摘要:刑事辯護(hù)制度源起西方社會，它是犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)這一憲法原則在刑事訴訟中的體現(xiàn)與保障，它是現(xiàn)代國家法律制度的重要組成部分。該制度的健全與完善是一國刑事訴訟程序民主化與科學(xué)化的重要標(biāo)志。

關(guān)鍵詞：刑事辯護(hù)制度；辯護(hù)權(quán)；律師辯護(hù)

1.刑事辯護(hù)制度的理論，刑事辯護(hù)制度

1.1刑事辯護(hù)、辯護(hù)權(quán)、辯護(hù)制度

刑事辯護(hù)是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人針對控訴一方的指控而進(jìn)行的論證犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕、減輕或免除罪責(zé)的反駁和辯解，以保護(hù)其合法權(quán)益的訴訟行為。其實質(zhì)是給刑事被追訴者一個為自己說話的機會，使之能夠以主體身份對刑事訴訟程序進(jìn)行“富有意義的”、“有效的”參與。通過刑事辯護(hù)，行使辯護(hù)權(quán)對法官的最后裁判的形成發(fā)揮有利于自己的影響和作用。辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人依法享有的針對犯罪嫌疑人、被告人的偵查和控訴進(jìn)行防御的訴訟權(quán)利。它是針對有攻擊性的指控而進(jìn)行的，是被追訴者最基本、最核心的訴訟權(quán)利。它是刑事辯護(hù)制度得以產(chǎn)生形成的基礎(chǔ)，不承認(rèn)犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)就不可能有刑事辯護(hù)制度。刑事辯護(hù)制度是法律確定的關(guān)于辯護(hù)權(quán)、辯護(hù)種類、辯護(hù)方式、辯護(hù)人的范圍、辯護(hù)人的責(zé)任、辯護(hù)人的權(quán)利與義務(wù)等一系列規(guī)則的總稱。辯護(hù)制度是辯護(hù)權(quán)的保障，各種辯護(hù)制度都是為了保障犯罪嫌疑人、被告人充分、正確行使辯護(hù)權(quán)而設(shè)立。

1.2刑事辯護(hù)制度的基本內(nèi)容

一、刑事強制措施的修改完善

1.拘傳。由于現(xiàn)行刑事訴訟法沒有區(qū)分拘傳與傳喚之間不同的適用對象和條件，因此修正案應(yīng)明確拘傳僅適用于經(jīng)合法傳喚沒有正當(dāng)理由拒不到案的，或者根據(jù)案情應(yīng)當(dāng)直接進(jìn)行拘傳的。明確規(guī)定每次拘傳時間不得超過12小時，兩次拘傳的間隔時間應(yīng)當(dāng)在12小時以上。

2.取消監(jiān)視居住，完善取保候?qū)?。監(jiān)視居住本來是一種不完全限制人身自由的輕微強制措施，一般應(yīng)在被監(jiān)視人家中執(zhí)行，但由于現(xiàn)代社會迅速發(fā)展，人員生活基本范圍的擴大以及通訊技術(shù)的發(fā)達(dá)，對于在家中進(jìn)行監(jiān)視，控制其與外界的聯(lián)系幾乎沒有可能。

論文百事通而且，在大中城市，在大量的外來人員中適用監(jiān)視居住顯然不太現(xiàn)實。而且，原規(guī)定的“指定居所”含義過于模糊，又極易演變?yōu)樽兿嗔b押。衡量利弊，不如取消監(jiān)視居住，轉(zhuǎn)而加強取保候?qū)?。要擴大取保候?qū)彽倪m用范圍，可以借鑒國外的保釋制度。建議修正案中規(guī)定：除嚴(yán)重暴力犯罪可能被判處十年以上有期徒刑的，在取保候?qū)徠陂g有可能犯罪的，有可能干擾證人出庭作證或嚴(yán)重影響訴訟程序進(jìn)行的，不能按時到庭受審的情況以外，犯罪嫌疑人都有權(quán)取保候?qū)?。并?guī)定保證金的上下限及繳納方法。

3.拘留時限。拘留是一種未經(jīng)司法審查程序而由偵查機關(guān)將犯罪嫌疑人現(xiàn)行羈押的較為嚴(yán)厲的強制措施，因而不應(yīng)對被拘留人長期羈押。因此，筆者認(rèn)為在刑訴法再修改中應(yīng)取消“延長至30日”的規(guī)定，或者“延長至30日”須經(jīng)檢察機關(guān)批準(zhǔn)。

4.逮捕制度。現(xiàn)行逮捕制度本身完全包含了整個羈押制度，從加強人權(quán)保障出發(fā)，應(yīng)引進(jìn)國外通行的“人身保護(hù)令”制度或逮捕后的羈押復(fù)查制度。逮捕后的司法審查，不涉及批捕權(quán)變動的問題。在我國，刑事訴訟中的批捕權(quán)仍可歸檢察機關(guān)掌管。在此，筆者不贊同事先的批捕也一律須經(jīng)法官審查，由法官掌握批捕權(quán)、簽發(fā)逮捕令的做法，而只是主張在逮捕羈押后增加一道事后司法審查的補救措施，以避免體制上的傷筋動骨，使改革較為穩(wěn)妥而有效。在偵查階段全面推行司法審查制，實行逮捕權(quán)轉(zhuǎn)移，恐怕不合國情，難以奏效。

一、刑事辯護(hù)制度的文化品格

刑事辯護(hù)制度之所以在西方法律領(lǐng)域中得以形成和發(fā)展，不是一個偶然的現(xiàn)象，而是有著其深刻的文化根源。這種孕育并且催生出刑事辯護(hù)制度的西方傳統(tǒng)文化使刑事辯護(hù)制度從它形成的第一天起，就深深地烙上了母體文化的胎印，并在這種母體文化中不斷變化、發(fā)展，從而鑄就自身獨特的文化品格。

對人的尊嚴(yán)給予平等的尊重和保護(hù)是刑事辯護(hù)制度內(nèi)含的文化主題。這一主題的延伸和擴展集中表現(xiàn)為對個人價值的關(guān)注和優(yōu)先思考。在刑事辯護(hù)制度的操作下，被告人不再被視為刑事訴訟的客體，而是逐步地確立并且鞏固其獨立、平等的刑事訴訟主體資格，從而獲得一個自主決定的人的地位。這正是西方傳統(tǒng)法律文化中個人本位價值觀的原點。這種個人本位的價值觀認(rèn)為，每一個人都是理性的自然存在，任何人都無權(quán)將他人視為達(dá)到主觀目的的手段，每個人總是將自我視為目的。正因為每個人都被視為自治的主體人、目的人，所以個人也就獲得了一種獨立的、平等的主體地位。社會是獨立、平等的個人的自愿聯(lián)合——不管是出于自然愿望還是所謂的理性意愿，個人價值優(yōu)先于社會價值。與個人本位價值觀必然相伴的是權(quán)利本位的法律觀念。自由是個人價值的核心，自由即意味著權(quán)利?；舨妓乖谡摷白杂蓵r指出：“自由首先以自然權(quán)利而存在，自然權(quán)利就是一個人按照自己所愿意的方式運用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。（注：[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎遷弧譯，商務(wù)印書館，1985年版，第165頁。）權(quán)利本位的法律觀念認(rèn)為，公民有權(quán)主宰國家，國家以保證公民主人地位的獲得為絕對義務(wù)。（注：徐顯明：《論“法治”的構(gòu)成要件》，《法學(xué)研究》，1996年第3期）在涉及公民重要權(quán)利——生命、自由、財產(chǎn)、名譽等權(quán)利的剝奪與否時，刑事辯護(hù)制度體現(xiàn)了權(quán)利本位的價值取向，表現(xiàn)為對個人權(quán)利的偏重思考，并通過被告人主體作用的發(fā)揮，達(dá)到以個人權(quán)利制約國家權(quán)力的目的。

個人本位和權(quán)利本位是西方傳統(tǒng)法律文化的核心內(nèi)容。這種文化淵源可以上溯到古希臘文明和古羅馬文明。與東方的農(nóng)耕文明不同，古希臘社會是一個處于半島之上，從事商業(yè)海運的社會。古羅馬帝國更是一個橫跨三洲、環(huán)抱地中海、簡單商品經(jīng)濟高度發(fā)達(dá)的社會。在這種商業(yè)社會里，個人不再固定系屬于某種血緣集團(tuán)，人與人之間、人與社會之間更多地表現(xiàn)為契約關(guān)系而不是身份關(guān)系?！白鳛樽杂珊弦獾漠a(chǎn)物，契約關(guān)系首先是一種理性關(guān)系。關(guān)系的雙方不僅作出了一項自由的選擇，而且都清楚地知道這種選擇的意義，了解這種關(guān)系的全部內(nèi)容以及他們各自的權(quán)利和義務(wù)。自然，這是以個人充分意識到自己的責(zé)任為前提的。所以其次，契約關(guān)系意味著個人意識的發(fā)達(dá)?！保ㄗⅲ毫褐纹剑骸斗ㄞq》，貴州人民出版社，1992年版，第37頁。）這種理性化的契約關(guān)系，一方面以個人自主平權(quán)為前提，但另一方面又反過來促進(jìn)個人主體意識的增長。這種契約關(guān)系，滋潤著人們自由、平等、權(quán)利等法權(quán)觀念的發(fā)達(dá)。所以，這就為高揚個人價值的制度及觀念體系的生成，提供了社會條件。（注：公丕祥：《法律文化的沖突與融合》，中國廣播電視出版社，1993年版，第36頁。）在經(jīng)過了近千年的中世紀(jì)思想禁錮之后，這種個人本位和權(quán)利本位的價值觀也隨著啟蒙思想家的大力宣揚鼓吹而再度成為西方法律文化的主流。啟蒙思想家們依據(jù)自然法學(xué)說，宣揚每個人都具有與生俱來的、不可剝奪的自然權(quán)利，并進(jìn)而提出“人民主權(quán)”學(xué)說。隨著資產(chǎn)階級革命的勝利，這種觀念也上升為法律觀念而推崇備至。1776年的美國獨立宣言寫道：“我們認(rèn)為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的造物主那里被賦予了某種不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利?！彪S后的法國的《人權(quán)宣言》亦把“人的自然的和不可動搖的權(quán)利”提高為“自由、財產(chǎn)、安全和反抗壓迫。”正是在這種法律理念或制度性法律文化的指導(dǎo)下，刑事辯護(hù)制度才得以在刑事訴訟法律制度中建立起來。也是因為這種法律理念，刑事辯護(hù)制度的文化主題——對人的尊嚴(yán)給予平等的尊重和保護(hù)——才得以確立。

具體而言，刑事辯護(hù)制度的這一文化主題是通過其文化品格的塑造而逐步凸現(xiàn)的。通過對個人本位和權(quán)利本位價值觀的深入分析，結(jié)合考察刑事辯護(hù)制度的結(jié)構(gòu)與功能，我們可以大致從以下四個方面對刑事辯護(hù)制度的文化品格加以把握。

（一）獨立。被告人在刑事訴訟中的獨立是刑事辯護(hù)制度對其賴以產(chǎn)生的個人本位的西方傳統(tǒng)法律文化的一種回應(yīng)。這種個人本位的價值觀認(rèn)為，每一個人都是理性的存在，在人格上都是彼此獨立的。換言之，每一個人都是自己的主人，即自治的主體，因而有權(quán)要求他人將自己作為人類尊嚴(yán)的一個獨立的人格載體來尊重，而不應(yīng)被作為一種工具或物體對待。由此出發(fā)，個人不僅獨立于他人，而且獨立于社會或國家。因此，個人價值不輸于社會價值的結(jié)論是合乎邏輯的，也是合理的。刑事辯護(hù)制度的確立使個人本位的法律價值觀滲入到刑事訴訟中，從而使被告人獲得一種獨立的訴訟主體資格，其平等的法律地位也因此而得以確立。根據(jù)刑事辯護(hù)制度的規(guī)定，被告人不僅有權(quán)獨立地提出自己無罪、罪輕或減輕、免除其刑罰處罰的主張，而且可獨立地反擊控訴，甚至聘請辯護(hù)人協(xié)助反擊控訴，這就使被告人對有關(guān)自己利益的處分行為擁有了一種獨立的、實際的影響力。這種影響力的存在和主動發(fā)揮，使被告人在刑事訴訟中獨立的人格力量得以張揚并受到充分的尊重，從而使其在刑事訴訟中的地位得到徹底的改觀：他不再被視為也因此不能視為刑事訴訟的客體，任何損害他的人格尊嚴(yán)的行為——刑訊逼供或者使其肉體與精神受到侵害的其他行為都應(yīng)為法律所禁止。換言之，被告人因此而上升到刑事訴訟主體的法律地位。這種主體地位使被告人得以獨立地影響到訴訟的進(jìn)程，從而發(fā)揮其在刑事訴訟程序中獨立的角色作用。正是因為刑事辯護(hù)制度對被告人在刑事訴訟程序中獨立地位的支撐，才決定了刑事訴訟中控、辯、裁三方職能的分化和獨立，從而奠定并且維系了現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)的基本格局。

【摘要】文章通過分析辯護(hù)律師的作用和職責(zé)來探討其維護(hù)社會公平和正義的范圍，以及如何維護(hù)社會公平和正義。

【關(guān)鍵詞】公平；正義；刑事辯護(hù)律師

長期以來，人們對于刑事辯護(hù)律師的認(rèn)識存在著誤區(qū)，認(rèn)為刑事辯護(hù)律師是為一己私利而不顧及社會公平和正義，甚至于譴責(zé)刑事辯護(hù)律師。本文通過分析辯護(hù)律師的作用和職責(zé)來探討其維護(hù)社會公平和正義的范圍以及如何維護(hù)社會公平和正義。

一、關(guān)于社會公平和正義

社會公平和正義，作為人類文明發(fā)展過程中不懈追求的價值目標(biāo)，長期以來一直是人們熱衷的話題。古希臘思想家柏拉圖認(rèn)為，正義不僅是一條道德原則，也是一條政治原則、法律原則。他說：“我們在建立我們的國家時，曾經(jīng)規(guī)定下一條普遍原則。我想這條原則或這一類原則就是正義……我們所規(guī)定下來的并時常說到的這條原則，就是：每個人必須在國家里執(zhí)行一種最適合他的天性的職務(wù)?！盵1]亞里士多德認(rèn)為：“要使事物合于正義，須有毫無偏私的權(quán)衡，法律恰恰是這樣一個中道的權(quán)衡?！盵2]當(dāng)代美國學(xué)者羅爾斯在他的《正義論》中把正義觀念確定為“作為公平之正義”。[3]羅爾斯主張正義是社會的首要價值，而正義即意味著平等。諾齊克贊同正義的首要性，但他主張正義在于權(quán)利，而權(quán)利是神圣不可侵犯的。正義的基礎(chǔ)是個人權(quán)利的絕對自由，而人權(quán)的實質(zhì)就是個人權(quán)利的神圣不可侵犯。

無論先哲們對于社會公平和正義有多少不同版本的觀點，文章此處所要研究的社會公平和正義要限定在刑事訴訟中辯護(hù)律師所要維護(hù)的范圍。

一、關(guān)于社會公平和正義

社會公平和正義，作為人類文明發(fā)展過程中不懈追求的價值目標(biāo)，長期以來一直是人們熱衷的話題。古希臘思想家柏拉圖認(rèn)為，正義不僅是一條道德原則，也是一條政治原則、法律原則。他說：“我們在建立我們的國家時，曾經(jīng)規(guī)定下一條普遍原則。我想這條原則或這一類原則就是正義……我們所規(guī)定下來的并時常說到的這條原則，就是：每個人必須在國家里執(zhí)行一種最適合他的天性的職務(wù)?！盵1]亞里士多德認(rèn)為：“要使事物合于正義，須有毫無偏私的權(quán)衡，法律恰恰是這樣一個中道的權(quán)衡?！盵2]當(dāng)代美國學(xué)者羅爾斯在他的《正義論》中把正義觀念確定為“作為公平之正義”。[3]羅爾斯主張正義是社會的首要價值，而正義即意味著平等。諾齊克贊同正義的首要性，但他主張正義在于權(quán)利，而權(quán)利是神圣不可侵犯的。正義的基礎(chǔ)是個人權(quán)利的絕對自由，而人權(quán)的實質(zhì)就是個人權(quán)利的神圣不可侵犯。

無論先哲們對于社會公平和正義有多少不同版本的觀點，文章此處所要研究的社會公平和正義要限定在刑事訴訟中辯護(hù)律師所要維護(hù)的范圍。

刑事辯護(hù)律師不同于法官，法官被看作是“法律和正義的化身”，也是完整意義上的社會公平和正義的維護(hù)者。與刑事辯護(hù)律師不同，法官不能只站在被控方的立場上，而要站在控辯雙方之中間，在國家利益與被告人個人利益之間保持平衡。[4]法官不會把為被告人爭取程序權(quán)利和維護(hù)實體利益作為惟一目標(biāo)，為了符合程序正義的要求，法官在必要時對被告人的參與給予適當(dāng)?shù)南拗?；為了符合刑事實體正義的要求，法官也會依法作出對被告生命、自由等權(quán)益予以剝奪或限制的判決。由此，法官作為公正的裁判者，他所維護(hù)的是“完整的正義”。

而辯護(hù)律師則不同，他要投入足夠的熱情去維護(hù)被控方的合法權(quán)益，為了維護(hù)被控方的合法權(quán)益他不惜攻擊對方甚至國家、政府的代表。辯護(hù)律師與法官，在正義的實現(xiàn)過程中，扮演的角色明顯不同：前者是部分正義的維護(hù)者，后者則是完整正義的維護(hù)者。辯護(hù)律師只能維護(hù)“部分的正義”，即對被告人有利的程序正義和實體正義。[4]刑事辯護(hù)律師所維護(hù)的社會公平也應(yīng)限于協(xié)助當(dāng)事人行使辯護(hù)權(quán)，進(jìn)而保證每一個當(dāng)事人平等地享有法律賦予的辯護(hù)權(quán)。所以，刑事辯護(hù)律師所維護(hù)的社會公平和正義不能泛泛地談，而應(yīng)限于在對其當(dāng)事人履行辯護(hù)職責(zé)時的特定范圍內(nèi)。

二、通過刑事辯護(hù)律師的作用及職責(zé)來看其維護(hù)社會公平和正義

[論文關(guān)鍵詞]逮捕超期羈押批捕權(quán)

[論文摘要]逮捕是刑事強制措施中最為嚴(yán)厲的一種，它完全剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，和基本人權(quán)密切相關(guān)。逮捕本身是保障刑事訴訟的有效手段，但不當(dāng)?shù)拇秳t會成為踐踏人權(quán)的工具，因此逮捕制度的合理性尤為重要。我國的逮捕制度有其自身的特點，同時也存在一些亟待解決的問題，在有關(guān)制度設(shè)計方面尚有完善空間。

逮捕是公安司法機關(guān)在一定時間內(nèi)依法完全剝奪犯罪嫌疑人或被告人人身自由并解送到一定場所予以羈押的一種強制措施。正當(dāng)法律程序下的逮捕是保障刑事訴訟的有效手段，而不受任何限制的、濫用的逮捕，則會成為踐踏人權(quán)的工具。因此，現(xiàn)代各國的憲法和刑事訴訟法都對逮捕制度予以明文規(guī)定，嚴(yán)格限制逮捕的適用主體、適用條件以及羈押期限等，以期最大程度地發(fā)揮逮捕制度的積極作用，減少其對基本人權(quán)的消極影響。

根據(jù)我國憲法和刑事訴訟法的規(guī)定，逮捕犯罪嫌疑人和被告人的批準(zhǔn)權(quán)或決定權(quán)屬于人民檢察院和人民法院。對于公安機關(guān)要求審查批準(zhǔn)逮捕的案件，人民檢察院有批準(zhǔn)權(quán)。人民檢察院在偵查及審查起訴中，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)逮捕犯罪嫌疑人的，有權(quán)自行決定逮捕。人民法院直接受理的自訴案件中，需要逮捕被告人的，人民法院有決定權(quán)；對人民檢察院提起公訴的案件，人民法院在審判階段發(fā)現(xiàn)需要逮捕被告人的，有權(quán)決定逮捕。公安機關(guān)無權(quán)自行決定逮捕，只享有逮捕的執(zhí)行權(quán)；人民檢察院和人民法院的逮捕決定都必須交付公安機關(guān)執(zhí)行。

一、我國逮捕制度中存在的問題

1.“可能判處徒刑以上刑罰”的規(guī)定不合理

論文關(guān)鍵詞：證據(jù)展示；主體；界定

論文摘要：證據(jù)展示制度伴隨著英美法系庭審抗辯制而產(chǎn)生，已逐步成為當(dāng)前國際司法界的通行做法。在我國確立證據(jù)展示制度，已成了理論界和司法實務(wù)界的共同呼聲。然而，對于證據(jù)展示參與主體的范圍問題，爭議頗大，尤其是被告人和非律師辯護(hù)人能否參加證據(jù)展示，以及由誰來主持證據(jù)展示。從展示的價值取向和目的以及我國實際情況分析，應(yīng)由法官助理來主持，被告人和非律師辯護(hù)人可以參加證據(jù)展示，應(yīng)成為證據(jù)展示的主體。

美國大法官特雷勒說過：“真實最可能發(fā)現(xiàn)在訴訟一方合理地了解另一方時，而不是在突襲中”，因此，刑事訴訟中能使控辯雙方互相知悉的證據(jù)展示制度，無論在英美法系國家還是在大陸法系國家，都早已是一項重要的訴訟制度，而在我國卻仍處于理論探討和個別司法機關(guān)實踐中嘗試的過程之中。新律師法的生效實施，使得證據(jù)展示制度成為了程序法領(lǐng)域最熱門的話題。本文僅選擇刑事證據(jù)開示的主體這一角度展開論證分析，提出在證據(jù)展示程序中參與主體的相對合理的配置建議。

問題一：誰來主持證據(jù)展示活動

刑事證據(jù)開示制度的參加者應(yīng)包括控辯雙方是沒有爭議的，但由誰來主持，在國外，一般都是法官。在我國理論界，觀點不一：(1)法官作為案件的裁判者，在訴訟中處于中立的法律地位，他既不享有開示權(quán)利，也不承擔(dān)開示義務(wù)，因此法官不應(yīng)成為證據(jù)開示的主體，也即不能充任主持角色。(2)只有控辯雙方參與的證據(jù)開示活動由于缺乏監(jiān)督和制約，存在相互“勾兌”的可能，從而可能有損司法公正，因而應(yīng)由法官來主持。[1](3)只有在控辯雙方對是否需要展示存有異議的情況下，才應(yīng)由法官主持。(4)應(yīng)引入一個中立的司法審查機構(gòu)，即建構(gòu)我國的刑事預(yù)審程序，由預(yù)審法官主持證據(jù)展示程序。[2]

誠然，法官是中立于控方和辯方的第三方，沒有證據(jù)開示的權(quán)利，也不承擔(dān)證據(jù)開示的義務(wù)，但證據(jù)展示是控辯雙方在庭審前相互出示證據(jù)、交換與案件事實相關(guān)聯(lián)證據(jù)并發(fā)表意見的訴訟活動，其參與主體并不僅限于權(quán)利主體和義務(wù)主體，是否需要該項活動的、獨立于有利害關(guān)系的中間人來主持，關(guān)鍵得看訴訟活動的性質(zhì)和該項制度的價值取向，因此，“觀點一”以權(quán)利和義務(wù)來排除法官主持的必要是不能成立的。其次，借鑒國外的制度并不是簡單的移植過程，必須結(jié)合我國實際情況，予以本土化改造，或建立符合我國國情的相關(guān)配套制度，而“觀點四”認(rèn)為應(yīng)建立獨立的司法審查機構(gòu)來主持證據(jù)展示活動，筆者認(rèn)為至少在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)是不具有合理性和正當(dāng)性的，因為這不符合我國的憲政體制。

論文關(guān)鍵詞：隱瞞證據(jù)強制訊問當(dāng)庭認(rèn)證

論文提要：我國刑事庭審方式改革之后，帶來了三個新的問題，即檢察院依法隱瞞證據(jù)、公訴人強制訊問被告人以及合議庭"當(dāng)庭認(rèn)證"。這些問題的存在表明，我國改革后的庭審方式未能貫徹控辯平等、實體真實與正當(dāng)程序相統(tǒng)一的原則及辯論原則，必須通過建立、健全證據(jù)開示制度和庭前準(zhǔn)備程序，確認(rèn)被告人沉默權(quán)，嚴(yán)格實行辯論原則等方法深化改革。

我國原來的刑事庭審采用職權(quán)主義方式，1996年修改《刑事訴訟法》時，鑒于這種方式容易導(dǎo)致"先判后審"，難以做到公正審判而進(jìn)行了重大改革。根據(jù)現(xiàn)行法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，法院按照普通程序?qū)π淌掳讣姆ㄍ徖泶篌w上包括以下幾個步驟：公訴人宣讀起訴書，被告人、被害人就指控事實進(jìn)行陳述；訊問被告人和向被告人發(fā)問；控方舉證，接受辯方質(zhì)證和法庭審查；辯方舉證，接受控方質(zhì)證和法庭審查；控辯雙方發(fā)表總結(jié)辯論意見；合議庭評議和宣判。與原來的庭審方式相比，現(xiàn)行庭審方式的最大特點在于，法庭上對于被告人的訊問、對證人和鑒定人的詢問、對書面證據(jù)材料的宣讀和物證的出示等活動，不再由審判人員包攬，而主要由控辯雙方進(jìn)行，但審判人員仍然有權(quán)對被告人、證人和鑒定人發(fā)問，有權(quán)決定休庭并在庭外調(diào)查核實證據(jù)，只不過這種發(fā)問和庭外調(diào)查僅僅具有補充性，對于案件事實的認(rèn)定主要是基于控辯雙方在法庭上的對抗式舉證和辯論，因而庭審過程呈現(xiàn)出控辯雙方舉證和辯論、法官居中聽證和裁判的"外觀"。這可能是實務(wù)上稱新的庭審方式為"控辯式"的主要原因。從限制檢察院庭前移送的案件材料的范圍、對有關(guān)罪或非罪的證據(jù)與有關(guān)量刑情節(jié)的證據(jù)一并調(diào)查、法官保留了一定的調(diào)查職權(quán)等方面來看，我國庭審中的證據(jù)調(diào)查程序與日本、意大利改革后的庭審證據(jù)調(diào)查程序具有相似之處，似乎是"汲取了當(dāng)事人主義訴訟的合理因素"而改造了傳統(tǒng)的"強職權(quán)主義"庭審調(diào)查方式。但是，與英美法的當(dāng)事人主義刑事訴訟、大陸法的職權(quán)主義刑事訴訟和日本、意大利的新型混合式刑事訴訟相比，我國刑事庭審中的證據(jù)調(diào)查無論在程序設(shè)計上還是在具體實施上，都存在著嚴(yán)重的缺陷，這些缺陷有些是舊的庭審方式遺留下來的老問題，有些則是這次庭審方式改革所產(chǎn)生的新問題。以筆者之見，這些新問題突出表現(xiàn)在檢察院"依法隱瞞證據(jù)"、公訴人強制訊問被告人和合議庭"當(dāng)庭認(rèn)證"三個方面。充分認(rèn)識到這些問題的嚴(yán)重性，準(zhǔn)確分析產(chǎn)生這些問題的原因，并尋求妥善的解決方案，是深化刑事庭審方式改革的重要前提。本文擬就此三個問題略陳管見。

一、檢察院"依法隱瞞證據(jù)"，侵犯了辯護(hù)一方的質(zhì)證權(quán)和辯護(hù)權(quán)

在改革前的庭審制度下，檢察院起訴時必須一并移送全部案卷材料，辯護(hù)律師可以在開庭以前到法院查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料，并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行法庭上的辯護(hù)。為了防止審判人員通過庭前閱卷而形成不利于被告人的預(yù)斷，解決"先判后審"的問題，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第150條將按照普通程序的起訴方式由"全案移送"改為"復(fù)印件移送"，即檢察院在按照普通程序提起公訴時不再移送全部案卷，而只需要移送起訴書、證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片。這樣，法院的庭前審查由原來以實體審查為主變?yōu)楝F(xiàn)在的以程序?qū)彶闉橹?。立法者希望以此迫使審判人員在法庭上認(rèn)真聽取控辯雙方的舉證和辯論活動，以便做出正確的裁判。但是，修改后的《刑事訴訟法》并沒有配套性地建立起證據(jù)開示制度，檢察院掌握的控訴證據(jù)除了向法院移送的部分以及依據(jù)《刑事訴訟法》第36條已經(jīng)在審查起訴階段提供給辯護(hù)人查閱的"技術(shù)性鑒定材料"之外，沒有任何合法的渠道能夠向辯護(hù)一方公開。另一方面，辯護(hù)律師在審查起訴階段以及開庭以前的調(diào)查取證權(quán)又受到嚴(yán)格的限制，特別是對被害人或者其近親屬、被害人提供的證人的調(diào)查，需要經(jīng)過檢察院或者法院許可之后，再經(jīng)被害人或證人本人同意才能進(jìn)行。這樣，辯護(hù)律師能夠在開庭前看到并且掌握的證據(jù)材料，實際上基本上限于檢察院移送給法院的"主要證據(jù)復(fù)印件"或照片、證據(jù)目錄和證人名單。

哪些是"主要證據(jù)"？據(jù)1998年1月19日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大委員會法制工作委員會《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》第36條的解釋，包括以下三類：（1）起訴書中涉及的各證據(jù)種類中的主要證據(jù)；（2）多個同種類證據(jù)中被確定為"主要證據(jù)"的；（3）作為法定量刑情節(jié)的自首、立功、累犯、中止、未遂、正當(dāng)防衛(wèi)的證據(jù)。但是，該條同時規(guī)定："人民檢察院針對具體案件移送起訴時，主要證據(jù)由人民檢察院根據(jù)以上規(guī)定確定"。據(jù)此，檢察院可以自行決定在具體案件中移送的"主要證據(jù)"的范圍，"合法地"隱瞞有利于或者不利于被告人的其他證據(jù)。1999年1月18日施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第283條雖然進(jìn)一步明確了"主要證據(jù)"的含義，將它界定為"對認(rèn)定犯罪構(gòu)成要件的事實起主要作用，對案件定罪量刑有重要影響的證據(jù)"，但它又規(guī)定："人民檢察院針對具體案件移送起訴時，主要證據(jù)的范圍由辦案人員根據(jù)本條規(guī)定的范圍和各個證據(jù)在具體案件中的實際證明作用加以確定"；"對于主要證據(jù)為書證、證人證言筆錄、被害人陳述筆錄、被告人供述與辯解筆錄或者勘驗、檢查筆錄的，可以只復(fù)印其中與證明被告人構(gòu)成犯罪有關(guān)的部分，鑒定書可以只復(fù)印鑒定結(jié)論部分。"這里不僅把"隱瞞"證據(jù)的主體由"檢察院"改為具體負(fù)責(zé)審查起訴的"辦案人員"，而且對書面證據(jù)需要"隱瞞"的范圍作了明確的規(guī)定。不管這一規(guī)定的背后有多少客觀條件的限制因素在起作用，由最高檢察機關(guān)出面做出的這種"司法解釋"這一事實本身就表明，它實際上是鼓勵"檢察人員依法隱瞞證據(jù)"，并具體指明對于書面證據(jù)可以"斷章取義"！我們把《檢察規(guī)則》的上述規(guī)定與證人普遍不出庭這一事實結(jié)合起來考慮，就不難想象，如果公訴人在法庭上宣讀的書面證據(jù)材料不屬于檢察院移送的"主要證據(jù)"的范圍，當(dāng)審判長詢問辯護(hù)人或被告人的意見時，辯護(hù)人或被告人根本不可能發(fā)表什么有針對性的不同意見！因為他們既不知道公訴人宣讀的書面證言是否反映了該份書面證據(jù)的全部內(nèi)容，也沒有機會對提供證言的人進(jìn)行"反詢問"。如果公訴人宣讀的書面證據(jù)屬于檢察院移送的"主要證據(jù)"的范圍，但移送的只限于其中"與證明被告人構(gòu)成犯罪有關(guān)的部分"時，被告人如果對其內(nèi)容的真實性持有異議，除了簡單地表明其異議之外，還有什么辦法使質(zhì)證更加有效，從而使法官相信自己的異議是有根據(jù)的？如果公訴人只是部分地宣讀了起訴時移送的某項"主要證據(jù)"的一部分，辯護(hù)人除了再宣讀另外一部分之外，又有什么辦法能夠更有效地對此進(jìn)行質(zhì)證？以這種基本上走過場的形式進(jìn)行所謂的"質(zhì)證"，怎么能夠保證法院的判決"忠于事實真相"？。

各市法學(xué)會、學(xué)科研究會：

總書記在去年底召開的全國政法工作會議上強調(diào)，要堅持以人為本，堅持執(zhí)法為民，堅持司法公正，把維護(hù)好人民權(quán)益作為政法工作的根本出發(fā)點和落腳點。如何以促進(jìn)社會和諧、實現(xiàn)社會公平和正義為目標(biāo)，進(jìn)一步改革和完善訴訟制度，為人民安居樂業(yè)提供更加有力的法治保障和法律服務(wù)，是當(dāng)前法學(xué)研究必須關(guān)注的重點。經(jīng)省委宣傳部、省委政法委批復(fù)同意，省法學(xué)會、省法官協(xié)會、省檢察官協(xié)會、省警察協(xié)會、省律師協(xié)會、省監(jiān)獄學(xué)會決定聯(lián)合舉辦“完善訴訟制度，保障公民權(quán)益”論壇，希望各市法學(xué)會、學(xué)科研究會積極組織會員撰寫文章參會交流。現(xiàn)將有關(guān)事項通知如下：

一、征文要求

（一）征文應(yīng)圍繞論壇主題，探討如何完善訴訟程序法，達(dá)到切實維護(hù)訴訟參加人合法權(quán)益的目的，并通過訴訟實現(xiàn)公民權(quán)益保障和社會公平正義的目標(biāo)。

（二）內(nèi)容限于所附參考選題范圍，題目自定。提交的論文必須是未經(jīng)發(fā)表的，每篇5000字左右，一式3份，亦可發(fā)送電子版。

（三）報送省法學(xué)會的征文請勿再報其他學(xué)會、協(xié)會。

摘要：本文通過介紹我國刑事證明責(zé)任分配，并對被告人承擔(dān)刑事證明責(zé)任的必要性和特點進(jìn)行分析，系統(tǒng)總結(jié)了構(gòu)建我國被告人刑事證明責(zé)任制度。

關(guān)鍵詞證明責(zé)任刑事證明責(zé)任法律推定

一、我國刑事訴訟證明責(zé)任分配

狹義上的刑事訴訟證明是指國家公訴機關(guān)和訴訟當(dāng)事人在法庭審理中依據(jù)法律規(guī)定的程序和要求向?qū)徟袡C關(guān)提出證據(jù)，運用證據(jù)闡述事實論證訴訟主張成立的活動。證明責(zé)任是指人民檢察院或某些當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)收集提供證據(jù)證明應(yīng)與認(rèn)定的案件事實或有利于自己的主張的責(zé)任，否則將承擔(dān)其主張不能成立的危險。即在案件訴訟程序用盡、事實真?zhèn)尾幻鲿r，也就是法院在刑事訴訟過程中對控辯雙方提出的事實主張無法查明，所有能夠查明案件事實的手段都已用盡仍無法查明，由控訴方或被告方承擔(dān)證明不能的風(fēng)險。

根據(jù)“誰主張誰舉證”的古老法則，證明責(zé)任的承擔(dān)主體首先是控訴機關(guān)和負(fù)有證明責(zé)任的當(dāng)事人，如《中華人民共和國刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集的證據(jù)。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查?！钡?86條規(guī)定“人民法院受理的自訴案件必須符合下列條件：……（四）有明確的被告人、具體的訴訟請求和能夠證明被告人犯罪事實的證據(jù)。”公訴案件中的公訴人和自訴案件中的自訴人承擔(dān)證明責(zé)任。根據(jù)“否認(rèn)者不負(fù)證明責(zé)任”的古老法則和現(xiàn)代無罪推定原則的要求，犯罪嫌疑人、被告人不負(fù)證明自己無罪的責(zé)任。刑事訴訟的證明責(zé)任主要屬于控訴方，由控訴方證明有罪，犯罪嫌疑人、被告人提出無罪、罪輕或要求免除刑事處罰是其權(quán)利而非證明責(zé)任。

有些案件犯罪嫌疑人和被告人也負(fù)有證明責(zé)任。如巨額財產(chǎn)來源不明罪是被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的典型，由控訴方證明國家工作人員的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入并差額巨大事實的存在，由被告方說明明顯超過合法收入的那部分財產(chǎn)的來源。由被告方承擔(dān)證明責(zé)任的還有一些持有型犯罪如非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪案件，持有、使用假幣罪案件，窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪案件，非法持有及原植物罪案件。被告人以正當(dāng)防衛(wèi)、犯罪中止、從犯、未成年、自首、認(rèn)罪態(tài)度好、積極退贓為理由進(jìn)行無罪、罪輕、減輕、免除刑事處罰辯護(hù)的也應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。被告人以自己精神失常、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、基于合法的根據(jù)、合法的授權(quán)、不在犯罪現(xiàn)場為理由進(jìn)行辯護(hù)，也應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。