各縣區(qū)人民政府，市府各部門，市直各單位：

為確保我市行政規(guī)范性文件的合法有效，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，根據(jù)《**省行政規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》（省人民政府令第119號(hào)）的規(guī)定，經(jīng)市政府同意，決定對(duì)我市現(xiàn)行行政規(guī)范性文件進(jìn)行清理?，F(xiàn)就有關(guān)事項(xiàng)通知如下：

一、清理工作的依據(jù)、原則

行政規(guī)范性文件清理，以現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章和上級(jí)政策規(guī)定為依據(jù)，按照“誰主管，誰清理”的原則進(jìn)行。清理重點(diǎn)是內(nèi)容涉及行政許可、收費(fèi)、攤派、處罰等影響公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的行政規(guī)范性文件。凡與現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸的，與上級(jí)政策規(guī)定相違背的，無法定依據(jù)擅自設(shè)定行政許可或規(guī)定權(quán)利義務(wù)的，以及因所規(guī)范的事項(xiàng)已完成、因時(shí)間推移已自然失效的行政規(guī)范性文件，均應(yīng)予以修改或廢止。

二、清理工作安排

市政府印發(fā)、批轉(zhuǎn)及市政府辦公室印發(fā)、轉(zhuǎn)發(fā)的行政規(guī)范性文件，按“誰主管，誰清理”原則，由市政府主管部門按市政府法制辦公室提供的文件目錄，逐個(gè)提出“繼續(xù)執(zhí)行”、“修改”、“廢止”的清理意見及修改或廢止的理由(兩個(gè)以上部門聯(lián)合起草、共同負(fù)責(zé)實(shí)施的，由主辦部門負(fù)責(zé))，填寫《行政規(guī)范性文件清理意見反饋表》，于2004年11月30日前報(bào)送市政府法制辦公室（徑送行政中心2號(hào)樓7樓行政法規(guī)處）。市政府主管部門對(duì)認(rèn)為需作修改的規(guī)范性文件，應(yīng)及時(shí)重新起草并附上修改說明，按行政規(guī)范性文件審批程序，上報(bào)市政府，經(jīng)批準(zhǔn)后重頒；對(duì)需要廢止的行政規(guī)范性文件，由市政府法制辦公室對(duì)廢止理由進(jìn)行審核，報(bào)市政府批準(zhǔn)后予以公告廢止?！?*市人民政府關(guān)于修改部分行政規(guī)范性文件的通知》（湖政函〔2004〕11號(hào)）中已明確要求修改但至今尚未完成修改的規(guī)范性文件，有關(guān)主管部門應(yīng)抓緊完成修改稿的起草和上報(bào)。

**縣、各區(qū)人民政府，**經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管委會(huì)，市屬各委、局、辦：

為全面貫徹落實(shí)國務(wù)院20**年全國市縣政府依法行政工作會(huì)議精神，根據(jù)《新疆維吾爾自治區(qū)行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件備案規(guī)定》（自治區(qū)人民政府令119號(hào)）和《**市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》（市人民政府令第76號(hào)），現(xiàn)就進(jìn)一步加強(qiáng)規(guī)范性文件備案審查工作的有關(guān)事項(xiàng)通知如下：

一、充分認(rèn)識(shí)規(guī)范性文件備案審查工作的重要意義

國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》將規(guī)范性文件備案審查確立為一項(xiàng)重要的行政監(jiān)督制度，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于貫徹落實(shí)全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要的實(shí)施意見》（國辦發(fā)[20**]24號(hào)）明確提出規(guī)范性文件備案審查工作是推進(jìn)依法行政的一項(xiàng)長期的重點(diǎn)工作。20**年，國務(wù)院召開的全國市縣政府依法行政工作會(huì)議再次強(qiáng)調(diào)，要將規(guī)范性文件備案審查工作作為推進(jìn)各級(jí)政府依法行政的重要工作抓緊抓好。制定規(guī)范性文件是各級(jí)政府執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章和國家政策，實(shí)施行政管理的重要方式。依法開展和落實(shí)規(guī)范性文件備案審查工作，對(duì)于規(guī)范行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為，確保法制統(tǒng)一、政令暢通，提高行政效率，降低行政管理成本，維護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，有著十分重要的意義。各區(qū)（縣）、各部門必須從建設(shè)法治政府的大局出發(fā)，建立健全規(guī)范性文件備案審查工作機(jī)制，切實(shí)從源頭上防止和減少行政違法行為的發(fā)生。

二、進(jìn)一步健全完善規(guī)范性文件備案審查機(jī)制

（一）嚴(yán)格執(zhí)行規(guī)范性文件備案審查制。根據(jù)《新疆維吾爾自治區(qū)行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件備案規(guī)定》和《**市行政規(guī)范性文件管理規(guī)定》，**縣、各區(qū)人民政府和**經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管委會(huì)制定的規(guī)范性文件，由制定機(jī)關(guān)報(bào)市人民政府備案；市、區(qū)（縣）人民政府所屬工作部門制定的規(guī)范性文件，由制定機(jī)關(guān)報(bào)本級(jí)政府備案，同時(shí)抄報(bào)上一級(jí)行政主管部門。兩個(gè)或者兩個(gè)以上部門聯(lián)合制定的規(guī)范性文件由主辦機(jī)關(guān)報(bào)送；**經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管委會(huì)所屬部門制定的規(guī)范性文件，由制定機(jī)關(guān)報(bào)管委會(huì)備案，同時(shí)抄報(bào)市一級(jí)行政主管部門；稅務(wù)、工商、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督等實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范性文件，報(bào)上一級(jí)主管部門備案，同時(shí)抄送本級(jí)人民政府；法律、法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織制定的規(guī)范性文件的備案，參照上述規(guī)定執(zhí)行。規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)應(yīng)在每年12月15日前，將當(dāng)年度制定的規(guī)范性文件目錄報(bào)送備案機(jī)關(guān)備查。各級(jí)人民政府及其工作部門必須嚴(yán)格落實(shí)備案審查制，認(rèn)真開展備案審查工作，做到“有件必報(bào)、有錯(cuò)必糾”。

摘要：為防止行政規(guī)范性文件制定權(quán)的失范，把行政規(guī)范性文件制定權(quán)的配置納入法治化的軌道，是我國行政法治化進(jìn)程中必須解決的一個(gè)緊迫的現(xiàn)實(shí)課題。在法治化的目標(biāo)和原則下進(jìn)行考量，行政規(guī)范性文件制定權(quán)的原始配置和不同種類行政規(guī)范性文件制定權(quán)的具體配置都凸顯了一些現(xiàn)實(shí)的問題，有必要進(jìn)行規(guī)范和改進(jìn)，以完善法律的內(nèi)容和規(guī)范制度的建構(gòu)。保障該權(quán)力合法、適當(dāng)?shù)倪\(yùn)行和更好的保障行政相對(duì)人權(quán)益。

關(guān)鍵詞：行政規(guī)范性文件，制定權(quán)，基本原則，配置

行政規(guī)范性文件制定權(quán)可以概括為國家行政機(jī)關(guān)為實(shí)施和執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章，而制定、修改、廢止除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力的決定、命令和行政措施等的權(quán)力。[①]由于行政規(guī)范性文件制定權(quán)的權(quán)力主體有多樣性、多層次性等特點(diǎn)，而且權(quán)力本身缺乏規(guī)范性的程序規(guī)制，行使頻繁等特點(diǎn)。在實(shí)踐中行政規(guī)范性文件制定權(quán)存在較多的失范現(xiàn)象，為防止這種權(quán)力失范，對(duì)行政規(guī)范性文件制定權(quán)的配置進(jìn)行系統(tǒng)的研究，納入法治化的軌道，是我國行政法治化進(jìn)程中必須解決的一個(gè)緊迫的現(xiàn)實(shí)課題。

一、行政規(guī)范性文件制定權(quán)配置的基本原則及其對(duì)權(quán)力的規(guī)制

為防止行政規(guī)范性文件制定權(quán)配置的無序和失范，保證該權(quán)力合法、適當(dāng)、高效的運(yùn)行，配置行政規(guī)范性文件制定權(quán)除遵循行政法的最基本的原則——合法性原則和合理性原則外，還應(yīng)該遵循以下的原則：

（一）協(xié)調(diào)、統(tǒng)一原則

論文關(guān)鍵詞:行政規(guī)范性文件行為屬性行政行為

論文摘要:行政規(guī)范性文件違法在我國當(dāng)前是一個(gè)越來越嚴(yán)重的問題,由法院對(duì)各種行政規(guī)范性文件是否違法進(jìn)行審查已受到社會(huì)各界的重視。對(duì)行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件的行為屬性進(jìn)行分析,可以看出其行政性、執(zhí)行性的特征,本質(zhì)上屬于行政行為,而非立法行為,這是我國法院對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的理論前提。

行政規(guī)范性文件違法在我國當(dāng)前是一個(gè)日益嚴(yán)重的現(xiàn)象,如何對(duì)行政規(guī)范性文件實(shí)施有效審查監(jiān)管,減少和遏制行政規(guī)范性文件違法現(xiàn)象的發(fā)生,是我們面臨的一個(gè)突出問題。由法院對(duì)行政規(guī)范性文件是否違法進(jìn)行審查,越來越受到學(xué)界的重視。司法審查①作為一種局外的、有嚴(yán)格程序保障的、最受社會(huì)各界和公民信賴的審查方式,應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起審查監(jiān)管行政規(guī)范性文件的重要職責(zé)。由于我國實(shí)行人大至上,司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)由人大產(chǎn)生對(duì)人大負(fù)責(zé)并報(bào)告工作,這種政治架構(gòu)決定法院不能對(duì)人大的立法行為進(jìn)行審查,只能對(duì)行政行為進(jìn)行審查。所以,要對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查,首先要解決的理論前提是制定行政規(guī)范性文件的行為在性質(zhì)上究竟是立法行為,還是行政行為。

一、行政規(guī)范性文件之界定

行政規(guī)范性文件是個(gè)理論上的概念,在我國行政法學(xué)界并沒有形成統(tǒng)一的定義,不同的學(xué)者有不同的界定。如“行政規(guī)范性文件是指國家行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章,對(duì)社會(huì)實(shí)施管理,依法定權(quán)限和法定程序的規(guī)范公民、法人和其他組織行為的具有普遍約束力的政令?！盵1](p177)“本書所說的規(guī)范性文件是指除法規(guī)、規(guī)章以外的由行政機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力的規(guī)范性文件。”[2](p154)“規(guī)范性文件即行政規(guī)范性文件,是指行政主體在行政管理過程中,為傳達(dá)貫徹黨和國家的方針、政策,行政法規(guī)和規(guī)章,請(qǐng)示和答復(fù)問題、指導(dǎo)、布置和商洽工作,報(bào)告情況和交流經(jīng)驗(yàn)而作的具有法定效力和規(guī)范體式的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的抽象行政行為”[3](p168)雖然學(xué)界對(duì)行政規(guī)范性文件的定義沒有達(dá)成一致,但大多學(xué)者傾向于把行政法規(guī)、行政規(guī)章排除在行政規(guī)范性文件之外另行討論。②本人認(rèn)為,行政法規(guī)、行政規(guī)章和規(guī)章以下的其他行政規(guī)范性文件都是由行政機(jī)關(guān)而非立法機(jī)關(guān)制定的,屬性上應(yīng)當(dāng)是相同的,都屬于行政規(guī)范性文件的下位概念,只是位階不同,一個(gè)有名,一個(gè)無名而已。正如有的學(xué)者所說,“就‘行政規(guī)范性文件’這一概念而言,雖然限定于行政法領(lǐng)域之內(nèi)的規(guī)范性文件,但廣義的解釋是指所有國家行政機(jī)關(guān)依法制定的具有普遍約束力的各種規(guī)范性文件,包括行政法規(guī)和行政規(guī)章在內(nèi)?！薄啊姓?guī)范’是與‘行政法規(guī)’、‘行政規(guī)章’相并列的、模式化的概念,一并位于其上位概念——‘行政規(guī)范性文件’之下。”③另外,從我國的立法實(shí)踐來看,行政訴訟法明確規(guī)定行政訴訟標(biāo)的只能是行政主體的具體行政行為,而在學(xué)理上與具體行政行為相對(duì)應(yīng)的,被排除在受案范圍之外的行政行為,即《行政訴訟法》第12條第2項(xiàng)所列的“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令等”,則被稱為抽象行政行為。1999年11月24日最高人民法院通過的關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第3條則進(jìn)一步明確規(guī)定:“《行政訴訟法》第12條第2項(xiàng)所規(guī)定的‘具有普遍約束力的決定、命令’,是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件?！笨梢?我國行政訴訟法也是把行政法規(guī)、規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件歸為一類的。

所以本文把行政法規(guī)、行政規(guī)章置于行政規(guī)范性文件概念之下,將行政規(guī)范性文件概念界定為各級(jí)各類國家行政機(jī)關(guān)為貫徹執(zhí)行法律,實(shí)施社會(huì)管理,規(guī)范公民、法人和其他組織的行為,依法制定、頒布的具有普遍約束力的各種規(guī)范性文件,包括行政法規(guī)、行政規(guī)章、公告、命令、通知、批復(fù)、指示、決定等等在內(nèi)。

各縣區(qū)人民政府，市府各部門，市直各單位：

為確保我市行政規(guī)范性文件的合法有效，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，根據(jù)《**省行政規(guī)范性文件備案審查規(guī)定》（省人民政府令第119號(hào)）的規(guī)定，經(jīng)市政府同意，決定對(duì)我市現(xiàn)行行政規(guī)范性文件進(jìn)行清理?，F(xiàn)就有關(guān)事項(xiàng)通知如下：

一、清理工作的依據(jù)、原則

行政規(guī)范性文件清理，以現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章和上級(jí)政策規(guī)定為依據(jù)，按照“誰主管，誰清理”的原則進(jìn)行。清理重點(diǎn)是內(nèi)容涉及行政許可、收費(fèi)、攤派、處罰等影響公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的行政規(guī)范性文件。凡與現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸的，與上級(jí)政策規(guī)定相違背的，無法定依據(jù)擅自設(shè)定行政許可或規(guī)定權(quán)利義務(wù)的，因城市管理行政處罰權(quán)相對(duì)集中后部門處罰權(quán)應(yīng)作調(diào)整的，以及所規(guī)范的事項(xiàng)已完成、隨時(shí)間推移已自然失效的行政規(guī)范性文件，均應(yīng)予以修改或廢止。

二、清理工作安排

市政府(含市政府辦公室)印發(fā)（轉(zhuǎn)發(fā)）的行政規(guī)范性文件，按“誰主管，誰清理”原則，由市政府主管部門按市政府法制辦公室提供的文件目錄，逐個(gè)提出“繼續(xù)執(zhí)行”、“修改”、“廢止”的清理意見及修改或廢止的理由(兩個(gè)以上部門聯(lián)合起草、共同負(fù)責(zé)實(shí)施的，由主辦部門負(fù)責(zé)，城市管理行政處罰權(quán)調(diào)整的，由原主管部門負(fù)責(zé))，填寫《行政規(guī)范性文件清理意見反饋表》，于2005年11月30日前報(bào)送市政府法制辦公室（徑送行政中心2號(hào)樓6樓行政法規(guī)處）。市政府主管部門對(duì)認(rèn)為需作修改的規(guī)范性文件，應(yīng)及時(shí)重新起草并附上修改說明，按行政規(guī)范性文件審批程序，上報(bào)市政府，經(jīng)批準(zhǔn)后重新；對(duì)需要廢止的行政規(guī)范性文件，由市政府法制辦公室對(duì)廢止理由進(jìn)行審核，報(bào)市政府批準(zhǔn)后予以公告廢止?！?*市人民政府關(guān)于修改部分行政規(guī)范性文件的通知》（湖政函〔2005〕1號(hào)）中已明確要求修改但至今尚未完成修改的規(guī)范性文件，有關(guān)主管部門應(yīng)一并清理并抓緊完成修改稿的起草和上報(bào)。

摘要:《行政訴訟法》修訂后，其中對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查的專門規(guī)定，行政相對(duì)人在認(rèn)為依據(jù)規(guī)范性文件作出的某個(gè)行政行為具有違法性時(shí)，有提請(qǐng)人民法院對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查的權(quán)利。隨著我國法制建設(shè)的進(jìn)程，行政規(guī)范性文件的司法審查制度也由絕對(duì)不審查制發(fā)展至附帶審查制，這體現(xiàn)了國家法律制度的進(jìn)步。

關(guān)鍵詞:行政規(guī)范性文件;絕對(duì)不審查制;附帶審查制

法律制度的變化與發(fā)展體現(xiàn)著時(shí)代的變更、經(jīng)濟(jì)的飛躍。行政權(quán)力在社會(huì)關(guān)系中的影響作用是隱秘但巨大的。不論是在西方社會(huì)抑或是在現(xiàn)代中國，我們社會(huì)生活的每一個(gè)角落都有行政權(quán)力的“影子”。?？抡f過“借助于利益、表象和符號(hào)等理論，權(quán)力通過控制思想成為征服肉體的手段和技術(shù)”。①早年間，我國《行政訴訟法》還未對(duì)司法審查制度進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，例如合法性與合理性的區(qū)分難題導(dǎo)致司法權(quán)無法對(duì)行政裁量權(quán)進(jìn)行有力監(jiān)督。對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查，一方面是為了保證公權(quán)力合法合理實(shí)施，在法律賦予的權(quán)利范圍內(nèi)進(jìn)一步穩(wěn)定社會(huì)秩序;另一方面是為了通過監(jiān)督的方式，預(yù)防權(quán)利濫用和違法犯罪的滋生。以外國行政法治為例，不論是美國行政法以司法審查為主導(dǎo)，還是德國行政法以議會(huì)立法為核心，都可以看出對(duì)行政權(quán)力的規(guī)制的主要途徑是法院對(duì)行政裁量的審查。②在我國的行政訴訟中，行政審判的依據(jù)是法律、法規(guī)，行政規(guī)章作為參照。雖然，行政規(guī)范性文件作為大量行政行為的裁量依據(jù)，但由于法律地位和效力的限制，導(dǎo)致審判機(jī)關(guān)無法審查和裁判那些依據(jù)規(guī)范性文件作出的被訴行政行為的合法性?？紤]到訴訟最大化理論，國家應(yīng)當(dāng)遵循憲政人權(quán)和人民主權(quán)原則，盡最大努力向訴訟當(dāng)事人提供便利，在最大的能力范圍內(nèi)賦予當(dāng)事人訴訟權(quán)利。③因此，隨著我國法制建設(shè)的進(jìn)程，行政法治的發(fā)展也日趨進(jìn)步。行政規(guī)范性文件的司法審查制度也由絕對(duì)不審查制發(fā)展至附帶審查制，這體現(xiàn)了國家法律制度的進(jìn)步。

一、絕對(duì)不審查制

1982年試行的《民事訴訟法》中規(guī)定，人民法院審理行政訴訟案件時(shí)可以適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。即當(dāng)事人可以控告行政機(jī)關(guān)，人民法院有審理行政案件的權(quán)力，但是從人民的起訴到法院的受理，都應(yīng)當(dāng)按照《民事訴訟法》的規(guī)定進(jìn)行操作，法條沒有涉及的起訴范圍內(nèi)容，法院不予受理。1990年，《行政訴訟法》正式施行，該法授予行政相對(duì)人就行政機(jī)關(guān)所作行為向法院提起訴訟的權(quán)利，但不曾涉及對(duì)規(guī)范性文件提起訴訟和授權(quán)法院審查規(guī)范性文件的問題。④據(jù)此，行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件的行為被排除在行政訴訟的受案范圍外，可見行政法制系統(tǒng)建設(shè)并不完備，在此種情況下更難依照法律規(guī)定對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查。

二、附帶審查制

一、行政規(guī)范性文件之界定

行政規(guī)范性文件是個(gè)理論上的概念,在我國行政法學(xué)界并沒有形成統(tǒng)一的定義,不同的學(xué)者有不同的界定。如“行政規(guī)范性文件是指國家行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行法律、法規(guī)和規(guī)章,對(duì)社會(huì)實(shí)施管理,依法定權(quán)限和法定程序的規(guī)范公民、法人和其他組織行為的具有普遍約束力的政令?！盵1](p177)“本書所說的規(guī)范性文件是指除法規(guī)、規(guī)章以外的由行政機(jī)關(guān)制定的具有普遍約束力的規(guī)范性文件。”[2](p154)“規(guī)范性文件即行政規(guī)范性文件,是指行政主體在行政管理過程中,為傳達(dá)貫徹黨和國家的方針、政策,行政法規(guī)和規(guī)章,請(qǐng)示和答復(fù)問題、指導(dǎo)、布置和商洽工作,報(bào)告情況和交流經(jīng)驗(yàn)而作的具有法定效力和規(guī)范體式的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的抽象行政行為”[3](p168)雖然學(xué)界對(duì)行政規(guī)范性文件的定義沒有達(dá)成一致,但大多學(xué)者傾向于把行政法規(guī)、行政規(guī)章排除在行政規(guī)范性文件之外另行討論。②本人認(rèn)為,行政法規(guī)、行政規(guī)章和規(guī)章以下的其他行政規(guī)范性文件都是由行政機(jī)關(guān)而非立法機(jī)關(guān)制定的,屬性上應(yīng)當(dāng)是相同的,都屬于行政規(guī)范性文件的下位概念,只是位階不同,一個(gè)有名,一個(gè)無名而已。正如有的學(xué)者所說,“就‘行政規(guī)范性文件’這一概念而言,雖然限定于行政法領(lǐng)域之內(nèi)的規(guī)范性文件,但廣義的解釋是指所有國家行政機(jī)關(guān)依法制定的具有普遍約束力的各種規(guī)范性文件,包括行政法規(guī)和行政規(guī)章在內(nèi)?！薄啊姓?guī)范’是與‘行政法規(guī)’、‘行政規(guī)章’相并列的、模式化的概念,一并位于其上位概念——‘行政規(guī)范性文件’之下?！雹哿硗?從我國的立法實(shí)踐來看,行政訴訟法明確規(guī)定行政訴訟標(biāo)的只能是行政主體的具體行政行為,而在學(xué)理上與具體行政行為相對(duì)應(yīng)的,被排除在受案范圍之外的行政行為,即《行政訴訟法》第12條第2項(xiàng)所列的“行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令等”,則被稱為抽象行政行為。1999年11月24日最高人民法院通過的關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋第3條則進(jìn)一步明確規(guī)定:“《行政訴訟法》第12條第2項(xiàng)所規(guī)定的‘具有普遍約束力的決定、命令’,是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定對(duì)象的能反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件?！笨梢?我國行政訴訟法也是把行政法規(guī)、規(guī)章和其他行政規(guī)范性文件歸為一類的。

所以本文把行政法規(guī)、行政規(guī)章置于行政規(guī)范性文件概念之下,將行政規(guī)范性文件概念界定為各級(jí)各類國家行政機(jī)關(guān)為貫徹執(zhí)行法律,實(shí)施社會(huì)管理,規(guī)范公民、法人和其他組織的行為,依法制定、頒布的具有普遍約束力的各種規(guī)范性文件,包括行政法規(guī)、行政規(guī)章、公告、命令、通知、批復(fù)、指示、決定等等在內(nèi)。

二、行政規(guī)范性文件制定行為之屬性分析

當(dāng)前我國不少學(xué)者之所以反對(duì)對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查,一個(gè)重要理由是,行政規(guī)范性文件,特別是國務(wù)院行政法規(guī)的制定在本質(zhì)上屬于立法行為。根據(jù)我國議行合一的政治體制,司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)在立法機(jī)關(guān)之下,共同對(duì)立法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)并報(bào)告工作,司法機(jī)關(guān)對(duì)立法行為只能執(zhí)行,而不能質(zhì)疑,所以對(duì)行政規(guī)范性文件不能進(jìn)行司法審查。那么制定行政規(guī)范性文件的行為究竟是不是立法行為呢?

目前我國學(xué)術(shù)界對(duì)“立法”這一概念有各種各樣的定義,概括起來可分為三種:一種是泛立法主義,認(rèn)為凡制定抽象的規(guī)范性文件的行為都是立法,不僅制定規(guī)章的行為是立法,而且各級(jí)政府包括鄉(xiāng)政府文件的行為也是立法;另一種是廣義立法主義,認(rèn)為制定法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章的行為都是立法,制定其他規(guī)范性文件的行為不是立法;再一種是狹義立法主義或稱為憲政主義,認(rèn)為只有權(quán)力機(jī)關(guān)制定法律和地方性法規(guī)的行為才是立法,其他都不是立法。[4](p160)筆者贊同狹義立法主義的觀點(diǎn),只有民選的代表民意的各級(jí)人大及其常委會(huì)制定規(guī)范性文件的行為才是立法。立法最本質(zhì)的東西是創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利義務(wù),通過對(duì)公民權(quán)利義務(wù)的影響達(dá)到對(duì)社會(huì)的調(diào)控。而按照人民民主和社會(huì)契約的政治理論,人民是國家主權(quán)的享有者,對(duì)人民的權(quán)利義務(wù)施加任何影響就必須經(jīng)過人民的同意,所以,在代議制之下,立法權(quán)應(yīng)由民選的立法機(jī)關(guān)來行使,而不能由行政機(jī)關(guān)來行使,這是民主、法治的根本要求。“在一個(gè)自由的國家里,每個(gè)人都被認(rèn)為具有自由的精神,都應(yīng)該由自己來統(tǒng)治自己,所以立法權(quán)應(yīng)該由人民集體享有。”“如果立法權(quán)和行政權(quán)集合在同一個(gè)人或同一官吏團(tuán)體的時(shí)候,自由不能存在。因?yàn)槿藗儞?dān)心同一君主或立法機(jī)關(guān)制定專制法律,而以暴虐的方式執(zhí)行?！盵5](p158)“立法權(quán),從它的理性原則來看,只能屬于人民的意志,因?yàn)橐磺袡?quán)利都應(yīng)該從這個(gè)權(quán)力中產(chǎn)生,它的法律必須對(duì)任何人不能有不公正的做法?！盵6](p140)我國憲法第58條規(guī)定,全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國家立法權(quán)。也充分證實(shí)了這一點(diǎn)。

各縣區(qū)人民政府，市府各部門，市直各單位：

根據(jù)《**市人民政府辦公室關(guān)于開展行政規(guī)范性文件清理工作的通知》（湖政辦發(fā)〔2006〕137號(hào)）的要求，我市對(duì)市政府行政規(guī)范性文件進(jìn)行了清理?，F(xiàn)決定廢止21件、修改32件（文件目錄見附件）。

根據(jù)制定依據(jù)以及本市實(shí)際情況的變化和發(fā)展，適時(shí)廢止和修改行政規(guī)范性文件，是政府及其組成部門嚴(yán)格依法行政，認(rèn)真落實(shí)國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》規(guī)定的具體體現(xiàn)。已公布廢止的行政規(guī)范性文件，各級(jí)行政機(jī)關(guān)不得再作為行政管理活動(dòng)的依據(jù)；已明確應(yīng)修改的行政規(guī)范性文件，有關(guān)責(zé)任部門應(yīng)予以高度重視，明確修改稿起草工作的責(zé)任領(lǐng)導(dǎo)和具體責(zé)任人，抓緊修改稿起草和上報(bào)工作。

責(zé)任部門在行政規(guī)范性文件修改稿起草過程中，應(yīng)當(dāng)遵守《**市人民政府行政規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》（市人民政府令第23號(hào)），要對(duì)文件所調(diào)整的領(lǐng)域和事項(xiàng)的實(shí)際情況進(jìn)行調(diào)查研究，提出解決問題的具體對(duì)策措施；要嚴(yán)格以法律法規(guī)規(guī)章和上級(jí)規(guī)定為依據(jù)規(guī)定權(quán)利義務(wù)和權(quán)力職責(zé)；要增強(qiáng)起草工作過程中的公眾參與度，切實(shí)提高文件修改稿質(zhì)量；修改稿須附上修改說明，以部門請(qǐng)示件形式上報(bào)市人民政府，經(jīng)批準(zhǔn)后重新實(shí)施。

市政府法制辦公室應(yīng)做好行政規(guī)范性文件修改工作的指導(dǎo)，對(duì)各責(zé)任部門的修改稿起草和上報(bào)工作進(jìn)行檢查和督促。

各街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府，****工業(yè)區(qū)管委會(huì)，區(qū)政府各部門、直屬單位：

《****省行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件備案監(jiān)督辦法》（省政府令第196號(hào)，以下簡稱《辦法》）已于20年1月1日起施行。為認(rèn)真貫徹《辦法》，不斷提高依法行政、依法治區(qū)水平，現(xiàn)就有關(guān)事項(xiàng)通知如下：

一、各街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)范性文件由其政府辦（辦公室）報(bào)送區(qū)政府備案；區(qū)政府部門規(guī)范性文件由其辦公室報(bào)送區(qū)政府備案。

二、有關(guān)部門需報(bào)請(qǐng)區(qū)政府出臺(tái)規(guī)范性文件的，在報(bào)送文件草案的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)附有關(guān)說明（包括制定規(guī)范性文件擬解決的主要問題、擬采取的主要措施、依據(jù)的上位法以及與有關(guān)機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)情況等）；區(qū)政府規(guī)范性文件后5日內(nèi)，區(qū)政府辦公室要將規(guī)范性文件的紙質(zhì)文本（10份）交區(qū)政府法制辦，由區(qū)政府法制辦按要求報(bào)市政府備案。

三、各街道、鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)自之日起15日內(nèi)，向區(qū)政府法制辦提交備案報(bào)告、規(guī)范性文件的紙質(zhì)文本及說明；區(qū)政府部門規(guī)范性文件在提交有關(guān)會(huì)議決定前，應(yīng)先進(jìn)行合法性審查，并自之日起15日內(nèi)，向區(qū)政府法制辦提交備案報(bào)告、規(guī)范性文件的紙質(zhì)文本及說明。

四、區(qū)政府法制辦要定期對(duì)全區(qū)規(guī)范性文件備案情況進(jìn)行監(jiān)督檢查。

各縣區(qū)人民政府，市府各部門，市直各單位：

為了更好地適應(yīng)加快建設(shè)法治政府的需要，根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于開展行政法規(guī)規(guī)章清理工作的通知》（國辦發(fā)〔2007〕12號(hào)）和《浙江人民政府辦公廳關(guān)于開展規(guī)章和行政規(guī)范性文件清理工作的通知》（浙政發(fā)〔2007〕38號(hào)）要求，市政府決定，對(duì)行政規(guī)范性文件進(jìn)行一次全面清理，同時(shí)對(duì)浙江省人民政府規(guī)章（以下簡稱政府規(guī)章）提出我市的清理建議?，F(xiàn)就清理工作有關(guān)事項(xiàng)通知如下：

一、清理工作的原則和任務(wù)

1.行政規(guī)范性文件按照“誰主管、誰清理”的原則進(jìn)行。凡與現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸的，與上級(jí)政策規(guī)定相違背的，無法定依據(jù)擅自設(shè)定行政許可或規(guī)定權(quán)利義務(wù)的，以及所規(guī)范的事項(xiàng)已完成、適用期已過，實(shí)際上已經(jīng)失效的行政規(guī)范性文件，均應(yīng)予以修改或廢止。

市政府（含市政府辦公室）印發(fā)（轉(zhuǎn)發(fā)）的行政規(guī)范性文件，根據(jù)清理原則，由市政府相關(guān)主管部門負(fù)責(zé)按市政府法制辦公室提供的文件目錄，逐個(gè)進(jìn)行清理，提出“繼續(xù)執(zhí)行”、“修改”、“廢止”的清理意見及修改或廢止的理由（兩個(gè)以上部門聯(lián)合起草、共同負(fù)責(zé)實(shí)施的，由主辦部門負(fù)責(zé)）。填寫《行政規(guī)范性文件清理意見反饋表》，于2007年7月15日前報(bào)送市政府法制辦公室（徑送行政中心2號(hào)樓6樓行政法規(guī)處）。市政府主管部門對(duì)認(rèn)為需作修改的規(guī)范性文件，應(yīng)及時(shí)重新起草并附上修改說明，按行政規(guī)范性文件批準(zhǔn)程序，上報(bào)市政府，經(jīng)批準(zhǔn)后重新；對(duì)需要廢止的行政規(guī)范性文件，由市政府法制辦公室對(duì)廢止理由進(jìn)行審核，報(bào)市政府批準(zhǔn)后予以公告廢止。《**市人民政府關(guān)于廢止和修改部分行政規(guī)范性文件的通知》（湖政發(fā)〔2007〕1號(hào)）中已明確要求修改但至今尚未完成修改的規(guī)范性文件，有關(guān)責(zé)任部門應(yīng)一并清理并抓緊完成修改稿的起草和上報(bào)。

清理后現(xiàn)行有效的行政規(guī)范性文件目錄，由市政府法制辦公室負(fù)責(zé)向社會(huì)公布。