我國新刑法第391條第1、2款規(guī)定：為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的，以行賄論處。最高人民檢察院要求各級檢察機(jī)關(guān)在查處職務(wù)犯罪的同時對行賄罪案件也要嚴(yán)厲打擊。在查處行賄案件中出現(xiàn)了一些熱點(diǎn)問題，筆者擬結(jié)合司法實(shí)踐對這些熱點(diǎn)談一點(diǎn)自己的看法，以求教于大方之家。

一、何為“謀取不正當(dāng)利益”？

謀取不正當(dāng)利益，是行賄罪定義構(gòu)成的一個必備要件。如何理解刑法中“不正當(dāng)利益”的含義呢？

在我國1979年刑法第185條關(guān)于行賄罪的規(guī)定中并沒有出現(xiàn)“不正當(dāng)利益”的要求，這說明當(dāng)時刑法的制定者對行賄人的主觀故意并沒有限制。兩高于1985年在聯(lián)合的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》中第一次對行賄罪的主觀故意作了規(guī)定，該解釋“關(guān)于受賄罪的幾個問題”中第4條第1款規(guī)定，個人為謀取非法利益，向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，應(yīng)按刑法第185條第3款追究刑事責(zé)任。筆者認(rèn)為，兩高的這個解釋已經(jīng)超出了1979年刑法行賄罪本來的規(guī)定，是一種擴(kuò)大解釋。而最高人民檢察院在1986年的《人民檢察院直接受理的經(jīng)濟(jì)檢察案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》中又作了另一種解釋，該解釋“關(guān)于賄賂案的立案標(biāo)準(zhǔn)”中第2條第2款規(guī)定，行賄罪是指為使國家工作人員利用職務(wù)上的便利，為其謀取利益，而非法給付財物的行為。對于利益的解釋又沒有了“非法”的限制。這種前后矛盾的條文給執(zhí)法帶來了混亂。全國人大常委會1988年在《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中對這個問題作了統(tǒng)一，該法“關(guān)于賄賂罪”中第7條規(guī)定，為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員以財物的，是行賄罪。這也是“不正當(dāng)利益”第一次出現(xiàn)在關(guān)于行賄罪的正式立法規(guī)定之中。1997年修訂的新刑法關(guān)于行賄罪也是如此規(guī)定的。

第一次對“謀取不正當(dāng)利益”含義作出解釋的是兩高《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時要嚴(yán)肅查處行賄犯罪分子的通知》，該通知于1999年3月4日，其中明確規(guī)定：謀取不正當(dāng)利益，是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及要求國家工作人員或者有關(guān)單位提供違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。最高人民檢察院在《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》中關(guān)于“謀取不正當(dāng)利益”的解釋也是如此。

按我國《立法法》的規(guī)定，此處所謂的法律，是指全國人大及其常委會制定或通過的各種具有強(qiáng)制力的規(guī)定或決定；法規(guī)應(yīng)包括三部分，一是指國務(wù)院根據(jù)全國人大的授權(quán)而制定的各種規(guī)范性文件，稱為行政法規(guī)；二是指各省、自治區(qū)、直轄市地方人大及其常委會制定的各種規(guī)范性文件，稱為地方法規(guī)；三是較大的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下制定的地方性法規(guī)。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，此處的“較大的市”是指，省、自治區(qū)的人民政府所在地的市，經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市。國務(wù)院各部門規(guī)章，所指的是國務(wù)院各部、各專門機(jī)構(gòu)制定、頒布的各種規(guī)范性文件。

【正文】

單位是市場主體最重要的組成部分，單位行賄的危害范圍、嚴(yán)重程度、腐蝕能力勢必超過自然人行賄，單位在經(jīng)濟(jì)往來中給付、收受回扣的行為比比皆是且屢禁不止，單位行賄刑事司法實(shí)踐與犯罪現(xiàn)實(shí)情況出現(xiàn)脫節(jié)。立法機(jī)關(guān)精心設(shè)計的單位行賄罪沒有予以高效適用，沒有起到刑法規(guī)范預(yù)防性、警示性、實(shí)用性效果，立法成本的高度投入并未經(jīng)由刑事司法實(shí)現(xiàn)“基礎(chǔ)性的刑法規(guī)范收益”。行賄犯罪刑法理論亟須基于刑法解釋設(shè)置符合罪刑法定原則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、單位行賄意志的分析與判斷

在行賄犯罪的語境下，應(yīng)當(dāng)賦予單位犯罪意志整體性主觀特征全新且深入的刑法解釋。從邏輯上分析，單位成員先形成個別行賄意圖，然后通過客觀途徑整合為單位行賄意圖。在此流程延展過程中，不再具備刑法獨(dú)立評價意義的個別行賄意志漸次被單位行賄意志吸收。整體性的單位行賄犯罪意志主要表現(xiàn)為：（1）在單位領(lǐng)導(dǎo)決策后，由業(yè)務(wù)部門的直接負(fù)責(zé)人負(fù)責(zé)、業(yè)務(wù)員具體執(zhí)行回扣給付的指令；（2）單位內(nèi)部章程、工作手冊、備忘錄、合同等書面文件明確規(guī)定或約定了銷售產(chǎn)品的扣率；（3）單位法定代表人、總經(jīng)理、部門主管在授權(quán)范圍內(nèi)，未經(jīng)集體討論，單獨(dú)進(jìn)行的、滿足單位不正當(dāng)利益要求的賄賂決定等等。（4）賄賂資金從單位賬簿支出。

值得重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分利用行賄犯罪查詢系統(tǒng)，以此為基礎(chǔ)建構(gòu)單位行賄間接故意判斷規(guī)則。根據(jù)高檢院下發(fā)的《關(guān)于受理行賄犯罪檔案查詢的暫行規(guī)定》，行賄犯罪檔案信息覆蓋各級法院生效裁判認(rèn)定構(gòu)成行賄犯罪的單位和人員。各級檢察機(jī)關(guān)在行賄犯罪檔案查詢中，一般屬于被動接受有關(guān)單位查詢；少數(shù)操作較為成熟的檢察機(jī)關(guān)，也只是向有關(guān)招標(biāo)單位發(fā)出檢察建議，建議取消行賄單位的投標(biāo)資格或者扣減信用分。我們認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)完善與行賄犯罪檔案相關(guān)的工作機(jī)制，不僅需要及時將已經(jīng)查證屬于的經(jīng)營單位職工行賄的相關(guān)信息納入系統(tǒng)，而且應(yīng)當(dāng)將之明確告知行賄人所在經(jīng)營單位，督促該單位強(qiáng)化財務(wù)制度和業(yè)務(wù)管理，有效杜絕行賄行為的發(fā)生。如果經(jīng)營單位在檢察機(jī)關(guān)告知后仍然多次發(fā)生經(jīng)營單位職工行賄案件的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位放縱、漠視其成員的行賄行為，主觀上符合單位行賄的間接故意要件。單位行賄罪屬于故意犯罪，但并不意味著其主觀要件必須是直接故意。單位給予回扣行為構(gòu)成單位行賄罪是不以“為謀取不正當(dāng)利益”為前提的，排除了犯罪目的的限制，也剔除了直接故意的桎梏。單位不知個別成員行賄促銷固然欠缺單位行賄罪的主觀故意要件，但是單位銷售部門成員頻繁從折扣中提取部分“公關(guān)費(fèi)”且經(jīng)檢察機(jī)關(guān)告知后并未整頓的事實(shí)，足以說明單位明知無法控制巨額折扣的賄賂趨向，卻縱容單位成員行賄。單位對其成員具有監(jiān)督管理責(zé)任，單位成員職務(wù)行為的法律后果歸屬于單位。從行為邏輯上分析，單位領(lǐng)導(dǎo)在業(yè)務(wù)活動中從事代表行為，單位成員從事職務(wù)行為，然后通過內(nèi)部管理機(jī)制整合為單位行為，應(yīng)當(dāng)由單位承擔(dān)不再具備刑法獨(dú)立評價意義的單位成員行賄行為的刑事責(zé)任。因此，“告知行賄事實(shí)—仍舊繼續(xù)行賄—間接故意成立”的司法判斷規(guī)則符合單位犯罪與犯罪故意的刑法原理。

二、單位行賄行為的組織與執(zhí)行

傳統(tǒng)的觀點(diǎn)認(rèn)為行賄罪與受賄罪是對向犯的一種，即只要有受賄罪，必然有行賄罪的發(fā)生；反過來，只要有行為構(gòu)成行賄罪，就必然有受賄罪的存在，刑法理論上把這種對合性關(guān)系定義為“對向犯”，屬于必要共同犯罪的一種。行賄人與受賄人各自實(shí)施自己的行為，雖罪名不同，但任何一罪的完成均以相對應(yīng)之罪的成立與完成為條件。這種理論已經(jīng)得到了司法實(shí)踐的認(rèn)可，并已成為辦理賄賂犯罪案件的一種習(xí)慣思維。從日常生活的角度而言，沒有財物的給付，當(dāng)然談不上財物的收受；財物如果沒有被收受，自然也就不存在完整的給付行為。但從刑法的角度而言，這種對向關(guān)系未必一定存在，在司法實(shí)踐中，只成立受賄罪不成立行賄罪，或者只成立行賄罪不成立受賄罪的情況并不少見。如果我們在處理具體的賄賂案件中，不能根據(jù)個案的實(shí)際情況，而是受傳統(tǒng)觀念的束縛，處理的結(jié)果就容易出現(xiàn)或枉或縱。筆者試圖從刑法的基本理論出發(fā)，結(jié)合司法實(shí)踐中出現(xiàn)的具體案情，對賄賂罪中的行賄罪的獨(dú)立性作一定的剖析，以期拋磚引玉，引起同仁對該問題的重視。

一、從刑法的基本理論而言，行賄罪本身具有獨(dú)立性

1、從犯罪構(gòu)成的理論而言，行賄罪是可以獨(dú)立存在的

行為符合犯罪構(gòu)成是行為具有懲罰性的形式要件，也是成立犯罪的最基本的要素。刑法中的每一種犯罪都有其特定的犯罪構(gòu)成要件。衡量某種行為是否構(gòu)成犯罪，并不是看這種行為是否具有刑法上的對向行為的存在，而是應(yīng)該看它是否符合自身的犯罪構(gòu)成。從這種意義上來說，刑法中并不存在絕對的對向犯，任何犯罪都可以根據(jù)其自身的犯罪構(gòu)成單獨(dú)成立犯罪，而不需要也不是以相互對向的行為作為必要條件。刑法理論上另一視為典型的對向犯——重婚罪也是如此。只有在重婚的雙方明知他人有配偶而與之結(jié)婚的或自己有配偶而重婚的行為才能雙雙構(gòu)成重婚罪。如果不知道對方有配偶而與之結(jié)婚的，顯然就不符合重婚罪的構(gòu)成要件，不能作為重婚罪的對向犯來定罪。如果不知情的一方不構(gòu)成重婚罪，根據(jù)對向犯的理論，明知重婚的一方也不成立重婚罪，這是刑與法的規(guī)定明顯相悖的，也不利于培養(yǎng)正義、純樸的感情。行賄受賄犯罪的成立也是如此。

受賄罪與行賄罪有著各自的構(gòu)成要件，是否成立行賄受賄罪應(yīng)看其主客觀要件是否具備。受賄罪以國家工作人員的職務(wù)行為的廉潔性作為其直接客體，客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便收受或索取他人財物的行為，受賄罪的主體是特殊主體，其主觀方面是行為人明知利用職務(wù)之便為他人謀取利益而收受或者索取財物的行為是一種損害職務(wù)行為廉潔性的行為，自然故意地實(shí)施這種行為。行賄罪的犯罪構(gòu)成要件與受賄罪的構(gòu)成要件有著根本的區(qū)別。首先，行賄罪的基本客體表現(xiàn)為侵犯了國家公職人員職務(wù)行為的不可收買性。其次，行賄罪的客觀方面表現(xiàn)為行賄人向國家公職人員實(shí)際交付財物的行為。再次，行賄罪的主體是一般主體，包括一切具有刑事責(zé)任能力達(dá)到刑事責(zé)任年齡的自然人和法人。最后，行賄罪的主觀方面表現(xiàn)為明知自己的行為是收買國家工作人員，利用職務(wù)之便為自己謀取不正當(dāng)利益，而實(shí)施這種行為，意圖謀取不正當(dāng)利益。通過比較受賄罪與行賄罪的構(gòu)成要件，我們可以看出兩者之間存在著一定的對向關(guān)系，但同時都有著各自不同的犯罪構(gòu)成要件體系。無論是在受賄罪還是行賄罪的構(gòu)成要件中，法律都沒有要求必須以相互對方的行為為成立的必備要件。所以，我們在認(rèn)定是否成立行賄受賄罪時，必須以刑法的規(guī)定為依據(jù)，遵循犯罪構(gòu)成的基本原則，從案情的實(shí)際情況出發(fā)來正確定性。

2、從行賄受賄罪既遂形態(tài)的性質(zhì)而言，行賄罪不依賴受賄罪而存在

【正文】

單位是市場主體最重要的組成部分，單位行賄的危害范圍、嚴(yán)重程度、腐蝕能力勢必超過自然人行賄，單位在經(jīng)濟(jì)往來中給付、收受回扣的行為比比皆是且屢禁不止，單位行賄刑事司法實(shí)踐與犯罪現(xiàn)實(shí)情況出現(xiàn)脫節(jié)。立法機(jī)關(guān)精心設(shè)計的單位行賄罪沒有予以高效適用，沒有起到刑法規(guī)范預(yù)防性、警示性、實(shí)用性效果，立法成本的高度投入并未經(jīng)由刑事司法實(shí)現(xiàn)“基礎(chǔ)性的刑法規(guī)范收益”。行賄犯罪刑法理論亟須基于刑法解釋設(shè)置符合罪刑法定原則的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

一、單位行賄意志的分析與判斷

在行賄犯罪的語境下，應(yīng)當(dāng)賦予單位犯罪意志整體性主觀特征全新且深入的刑法解釋。從邏輯上分析，單位成員先形成個別行賄意圖，然后通過客觀途徑整合為單位行賄意圖。在此流程延展過程中，不再具備刑法獨(dú)立評價意義的個別行賄意志漸次被單位行賄意志吸收。整體性的單位行賄犯罪意志主要表現(xiàn)為：（1）在單位領(lǐng)導(dǎo)決策后，由業(yè)務(wù)部門的直接負(fù)責(zé)人負(fù)責(zé)、業(yè)務(wù)員具體執(zhí)行回扣給付的指令；（2）單位內(nèi)部章程、工作手冊、備忘錄、合同等書面文件明確規(guī)定或約定了銷售產(chǎn)品的扣率；（3）單位法定代表人、總經(jīng)理、部門主管在授權(quán)范圍內(nèi)，未經(jīng)集體討論，單獨(dú)進(jìn)行的、滿足單位不正當(dāng)利益要求的賄賂決定等等。（4）賄賂資金從單位賬簿支出。

值得重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分利用行賄犯罪查詢系統(tǒng)，以此為基礎(chǔ)建構(gòu)單位行賄間接故意判斷規(guī)則。根據(jù)高檢院下發(fā)的《關(guān)于受理行賄犯罪檔案查詢的暫行規(guī)定》，行賄犯罪檔案信息覆蓋各級法院生效裁判認(rèn)定構(gòu)成行賄犯罪的單位和人員。各級檢察機(jī)關(guān)在行賄犯罪檔案查詢中，一般屬于被動接受有關(guān)單位查詢；少數(shù)操作較為成熟的檢察機(jī)關(guān)，也只是向有關(guān)招標(biāo)單位發(fā)出檢察建議，建議取消行賄單位的投標(biāo)資格或者扣減信用分。我們認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)完善與行賄犯罪檔案相關(guān)的工作機(jī)制，不僅需要及時將已經(jīng)查證屬于的經(jīng)營單位職工行賄的相關(guān)信息納入系統(tǒng)，而且應(yīng)當(dāng)將之明確告知行賄人所在經(jīng)營單位，督促該單位強(qiáng)化財務(wù)制度和業(yè)務(wù)管理，有效杜絕行賄行為的發(fā)生。如果經(jīng)營單位在檢察機(jī)關(guān)告知后仍然多次發(fā)生經(jīng)營單位職工行賄案件的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定單位放縱、漠視其成員的行賄行為，主觀上符合單位行賄的間接故意要件。單位行賄罪屬于故意犯罪，但并不意味著其主觀要件必須是直接故意。單位給予回扣行為構(gòu)成單位行賄罪是不以“為謀取不正當(dāng)利益”為前提的，排除了犯罪目的的限制，也剔除了直接故意的桎梏。單位不知個別成員行賄促銷固然欠缺單位行賄罪的主觀故意要件，但是單位銷售部門成員頻繁從折扣中提取部分“公關(guān)費(fèi)”且經(jīng)檢察機(jī)關(guān)告知后并未整頓的事實(shí)，足以說明單位明知無法控制巨額折扣的賄賂趨向，卻縱容單位成員行賄。單位對其成員具有監(jiān)督管理責(zé)任，單位成員職務(wù)行為的法律后果歸屬于單位。從行為邏輯上分析，單位領(lǐng)導(dǎo)在業(yè)務(wù)活動中從事代表行為，單位成員從事職務(wù)行為，然后通過內(nèi)部管理機(jī)制整合為單位行為，應(yīng)當(dāng)由單位承擔(dān)不再具備刑法獨(dú)立評價意義的單位成員行賄行為的刑事責(zé)任。因此，“告知行賄事實(shí)—仍舊繼續(xù)行賄—間接故意成立”的司法判斷規(guī)則符合單位犯罪與犯罪故意的刑法原理。

二、單位行賄行為的組織與執(zhí)行

一、我國單位賄賂犯罪體系的概念厘定

通常認(rèn)為，單位賄賂犯罪是指單位實(shí)施的行賄罪或受賄罪，犯罪主體必須是單位，客觀方面表現(xiàn)為根據(jù)本單位的意志，以單位的名義實(shí)施的受賄、行賄行為，主觀方面只能是故意，并具有為單位謀取利益的目的，包括純正的單位賄賂犯罪和不純正的單位賄賂犯罪，具體的罪名范圍隨著刑法的修訂而不斷擴(kuò)大。①依此狹義說，單位賄賂犯罪體系就應(yīng)當(dāng)包括單位受賄罪、單位行賄罪、(單位)對單位行賄罪、(單位)對非國家工作人員行賄罪、(單位)對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪、(單位)對有影響力的人行賄罪等6個核心罪名。但特定體系所攝，既有其核心要素，也應(yīng)有與核心要素并存的邊際要素。作為一種特殊犯罪類型，賄賂犯罪應(yīng)是一個完整的犯罪體系，也只有在完整的犯罪體系中才能更好地明晰各罪之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系和刑罰輕重。賄賂犯罪體系的核心固然為受賄類犯罪和行賄類犯罪，但不應(yīng)僅限于此，直接與受賄、行賄行為構(gòu)成對向這一并存關(guān)系的關(guān)聯(lián)行為也應(yīng)納入其中。因?yàn)槭苜V與行賄是一個對向的發(fā)展過程，彼此互為存在的前提，是共同犯罪中的必要共犯，相互在必要共犯中構(gòu)成對方的對向犯，且在這一過程中往往還會介入外在的促成行為———介紹賄賂行為。因此，為全面審視單位賄賂犯罪體系的規(guī)制效用，應(yīng)當(dāng)將行賄、受賄及其直接關(guān)聯(lián)行為都納入賄賂犯罪體系，只要與某一單位賄賂犯罪直接構(gòu)成對向關(guān)系的犯罪都應(yīng)視為單位賄賂犯罪體系中的罪名。質(zhì)言之，單位賄賂犯罪體系應(yīng)是單位實(shí)施行賄行為、受賄行為構(gòu)成的犯罪及其與之構(gòu)成對向關(guān)系的關(guān)聯(lián)犯罪所形成的犯罪體系。需要指出的是，單位行賄罪與單位受賄罪并非互為對向的完全對向犯，而是互不直接關(guān)聯(lián)的賄賂犯罪，這兩個在罪名上被冠以“單位”的賄賂犯罪通過與其他不純正的賄賂犯罪或行為相關(guān)聯(lián)，彼此才共同處于完整的單位賄賂犯罪體系之中，其他由單位實(shí)施的賄賂犯罪亦然。具言之，單位行賄罪的對向犯是受賄罪，單位受賄罪的對向犯是對單位行賄罪，(單位)對有影響力的人行賄罪的對向犯則是利用影響力受賄罪，(單位)對非國家工作人員行賄罪的對向犯是非國家工作人員受賄罪，(單位)對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的對向犯則是不受刑罰處罰的外國公職人員、國際公共組織官員受賄行為，介紹賄賂罪的對向犯則是受賄罪、行賄罪和單位行賄罪。據(jù)此，單位賄賂犯罪體系的罪名范圍不限于前述單位直接實(shí)施的6個核心罪名，還應(yīng)包括其他5個與之構(gòu)成對向關(guān)系的自然人實(shí)施的關(guān)聯(lián)賄賂犯罪(具體見圖一)。

二、我國單位賄賂犯罪體系的立法反思

由11個罪名構(gòu)成的單位賄賂犯罪體系理應(yīng)具備該類犯罪應(yīng)有的統(tǒng)一性，具言之，表現(xiàn)在罪間關(guān)系上應(yīng)為罪名的完整性，相關(guān)犯罪都應(yīng)納入刑法規(guī)制之內(nèi)，不漫不漏;表現(xiàn)在刑罰體系上應(yīng)具有處罰立場的同一性，輕重均衡。據(jù)此，需要結(jié)合單位賄賂犯罪現(xiàn)象，根據(jù)完整性和統(tǒng)一性原則對單位賄賂犯罪體系的罪名體系和刑罰體系予以理性審視。(一)罪名體系不完整。從前文圖一的單位賄賂犯罪體系對向犯關(guān)系圖可知，就邏輯關(guān)系而言，單位賄賂犯罪體系的罪名缺位較多，如缺少非國有單位受賄罪，單位介紹賄賂罪，單位利用影響力受賄罪，外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪，外國國有單位、國際公共組織受賄罪等。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，這些行為在現(xiàn)實(shí)中并非不可能發(fā)生，也并非不具有嚴(yán)重的社會危害性，而刑事立法對其卻并未做出規(guī)定。①1．對稱性罪名不完整。從邏輯上根據(jù)對向犯的對稱性原則找出的這些所謂欠缺的罪名，并非都能在現(xiàn)實(shí)中發(fā)生，有的行為即使發(fā)生也并不一定就具有應(yīng)受刑罰處罰的社會危害性，畢竟對向犯并非入罪的充要條件。因此，單位賄賂犯罪體系的罪名是否完整，應(yīng)根據(jù)前述對稱性缺失罪名的現(xiàn)實(shí)可能性和社會危害性進(jìn)行理性分析。首先，無需增設(shè)非國有單位受賄罪、(單位)利用影響力受賄罪和外國國有單位、國際公共組織受賄罪。雖然單位賄賂體系中有自然人實(shí)施的非國家工作人員受賄罪、利用影響力受賄罪，但并不意味著單位可以實(shí)施任何自然人構(gòu)成的犯罪。非國有單位與國有單位不同，并無不可交易的公共職能或職權(quán)，其存續(xù)的價值就在于通過市場交易賺取利潤，其單位利益具有單一性，不存在犧牲單位利益為單位換取賄賂的情形，這只是討價還價的市場交易行為，并無社會危害性，不可能將其作為受賄行為進(jìn)行刑法規(guī)制，故無需設(shè)置非國有單位受賄罪。事實(shí)上，在商業(yè)賄賂中，行賄犯罪幾乎成為民營企業(yè)家的“專屬罪名”。①而單位與單位之間、單位與自然人之間雖有業(yè)務(wù)往來，卻不存在自然人與自然人之間特有的人身親密關(guān)系，故單位無法利用其對國家工作人員的影響力進(jìn)行受賄，故也無需增設(shè)(單位)利用影響力受賄罪?，F(xiàn)實(shí)中雖然存在外國國有單位的受賄行為，但國有單位包括國家機(jī)關(guān)，刑事管轄權(quán)以國家主權(quán)為前提，一國對另一國的國家機(jī)關(guān)無法進(jìn)行刑法規(guī)制，否則有干涉一國內(nèi)政之嫌，故無需增設(shè)外國國有單位受賄罪。同時，罰金刑是當(dāng)下針對單位犯罪中的單位的唯一刑罰，而國際組織的經(jīng)費(fèi)則來自各會員國的繳納，其職權(quán)也來自各成員國的讓渡或認(rèn)可，涉及到諸多國際因素，難以對其判處罰金，不宜對其進(jìn)行刑法規(guī)制，故也無需增設(shè)國際公共組織受賄罪。其次，應(yīng)增設(shè)外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪。外國公職人員、國際公共組織官員受賄行為雖然是自然人實(shí)施的，但該行為與單位實(shí)施的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪構(gòu)成對向犯，需審視其入罪必要性和可行性。整體觀之，應(yīng)增設(shè)外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪:(1)外國公職人員、國際公共組織官員的受賄行為本身具有危害性，它不但危及了國際公共組織的利益，也可能在我國境內(nèi)引發(fā)與之具有對向關(guān)系的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，同一行為過程中受賄行為的危害性重于行賄行為，故需要予以刑法規(guī)制:(2)《聯(lián)合國反腐敗公約》第16條第2款不但明確規(guī)定了“外國公職人員或者國際公共組織官員受賄罪”，還要求“各締約國均應(yīng)當(dāng)考慮采取必要的立法和其他措施”將其規(guī)定為犯罪，我國作為該公約的締約國已于2005年10月27日通過了該公約，且只是對該公約第66條第2款(爭端解決方式)作出了保留聲明，故我國有義務(wù)在刑法中規(guī)定該罪名:(3)我國基于該條約義務(wù)和國際慣例，在《刑法修正案(八)》中增設(shè)了“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”，理應(yīng)增設(shè)“外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪”;(4)增設(shè)該罪名，“有利于我國與國際社會順利進(jìn)行國際刑事司法協(xié)助與合作，有利于我國司法機(jī)關(guān)向受賄的外國公職人員、國際公共組織官員追回贓款?！雹?．介紹賄賂罪的范圍狹窄。從前文圖一可知，我國單位賄賂犯罪體系包括三種類型:受賄罪、行賄罪和介紹賄賂罪。但是，介紹賄賂罪當(dāng)下僅限于自然人實(shí)施，且只能向國家工作人員介紹受賄，不包括單位受賄罪、利用影響力受賄罪和非國家工作人員受賄罪。但有學(xué)者認(rèn)為，介紹賄賂罪獨(dú)立成罪的理由自始不能成立，基本構(gòu)架變?yōu)椤笆苜V犯罪———行賄犯罪”二元體系，將有利于我國刑法中賄賂犯罪罪名的具體設(shè)置。③介紹賄賂在公務(wù)賄賂犯罪和商業(yè)賄賂犯罪中均是一種常見的現(xiàn)象，其對相關(guān)賄賂行為促成的危害性也毋庸置疑，“很多情況下，介紹賄賂者甚至是權(quán)錢交易的始作俑者?！雹苡袑W(xué)者認(rèn)為，在商業(yè)賄賂領(lǐng)域?qū)⒔榻B賄賂行為按照“非國家工作人員受賄罪”或者“對非國家工作人員行賄罪”的幫助犯定罪處罰。⑤也有學(xué)者直接建議我國刑法應(yīng)增設(shè)商業(yè)賄賂領(lǐng)域的介紹賄賂罪。⑥介紹賄賂罪的存廢之爭早在20世紀(jì)80年代就開始了，但一直圍繞介紹賄賂罪與賄賂犯罪共犯的界限展開，廢除論往往以賄賂罪共犯可以直接將介紹賄賂行為納入其中為由，否定該罪存在的必要性;⑦保留論則強(qiáng)調(diào)介紹賄賂行為與賄賂罪共犯的區(qū)別和其自身的中立性，以證成該罪存在的必要性。①至此，介紹賄賂罪應(yīng)否在單位賄賂犯罪體系中全面規(guī)定，需要正面審視介紹賄賂罪的自身價值。介紹賄賂罪的價值不僅在于其與賄賂罪共犯的區(qū)別和其自身的中立身份，更重要的價值在于其補(bǔ)充適用的法律地位和預(yù)防犯罪的最終目的。一方面，介紹賄賂的實(shí)行行為表現(xiàn)為介紹人在行賄方和受賄方之間穿針引線，溝通撮合，促成行賄受賄行為的完成。但介紹賄賂罪的實(shí)行行為并不限于撮合溝通的行為，有時候也會在此基礎(chǔ)上實(shí)施轉(zhuǎn)交賄賂或代收賄賂的行為，這是更進(jìn)一步的介紹賄賂行為，因?yàn)槠淙匀灰源楹闲匈V方和受賄方為中心，主觀上也是以促成賄賂達(dá)成為目的，并未與行賄方或受賄方形成共同的犯罪故意。據(jù)此，介紹賄賂罪在賄賂犯罪體系中處于補(bǔ)充適用的法律地位。介紹賄賂罪和行賄罪、受賄罪共犯的關(guān)系是交叉競合的關(guān)系，介紹賄賂罪的存在是為了防止有的介紹賄賂行為因不能以行賄罪共犯或受賄罪共犯論處而逸出刑法規(guī)制的范圍。另一方面，介紹賄賂罪是滋生賄賂犯罪的溫床，如果廢除此罪，會使得本不完備的賄賂犯罪體系更加破敗不堪。將介紹賄賂行為單獨(dú)入罪，可以最大程度地教育那些潛在的介紹賄賂人，從而對其起到一般預(yù)防的效果。同時，將實(shí)施介紹賄賂行為且情節(jié)嚴(yán)重的人判處介紹賄賂罪，讓其充分感受到我國打擊賄賂犯罪的強(qiáng)硬態(tài)度和打擊力度，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)賄賂犯罪的特殊預(yù)防。因此，在單位賄賂犯罪體系中，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮介紹賄賂罪的存在價值，將單位構(gòu)成的賄賂犯罪納入介紹賄賂罪的范圍之中。(二)刑罰處罰的基本立場混亂。相同的人和相同的情形必須得到相同的或至少是相似的待遇，只要這些人和這些情形按照普遍的正義標(biāo)準(zhǔn)在事實(shí)上是相同的或相似的。②僅就刑法規(guī)定的內(nèi)在邏輯而言，對同樣的情況采取相同的處理方式，應(yīng)該是立法的基本規(guī)則。③根據(jù)法學(xué)評價同一律這一原理，在單位賄賂犯罪體系中，刑法對賄賂犯罪的處罰立場無論如何取舍，理應(yīng)全面堅(jiān)持并一以貫之，但現(xiàn)有的單位賄賂犯罪的刑罰規(guī)定體現(xiàn)出來的相關(guān)基本立場混亂不堪。1．法益范疇的混亂:公務(wù)賄賂犯罪與商業(yè)賄賂犯罪的輕重矛盾。就賄賂犯罪的法益具體范疇的劃分而言，世界主要國家均將其分為公共部門(publicsector)的賄賂和私營部門(privatesector)的賄賂，而且這種賄賂犯罪類型的劃分在一些關(guān)于反腐敗的最重要的國際公約中也得到了體現(xiàn)，如《聯(lián)合國反腐敗公約》《國際商務(wù)交易活動中反對行賄外國公職人員公約》和《反腐敗刑法公約》即是。④在我國大陸地區(qū)，在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中逐漸形成了商業(yè)賄賂現(xiàn)象，《反不正當(dāng)競爭法》等法規(guī)已經(jīng)提出了商業(yè)賄賂這一概念，該種賄賂行為構(gòu)成犯罪時，實(shí)為前述私營部門的賄賂犯罪，具體包括非國家工作人員受賄罪和對非國家工作人員行賄罪。與此相對應(yīng)，公共領(lǐng)域的賄賂犯罪則是與公務(wù)行為相關(guān)的公務(wù)賄賂犯罪，包括國家工作人員(含對國家工作人員有影響力的人)和國有單位利用公務(wù)實(shí)施的賄賂犯罪，具體包括單位賄賂犯罪體系中的其他9個剩余罪名?？v觀我國現(xiàn)有單位賄賂犯罪體系，刑罰處罰公務(wù)賄賂犯罪和商業(yè)賄賂犯罪的基本立場互相矛盾，并不統(tǒng)一(具體參見表一)。我國大陸地區(qū)公務(wù)賄賂領(lǐng)域中自然人實(shí)施的受賄罪的最高法定刑為死刑，自然人實(shí)施的行賄罪的最高法定刑為無期徒刑，明顯重于商業(yè)賄賂領(lǐng)域中自然人實(shí)施的對非國家工作人員受賄罪的最高法定刑———有期徒刑15年，更重于自然人實(shí)施的對非國家工作人員行賄罪的最高法定刑———有期徒刑10年。這意味著對公務(wù)賄賂犯罪的處罰應(yīng)明顯重于商業(yè)賄賂犯罪。但是，商業(yè)賄賂中自然人實(shí)施的各種行賄犯罪和受賄犯罪的法定刑與公務(wù)賄賂中自然人利用影響力實(shí)施的各種賄賂犯罪的法定刑卻完全相同:受賄類犯罪的法定刑均為拘役至有期徒刑15年，行賄類犯罪的法定刑均為拘役至有期徒刑10年;商業(yè)賄賂中各種行賄犯罪的法定刑與公務(wù)賄賂犯罪中對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的法定刑也完全相同:均為拘役至有期徒刑10年。這又意味著對公務(wù)賄賂犯罪的處罰應(yīng)等同于商業(yè)賄賂犯罪。進(jìn)一步比較還發(fā)現(xiàn)，在商業(yè)賄賂中單位實(shí)施的非國家工作人員行賄罪的最高法定刑是有期徒刑10年，而單位實(shí)施的單位行賄罪、對單位行賄罪、對有影響力的人行賄罪的最高法定刑分別為有期徒刑5年、有期徒刑3年、有期徒刑3年，遠(yuǎn)低于前罪的有期徒刑10年。這又意味著對公務(wù)賄賂犯罪的處罰明顯輕于商業(yè)賄賂犯罪。至此，公務(wù)領(lǐng)域賄賂犯罪與商業(yè)賄賂犯罪的刑罰立場完全混亂，毫無犯罪體系的統(tǒng)一性可言。2．行為類型的混亂:行賄犯罪與受賄犯罪的輕重沖突。就現(xiàn)有《刑法》規(guī)定而言，單位賄賂犯罪體系中受賄類犯罪的法定刑基本上重于行賄類犯罪的法定刑，但也有相反的規(guī)定。單位受賄罪的法定刑是拘役至有期徒刑5年，無論向其行賄的是國家工作人員或商業(yè)工作人員，還是國有單位或私營單位，其法定刑均不變。但單位實(shí)施的行賄類型中，除了單位實(shí)施的對單位行賄罪(拘役至有期徒刑3年)和對有影響力的人行賄罪(拘役至有期徒刑3年)外，其余行賄犯罪的法定刑都不比單位受賄罪的法定刑更輕:單位實(shí)施的行賄罪法定刑與單位受賄罪相同(拘役至有期徒刑5年)，單位實(shí)施的對非國家工作人員行賄罪和對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的法定刑(拘役至有期徒刑10年)都比單位受賄罪的法定刑(拘役至有期徒刑5年)更重。差距最為明顯的是對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的法定刑是拘役至有期徒刑10年，但與之形成對向關(guān)系的外國公職人員、國際公共組織官員受賄行為卻不是犯罪，根本不能對其予以刑罰處罰(具體參見表二)。這在單位賄賂犯罪的類型體系結(jié)構(gòu)上顯得極不協(xié)調(diào)，同樣有違刑罰處罰的統(tǒng)一性。3．主體身份的混亂:單位賄賂犯罪與自然人賄賂犯罪輕重不一。在現(xiàn)有單位賄賂犯罪體系中，單位實(shí)施的賄賂犯罪和自然人實(shí)施的賄賂犯罪在刑罰處罰上也輕重不一，明顯矛盾。自然人實(shí)施的受賄行為涉嫌構(gòu)成的三個犯罪的法定最高刑為死刑或有期徒刑15年，單位實(shí)施的單位受賄罪的法定最高刑則為有期徒刑5年;自然人實(shí)施的行賄罪的法定刑為拘役至無期徒刑，單位實(shí)施的單位行賄罪的法定刑為拘役至有期徒刑5年;自然人實(shí)施的對有影響力的人行賄罪為拘役至有期徒刑10年，單位實(shí)施的對有影響力的人行賄罪為拘役至有期徒刑3年，這說明自然人實(shí)施的賄賂犯罪明顯重于單位實(shí)施的賄賂犯罪。但是，單位實(shí)施的對單位行賄罪與自然人實(shí)施的對單位行賄罪的法定刑卻完全一樣:拘役至有期徒刑3年;單位實(shí)施的對非國家工作人員和外國公職人員、國際公共組織官員的行賄罪與自然人實(shí)施的對非國家工作人員和外國公職人員、國際公共組織官員的行賄罪的法定刑也完全一樣:拘役至有期徒刑10年(具體參見表三)。這又說明單位實(shí)施的賄賂犯罪和自然人實(shí)施的賄賂犯罪的社會危害性等價，刑罰處罰相同，明顯與前述立場不同，故在單位賄賂犯罪體系中基于主體類型的刑罰立場已被割裂開來。

三、我國單位賄賂犯罪體系的立法改革路徑

刑事立法應(yīng)當(dāng)構(gòu)建“嚴(yán)而不厲”的刑法結(jié)構(gòu)，在法網(wǎng)設(shè)置方面，應(yīng)當(dāng)逐漸實(shí)現(xiàn)嚴(yán)密化;而在刑罰配置方面，則應(yīng)當(dāng)逐漸實(shí)現(xiàn)刑罰的輕緩化。①基于前述立法反思所揭示的當(dāng)下困境，我國大陸地區(qū)的單位賄賂犯罪體系應(yīng)當(dāng)修改完善，一方面要增設(shè)相關(guān)罪名或擴(kuò)大適用范圍，嚴(yán)密我國的單位賄賂犯罪體系，另一方面還要統(tǒng)一單位賄賂犯罪的刑罰立場，以形成輕重有序、統(tǒng)一協(xié)調(diào)的刑罰體系。(一)嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，形成完備有度的罪名體系。就單位賄賂犯罪體系的罪名完善而言，如前所述，應(yīng)當(dāng)增設(shè)外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪，并進(jìn)一步擴(kuò)大介紹賄賂罪的適用范圍，以形成完備有度的罪名體系。1．增設(shè)外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪。根據(jù)前述反思理由，我國刑法應(yīng)增設(shè)外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪。由于外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪是現(xiàn)有對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的對向犯，我國刑法向來是先規(guī)定受賄罪，然后再規(guī)定行賄罪，且現(xiàn)有立法將對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪視為“妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪”，被規(guī)定在《刑法》第164條。因此，建議將外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪規(guī)定為《刑法》第163條之一，便于維護(hù)現(xiàn)有法典體系的穩(wěn)定。但是，外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪并非商業(yè)領(lǐng)域的賄賂犯罪，而是外國公務(wù)領(lǐng)域的賄賂犯罪，對其法定刑的設(shè)置應(yīng)當(dāng)參照公務(wù)賄賂犯罪中的利用影響力受賄的法定刑。同時，雖然該罪是公務(wù)領(lǐng)域的犯罪，但我國刑法沒有義務(wù)也不便維護(hù)國外政府或國際組織的廉潔公正形象，而應(yīng)從該罪與我國關(guān)聯(lián)的利益出發(fā)進(jìn)行規(guī)制，可參照其對向犯———對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪中的“商業(yè)利益”的規(guī)定，將該罪中職務(wù)便利謀取的利益也限定為“商業(yè)利益”。據(jù)此，可以在《刑法》中增加第163條之一:“外國公職人員或者國際公共組織官員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取商業(yè)利益，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！?．?dāng)U大介紹賄賂罪的適用范圍。與其他國家的賄賂犯罪規(guī)定相較，“介紹賄賂罪的設(shè)立是中國刑法的一大特色，具有一定的積極意義。遺憾的是，該罪的受賄方僅限于國家工作人員，范圍過于狹窄，應(yīng)當(dāng)將其擴(kuò)大到私營部門。”②但是，目前我國《刑法》第392條僅將介紹賄賂罪限定在向國家工作人員介紹賄賂的情形，且將該罪的犯罪主體僅限于自然人，根據(jù)前述反思理由，亟需將介紹賄賂罪擴(kuò)大到其他對向性的賄賂犯罪之中。應(yīng)將介紹賄賂罪的主體擴(kuò)大到單位，在自然人介紹賄賂的行為類型之后增加單位犯的條款。同時還應(yīng)擴(kuò)大其犯罪對象，除了國家工作人員外，還包括國有單位、非國家工作人員、有影響力的人、外國公職人員、國際公共組織官員等犯罪對象，從而形成全面完整的介紹型單位賄賂犯罪體系。就其法定刑的設(shè)計而言，依然要堅(jiān)持前述公務(wù)賄賂犯罪重于商業(yè)賄賂犯罪、自然人賄賂犯罪重于單位賄賂犯罪、受賄犯罪重于行賄犯罪的基本立場，同時還要繼續(xù)貫徹介紹賄賂犯罪輕于行賄犯罪的原則。就法條的具體修改而言，在現(xiàn)有介紹賄賂罪的基礎(chǔ)上，將《刑法》392條第1、2款修改為:“介紹賄賂，有下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金:(一)向國家工作人員介紹賄賂的:(二)向國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關(guān)系密切的人，或者向離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人介紹賄賂的;(三)向外國公職人員或者國際公共組織官員介紹賄賂的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。”增加《刑法》392條第3、4款為:“介紹賄賂，有下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金:(一)向非國家工作人員介紹賄賂的;(二)向國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體介紹賄賂的。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處一年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。”增加《刑法》392條第5款為:“在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！敝链耍榻B賄賂罪全面貫穿于單位賄賂犯罪體系之中，且完全遵循了前述的刑罰基本立場。(二)堅(jiān)持同一立場，構(gòu)建協(xié)調(diào)統(tǒng)一的刑罰體系。如前所述，從法益范疇、行為類型和主體身份進(jìn)行考察可知，現(xiàn)有單位賄賂犯罪體系的刑罰立場紊亂，矛盾重重。因此，為了建構(gòu)統(tǒng)一協(xié)調(diào)的刑罰體系，前述基本的刑罰立場在單位賄賂犯罪體系中均應(yīng)予以全面貫穿，并據(jù)此對現(xiàn)有的單位賄賂犯罪體系中相關(guān)罪名的刑罰幅度進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。1．公務(wù)領(lǐng)域的賄賂犯罪應(yīng)重于商業(yè)賄賂領(lǐng)域的賄賂犯罪。就社會危害性來看，在通常情況下，對國家工作人員行賄，由于涉及對國家公權(quán)力的腐蝕，其社會危害性比對非國家工作人員行賄的社會危害性要大。①究其原因，公務(wù)賄賂犯罪與重大的公共利益直接關(guān)聯(lián)，而商務(wù)賄賂犯罪則與特定私營主體利益或市場競爭秩序相關(guān)。公務(wù)賄賂犯罪直接涉及到公務(wù)行為的廉潔性，公務(wù)行為與各種公共利益相關(guān)聯(lián)，一旦公務(wù)行為加入直接交易的賄賂行列，則公共利益會遭受極大的損害，更為嚴(yán)重的是，由此導(dǎo)致公民對公共權(quán)力的不信任，往往會動搖執(zhí)政之基，“如果不把打擊重點(diǎn)放在民眾最不能容忍的公務(wù)賄賂大案要案上，容易使犯罪人產(chǎn)生‘竊鉤者誅，竊國者為諸侯’的感慨?！雹僖灿袑W(xué)者認(rèn)為，商業(yè)賄賂中賄賂者通過支付不正當(dāng)好處獲得交易機(jī)會或有利交易條件，直接損害其競爭對手的合法利益，進(jìn)而損害消費(fèi)者權(quán)益，并最終損害公平競爭的市場秩序，甚至損害全球的公平競爭秩序。②但商業(yè)賄賂損害的是非國家工作人員所在單位的利益，因?yàn)樯虡I(yè)賄賂中的受賄是非國家工作人員利用職務(wù)便利索取或收受賄賂的行為，此處的“職務(wù)”是其所在私營單位的職務(wù)，維護(hù)的利益當(dāng)然是私營單位的利益;以此為基礎(chǔ)，商業(yè)賄賂才會“打破市場的公平競爭秩序，侵害其他市場主體的公平競爭權(quán)利”。③從現(xiàn)實(shí)的角度看，公共部門賄賂犯罪與私營部門賄賂犯罪的劃分反映了各國社會結(jié)構(gòu)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的差異性;在公權(quán)力高度集中、公共部門在整個社會中處于絕對支配地位的國家，私營部門賄賂犯罪容易被忽視;在政治國家與市民社會相對分離的二元結(jié)構(gòu)已牢固樹立的國家，私營部門賄賂犯罪較早引起重視。④據(jù)此，我國刑法現(xiàn)階段對公務(wù)賄賂的處罰應(yīng)重于商業(yè)賄賂的處罰。在堅(jiān)持公務(wù)領(lǐng)域賄賂犯罪應(yīng)重于商業(yè)賄賂領(lǐng)域的立場上，由于利用影響力受賄罪的法定最高刑是有期徒刑15年，前文所增設(shè)的外國公職人員、國際公共組織官員受賄罪最高法定刑也應(yīng)為有期徒刑15年，非國家工作人員受賄罪的最高刑則應(yīng)從有期徒刑15年調(diào)整為有期徒刑10年;由于自然人對利用影響力的人行賄罪的法定最高刑是有期徒刑10年，自然人對非國家工作人員行賄罪的法定最高刑應(yīng)從有期徒刑10年調(diào)整為有期徒刑5年;由于單位對利用影響力的人行賄罪的法定最高刑是有期徒刑3年，單位對非國家工作人員行賄罪的法定最高刑應(yīng)從有期徒刑10年調(diào)整為有期徒刑2年;由于自然人向國家工作人員實(shí)施的介紹賄賂罪最高刑為有期徒刑3年，自然人向非國家工作人員實(shí)施的介紹賄賂罪最高刑為有期徒刑2年。(具體參見表五)2．受賄類犯罪應(yīng)重于行賄類犯罪。行賄犯罪與受賄犯罪的輕重應(yīng)根據(jù)彼此的社會危害性程度確定，且將其在賄賂犯罪體系中全面貫徹。有學(xué)者認(rèn)為，行賄人和受賄人都不屬于真正的被動方，因?yàn)樵谫V賂犯罪實(shí)際發(fā)生之前，雙方必須達(dá)成一致;從量刑的角度看，區(qū)分賄賂雙方誰主動誰被動是有意義的。⑤依此，對索取賄賂型受賄罪的處罰應(yīng)當(dāng)重于行賄罪，且收受賄賂型受賄罪應(yīng)當(dāng)輕于行賄罪，但僅以引發(fā)賄賂的作用確定刑罰輕重，不但忽視了行為的具體結(jié)構(gòu)，也會割裂同一罪名的共同法定刑。由于受賄的實(shí)質(zhì)是受賄主體的職務(wù)便利與財物之間發(fā)生的非法交易，受賄一方的職務(wù)便利總是與公務(wù)權(quán)力或者業(yè)務(wù)權(quán)力相關(guān)聯(lián)，這種權(quán)力無論是在公務(wù)領(lǐng)域，還是在商務(wù)領(lǐng)域，都因其具有能夠?yàn)樗酥\取利益的屬性，天生就會面臨金錢腐蝕的誘惑，這也是“權(quán)力滋生腐敗”的邏輯預(yù)設(shè)，這就要求擁有這些權(quán)力的行為人具有更高的自制力和忠誠度，以確保這些權(quán)力遠(yuǎn)離腐敗。即使面臨外界行賄方的誘惑，權(quán)力的行使者也應(yīng)當(dāng)正當(dāng)履行職責(zé)，不能據(jù)此將部分刑事責(zé)任分配給行賄方。從犯罪發(fā)生的過程考察，“受賄是國家工作人員利用職務(wù)實(shí)施的犯罪，而行賄、介紹賄賂人的犯罪目的必須通過受賄人的犯罪活動才能實(shí)現(xiàn)”，⑥受賄方所起作用更大，理應(yīng)予以重處?！斗▏谭ǖ洹窊?jù)此將行賄罪和受賄罪分列于不同的章節(jié)，將受賄罪規(guī)定在第二章“公務(wù)員危害政府罪”之中，而將行賄罪則規(guī)定在第三章“公民危害公共管理罪”之中。事實(shí)上，我國刑法關(guān)于賄賂犯罪立法的基本原則就是受賄從嚴(yán)、行賄從寬，⑦并且，出于分化瓦解、區(qū)別對待等司法實(shí)務(wù)或刑事政策的需要，行賄犯罪在司法實(shí)踐中一直被視為反腐敗工作的“次要矛盾”或“矛盾的次要方面”。⑧在堅(jiān)持受賄犯罪應(yīng)重于行賄犯罪的立場上，由于單位受賄罪的法定最高刑為有期徒刑5年，則單位實(shí)施的任何行賄罪的最高法定刑都應(yīng)低于有期徒刑5年，據(jù)此應(yīng)當(dāng)將(單位)對非國家工作人員行賄罪和對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的法定最高刑降到有期徒刑5年以下:單位實(shí)施的對非國家工作人員行賄罪的最高刑應(yīng)由有期徒刑10年改為有期徒刑2年，單位實(shí)施的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的最高刑應(yīng)由有期徒刑10年改為有期徒刑3年(具體參見表五)。3．自然人賄賂犯罪應(yīng)重于單位賄賂犯罪。有學(xué)者認(rèn)為，單位賄賂犯罪和自然人賄賂犯罪并無差別，在犯罪客體上都侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性;在犯罪的主觀方面罪過內(nèi)容實(shí)際上是同一的;造成的危害結(jié)果又相當(dāng)，且賄賂犯罪本無具體的被害人，故建議取消單位受賄罪，但同時又認(rèn)為單位行賄罪與行賄罪的法定刑要等同。①還有學(xué)者認(rèn)為國家機(jī)關(guān)不能作為犯罪主體，也建議單位受賄罪中凡國家機(jī)關(guān)以單位名義收受賄賂的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員追究刑事責(zé)任。②該主張實(shí)際上混淆了單位犯罪與自然人犯罪的界限，為證成單位賄賂與自然人賄賂的等價性直接否定了單位犯罪的應(yīng)有價值，殊不妥當(dāng)。盡管還有學(xué)者主張，不管是單位還是自然人，在實(shí)施相同犯罪行為時，對法益的侵害程度都是相同的，③但我們不能據(jù)此無視單位犯中自然人的主觀惡性和利益歸宿，更不能要求單位犯中的自然人承擔(dān)與自然人犯罪同樣的刑事責(zé)任。應(yīng)根據(jù)單位犯罪與自然人犯罪的自身特點(diǎn)，在單位賄賂犯罪體系中規(guī)制二者時做出應(yīng)有的輕重區(qū)分。同一犯罪類型，單位犯罪理應(yīng)輕于自然人犯罪。首先，從主體的產(chǎn)生根據(jù)上考量，單位的成立需要依法進(jìn)行合法性審查和許可，即單位的存在從一開始就天生具有合法性，如果自然人為了犯罪去成立公司、企業(yè)，則直接以自然人犯罪論處;而自然人的出身不存在合法性審查環(huán)節(jié)，即使違反基本國策的超計劃生育，也必須進(jìn)行戶口登記，而自然人的七情六欲普遍存在，其人身危險性隨時外化為犯罪行為。其次，從主觀罪過的形成過程觀之，單位共同目標(biāo)的存在就表明單位具有獨(dú)立于單位任意成員的意志，即單位具有獨(dú)立的整體意志，④單位犯罪需要決策機(jī)構(gòu)商議犯罪內(nèi)容，參與人員較多，難以形成背離單位合法目的的主觀罪過，參與其中的自然人主觀惡性不大，通常較為消極;而自然人犯罪直接由其決定實(shí)施，易于形成犯罪意志，主觀惡性較大，積極追求危害結(jié)果的發(fā)生;從犯罪動機(jī)出發(fā)，可以認(rèn)為與純正的自然人賄賂犯罪相比，單位賄賂犯罪中的自然人的可譴責(zé)性要低一些。⑤再次，從犯罪所得收益的歸宿分析，單位犯罪要求犯罪所得歸單位所有，處于單位的實(shí)際控制之下，而自然人的犯罪所得無論是歸其本人所有，還是歸其他人所有，均在該自然人的控制之下，根據(jù)誰受益誰擔(dān)責(zé)的原理，單位犯罪中的自然人刑事責(zé)任理應(yīng)輕于自然人犯罪的刑事責(zé)任。最后，現(xiàn)行刑法在受賄犯罪體系中完全堅(jiān)持了自然人賄賂犯罪重于單位賄賂犯罪的基本立場，自然人實(shí)施的受賄罪的法定刑是拘役至死刑，但國有單位實(shí)施的受賄罪的法定刑則是拘役至有期徒刑5年，二者法定刑的差別十分明顯。在堅(jiān)持自然人賄賂犯罪應(yīng)重于單位賄賂犯罪的立場上，結(jié)合前述修改犯罪法定最高刑的調(diào)整情況分析，由于自然人實(shí)施的對單位行賄罪的法定最高刑是有期徒刑3年，則應(yīng)將單位實(shí)施的對單位行賄罪的法定最高刑調(diào)整為有期徒刑2年，并將單位實(shí)施的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪的法定最高刑調(diào)整為有期徒刑3年，將單位實(shí)施的對非國家工作人員行賄罪的法定最高刑調(diào)整為有期徒刑2年。同時，根據(jù)前述介紹賄賂罪的修改，再將前述介紹賄賂罪體系中相關(guān)罪名的法定最高刑納入其中，就形成了輕重有序、相互銜接的單位賄賂犯罪刑罰體系(具體參見表五)。

【摘要】行賄罪必須具備“為謀取不正當(dāng)利益”的目的。將“為謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪法定構(gòu)成要件，是我國立法機(jī)關(guān)經(jīng)過審慎考察我國國情、國外立法之后的選擇。何謂“為謀取不正當(dāng)利益”，在司法實(shí)踐、刑法學(xué)界存在爭議。關(guān)于“為謀取不正當(dāng)利益”的解釋，體現(xiàn)了刑法解釋的變與不變—隨著社會的發(fā)展，刑法解釋結(jié)論肯定會發(fā)生變化，但在某個具體的歷史階段，刑法解釋的邊界又是可以劃分的。恰當(dāng)?shù)乩斫庑谭l文，必須根植于社會現(xiàn)實(shí)與歷史傳統(tǒng)之中。

【關(guān)鍵詞】為謀取不正當(dāng)利益；刑法解釋；社會現(xiàn)實(shí)；歷史傳統(tǒng)

刑法第389條規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪?！币话阏J(rèn)為，“行賄罪是法定的目的犯，只有具有謀取不正當(dāng)利益的，才構(gòu)成本罪”。[1]因此，只有深刻理解“為謀取不正當(dāng)利益”這一構(gòu)成要件，才能正確適用刑法關(guān)于行賄罪的有關(guān)規(guī)定。在行賄罪立法過程中，立法機(jī)關(guān)對“正當(dāng)利益”與“不正當(dāng)利益”進(jìn)行了深入的考察后，在立法上明確采用了“不正當(dāng)利益”的表述方式。將“為謀取不正當(dāng)利益”作為我國行賄罪的法定構(gòu)成要件，是充分考慮國情后作出的立法選擇。立法上明確將“為謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪的構(gòu)成要件，隨之產(chǎn)生的是如何理解“不正當(dāng)利益”?？疾臁盀橹\取不正當(dāng)利益”的立法選擇和司法過程中的爭議，對于更好地理解這一要件的解釋思路，進(jìn)而深刻地認(rèn)識刑法解釋的方法有著重要的意義。

一、正當(dāng)利益與不正當(dāng)利益：行賄罪法定構(gòu)成要件的立法考察

在刑法修訂過程中，是否將“為謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪的構(gòu)成要件，存在不同看法。理論界有人主張行賄罪不應(yīng)將“為謀取不正當(dāng)利益”作為法定構(gòu)成要件。例如，1996年中國法學(xué)會刑法學(xué)會就有文章認(rèn)為，“行賄罪社會危害的本質(zhì)是嚴(yán)重腐蝕國家工作人員，誘發(fā)大量受賄犯罪，損害國家工作人員職務(wù)權(quán)力的廉潔性，行賄人主觀上謀取什么樣的利益并不能決定行賄罪社會危害的本質(zhì)。因而主張取消行賄罪‘為謀取不正當(dāng)利益’這一主觀要件”。[2]有的司法實(shí)務(wù)部門也主張取消行賄罪“為謀取不正當(dāng)利益”這一主觀要件。例如，最高人民檢察院刑法修改小組經(jīng)過廣泛的調(diào)研，在1989年10月12日提交的《修改刑法研究報告》中明確提出：“調(diào)查中，多數(shù)地方認(rèn)為行賄罪和介紹賄賂罪不能以謀取不正當(dāng)利益為限定條件。一是行賄罪的危害性在于嚴(yán)重腐蝕國家工作人員，毒化社會風(fēng)氣。這種危害性，并不因?yàn)樾匈V人謀取的是‘正當(dāng)利益’而減弱。二是在一些場合，‘正當(dāng)利益’與‘不正當(dāng)利益’難以區(qū)分。如困難戶意圖提前分配住房、符合出國條件的人要求盡快辦理出境簽證等，從行賄人看屬于正當(dāng)利益，但從整體來看，行賄行為排斥了其他同等條件的申請者，很難斷定該項(xiàng)利益為正當(dāng)，司法中將會造成很大困難。三是行賄與受賄作為對象共犯，受賄行為不區(qū)分為行賄人是否謀取利益及謀取何種利益，而在行賄中加以限定，二者亦不對稱。因此，在行賄、介紹賄賂一款中，不宜規(guī)定‘為謀取不正當(dāng)利益’。考慮到當(dāng)前確實(shí)存在許多不正之風(fēng)，有的國家工作人員利用職務(wù)之便勒索當(dāng)事人，且又不易查獲，可在該款后增加：‘因被勒索而給予國家工作人員財物的，或者主動交待行賄行為的，可以從輕或者免除處罰?！盵3]最高人民檢察院1996年11月15日提交的《關(guān)于對＜中華人民共和國刑法（修訂草案）＞（征求意見稿）的修改意見》再次建議“將行賄罪‘為謀取不正當(dāng)利益’要件中的‘不正當(dāng)’去掉，對查處行賄罪中的一些政策考慮，可以在法定刑和刑罰制度上加以規(guī)定”。[4]

在刑法修訂過程中，確實(shí)有草案不將“為謀取不正當(dāng)利益”規(guī)定為行賄罪的法定構(gòu)成要件。例如1988年12月25日《中華人民共和國刑法（修改稿）》就不直接規(guī)定“為謀取不正當(dāng)利益”這一要件，而是采用最簡單的罪狀敘述方式，規(guī)定“向國家工作人員行賄或者介紹賄賂的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑”。[5]在號稱“是新中國近半個世紀(jì)間刑法立法歷程的客觀寫照，是新中國刑法立法文獻(xiàn)與資料的集成”[6]的《新中國刑法立法文獻(xiàn)資料總覽》中，除了筆者提及的兩份修改稿外，其他刑法修改稿及草案都將“為謀取不正當(dāng)利益”規(guī)定為行賄罪法定構(gòu)成要件。

論行賄犯罪中的“為謀取不正當(dāng)利益”

論文摘要：由于當(dāng)前我國正處在經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革的社會轉(zhuǎn)型時期加之各種法律法規(guī)規(guī)定不盡完善，不盡合理，致使各種違法案件呈不斷上升趨勢，尤其以錢權(quán)交易為甚。但是筆者發(fā)現(xiàn)在查處的各種行賄和受賄犯罪中行賄行為很難被查處。筆者認(rèn)為這與刑法中規(guī)定的行賄罪中的附加條件“為謀取不正當(dāng)利益”有關(guān)。因此本文就此開展論述，在文中從兩個方面詳細(xì)的闡述了作為行賄罪中的附加條件“為謀取不正當(dāng)利益”設(shè)置不合理。提出只要是謀取利益不管“正當(dāng)”或“不正當(dāng)”均應(yīng)定性為犯罪，之中的兩個方面分別是：一、從犯罪的本質(zhì)特征入手說明“為謀取正當(dāng)利益”進(jìn)行行賄也為犯罪，同時提出“為謀取正當(dāng)利益”行賄也有其嚴(yán)重的社會危害性。二、從現(xiàn)行刑法的行賄罪打擊不力，取證難，查案難，入手指出當(dāng)前刑法的行賄罪的附加條件“為謀取不正當(dāng)利益”的設(shè)置不合理性。最后，綜上所述充分論述將“為謀取正當(dāng)利益”和“為謀取不正當(dāng)利益”均定性犯罪的可行性。提出建議，對我國的行賄罪作出立法構(gòu)想即做出如下定義：行為人給予國家工作人員以財物的是行賄罪對于行賄罪的法定刑法，筆者贊同傾向于輕罰論。

關(guān)鍵詞：本質(zhì)特征實(shí)踐可行性構(gòu)想

由于當(dāng)前我國正處在經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制的社會轉(zhuǎn)型時期，加之各種法律法規(guī)規(guī)定不盡完善，不盡合理，致使各種違法案件呈不斷上升趨勢，尤其以錢權(quán)交易為甚，損害了政府的威信，動搖了為人民服務(wù)的宗旨。當(dāng)然，這里面有國家工作人員意志薄弱、理想信念動搖、經(jīng)不住金錢的誘惑的原因，但行為人有恃無恐大肆進(jìn)行行賄也是不容忽視的一個重要原因。特別是近幾年來，行為人行賄數(shù)額從幾千元上萬元、其至上百萬、千萬元之巨，愈演愈烈，敗壞了社會風(fēng)氣，嚴(yán)重破壞了社會主義的法律秩序，阻礙了社會的健康發(fā)展和全面進(jìn)步?！靶匈V與受賄是對向性行為，是引發(fā)受賄犯罪的溫床。因此，在懲處受賄的同時，必須打擊行賄犯罪活動。”⑴然而現(xiàn)在的立法在打擊行賄犯罪活動面前卻顯得有些蒼白，力不從心?，F(xiàn)行刑法第389條規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪?！备鶕?jù)此條規(guī)定，在通常情況下，行為人必須具有為謀取不正當(dāng)利益之目的而進(jìn)行行賄的，才構(gòu)成行賄罪，刑法才予以打擊。而行為人在為謀取正當(dāng)利益時的行賄行為都不規(guī)定為犯罪，不進(jìn)行刑事制裁，于法理有悖，容易造成司法實(shí)務(wù)上的混亂。筆者就此作以論述。

一、“為謀取正當(dāng)利益”進(jìn)行行賄具有犯罪的本質(zhì)特征

修訂后的《刑法》第13條規(guī)定：“一切危害國權(quán)，領(lǐng)土完善和安全，分裂國家，顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利，民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！边@個定義是對我國社會上形形色色犯罪所作的科學(xué)概括。從該條規(guī)定可以看出，犯罪行為有三個基本特征，即犯罪是危害社會的行為，具有一定的社會危害性；犯罪是觸犯刑律的行為，具有刑事違法性；犯罪是應(yīng)受刑罰處罰的行為，具有應(yīng)受刑罰懲罰性。犯罪的這三個基本特征是緊密結(jié)合在一起的。也是犯罪的本質(zhì)特征。與犯罪概念有密切聯(lián)系的一個概念是犯罪構(gòu)成。犯罪概念回答的問題是：什么是犯罪？犯罪有哪些基本屬性？犯罪構(gòu)成則進(jìn)一步回答：犯罪是怎樣構(gòu)成的？它的成立需要具有哪些基本條件也就是說它要解決的是成立犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格。如果犯罪構(gòu)成離開了犯罪概念，不與犯罪概念相連一起，那么，它就會成為一種純形式的東西，就會把握不了犯罪本質(zhì)，從而不能很好認(rèn)定某種行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪，也不能正確地認(rèn)定一個具體危害行為的具體法律特征。同樣，如果犯罪概念離開了犯罪構(gòu)成，那么與犯罪概念也就成為沒有依托的空洞的理論抽象。那么犯罪構(gòu)成與犯罪概念密不可分的連接點(diǎn)或橋梁是什么呢？那就是犯罪客體。犯罪客體指的是犯罪行為侵犯了刑法所保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，犯罪行為對刑法所保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的侵犯，實(shí)質(zhì)上也是犯罪本質(zhì)特征一種具體表現(xiàn)和反映。犯罪的本質(zhì)特征是對統(tǒng)治關(guān)系的一種破壞，是對犯罪行為所具有的共同本質(zhì)的一種理論抽象。這種抽象又必須借助活生生的具體內(nèi)容，也即是犯罪客體來揭示其內(nèi)涵。⑵“犯罪客體”在犯罪構(gòu)成中擔(dān)當(dāng)對行為的社會屬性與價值判斷的功能，犯罪構(gòu)成的其它三個方面的構(gòu)成要件最后都要落腳到客體上，由犯罪客體做出最后的價值評判”。⑶“犯罪客體”揭示了犯罪本質(zhì)重要的一面，研究犯罪客體對于深刻認(rèn)識犯罪體質(zhì)，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪性質(zhì)，正確量刑，從而達(dá)到罪刑法定實(shí)現(xiàn)刑法公正價值有著重要的意義”。⑷由此可見，一種行為對犯罪客體的侵犯足可以說明該行為的社會危害性的程度，也即是可以說明該行為的犯罪性。

【論文關(guān)鍵詞】介紹賄賂；行賄罪；受賄罪

【論文摘要】作者結(jié)合一個典型案例，根據(jù)犯罪構(gòu)成理論和刑法的有關(guān)規(guī)定認(rèn)為，請托人給介紹賄賂人財物，如果介紹賄賂人沒有利用職務(wù)之便，則不構(gòu)成受賄罪，請托人也不構(gòu)成行賄罪。

案情：

當(dāng)事人王某系故意傷害一案的犯罪嫌疑人，被羈押在某縣公安局看守所，王某之前就認(rèn)識該縣公安分局主管看守所工作的副局長沈某。王某經(jīng)審判后被判處有期徒刑15年，判決生效后送監(jiān)獄服刑前的某天，王某找到沈某說，我經(jīng)過醫(yī)院檢查有傳染病，聽說你有個親戚是監(jiān)獄的領(lǐng)導(dǎo)，我給你準(zhǔn)備20萬元，給你親戚準(zhǔn)備100萬元，看能不能讓你親戚幫我辦一個監(jiān)獄的拒收證明好向法院申請監(jiān)外執(zhí)行。沈某答應(yīng)去找親戚試試。王某為了辦理拒收證明讓人給沈某送去了120萬元現(xiàn)金。沈某找到了任監(jiān)獄主管領(lǐng)導(dǎo)的自己的表弟說明了自己的請求。結(jié)果沈某的表弟沒有同意辦理。沈某回來后就對王某說事情辦不成，你讓人把錢拿走吧。王某考慮到沈某是主管看守所的局長，沒準(zhǔn)以后辦監(jiān)外執(zhí)行還用得找他。就對去取錢的辦事人員說：“沈某也給咱跑腿了，以后這事還要他幫忙，給他留下10萬吧”。這樣王某就給沈某留下了10萬，拿回來110萬元。

后檢察機(jī)關(guān)指控沈某受賄10萬元，構(gòu)成受賄罪，指控王某構(gòu)成行賄罪。

問題：

論文摘要：由于當(dāng)前我國正處在經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革的社會轉(zhuǎn)型時期加之各種法律法規(guī)規(guī)定不盡完善，不盡合理，致使各種違法案件呈不斷上升趨勢，尤其以錢權(quán)交易為甚。但是筆者發(fā)現(xiàn)在查處的各種行賄和受賄犯罪中行賄行為很難被查處。筆者認(rèn)為這與刑法中規(guī)定的行賄罪中的附加條件“為謀取不正當(dāng)利益”有關(guān)。因此本文就此開展論述，在文中從兩個方面詳細(xì)的闡述了作為行賄罪中的附加條件“為謀取不正當(dāng)利益”設(shè)置不合理。提出只要是謀取利益不管“正當(dāng)”或“不正當(dāng)”均應(yīng)定性為犯罪，之中的兩個方面分別是：一、從犯罪的本質(zhì)特征入手說明“為謀取正當(dāng)利益”進(jìn)行行賄也為犯罪，同時提出“為謀取正當(dāng)利益”行賄也有其嚴(yán)重的社會危害性。二、從現(xiàn)行刑法的行賄罪打擊不力，取證難，查案難，入手指出當(dāng)前刑法的行賄罪的附加條件“為謀取不正當(dāng)利益”的設(shè)置不合理性。最后，綜上所述充分論述將“為謀取正當(dāng)利益”和“為謀取不正當(dāng)利益”均定性犯罪的可行性。提出建議，對我國的行賄罪作出立法構(gòu)想即做出如下定義：行為人給予國家工作人員以財物的是行賄罪對于行賄罪的法定刑法，筆者贊同傾向于輕罰論。

關(guān)鍵詞：本質(zhì)特征實(shí)踐可行性構(gòu)想

由于當(dāng)前我國正處在經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制的社會轉(zhuǎn)型時期，加之各種法律法規(guī)規(guī)定不盡完善，不盡合理，致使各種違法案件呈不斷上升趨勢，尤其以錢權(quán)交易為甚，損害了政府的威信，動搖了為人民服務(wù)的宗旨。當(dāng)然，這里面有國家工作人員意志薄弱、理想信念動搖、經(jīng)不住金錢的誘惑的原因，但行為人有恃無恐大肆進(jìn)行行賄也是不容忽視的一個重要原因。特別是近幾年來，行為人行賄數(shù)額從幾千元上萬元、其至上百萬、千萬元之巨，愈演愈烈，敗壞了社會風(fēng)氣，嚴(yán)重破壞了社會主義的法律秩序，阻礙了社會的健康發(fā)展和全面進(jìn)步。“行賄與受賄是對向性行為，是引發(fā)受賄犯罪的溫床。因此，在懲處受賄的同時，必須打擊行賄犯罪活動?！雹湃欢F(xiàn)在的立法在打擊行賄犯罪活動面前卻顯得有些蒼白，力不從心?，F(xiàn)行刑法第389條規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”根據(jù)此條規(guī)定，在通常情況下，行為人必須具有為謀取不正當(dāng)利益之目的而進(jìn)行行賄的，才構(gòu)成行賄罪，刑法才予以打擊。而行為人在為謀取正當(dāng)利益時的行賄行為都不規(guī)定為犯罪，不進(jìn)行刑事制裁，于法理有悖，容易造成司法實(shí)務(wù)上的混亂。筆者就此作以論述。

一、“為謀取正當(dāng)利益”進(jìn)行行賄具有犯罪的本質(zhì)特征

修訂后的《刑法》第13條規(guī)定：“一切危害國權(quán)，領(lǐng)土完善和安全，分裂國家，顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利，民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微、危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！边@個定義是對我國社會上形形色色犯罪所作的科學(xué)概括。從該條規(guī)定可以看出，犯罪行為有三個基本特征，即犯罪是危害社會的行為，具有一定的社會危害性；犯罪是觸犯刑律的行為，具有刑事違法性；犯罪是應(yīng)受刑罰處罰的行為，具有應(yīng)受刑罰懲罰性。犯罪的這三個基本特征是緊密結(jié)合在一起的。也是犯罪的本質(zhì)特征。與犯罪概念有密切聯(lián)系的一個概念是犯罪構(gòu)成。犯罪概念回答的問題是：什么是犯罪？犯罪有哪些基本屬性？犯罪構(gòu)成則進(jìn)一步回答：犯罪是怎樣構(gòu)成的？它的成立需要具有哪些基本條件也就是說它要解決的是成立犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)規(guī)格。如果犯罪構(gòu)成離開了犯罪概念，不與犯罪概念相連一起，那么，它就會成為一種純形式的東西，就會把握不了犯罪本質(zhì)，從而不能很好認(rèn)定某種行為是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成何種犯罪，也不能正確地認(rèn)定一個具體危害行為的具體法律特征。同樣，如果犯罪概念離開了犯罪構(gòu)成，那么與犯罪概念也就成為沒有依托的空洞的理論抽象。那么犯罪構(gòu)成與犯罪概念密不可分的連接點(diǎn)或橋梁是什么呢？那就是犯罪客體。犯罪客體指的是犯罪行為侵犯了刑法所保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，犯罪行為對刑法所保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容的侵犯，實(shí)質(zhì)上也是犯罪本質(zhì)特征一種具體表現(xiàn)和反映。犯罪的本質(zhì)特征是對統(tǒng)治關(guān)系的一種破壞，是對犯罪行為所具有的共同本質(zhì)的一種理論抽象。這種抽象又必須借助活生生的具體內(nèi)容，也即是犯罪客體來揭示其內(nèi)涵。⑵“犯罪客體”在犯罪構(gòu)成中擔(dān)當(dāng)對行為的社會屬性與價值判斷的功能，犯罪構(gòu)成的其它三個方面的構(gòu)成要件最后都要落腳到客體上，由犯罪客體做出最后的價值評判”。⑶“犯罪客體”揭示了犯罪本質(zhì)重要的一面，研究犯罪客體對于深刻認(rèn)識犯罪體質(zhì)，準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪性質(zhì)，正確量刑，從而達(dá)到罪刑法定實(shí)現(xiàn)刑法公正價值有著重要的意義”。⑷由此可見，一種行為對犯罪客體的侵犯足可以說明該行為的社會危害性的程度，也即是可以說明該行為的犯罪性。

眾所周知，行賄罪的客體特征是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，行為人不論是為了謀取正當(dāng)利益或是為了謀取不正當(dāng)利益而進(jìn)行行賄，其行為本身都有已造成了對國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的侵犯和褻瀆，具有嚴(yán)重的社會危害性，符合犯罪的本質(zhì)特征。行為人之所以給予國家工作人員以財物，就是因?yàn)榭粗辛似渌幍牡匚缓褪种姓朴械臋?quán)力。國家工作人員公務(wù)行為的廉潔性的本質(zhì)在于其公務(wù)行為的不可收買性。國家工作人員為國家所雇用而依法履行公務(wù)，其報酬只能由國家以薪金的形式支付。此外，不應(yīng)當(dāng)接受其他任何機(jī)構(gòu)和任何個人給予的任何財物。而行為人為謀取正當(dāng)利益向國家工作人員進(jìn)行行賄的行為是對其公務(wù)行為的收買，對其公務(wù)行為廉潔性的破壞，和為謀取不正當(dāng)利益向國家工作人員行賄的本質(zhì)特征是一樣的。行為人以正當(dāng)利益為目的向國家工作人員行賄只能說明其主觀惡性要比以謀取不正當(dāng)利益目的的行賄行為輕，僅對量刑有影響，有意義，并不影響其嚴(yán)重危害社會性的實(shí)質(zhì)。這正如有學(xué)者指出的那樣，受賄罪不應(yīng)以“當(dāng)他人謀取利益”及“為請托人謀取不正當(dāng)利益”作為構(gòu)成要件，接受了賄賂就是以說明其嚴(yán)重的社會危害性。⑸只不過是與行賄罪相比，任何目的（不當(dāng)和不正當(dāng)）的行賄行為是從外部對國家工和人員公務(wù)行為廉潔性的侵犯，并沒有實(shí)質(zhì)的差異。因此，為謀取正當(dāng)利益的行賄行為也應(yīng)規(guī)定為犯罪。當(dāng)然，我們不能反駁說，因?yàn)樾谭]有將為謀取正當(dāng)利益的行賄行為規(guī)定為犯罪，所以就不具有嚴(yán)重的社會危害性，那樣的話就等于什么問題也沒有回答。⑹我們在這里討論的是“實(shí)然”與“應(yīng)然”的問題而已。

腐敗已成為世界性公害，反腐敗是各國特別是發(fā)展中國家面臨的難題。如何卓有成效地反腐敗顯然有賴于對腐敗現(xiàn)象更深層面的認(rèn)識。行賄受賄是“腐敗”這一政治術(shù)語中最為重要的表現(xiàn)形式，二者相依相存，共同侵蝕著國家的政權(quán)肌體，滲透到社會經(jīng)濟(jì)生活的各個領(lǐng)域，危害著國家政權(quán)和社會穩(wěn)定的根基。懲治和防范行賄行為，堵住賄賂這個巨大的黑洞，是懲治腐敗凈化社會的治本之策?？茖W(xué)分析治理行賄行為的方方面面，趨利避害，使反行賄工作不斷向縱深發(fā)展，是當(dāng)前理論界和司法界亟待研究和解決的重大課題。

注重思想教育，提高防行賄能力

1、加強(qiáng)政治思想工作，提高干部政治素質(zhì)。鄧小平同志指出：“對大多數(shù)黨員來說，是通過思想教育，增強(qiáng)黨性。要使全黨在思想上、政治上和精神狀態(tài)上有顯著的進(jìn)步，黨員為人民服務(wù)而不謀私利的覺悟有顯著的提高，黨和群眾的關(guān)系有顯著的改善。”這充分說明樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，堅(jiān)定共產(chǎn)主義信念，身體力行“三個代表”，搞好廉政法規(guī)制度教育，使黨員干部自重、自省、自警、自勵，經(jīng)受住行賄者金錢、利益、美色的考驗(yàn)，增強(qiáng)拒腐防變的自覺性，是反行賄斗爭的思想基礎(chǔ)。

2、弘揚(yáng)社會正氣，建立反行賄的輿論氛圍。正確把握輿論導(dǎo)向，大張旗鼓地宣傳黨中央關(guān)于反腐敗的方針、政策及決心態(tài)度，及時報道這方面動態(tài)。切實(shí)做好可能誘發(fā)和滋生行賄受賄現(xiàn)象等負(fù)面影響的防范宣傳教育工作，鼓勵和弘揚(yáng)勤政廉潔的時代先進(jìn)精神，要通過廣泛的宣傳，使人們自覺形成一個反腐敗的良好的社會基礎(chǔ)。

3、繁榮先進(jìn)文化，倡導(dǎo)健康文明社會風(fēng)氣。面對世界范圍各種思想文化相互激蕩，面對小康社會民眾日益增長的文化需求，全黨必須從社會主義事業(yè)興旺和民族振興的高度，充分認(rèn)識文化建設(shè)的重要性和緊迫性。深入開展精神文明創(chuàng)建活動，以倡導(dǎo)社會公德、職業(yè)道德和崇尚廉潔、反對腐敗為重點(diǎn)，開展群眾性精神文明創(chuàng)建活動，形成健康、文明、向上的社會生活新時尚。

規(guī)范經(jīng)濟(jì)管理，消除行賄溫床