條的統(tǒng)一適用。本文認(rèn)為，出于限制國家刑罰權(quán)、保障人權(quán)的要求，在教唆犯性質(zhì)問題上，應(yīng)堅持從屬性說，認(rèn)為教唆犯的成立與處罰從屬于被教唆人。并以此為根據(jù)廓清教唆未遂的具體形態(tài)，將教唆未遂認(rèn)定為被教唆的人實施了被教唆的罪但因意志以外的原因未得逞。

關(guān)鍵詞:教唆犯的性質(zhì);從屬性說;教唆未遂

教唆犯問題是共同犯罪理論中的一個重要而又棘手的問題。相對于大陸法系來說，我國對教唆犯研究的時間短，體系混亂，觀點各異，在很多基本問題上都存在著嚴(yán)重的分歧。如教唆犯是否要求被教唆的人實施被教唆的罪?教唆未遂的具體形態(tài)包括哪些?對刑法的統(tǒng)一適用及刑法理論的完整提出了挑戰(zhàn)。本文以從屬性說為立足點，探討教唆未遂的具體形態(tài)，以期為教唆犯罪的統(tǒng)一適用獻(xiàn)出綿薄之力。

一、教唆犯的性質(zhì)

關(guān)于教唆犯的性質(zhì)，從教唆未遂角度看，可將其界定在前置性問題方面，但現(xiàn)行在教唆犯性質(zhì)方面存在較多不同觀點，直接導(dǎo)致對教唆未遂具體形態(tài)的不同認(rèn)識。而我國刑法理論界對此問題眾說紛紜，本文將對各家觀點予以評析，對教唆犯性質(zhì)問題作出詳細(xì)論述。

(一)學(xué)說之爭

［摘要］刑法理論界關(guān)于錯誤問題主要有具體符合說、法定符合說和抽象符合說。本文以法定符合說為立足點，闡述了在同一構(gòu)成要件和不同構(gòu)成要件內(nèi)，單獨犯罪對象錯誤和共同犯罪對象錯誤的處理原則。同時根據(jù)在共同犯罪中各個行為人的分工不同，從共同實行犯、共同教唆犯、共同幫助犯三個方面具體說明共同犯罪對象錯誤的處理原則。

［關(guān)鍵詞］對象錯誤;犯罪既遂;法定符合說

刑法中的錯誤問題，尤其是對象錯誤在司法實踐中占有重要地位，不僅影響行為人的責(zé)任形式，更重要的是牽涉到犯罪既遂和未遂問題。正確地認(rèn)識對象錯誤，能夠準(zhǔn)確地對行為人進(jìn)行定罪量刑。如果分別按照抽象符合說、法定符合說和具體符合說等不同的處理方式，其結(jié)論將大相徑庭。

一、對象錯誤的定性

行為人侵害的對象具有特定性，是成立對象錯誤的前提。行為人在產(chǎn)生犯罪意思時，若持一種放任態(tài)度，犯罪目標(biāo)是一個或者是不特定的多數(shù)，不管發(fā)生任何后果都是和其意思相符合的，實際侵害的對象和意圖侵害對象是一致的。［1］比如王某想要報復(fù)甲，在甲的水杯中放入毒藥，但是其妻乙卻喝了甲的水，導(dǎo)致乙死亡。在這種情況下，盡管行為人意圖侵害的對象是甲，但其在實施時對甲是否會用其水杯喝水以及是否會有其他人用其水杯是不能確定的。因此，即便發(fā)生了毒死乙的情形，也不構(gòu)成對象錯誤。還有一點值得注意，如果有人用危害公共安全的方法實施犯罪，雖然行為人主觀上的目標(biāo)是特定的，但是由于方法本身決定了其侵害的對象不可能是唯一的、特定的，這樣的情況也不會發(fā)生對象錯誤。犯罪行為客觀上侵害了另一對象，導(dǎo)致實際發(fā)生的事實與行為人預(yù)想的事實不一致。對行為人所認(rèn)識的對象和實際侵害的對象有怎樣的不同，是不可一概而論的。［2］當(dāng)行為對象是人時，把甲當(dāng)作乙殺害是最典型的對象錯誤;如果以物為對象，僅僅體現(xiàn)的是財產(chǎn)所有權(quán)的關(guān)系時，就以物的所有者為標(biāo)準(zhǔn)來判斷對象錯誤。出現(xiàn)對象錯誤時應(yīng)當(dāng)如何定性，是觸犯一罪還是數(shù)罪，是既遂還是未遂，這些對定罪量刑都有極大的意義。不同的學(xué)者有不同的觀點，但刑法學(xué)界對于對象錯誤的定性有幾種比較主要的學(xué)說。(一)具體符合說。該說認(rèn)為，只有當(dāng)客觀上產(chǎn)生的結(jié)果與行為人所想要發(fā)生的事實一致時，才能成立故意，行為人才能負(fù)既遂的刑事責(zé)任。例如甲欲開槍殺死乙，卻誤將丙當(dāng)作乙而打死。［3］刑法學(xué)界較早的具體符合說認(rèn)為，甲主觀上想要殺害的對象是乙，因此只有實際上殺死乙時，才能是完全地、具體地符合甲的意圖，甲才能負(fù)殺人既遂的刑事責(zé)任。但甲事實上殺的是丙，因而不是具體的符合，所以甲對乙構(gòu)成殺人未遂，對丙構(gòu)成過失殺人。應(yīng)根據(jù)想象競合犯的原理，按照殺人未遂定罪處罰?，F(xiàn)在的具體符合說認(rèn)為，所侵犯的客體一致，都是人的生命健康權(quán)，并且不違背行為人的犯罪意圖，所以構(gòu)成故意殺人罪既遂。(二)抽象符合說。該說認(rèn)為，行為人意圖侵害的事實與實際發(fā)生事實在種類上沒有必要是完全的、具體的相同，只要行為人有犯罪的意圖，又現(xiàn)實地造成了法益受到侵害，就可以成立犯罪的既遂。例如，甲本想損害蠟像，結(jié)果卻導(dǎo)致乙死亡，應(yīng)以毀損財物罪和過失殺人罪中的一個重罪處罰。(三)法定符合說。該說認(rèn)為，雖然客觀發(fā)生的事實與行為人主觀上意圖侵害的對象不完全相同，但兩者都在同一構(gòu)成要件內(nèi)，侵害的客體也一致，應(yīng)當(dāng)以行為人主觀上的認(rèn)識為標(biāo)準(zhǔn)，定為故意犯罪既遂。因為實際發(fā)生的結(jié)果與行為人的主觀認(rèn)識在法律上的性質(zhì)是相同的。［4］例如甲欲開槍殺死乙，卻誤將丙當(dāng)作乙而打死。該說認(rèn)為，甲本來想殺的是一個人，結(jié)果也造成了一個人的死亡，侵犯了相同的客體，侵犯了同一種法益，因而構(gòu)成故意殺人罪既遂。法定符合說把行為人的主觀惡性和客觀侵害結(jié)合起來，能更加客觀地評價行為人的犯罪行為。雖然針對對象錯誤來說，運(yùn)用法定符合說和具體符合說得出的最終結(jié)論是一致的，但對打擊錯誤的認(rèn)識卻出現(xiàn)了明顯的分歧。［5］具體符合說還存在其他缺陷，如導(dǎo)致罪刑不均衡、與構(gòu)成要件理論不協(xié)調(diào)等。抽象符合說只是片面地強(qiáng)調(diào)客觀損害與主觀惡性間的因果關(guān)系，不考慮意圖侵害事實與實際發(fā)生事實是不是具有相同的法律性質(zhì)，這當(dāng)然是不科學(xué)的。綜上所述，在處理對象錯誤的問題時，我們應(yīng)當(dāng)采用法定符合說。

二、單獨犯罪對象錯誤的處理原則

第六章共同犯罪

第一節(jié)共同犯罪概述

一、共同犯罪的概念：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。特點：1、既有共同故意雙有共同行為（主客觀統(tǒng)一）；2、不能孤立地看待各共犯人的行為（整體性）；3、共同犯罪的類型不同、共同犯罪人的作用不同處罰不同。

二、共同犯罪與犯罪構(gòu)成的關(guān)系：主體要求：二個符合主體要件的人；主觀要求：共同故意；客觀要求：共同行為。不同的刑罰不影響共犯的成立。不同的故意僅就共同行為性質(zhì)相同的部分成立共犯。

第二節(jié)共同犯罪的成立條件

一、必須二人以上：可以是兩個自然人或兩個單位，也可以是單位與自然的組合。單位犯罪時，直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員與該單位不成立共犯。在身份犯的情況下，不具有構(gòu)成身份的人與具有構(gòu)成身份的人共同實施以特殊身份為構(gòu)成要件的犯罪時，成立共同犯罪。

摘要:共犯從屬性的研究是從德國、日本等發(fā)達(dá)國家發(fā)起，這是刑法學(xué)上所說的共犯理論相關(guān)原理，近幾年又引起了熱議，我國刑法不采取這一學(xué)說，采取的是不區(qū)分正犯與共犯的法律體系，因此共犯從屬性說在我國沒有存在基礎(chǔ)，但是司法實踐中卻屢屢有適用共犯獨立性學(xué)說，因此我國學(xué)界對此展開的研究褒貶不一，這也是本文研究的意義，希望為相關(guān)研究提供參考。

關(guān)鍵詞:共犯;從屬性;教唆犯;幫助犯;正犯

一、引言

我國刑法不采取共犯從屬性說，適用單一正犯相關(guān)體系，因此可以說在法律制定上是不存在正犯和共犯糾紛的，因此在共同犯罪中的定性、量刑就比較簡單，操作起來也有明確的依據(jù)，但是德國、日本等發(fā)達(dá)國家采取的是共犯從屬性學(xué)說，本文通過對比分析，闡述了是否采取共犯從屬性說的理由以及我國不采取共犯從屬性說的利弊，希望對相關(guān)研究有所幫助。

二、我國不采取共犯從屬性說的理由

隨著社會的不斷發(fā)展，再加上發(fā)達(dá)國家的法律相關(guān)理論影響，我國很多學(xué)者開始展開了關(guān)于是否采取共犯從屬性說的討論，而且越來越偏重我國應(yīng)該采取共犯從屬性說，這就說明目前我國的刑法制度在這方面是存在一定利弊的，下面對我國不采取共犯從屬性說的理由進(jìn)行分析:(一)與“以事實為依據(jù)”的基本原則相悖。例如教唆犯，根據(jù)定義，教唆犯和被教唆犯罪的人形成共犯關(guān)系，被教唆者聽取了教唆者的意見并實施的范圍行為，教唆者則構(gòu)成教唆罪，就算被教唆者沒有實施被教唆行為，教唆者也是需要承擔(dān)一定責(zé)任的。但是根據(jù)共犯從屬性說，但是如果被教唆者沒有實施犯罪行為就說明他沒有被教唆成功，也就不存在犯罪和責(zé)任追究，則不追究教唆者的責(zé)任，與我國的基本原則“以事實為依據(jù)”是不相符的。(二)不符合我國的基本國情。司法實踐中，很多教唆行為或者幫助行為都被認(rèn)定為單獨的犯罪，這就說明我國并不適用共犯從屬性說，或者說只有正犯已經(jīng)實施了某種犯罪行為并且造成了一定的損害，共犯才會受到處罰或者被認(rèn)定為犯罪，這種處罰是合理的也是可以理解的。根據(jù)共犯從屬性說我國刑法應(yīng)該規(guī)定對教唆者或者幫助者定罪，對于犯罪實施者則不應(yīng)該有處罰，這與我國基本國情明顯不符。其實在一場犯罪過程中，真正的犯罪實施者才是犯罪形成的關(guān)鍵人物，因此司法實踐中那些對教唆行為或者幫助行為單獨定罪的，雖然不符合共犯從屬性說，但是是符合我國基本國情的。(三)違背刑法罪刑法定原則。根據(jù)法律規(guī)定，教唆他人刑事犯罪具體要承擔(dān)什么樣的責(zé)任與他的教唆在犯罪行為中起到的作用直接相關(guān)，這種規(guī)定就說明我國不采取共犯從屬性說，而日本等國家定義教唆犯不在乎被教唆者是否實施了教唆行為，只要有這種授意，進(jìn)行了教唆行為就是教唆犯。而我國則對此進(jìn)行了區(qū)分，有犯罪未遂，犯罪中止等不同情況，如果適用于共犯從屬性說，與我國刑法的罪刑法定原則則相悖了，無法起到真正的懲罰作用。

本文作者：陳興良工作單位：中國人民大學(xué)

間接正犯是一個在我國刑法學(xué)界尚未引起重視的問題。從刑法理論上探討間接正犯,對于司法實踐有著一定的指導(dǎo)意義。本人不揣冒昧,結(jié)合我國刑法的有關(guān)規(guī)定,談?wù)勯g接正犯的兩個問題。

一、間接正犯的概念及形式

間接正犯,即把一定的人作為中介實施其犯罪行為,其所利用的中介由于具有某些情節(jié)而不負(fù)刑事責(zé)任或不發(fā)生共犯關(guān)系,間接正犯對于其通過中介所實施的犯罪行為完全承擔(dān)刑事責(zé)任。這種實施犯罪行為的間接性和承擔(dān)刑事責(zé)任的直接性的統(tǒng)一就是間接正犯。我國刑法雖然沒有關(guān)于間接正犯的明文規(guī)定,但從刑法理論上進(jìn)行分析,我國刑法中的間接正犯的形式可以分為四種?，F(xiàn)分述如下:

(一)教唆未達(dá)到刑事責(zé)。任年齡的人實施犯罪行為。我國刑法第26條規(guī)定:教唆他人犯罪的.應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。這里所謂的“他人”是指達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人。我國刑法第14條規(guī)定:已滿十六歲的人犯罪,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。已滿十四歲不滿十六歲的人,犯殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊罪或者其他嚴(yán)重破壞社會秩序罪,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。因此,教唆不滿十四歲的人實施任何犯罪行為,教唆犯都以間接正犯論處。教唆已滿十四歲不滿十六歲的人實施除刑法所規(guī)定的殺人、重傷、搶劫、放火、慣竊罪或者其他嚴(yán)重破壞社會株序罪以外的犯罪行為,教唆犯以間接正犯論處。犯罪是人的意志行為,而人的意志能力包括辨認(rèn)和控制自己行為的能力是受年齡制約的。教唆那些不具備辨認(rèn)和控制自己行為的能力或這種能力薄弱的未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人實施犯罪行為,無異于把這些人作為犯罪工具加以利用。因此,讓教唆者直接承擔(dān)刑事責(zé)任是完全應(yīng)該的,這也正是教唆未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的人實施犯罪行為構(gòu)成間接正樞的理論根據(jù)。

(二)教唆精神病人實施犯罪行為。我國刑法第15條規(guī)定:精神病人在不能辨認(rèn)或不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果的,不負(fù)刑事責(zé)任。精神病人的大腦由于受到各種致病因素的影響,機(jī)能活動發(fā)生紊亂導(dǎo)致精神活動發(fā)生不同程度的變異,造成精神病人的意識和行為的異常。犯罪分子往往利用精神病人的這種癥狀,教唆其實施一定的犯罪行為。在這種情況下,精神病人只不過是犯罪工具而已。精神病人由于其沒有刑事責(zé)任能力,法律規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任。所以,教唆精神病人實施犯罪行為應(yīng)以間接正犯論處。我國刑法第15條第二款還規(guī)定:間歇性精神病人在精神正常的時候犯罪,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。所以,如果是教唆間歇性精神病人實施犯罪行為的,還必須查明其犯罪時是精神正常期間還是發(fā)病期間。只有在間歇性精神病人處于喪失刑事責(zé)任能力的發(fā)病期間,教唆其實施犯罪行為才構(gòu)成間接正犯。否則,教唆犯和精神正常的間歇性精神病人是共同犯罪。

在刑法中，有些犯罪的犯罪主體是由特殊身份的主體構(gòu)成的，刑法理論上將其稱為身份犯。對于無身份者與有身份者在共同犯罪中的認(rèn)定，我國尚未在刑事法律中予以明文規(guī)定，散見于司法文件中的規(guī)定多是對一些個案的處理原則，這些規(guī)定缺乏全局性，有的規(guī)定本身的科學(xué)性也值得再斟酌，因此，對實踐的指導(dǎo)作用是很有限的。目前各地對于共犯中的身份的問題的處理很不統(tǒng)一，本文擬就共同犯罪與身份的有關(guān)問題作一探討。

一、身份的界定

身份一詞，又作身分，根據(jù)《辭海》，身分，是指人的出身、地位或資格。在刑法理論中，對身份有不同的理解，由此對身份范圍的界定也出現(xiàn)很大的差異。狹義的身份僅指行為人所具有的資格，廣義的身份不僅包括行為人所具有的特定資格，還包括特定的人身狀況、關(guān)系，最廣義的解釋甚至把目的、動機(jī)這些犯罪的主觀要件也包括在內(nèi)。

對身份的定義直接影響到身份在共同犯罪中的認(rèn)定，我們認(rèn)為，身份是指刑法規(guī)定的行為人所具有的影響定罪量刑的特定的資格、地位等人身狀況，對身份的界定應(yīng)當(dāng)符合以下三個特征：

第一，人身性。刑法中的身份首先也應(yīng)當(dāng)具有一般意義上身份所具有的含義，即是人的一種出身、地位或資格。身份具有人身依附性，任何人都有自己的身份，不存在無身份的人，也不存在獨立于人之外的身份。這種身份既包括自然的、與身俱有的資格，如性別，也包括后來在社會關(guān)系中發(fā)展起來的地位和資格，如國籍。但都是限定在行為人的人身主體方面的特征，至于行為人的主觀方面的狀況，如犯罪目的、犯罪動機(jī)等就不應(yīng)認(rèn)為是身份。

第二，法定性。這是就刑法中的身份的功能而言的，就是說刑法中的身份，必須是為刑法所規(guī)定的對定罪量刑有影響的關(guān)于行為人主體的事實狀況。尤其對于影響量刑的身份而言，這種身份不是法官酌量考慮的量刑因素，而是刑法明確規(guī)定必須予以考慮的量刑因素。例如，司法工作人員實施強(qiáng)奸犯罪，作為司法工作人員應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起保護(hù)人民，維護(hù)公民合法權(quán)益的神圣職責(zé)，一般情況下，若司法工作人員反而利用職權(quán)，實施強(qiáng)奸行為，其社會影響是相當(dāng)惡劣的，因而對司法工作人員實施強(qiáng)奸行為，造成極為惡劣的社會影響的，法院在定罪量刑時往往會將行為人的這種司法工作人員身份作為一種酌量從重的因素考慮。但這種身份不是刑法明文規(guī)定的構(gòu)成強(qiáng)奸罪的從重因素，因此，就強(qiáng)奸罪而言，司法工作人員不是該罪重影響其定罪量刑的身份。身份的法定性也是各國對于身份的認(rèn)定有區(qū)別的原因所在，因為各國刑法對于身份的規(guī)定不盡相同。

摘要：《刑法》第292條第2款是關(guān)于聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定。論者們針對第2款的有關(guān)問題曾展開過激烈討論，難以達(dá)成一致意見，因此通過案例、分類辨析等方法，主要針對聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪有關(guān)問題，包括故意與過失區(qū)分、“致人重傷、死亡”的適用、共同犯罪的處理等進(jìn)行系統(tǒng)研究評析，進(jìn)一步肅清爭議，理清脈絡(luò)，認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯存在共同犯罪，其是《刑法》共同犯罪的一種，遵循一般共同犯罪理論，且應(yīng)根據(jù)不同情形具體分析，以期更好為立法與司法實踐服務(wù)。

關(guān)鍵詞：聚眾斗毆罪；《刑法》；故意殺人罪

目前，學(xué)界關(guān)于聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪的研究多夾雜在轉(zhuǎn)化犯、故意殺人罪、轉(zhuǎn)化型故意殺人罪中探討：轉(zhuǎn)化犯概念、特征、立法、認(rèn)定、種類、罪數(shù)形態(tài)區(qū)別、特殊防衛(wèi)；海峽兩岸故意殺人罪對比、故意殺人罪立法完善；轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的存在價值，有的否認(rèn)其存在，多數(shù)認(rèn)為是必要的；轉(zhuǎn)化型故意殺人罪概念、認(rèn)定等。聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化犯只附帶列舉，鮮有聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意殺人罪專題探討。已有的研究主要圍繞“聚眾斗毆致人傷亡”時，如何追究聚眾斗毆的首要分子與積極參加者刑事責(zé)任進(jìn)行探討，有的認(rèn)為應(yīng)全部轉(zhuǎn)化，有的認(rèn)為是部分轉(zhuǎn)化；有的將其分為案內(nèi)、外人、己方人，判斷其有無直接責(zé)任；有的認(rèn)為應(yīng)根據(jù)刑法基本原則、犯罪構(gòu)成、罪數(shù)、共同犯罪特征、當(dāng)事人主客觀條件、因果關(guān)系等判斷；應(yīng)結(jié)合行為人在聚眾斗毆中地位、作用確定轉(zhuǎn)化主體范圍。這些研究均有一定價值，但仍不夠豐富、深入，全面，有些分析過于繁雜，例如共同犯罪的剖析，已有研究難以實踐操控，因此本文在基本原理探討的基礎(chǔ)上，重點對共同犯罪的處理進(jìn)行分析，除了學(xué)者們多涉及的首要分子、積極參加者刑事責(zé)任外，還對共同犯罪涉及的其他主體如從犯、脅從犯、教唆犯等進(jìn)行論述。

1基本原理的探討

1．1關(guān)聯(lián)法律規(guī)定的理解?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第292條第2款是關(guān)于聚眾斗毆罪轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定，該條款規(guī)定聚眾斗毆，致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。因為聚眾斗毆過程中，行為人侵害的客體由社會公共秩序轉(zhuǎn)變?yōu)樗说纳眢w健康權(quán)、生命權(quán)，主觀的故意也轉(zhuǎn)變?yōu)闅⑷说墓室?，聚眾斗毆的犯罪行為與故意殺人的犯罪行為之間滿足轉(zhuǎn)化型故意殺人罪的客觀方面要件，因此屬于轉(zhuǎn)化型故意殺人罪。在適用時應(yīng)注意區(qū)分其與聚眾斗毆罪的非轉(zhuǎn)化情況。1．2故意與過失的區(qū)分。本條款中，如果將造成重傷、死亡結(jié)果的情況，不分故意與過失一律轉(zhuǎn)化為故意傷害罪、故意殺人罪，則會有客觀歸罪之嫌。因此，一些論者認(rèn)為過失造成重傷、死亡結(jié)果的，屬于聚眾斗毆罪的結(jié)果加重犯，單獨設(shè)置一檔法定刑。［1］筆者贊同這種觀點，在聚眾斗毆過程中故意造成重傷、死亡結(jié)果的，才能適用轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定。在《刑法》修改之前，過失致人重傷、死亡的，仍以聚眾斗毆罪論處。為尋求刺激還是滿足某種卑鄙欲念，在聚眾斗毆中是難區(qū)分的［2］，故此時造成的重傷、死亡情況也應(yīng)具體問題具體分析，根據(jù)其主觀過錯情況來認(rèn)定其行為性質(zhì)。［3］1．3“致人重傷、死亡”的適用。聚眾斗毆罪的成立，雖然需多人參與，但不要求斗毆的雙方都必須是3人以上。只要一方在3人以上就可成立聚眾斗毆罪，另一方是否少于3人不影響該罪的成立。聚眾斗毆行為包括雙方互相攻擊對方身體的情況，也包括人數(shù)眾多一方單獨攻擊對方身體的情形?！爸氯酥貍⑺劳觥?，既包括致斗毆的對方成員重傷、死亡之情形，也包括導(dǎo)致本方成員重傷、死亡的情形。本條款存在轉(zhuǎn)致不明確的問題，建議區(qū)別對待：致人重傷、死亡的，應(yīng)分別依照《刑法》第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。

2共同犯罪的處理

摘要：我國刑法將共同犯罪者分為組織犯、主犯、從犯、脅從犯、教唆犯。雖然刑法條文沒有對于正犯的明確規(guī)定，但在理論與實踐中，正犯仍舊是值得研究的問題。在界定正犯的基礎(chǔ)上，選擇共同犯罪參與體系決定了刑法的體系。單一制正犯體系過于擴(kuò)大共同犯罪參與人的處罰范圍，有破壞構(gòu)成要件定型性之危險。雙層次區(qū)分制參與體系能夠在形式判斷的基礎(chǔ)上確定參與人行為之性質(zhì)與形態(tài)，并以實質(zhì)判斷置后來保障罪刑相適應(yīng)。

關(guān)鍵詞：正犯；共犯；單一制；區(qū)分制

正犯與共犯的問題解決的是刑事犯罪當(dāng)中，多個犯罪人的情形下應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行責(zé)任認(rèn)定與分配的問題。而這個問題的根源在于對正犯概念的界定。我國刑法條文中沒有正犯術(shù)語，而是將共同犯罪者分為組織犯、主犯、從犯、脅從犯、教唆犯，主犯、從犯和脅從犯是根據(jù)作用分類法的結(jié)果；組織犯、教唆犯是根據(jù)分工分類法的結(jié)果。其中，主犯概念可以說是我國共犯體系的核心。盡管刑事立法上沒有正犯概念，但這并不等于刑法理論和實踐中無需探討正犯以及相關(guān)問題，無論是從犯罪參與體系本身還是定罪量刑來說，正犯的研究都具有相當(dāng)重要的意義。[1]

一、正犯界定

(一)正犯的界定。正犯概念的界定與標(biāo)準(zhǔn)是刑法界歷史上爭論不休的問題，其關(guān)乎著犯罪參與體系的構(gòu)造以及如何進(jìn)行共同犯罪情形下的罪責(zé)認(rèn)定問題。正犯與共犯這一對范疇的關(guān)系是犯罪參與體系的內(nèi)容，而正犯與共犯的理論目的是在于解決數(shù)人共同犯罪的刑事責(zé)任，使其有一個形式上的框架來合理分配責(zé)任，這是罪刑法定和罪刑相適應(yīng)原則的本質(zhì)要求。正犯與共犯問題的核心在于如何界定正犯。正犯，按字面意思理解，即真正的實施者。而對于正犯的標(biāo)準(zhǔn)，有等價因果理論，構(gòu)成要件理論等學(xué)說。在罪刑法定主義的背景下，正犯是指實行刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為的犯罪人。[2]有學(xué)者認(rèn)為共犯是一種限縮刑罰的事由，即由于共犯往往是間接侵害法益，無法獨立地、直接地對法益產(chǎn)生侵害。所以刑法在處罰正犯行為的同時，對共犯的處罰應(yīng)當(dāng)輕于正犯。也有人認(rèn)為共犯是一種刑罰擴(kuò)張事由，即正犯在被刑法得以評價與處罰的同時，由于共犯雖未親手實行法定構(gòu)成要件行為，但對犯罪結(jié)果的發(fā)生也有一定的因果貢獻(xiàn)或是通過他人之實行行為進(jìn)而侵害法益，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的評價與處罰。而且，我們會發(fā)現(xiàn)，共犯行為的相當(dāng)性遠(yuǎn)不及于正犯的行為，即共犯的行為獨立無法對法益產(chǎn)生相當(dāng)?shù)那趾?，必須間接于正犯的行為。所以，也有理論將共同犯罪分為直接正犯與間接正犯。(二)界定正犯的學(xué)說。1.形式客觀說貝林、李斯特等學(xué)者是形式客觀說的有力支持者，該說認(rèn)為親自實施構(gòu)成要件一部分或者全部的人是正犯，否則就不是正犯。該說的核心是以自然意義的實行行為來嚴(yán)格解釋構(gòu)成要件行為，并以此作為劃分正犯的標(biāo)準(zhǔn)，有其局限性和僵化之處。我國學(xué)者錢葉六，張開駿在此基礎(chǔ)上從法規(guī)范的層面構(gòu)建實行行為的內(nèi)涵，認(rèn)為實行行為并不是必須要求以行為人的身體動靜為基礎(chǔ)，當(dāng)被假手之人不存在規(guī)范意識，只能被評價為工具時，那么行為人所實施的行為也應(yīng)當(dāng)被評價為構(gòu)成要件的實行行為。由此，合理解釋了間接正犯的正犯性，并且從法規(guī)范來定義構(gòu)成要件實行行為，最大程度保障了形式客觀說的客觀化與法定化。該說也被成為規(guī)范的形式客觀說。[3]筆者認(rèn)為，雖然規(guī)范的形式客觀說在規(guī)范層面解釋了構(gòu)成要件行為，從而突破了正犯標(biāo)準(zhǔn)的僵化與局限性。但是此說很難解決所謂“正犯后正犯”的問題。2.主觀說主觀說以犯罪人的主觀狀態(tài)作為界定正犯的標(biāo)準(zhǔn)，即所謂正犯意思。以意欲完成自己的犯罪而實施行為的為正犯，以意欲加擔(dān)他人的犯罪而實施行為的為共犯。[4]據(jù)此說，雖然實施了構(gòu)成要件行為符合客觀要求，但不具有正犯之意思，即不能認(rèn)定為正犯。反之，即便沒有實施構(gòu)成要件行為，但只要具有正犯意思，即歸為正犯。法律因為人的主觀狀態(tài)確定其規(guī)范意義上的歸屬確系不妥，此說也破壞了構(gòu)成要件的定型性。在客觀主義占據(jù)刑法發(fā)展的潮流下，純粹的主觀說也被大部分國家所拋棄。3.實質(zhì)客觀說單一地、平面地從客觀或主觀方面均無法合理區(qū)分正犯與共犯，故理論界提出綜合主客觀兩方面進(jìn)行考量區(qū)分的理論，實質(zhì)客觀說由此而來。實質(zhì)客觀說在承認(rèn)形式客觀說的起點的基礎(chǔ)上，主張從客觀實質(zhì)的角度區(qū)分正犯與共犯，細(xì)分又有必要性說，同時性說，優(yōu)勢說等等。我國的劉艷紅教授就是實質(zhì)客觀說論者，其認(rèn)為實質(zhì)客觀說是在傳統(tǒng)形式客觀說的基礎(chǔ)之上擴(kuò)張對于正犯的理解，通過以對犯罪的完成發(fā)揮作用為標(biāo)準(zhǔn)。劉艷紅教授同樣地認(rèn)為犯罪事實支配說也可以被納入到客觀實質(zhì)說的范疇之內(nèi)，因為兩說的思路大體上一致，僅僅在表達(dá)方式上有些許差別。4.犯罪事實支配說犯罪事實支配說是從實現(xiàn)構(gòu)成要件的意義上理解正犯，其將能夠支配構(gòu)成要件行為的人即是對于實現(xiàn)構(gòu)成要件起到?jīng)Q定性作用者認(rèn)定為正犯。據(jù)此，正犯在犯罪事實中處于核心地位，共犯較之于正犯，則處在犯罪事實相對邊緣之處，系次要地位。換言之，正犯對法益侵害的實現(xiàn)具有關(guān)鍵性的支配力，而共犯則不具有這種支配力。犯罪支配說理論主要包括三個方面：行為支配，意思支配和功能支配。行為支配，是指在數(shù)人參與犯罪的場合，對實現(xiàn)構(gòu)成要件行為具有支配作用的人，即可認(rèn)定為正犯。意思支配，是指犯罪參與者之間具有前后關(guān)系時，對于幕后的參與者可以認(rèn)為具有意思支配，而視為間接正犯。功能性支配，是指數(shù)個犯罪參與者之間存在相對平等的橫向參與關(guān)系，假設(shè)存在功能性支配，則所有犯罪參與者皆是共同正犯。在功能性支配的基礎(chǔ)下，共同正犯之成立必須滿足以下四個條件：各正犯間具有行為形成的共同性、行為承擔(dān)的共同性、正犯間地位對等和歸責(zé)關(guān)系對等。[5]不過，我國也有學(xué)者認(rèn)為犯罪支配理論也可以被納入到客觀實質(zhì)說中，這一觀點并未得到理論界廣泛認(rèn)可。

二、單一正犯體系與區(qū)分制參與體系