導(dǎo)語：如何才能寫好一篇勞動法合同法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、《勞動合同法》貫徹實施的基本情況

（一）《勞動合同法》的實施促進(jìn)了勞動合同簽訂率的提高。

《勞動合同法》頒布實施后，經(jīng)過廣泛的宣傳培訓(xùn)工作，我區(qū)各類企業(yè)簽訂勞動合同的主動性積極性大增。據(jù)調(diào)查，至今年3月底，我區(qū)在崗職工60844人，簽訂勞動合同的30422人，勞動合同簽訂率59%，與去年上半年相比增長了10個百分點。其中農(nóng)民工23001人，簽訂勞動合同1人，簽訂率50%，比去年同期增長10個百分點。

（二）《勞動合同法》的實施促進(jìn)了用人單位與勞動者簽訂勞動合同期限向長期化方向發(fā)展。

《勞動合同法》強制用人單位與勞動者簽訂勞動合同并鼓勵簽訂無固定期限勞動合同，實際是從法律層面促使用人單位改變用工短期行為，考慮用工長期化。《勞動合同法》實施后，我區(qū)各類企業(yè)與職工簽訂勞動合同的期限從之前的一年期限為主轉(zhuǎn)變?yōu)槿廖迥昶谙逓橹?，符合簽訂無固定期限勞動合同的均依法簽訂無固定期限勞動合同，促使勞動者和用人單位之間建立的勞動關(guān)系更為穩(wěn)固。

（三）《勞動合同法》的實施促進(jìn)了用人單位用工管理行為的不斷規(guī)范。

《勞動合同法》規(guī)定用人單位要把規(guī)章制度作為勞動合同內(nèi)容，要求勞動合同制度化、法律化，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，從根本上促使用人單位規(guī)范內(nèi)部管理行為和外部經(jīng)營行為，從而有利于用人單位和勞動者雙方建立穩(wěn)定的勞動關(guān)系?！秳趧雍贤ā奉C布實施后，我區(qū)各類企業(yè)對規(guī)章制度、員工手冊及時進(jìn)行了清理修改，使日常管理符合《勞動合同法》的規(guī)定。工作時間、勞動報酬、社會保險等勞動用工主要方面得到了較好的遵守執(zhí)行。企業(yè)用工逐步規(guī)范，勞動關(guān)系日漸穩(wěn)定。

（四）《勞動合同法》實施過程中遇到的主要困難和問題。

1、部分用人單位對勞動合同的認(rèn)識存在片面性。

目前還存在部分用人單位與勞動者不簽訂勞動合同的情形。部分勞動密集小型企業(yè)對《勞動合同法》的實施持觀望態(tài)度，維持原有的用工方式，還未完全根據(jù)新法進(jìn)行調(diào)整。還有部分規(guī)模較小、用工環(huán)境差，管理較差的企業(yè)對《勞動合同法》的實施持消極態(tài)度，不遵守法律規(guī)定，嚴(yán)重違規(guī)用工。對于一些季節(jié)性增加用工和臨時性用工，企業(yè)不愿簽訂勞動合同，員工也認(rèn)為沒有必要簽訂正規(guī)的勞動合同。

2、勞動者不愿簽訂勞動合同的現(xiàn)象依然存在。

《勞動合同法》對用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同做出了明確規(guī)定，但據(jù)我區(qū)企業(yè)反映，企業(yè)要求員工簽訂勞動合同，部分員工不愿簽訂勞動合同。這部分員工有的是因為誤解簽訂勞動合同后限制其自由流動；有的是因為不愿繳交社會保險費；有的是誤以為不簽訂勞動合同，一個月后一年內(nèi)可以要求企業(yè)支付雙倍工資。在勞動密集型尤其是加工企業(yè)這個問題更為突出，有些企業(yè)不愿簽訂勞動合同的員工比例甚至達(dá)到50%以上。

3、部分用人單位和勞動者參加社會保險意愿不強。

有些用人單位與勞動者不愿參加社會保險，主要原因有：一是個別私營企業(yè)誤導(dǎo)勞動者，使勞動者誤認(rèn)為參加社保會減少收入，造成勞動者參保意愿不強；二是當(dāng)前社會保險制度還不夠完善，未能在全國范圍內(nèi)甚至全省范圍內(nèi)自由轉(zhuǎn)移和接續(xù)，一些企業(yè)外來務(wù)工人員對社會保險認(rèn)識不足，認(rèn)為不能在當(dāng)?shù)剡B續(xù)參保至享受養(yǎng)老待遇的最低15年參保年限，回原籍后社保關(guān)系又不能順利轉(zhuǎn)移，不愿參保；三是一些外來務(wù)工人員現(xiàn)實中離職后選擇退保，覺得退保手續(xù)麻煩，而單位繳交的社保統(tǒng)籌金不能退還也不能遷走，主觀上排斥參保。

4、用人單位對《勞動合同法》個別條款的理解有異。

我區(qū)不少企業(yè)反映《勞動合同法》有些條款不容易理解，操作性不強。主要包括計件工人、季節(jié)性用工加班工資的計算和計發(fā)加班工資的基數(shù)確定、勞動合同范本條款過細(xì)不利于用人單位實際生產(chǎn)操作及管理、勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的程度界定、流動性較大的員工重返用人單位能否再次約定試用期、無固定期限勞動合同適用不當(dāng)可能導(dǎo)致企業(yè)用工僵化以及勞務(wù)派遣適用的崗位和具體操作程序等問題。

（五）完善《勞動合同法》配套法規(guī)政策的意見和建議。

《勞動合同法》實施過程中存在一些執(zhí)法部門難以操作、用人單位難以理解掌握的問題，因此急需出臺實施細(xì)則和辦法，提供指導(dǎo)性意見。建議有關(guān)部門及時完善配套法規(guī)政策，解決以下幾個問題：

1、逐步解決社保轉(zhuǎn)移接續(xù)問題。必須盡快健全社會保險制度，建議有關(guān)部門抓緊研究勞動者社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移銜接問題。

2、明確無固定期限勞動合同的具體操作辦法。主要是細(xì)化條例，明確符合簽訂無固定期限合同而未簽訂，經(jīng)濟(jì)補償應(yīng)如何計算；對于簽訂無固定期限勞動合同而不辭而別的，應(yīng)賦予用人單位一定的用工約束權(quán)等。

3、進(jìn)一步明確年休假、加班工資待遇。年休假計算是否按員工的累計工齡，或是在現(xiàn)企業(yè)的工作時間；對于主動要求加班的，是否允許，應(yīng)如何計算加班工資等。

4、對于特殊性行業(yè)、季節(jié)性行業(yè)的用工進(jìn)一步明確。對特殊行業(yè)，如建筑業(yè)、餐飲業(yè)、服務(wù)業(yè)等，研究制定有別于生產(chǎn)性行業(yè)，適應(yīng)自身行業(yè)特點的規(guī)定；對于淡旺季周期生產(chǎn)、臨時性增加用工情況，也制定適用的法律實施細(xì)則。

5、規(guī)范勞務(wù)派遣的具體內(nèi)容。對于臨時性用工，季節(jié)性用工，通過勞務(wù)派遣的形式應(yīng)如何規(guī)范操作。研究制訂關(guān)于勞務(wù)派遣

公司的監(jiān)管細(xì)則。 6、明確細(xì)化勞動者的責(zé)任。對于勞動者自身主觀原因沒能及時簽訂合同，勞動者主動要求延長工作時間的情形如何界定等，應(yīng)制訂明確細(xì)化的操作程序指導(dǎo)用人單位具體操作。

二、工會勞動法律監(jiān)督工作情況

（一）、工會勞動法律監(jiān)督工作情況

1、發(fā)揮區(qū)工會組織的監(jiān)督作用。工會監(jiān)督和檢查企事業(yè)單位行政執(zhí)行勞動法，是工會的重要權(quán)利和責(zé)任之一。工會組織成員分布在各地區(qū)、各領(lǐng)域、各層次，直至基層車間、班組，與勞動者關(guān)系最密切，因此對違反勞動法的現(xiàn)象和行為最敏感，反映最及時，這種監(jiān)督有更高的效率。工會通過對有關(guān)問題提出意見和建議，對有關(guān)問題的調(diào)查，對違法行為提出處理意見，行使職代會權(quán)利，處理勞動爭議案件，為受侵害職工承擔(dān)法律支持來發(fā)揮其監(jiān)督作用。近三年來我區(qū)各級勞動爭議調(diào)解委員會作了大量工作，及時調(diào)解和處理職工來信來訪、各種勞動爭議案件2300余起，使勞動爭議問題消滅在萌芽狀態(tài)，為促進(jìn)企業(yè)和社會的穩(wěn)定起到了不可低估的作用。

2、發(fā)揮各鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、街道經(jīng)發(fā)辦勞動法律監(jiān)督的作用。鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、街經(jīng)發(fā)辦是企事業(yè)領(lǐng)導(dǎo)部門，既有權(quán)利和責(zé)任領(lǐng)導(dǎo)企事業(yè)單位的生產(chǎn)或業(yè)務(wù)工作，也有權(quán)利和責(zé)任監(jiān)督和檢查各所屬單位貫徹執(zhí)行勞動法。如果發(fā)現(xiàn)所屬單位違反勞動法，有權(quán)和責(zé)任加以制止和糾正。

3、發(fā)揮區(qū)級勞動行政機關(guān)和其他有監(jiān)察權(quán)機關(guān)的監(jiān)督作用。如勞動保障局、紀(jì)委這種監(jiān)督具有很大的強制性和權(quán)威性。各鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、街勞保所和紀(jì)委是國家機關(guān)中的職能部門，不僅要嚴(yán)格貫徹執(zhí)行勞動法，同時還有權(quán)力和責(zé)任監(jiān)督和檢查各企事業(yè)單位切實貫徹執(zhí)行勞動法。

4、發(fā)揮職工群眾的監(jiān)督作用。不斷提高職工群眾法律意識，增強自我維護(hù)能力，運用法律武器維護(hù)自身合法利益不受侵犯，行使勞動法律權(quán)利，這是最根本最有效的監(jiān)督。職工群眾的監(jiān)督往往以勞動爭議的形式出現(xiàn)，所以處理好日常的勞動爭議，既起到了監(jiān)督勞動法律的作用，又是落實勞動法律實施的具體體現(xiàn)，不僅解決了勞動法律有法可依，有法必依的問題，還進(jìn)一步做到了勞動法律執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究。

（二）、工會勞動法律監(jiān)督存在問題

1、企業(yè)行政認(rèn)識不足，支持不夠。企業(yè)行政認(rèn)為工會組織就包括勞動法律監(jiān)督、勞動爭議調(diào)解等等維權(quán)工作，沒必要再成立諸如勞動法律監(jiān)督、勞動爭議調(diào)解之類組織，出現(xiàn)此類問題就由工會組織出面即可，沒必要建立那么多組織機構(gòu)。

2、工會勞動法律監(jiān)督權(quán)威性不夠，缺乏一定的執(zhí)法力度。工會是職工自愿結(jié)合的群眾組織，沒有執(zhí)法資格，只能是對執(zhí)法進(jìn)行監(jiān)督，而監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)問題只能提出意見和建議，能否得到采納還是未知數(shù)，因而在職工群眾中信任度不高。

3、監(jiān)督組織建設(shè)不健全，監(jiān)督作用發(fā)揮不好。雖然工會法律監(jiān)督組織都有機構(gòu)、有牌子、有人員，但是監(jiān)督作用發(fā)揮不好，監(jiān)督員履行職責(zé)不夠，當(dāng)然也存在監(jiān)督員素質(zhì)不高的問題，特別是企業(yè)工會法律監(jiān)督員不能針對企業(yè)行政制定的規(guī)章制度提出意見和建議。

（三）、工會勞動法律監(jiān)督對策建議

1、強化工會勞動法律監(jiān)督，健全監(jiān)督機制。當(dāng)前工會勞動法律監(jiān)督的法律依據(jù)主要是《勞動法》、《工會法》和1995年全總制定的《工會勞動法律監(jiān)督試行辦法》。由于《勞動法》、《工會法》對工會勞動法律監(jiān)督的規(guī)定比較原則，加之基層工會不敢對本單位行政勞動違法行為進(jìn)行監(jiān)督，致使監(jiān)督成本較高。因此，盡快制定和出臺《工會勞動法律監(jiān)督法》或《工會勞動法律監(jiān)督條例》，用法律保障工會勞動法律監(jiān)督的各項權(quán)力的實施，將使工會勞動法律監(jiān)督得以落實。這些權(quán)力應(yīng)包括：對用人單位勞動違法案件和行為的調(diào)查權(quán)，請求政府有關(guān)行政部門或司法協(xié)助權(quán)，參與對用人單位的勞動監(jiān)察權(quán)、參與勞動爭議仲裁和訴訟權(quán)，受理勞動者的投訴權(quán)，責(zé)成政府及相關(guān)部門、司法機關(guān)處理勞動違法案件權(quán)等。同時，對地方工會、用人單位工會在勞動法律監(jiān)督中的權(quán)利與義務(wù)、組織和人員設(shè)置、監(jiān)督程序、監(jiān)督時效、辦公經(jīng)費等都應(yīng)作出明確規(guī)定，從而使工會勞動法律監(jiān)督有法可依和具有可操作性。

2、強化工會勞動法律監(jiān)督，完善監(jiān)督程序。一是堅持事前監(jiān)督，運用協(xié)商協(xié)調(diào)機制穩(wěn)定企業(yè)勞動關(guān)系，通過企業(yè)勞動合同、平等協(xié)商、簽訂集體合同規(guī)范企業(yè)勞動關(guān)系，從制度上保證職工的合法權(quán)益不受侵害；二是堅持決策監(jiān)督，對企業(yè)重大經(jīng)營決策由職代會行使審議權(quán)，這實質(zhì)上是對企業(yè)內(nèi)部管理從源頭上進(jìn)行監(jiān)督；三是堅持高層監(jiān)督，運用工會與企業(yè)行政聯(lián)席會議、高層協(xié)商參與機制保證勞動法律監(jiān)督及早發(fā)揮作用；四是堅持全過程監(jiān)督，運用企業(yè)職代會、廠務(wù)公開、集體合同、民主測評、職工董事與職工監(jiān)事等民主管理有效機制全過程參與進(jìn)行監(jiān)督，通過全過程的有效監(jiān)督，最終保證源頭監(jiān)督的實施。

3、強化工會勞動法律監(jiān)督，建設(shè)監(jiān)督隊伍。建設(shè)工會勞動法律監(jiān)督的隊伍，為開展勞動法律法規(guī)監(jiān)督創(chuàng)造良好條件。工會勞動法律監(jiān)督是工會工作的一個新的領(lǐng)域。工會勞動法律監(jiān)督員是工會履行勞動法律監(jiān)督職責(zé)的具體執(zhí)行者。工會勞動法律監(jiān)督員素質(zhì)，關(guān)系著工會代表維護(hù)職工合法權(quán)益職能的實現(xiàn)；關(guān)系著勞動法律法規(guī)的貫徹落實。把工作責(zé)任心強，具有一定勞動法律法規(guī)知識、政策水平和實際工作能力，辦事公道，密切聯(lián)系群眾的有關(guān)部門人員，吸收到工會勞動法律監(jiān)督委員會中。加強工會勞動法律監(jiān)督人員培訓(xùn)，在培訓(xùn)的內(nèi)容、方式和對象上注重理論與實踐、定期與不定期、集中研討與業(yè)務(wù)自學(xué)三個結(jié)合，提高監(jiān)督隊伍素質(zhì)。

4、強化工會勞動法律監(jiān)督，制定監(jiān)督措施。要想真正維護(hù)好勞動者的合法權(quán)益，光靠政府勞動行政執(zhí)法是不夠的，最有力的手段是：一方面要積極發(fā)揮基層工會組織的維權(quán)作用，強化基層工會勞動法律監(jiān)督作用的發(fā)揮。只有強化用人單位工會的制衡功能，才能從本質(zhì)上彌補勞動者的弱勢地位，真正把勞動者的權(quán)益維護(hù)好。另一方面則要發(fā)揮地方工會為基層工會組織和工會干部撐腰壯膽的作用，積極探索維護(hù)基層工會組織和監(jiān)

篇2

[關(guān)鍵詞]勞動合同法必要性試用期

一、《勞動合同法》的必要性分析

當(dāng)今社會,競爭激烈是一個鮮明的特點。招聘會上人山人海、高學(xué)歷失業(yè)現(xiàn)象頻頻。現(xiàn)如今,人才及勞動力資源的供應(yīng)量已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了用人單位所能提供的就業(yè)崗位,勞動力資源的嚴(yán)重過剩,使得用人單位又大量的選擇余地,競爭招聘比例奇高。在這種嚴(yán)重失衡的就業(yè)環(huán)境中,勞動者根本沒有資本去跟用人單位平等協(xié)商,只能聽從用人單位的招聘條件而有苦說不出,否則就只有落得個下崗待業(yè)的境地。

導(dǎo)致這一問題的原因在于,其一,由于近年來國家重視教育建設(shè),使得教育的發(fā)展速度已超過了國家經(jīng)濟(jì)與工業(yè)建設(shè)的速度,就業(yè)崗位的緩慢提升滿足不了人才的大量輸出。其二,高科技的廣泛應(yīng)用使得用人單位在人才招聘上從簡從精。最后,大量的農(nóng)村低學(xué)歷人員、務(wù)工人員涌入城市,從一定程度上更是加劇了就業(yè)競爭的激烈程度。諸因素共同導(dǎo)致了人才及勞動力的數(shù)量膨脹和過剩,價值貶低,形成一種用人單位主導(dǎo)的就業(yè)市場形勢。用人單位以一種居高臨下的姿態(tài)來與勞動者協(xié)商,原有的平等協(xié)商畸形化,勞動者一方的權(quán)利無從談起,為了生存只能委曲求全。

當(dāng)前用人單位和勞動者的地位嚴(yán)重不平等,勞動者一方處于嚴(yán)重的劣勢而成為弱勢群體?！秳趧雍贤ā返耐瞥稣轻槍@個社會問題,希望借此能平衡雙方的地位,讓平等自愿、協(xié)商一致成為可能,限制用人單位過分侵犯勞動者的合法權(quán)利。《勞動合同法》著重保護(hù)勞動者的合法利益,給予其更多的法律保護(hù)規(guī)范,在這一方面,我國的“傾斜保護(hù)”原則彌補了平等原則的不足,并通過矯正勞動關(guān)系事實上的不平等從而實現(xiàn)法律的公平價值,在立法層面上對法律的雙方利益保護(hù)驚醒重點,將勞動者的弱勢利益加重保護(hù),可以從一定程度上規(guī)范用人單位,維護(hù)事實平等和法制統(tǒng)一。

二、關(guān)于《勞動合同法》的試用期的幾點見解

《勞動合同法》對試用期進(jìn)行了明確規(guī)定。主要規(guī)定有,同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期;試用

期中,除勞動者不符合錄用條件、嚴(yán)重違紀(jì)、醫(yī)療期滿或不能勝任工作外,用人單位不得解除勞動合同;同時,《勞動合同法》規(guī)定,試用期最長不得超過6個月。

1. 試用期的成立

用人單位與勞動者之間需先簽合同再進(jìn)行試用,試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限?！秳趧雍贤ā访鞔_規(guī)定,該法律實施后,超過規(guī)定時間簽訂勞動合同的用人單位需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

實踐中很多用人單位均口頭或以其他形式與勞動者約定三個月或六個月試用期,但不簽訂書面勞動合同。試用期滿后用人單位單方面認(rèn)為試用合格,就簽訂正式的勞動合同,如果用人單位認(rèn)為不符合錄用條件,用人單位就可解除勞動關(guān)系。筆者認(rèn)為,用人單位該做法是違反法律規(guī)定的,在發(fā)生勞動爭議時往往會處于被動地位而導(dǎo)致敗訴。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第十八條規(guī)定,勞動者被用人單位錄用后,雙方可以在勞動合同中約定試用期,試用期應(yīng)包括在勞動合同期限內(nèi)。根據(jù)該規(guī)定,我們可以知道試用期存在的前提是雙方簽訂了勞動合同,試用期存在于勞動合同期限中,沒有簽訂勞動合同,就不存在試用期一說。因此,用人單位只約定了試用期而未簽訂勞動合同的,視為不存在試用期,雙方發(fā)生勞動爭議應(yīng)當(dāng)按照事實勞動關(guān)系進(jìn)行處理。這是為了加強勞動者的權(quán)利,防止用人單位隨意的解雇用工,造成權(quán)利的侵犯

2. 在試用期內(nèi),用人單位能否隨時辭退員工?

近年來,用人單位在試用期中隨意辭退員工的勞動爭議數(shù)量也逐漸增多,原因在于很多用人單位均存在一個錯誤的認(rèn)識,即認(rèn)為在試用期內(nèi)完全有權(quán)利隨時解除勞動合同,且無需支付經(jīng)濟(jì)補償金,從而導(dǎo)致發(fā)生糾紛。根據(jù)《勞動法》第二十五條規(guī)定,勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的,用人單位可以解除勞動合同。法律規(guī)定得很清楚,用人單位可解除勞動合同的條件是其必須舉證證明勞動者在試用期間不符合錄用條件,這表明了用人單位的舉證責(zé)任,這實際上是限制了用人單位隨意解除勞動合同。如果用人單位沒有證據(jù)證明勞動者在試用期間不符合錄用條件,用人單位就不能解除勞動合同,否則,需承擔(dān)因違法解除勞動合同所帶來的一切法律后果。另外,根據(jù)有關(guān)規(guī)定,試用期滿后,用人單位不得再以試用期間不符合錄用條件而解除勞動合同。但是,如果勞動者在試用期內(nèi)被發(fā)現(xiàn)并經(jīng)有關(guān)機構(gòu)確認(rèn)患有精神病的,用人單位可以解除勞動合同。

三、小結(jié)

勞動合同試用期作為勞動合同的一個特殊的階段,對調(diào)整勞動關(guān)系當(dāng)事人雙方都有很大的好處,它可以幫助用人單位以最低的成本風(fēng)險爭取優(yōu)秀勞動者的加入和促進(jìn)勞動者的風(fēng)險競爭意識,并最終提高勞動者的綜合素質(zhì)和企業(yè)的市場競爭能力。但是,至少在目前,這種意義還遠(yuǎn)沒有被廣大的勞動者和很多的用人單位所認(rèn)識到。準(zhǔn)確理解有關(guān)勞動合同試用期的法律規(guī)定并加以應(yīng)用,不僅是法律的要求,也是我國勞動用工制度改革乃至我國經(jīng)濟(jì)體制改革的必然要求,同時也是廣大的勞動者和用人單位保護(hù)自身權(quán)利的需要。

建設(shè)法治社會,我們需要了解相應(yīng)的法律知識,這樣才能在出現(xiàn)糾紛時更好的保護(hù)自己的合法權(quán)利和利益,《勞動合同法》的出臺適應(yīng)了社會的變更和發(fā)展,我們需要深入的解讀它,使其能夠更好的均衡勞資雙方的權(quán)益,從而發(fā)揮出最大的作用。

參考文獻(xiàn):

篇3

一、基于具體制定勞動者單方解除的預(yù)告期 

解除勞動合同，即指用人單位與勞動者自用工之日起依法訂立的勞動合同，在尚未全部履行完畢之前，由于法定解除事由的出現(xiàn)，或合同當(dāng)事人單、雙方以某種原因提前將合同關(guān)系歸于滅失的法律行為。勞動合同一旦解除，即意味用人單位與勞動者之間基于用工關(guān)系所建立的權(quán)利與義務(wù)法律關(guān)系歸于消滅。于2008年1月1日正式施行的《勞動合同法》明確規(guī)定，解除勞動合同情形分為下述兩種：一是雙方協(xié)議解除，即合同雙方當(dāng)事人就解除事宜協(xié)商一致而解除；二是單方提出解除，即享有單方解除權(quán)的當(dāng)事人作出解除意思表示。針對上述兩種情形，“雙方協(xié)議解除”的法定解除條件即雙方達(dá)成合意，對解除程序未作限制性規(guī)定。而關(guān)于“單方提出解除”則作出了進(jìn)一步細(xì)分，即用人單位與勞動者各自分別采取“即時解除勞動合同”與“附帶預(yù)告期解除勞動合同”，并在此基礎(chǔ)上劃分為因用人單位或勞動者“過錯性解除”或“非過錯性解除”及用人單位“經(jīng)濟(jì)性裁員”。 

二、明確勞動者單方解除權(quán)的適用不同期限 

《勞動合同法》參照“傾斜式保護(hù)原則”，立法多以保護(hù)勞動者利益為出發(fā)點，賦予勞動者單方解除權(quán)的同時亦要求其遵守如下程序：試用期內(nèi)勞動者需提前三天通知用人單位，試用期后則需提前三十天，以此便于用人單位有充足時間安排勞動者離職后的接替工作，確保勞動過程的連續(xù)性；應(yīng)以書面形式提出解除。關(guān)于此項解除權(quán)的適用范圍，除上述程序外，未再有其他法律約定或限制，均無區(qū)別的一律適用于所有勞動合同，且勿論是固定期限勞動合同，抑或無固定期限勞動合同。縱觀各國勞動法規(guī)則對此多有限制條件，如提前通知解除權(quán)僅適用于無固定期限的勞動合同，對于明確約定期限的勞動合同不予適用，約定明確期限的勞動合同只可依正當(dāng)法定事由方可解除。 

三、增加用人單位過失性解除合同程序規(guī)定 

現(xiàn)實中，針對用人單位法定可予解除的過錯情形主要有下述幾種：勞動者營私舞弊、被追究刑事責(zé)任、嚴(yán)重違反用人單位勞動紀(jì)律或規(guī)章制度等（詳情參見《勞動合同法》第39條）。區(qū)分過錯性或非過錯性解除的意義在于是否需要預(yù)告期，用人單位在勞動者存在一定過錯的情形下作出的解除行為，無須履行提前通知義務(wù)，即意味無法定解除程序。現(xiàn)行法規(guī)對此亦僅作略提：針對用人單位解除勞動合同，工會組織認(rèn)為不適當(dāng)?shù)模袡?quán)提出意見，如確認(rèn)用人單位違法，工會有權(quán)要求重新處理；如勞動者訴諸司法部門，工會應(yīng)予支持幫助。換言之，我國勞動法規(guī)制度對于過錯性解除暫無必經(jīng)程序的適用，用人單位既無提前通知義務(wù)，勞動者亦難尋自我申辯權(quán)，賦予工會組織的權(quán)益亦只是事后建議權(quán)，至于用人單位聽從與否，法律無從過問。理論上看，工會是由廣大職工組成的群眾組織，是依法維護(hù)職工合法權(quán)益的，但凡用人單位解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將解除理由通知工會。上文提及到工會組織對于勞動者的合法權(quán)益負(fù)有支持與幫助義務(wù)，對用人單位亦有監(jiān)督義務(wù)，但通常這些義務(wù)往往止步于書面，難以聯(lián)系實際事例并在其中發(fā)揮法律本意賦予的職能作用。 

四、完善合同違約金與競業(yè)限制相關(guān)的規(guī)定 

根據(jù)一般“禁止原則“，《勞動合同法》規(guī)定在一般情況下用人單位禁止設(shè)定違約金，除法律規(guī)定的特殊情況外，即僅可對“違反服務(wù)期約定”及“競業(yè)限制約定”設(shè)定勞動者承擔(dān)違約金。此處體現(xiàn)了法律對于一般勞動者勞動權(quán)的重視與保護(hù)，若對所有勞動者不加區(qū)分，也不曾考慮用人單位為勞動者所支出的費用而一概禁止約定違約金，那么必然致使一部分享有用人單位特殊待遇的勞動者可能在任何情況下任意提前解除勞動合同而無須承擔(dān)違約責(zé)任，有失公允。而針對競業(yè)限制的完善，可從以下方面考慮：有針對性的訂立競業(yè)限制條款，綜合衡量各自的正當(dāng)利益與地位的強弱勢，明確用人單位支付競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補償金與勞動者違反競業(yè)限制違約金的具體數(shù)額，且保持兩者金額適當(dāng)?shù)钠降扰c合理。 

五、相關(guān)建議 

綜上所述，在司法實踐中，之所以常見理論與實踐的脫軌，其原因大多還是受制于理論的可行性較差，比如某些用人單位根本不存在工會組織，或名為職工代表，實則由高層操控等；職工對此現(xiàn)象或不知情，或不知“痛”。為保障工會及其成員更好的履行職責(zé)，最高人民法院頒布《關(guān)于在民事審判工作中適用中國工會法若干問題的解釋》作出規(guī)定，工會成員因參加工會活動或履行工會法定職責(zé)而被解除勞動合同的，可判令用人單位恢復(fù)其工作并補發(fā)解除合同期間應(yīng)得報酬等，以法律強制手段為職工集體事業(yè)保駕護(hù)航。、與此同時，要確保工會監(jiān)督權(quán)的實現(xiàn)，亦有賴于制度的完善，筆者建議可嘗試下述兩個改善方案，藉此加強工會監(jiān)督，使之權(quán)利真正付諸于實際：其一，建立勞動法律監(jiān)督組織，即在工會編內(nèi)設(shè)置勞動法律監(jiān)督崗，對用人單位支付勞動報酬、安排工作時間、未成年工保護(hù)、社會保險福利等勞動法律執(zhí)行情況進(jìn)行內(nèi)部監(jiān)督；其二，設(shè)立勞動保護(hù)監(jiān)督組織，即對用人單位發(fā)生的重大事故隱患、職業(yè)危害建檔跟蹤，制定群眾舉報細(xì)則，采取勞動保護(hù)工作責(zé)任制，督促企業(yè)落實法律賦予工會與職工的知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)。 

參考文獻(xiàn)： 

[1]徐昭.我國勞動合同解除或終止后經(jīng)濟(jì)補償制度分析[J].職工法律天地：下，2015（11）：203-204. 

篇4

一、無固定期限合同

《勞動合同法》為了改變我國目前勞動合同普遍短期化的缺陷，鼓勵當(dāng)事人訂立長期合同，加大了用人單位訂立無固定期限合同的義務(wù)（第14條）。這種立法思路在目前我國背景下無可厚非，但仔細(xì)分析條文，則會發(fā)現(xiàn)存在漏洞。根據(jù)《勞動合同法》第14條的規(guī)定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”，而2006年向社會公布的《勞動合同法（草案）》（第9條）將無固定期限合同定義為“是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同”。前者要求無固定期限合同的成立必須有當(dāng)事人的約定，只是沒有確定終止時間，后者則是“未約定”終止時間。比較而言，前者更為合理，因為無固定期限合同對雙方當(dāng)事人影響重大，應(yīng)經(jīng)雙方明確表示才可成立。這一定義的重大轉(zhuǎn)變帶來的問題是如果當(dāng)事人沒有約定合同期限，如何認(rèn)定合同的期限？因為《勞動合同法》第12條規(guī)定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》對這三種勞動合同類型的定義，如果當(dāng)事人不約定勞動合同的期限，該合同顯然不屬于這三種合同。盡管《勞動合同法》第14條第3款規(guī)定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同?！钡绻?dāng)事人已訂立了書面勞動合同，只是沒有約定合同期限，第14條第3款就無法適用。簽訂了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同，因此也不能視為無固定期限合同。而且根據(jù)《勞動合同法》第26條有關(guān)勞動合同無效事由的規(guī)定看，勞動合同缺乏必備條款并不無效，因此沒有約定合同期限的勞動合同就屬于既非無效又不受《勞動合同法》調(diào)整的“另類合同”。盡管，《勞動合同法》第81條規(guī)定，用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定合同必備條款，給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但如果勞動合同不是由用人單位提供文本而是由雙方協(xié)商訂立的，該條也無法適用；即使合同文本由用人單位提供，在雙方?jīng)]有約定合同期限的情形下，是否構(gòu)成損害以及損害的數(shù)額都難以計算。而且該條款也僅僅只是責(zé)任條款，沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律仍然無法解決。未來實踐中，大量訂立了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律將是一大難題。根據(jù)《勞動合同法》鼓勵訂立無固定期限合同的精神，如果將現(xiàn)有條文第14條第3款改為“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同或者勞動合同中沒有約定合同期限的，視為……”，增加“或者勞動合同沒有約定合同期限”的內(nèi)容就可以避免這一漏洞。目前只能通過司法解釋對第14條第3款進(jìn)行擴大解釋，以彌補這一重大漏洞。

二、勞動合同的瑕疵

《勞動合同法》有關(guān)合同瑕疵的主要不足在于將以欺詐、脅迫的手段訂立的合同作為無效合同而不是可撤銷合同。筆者認(rèn)為將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同更為合理。因為將采取欺詐、脅迫等手段訂立的勞動合同作為可撤銷合同，賦予受害方變更或者撤銷的權(quán)利，受害方將占有主動地位，受害方可以選擇變更或者撤銷合同，也可以使合同有效，獲得就業(yè)機會以及勞動法和合同法上的權(quán)利，這樣更有利于受害方的權(quán)利保護(hù)。①而且勞動合同的無效涉及一系列棘手的法律難題，包括工傷的認(rèn)定和其他社會保險的效力等復(fù)雜問題。立法應(yīng)當(dāng)盡可能地使勞動合同有效，這樣可以保持勞動關(guān)系的穩(wěn)定，促進(jìn)就業(yè)。作為可撤銷合同，勞動者可以在撤銷期限內(nèi)主張合同無效，如果過了撤銷期，在《勞動合同法》賦予勞動者解除勞動合同高度自由權(quán)的背景下，例如雙方協(xié)商一致可以解除（第36條），勞動者提前三十天書面通知用人單位可以解除勞動合同（第37條），勞動者完全可以通過解除勞動合同的方式來結(jié)束雙方的勞動關(guān)系，并可以名正言順地獲得合同解除時的經(jīng)濟(jì)補償。由于將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為無效合同，為了使勞動者在合同無效時也可以同樣獲得合同解除時的經(jīng)濟(jì)補償（第46條第1項），《勞動合同法》第38條規(guī)定，因以欺詐、脅迫的手段訂立或變更合同致使合同無效的，勞動者可以解除勞動合同（第38條第5項，第26條第1款）。這種規(guī)定，在法理上是錯誤的，因為合同無效并不存在解除的問題，合同解除的前提是合同的有效成立。如果將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同就可以避免法理上的障礙，因為可撤銷合同過了撤銷期就成為有效合同，自然可以解除；如果當(dāng)事人在撤銷期內(nèi)撤銷合同的，則不適用勞動合同解除的規(guī)定，適用勞動合同無效的締約過失責(zé)任，即勞動合同被確認(rèn)為無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（第86條），在法理上可以言之成理。

三、勞動合同的解除

《勞動合同法》擴大了勞動者可以解除合同的事由（第38條），在限制用人單位解除勞動合同的事由上也有所增加，《勞動合同法》第42條規(guī)定了六種用人單位不能解除勞動合同的事由，在《勞動法》（第29條）規(guī)定基礎(chǔ)上增加了“從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的”；“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”情形，遺憾的是《勞動合同法》沒有將國外通常禁止雇主解雇雇員的事由，即在雇員拒絕雇主的命令從事違法行為時雇主不得解雇雇員的情形包含在內(nèi)。例如，雇員拒絕提供虛假證據(jù)，拒絕超速或者超載駕駛貨車，雇主不得解雇雇員。在美國，即使雇主和雇員約定雙方可以隨時解除勞動合同，判例也不允許雇主解雇拒絕從事違法行為的雇員。②

有關(guān)合同解除的主要不足體現(xiàn)在違法解除或終止合同的責(zé)任上?！秳趧雍贤ā返?7條和第90條分別規(guī)定了用人單位和勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責(zé)任。第87條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照合同解除或終止時用人單位支付的“經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍”向勞動者支付賠償金；第90條規(guī)定，勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這兩條規(guī)定，看似加重了雇主的賠償責(zé)任，其實并不合理。首先，用人單位的賠償責(zé)任僅限于經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍，換言之，用人單位的責(zé)任是受到限制的，而勞動者的責(zé)任則不受限制，這顯然對勞動者不公，勞動者面臨巨大的風(fēng)險。第二，用人單位違法解除合同，將其賠償數(shù)額固定為合同依法解除時經(jīng)濟(jì)補償標(biāo)準(zhǔn)的2倍是否充分合理？舉例，假設(shè)一名勞動者與用人單位簽了一份5年期限的固定合同或無固定期限合同，勞動者工作1年后，如果用人單位違法解除合同，此時雇主的賠償標(biāo)準(zhǔn)僅為2個月的工資（1個月工資的2倍），勞動者損失的四年甚至更長的工資和其它損失都無法得到賠償，這種賠償標(biāo)準(zhǔn)對勞動者極為不公！在合法解除合同場合，經(jīng)濟(jì)補償?shù)闹匾饬x在于補償勞動者工作期間的貢獻(xiàn)，因此，應(yīng)根據(jù)其工作年限，計算經(jīng)濟(jì)補償金額；而在違法解除合同場合，賠償?shù)哪康氖菑浹a勞動者合同剩余期限的工資和其它損失，而不是已工作期間的貢獻(xiàn)，二者機理完全不同。《勞動合同法》這種簡單的規(guī)定，不符合法理。而且這種責(zé)任機制容易鼓勵用人單位盡早違法解除合同，因為勞動者已工作期間越短，雇主的賠償金額越少，這種責(zé)任機制實在荒謬。除了法理基礎(chǔ)和立法技術(shù)的嚴(yán)重缺陷，這種責(zé)任機制也遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法賠償勞動者因合同解除而遭受的實際損失。在美國，在固定期限合同中，法院通常會判決被告賠償原告合同解除時至合同到期日之間的工資損失，如果原告在合同到期后難以找到相似的工作或者只能找到工資更低的工作，被告還要賠償原告的未來損失。③在無固定期限合同中，如果原告對雇主提供無固定期限工作產(chǎn)生了合理期待，則雇主在沒有正當(dāng)事由解雇雇員時，法院通常會通盤考慮雇主如果未解除雇員時雇員可以獲得的收入、雇員剩余工作年齡等因素來決定賠償金額。在Bealesv.Hillhaven,Inc.④案件中，內(nèi)華達(dá)州最高法院支持了陪審團(tuán)對一名62歲女雇員賠償208,476美元的裁決，因為原告舉證她很難在該領(lǐng)域找到類似的工作，而且可能工作到65或者70歲，并證明了其損失將在49,152美元至315,791美元之間。在Diggsv.Pepsi-ColaMetropolitanBottlingCo.,Inc.⑤案件中，第六巡回法院根據(jù)原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判決被告支付其26年半的未來工資損失賠償。在Starkv.CircleKCorp.⑥案件中，蒙大納州最高法院根據(jù)專家證人的意見支持了一項支付給原告28年未來工資損失的賠償?？傊?，在美國判例中，法院通常需要考慮四大因素：雇員的年齡以及找到類似工作的可能性，工資以及津貼等其他無形的福利，原告找到新工作需要的花銷，原告重新找到工作之前合理期間可以獲得的諸如汽車、保險等額外福利的重置價值(replacementvalue)。⑦從比較法角度看，我國《勞動合同法》將雇主違反解除合同的賠償金額固定化，且賠償標(biāo)準(zhǔn)低下，極有可能使《勞動合同法》有關(guān)鼓勵用人單位和勞動者訂立無固定期限合同以及嚴(yán)格限制雇主解除勞動合同的努力落空?！秳趧雍贤ā愤@種單一的、僵化的違法解除勞動合同的責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)不能不說是《勞動合同法》的一大敗筆！

四、勞務(wù)派遣制度

《勞動合同法》對勞務(wù)派遣作了專節(jié)的規(guī)定，其主要進(jìn)步在于：明確了勞務(wù)派遣單位的設(shè)立門檻（第57條）；明確了用人單位和被派遣勞動者之間勞動派遣合同以及勞務(wù)派遣單位和用工單位之間勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容（58、59條），尤其是勞務(wù)派遣單位必須和被派遣勞動者簽訂二年以上的固定期限合同；勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者（第60條）；明確了派遣單位和用工單位之間的法定義務(wù)。

在我國，現(xiàn)實中勞務(wù)派遣存在的主要問題是派遣單位和用工單位相互推卸責(zé)任，導(dǎo)致勞動者無法獲得直接受雇雇員享有的權(quán)利?！秳趧雍贤ā愤M(jìn)一步明晰了派遣單位和用工單位之間的義務(wù)和責(zé)任。這些規(guī)定整體上是正確的，但還不足于保障派遣工人權(quán)利的實現(xiàn)。針對勞務(wù)派遣單位克扣工資以及用工單位沒有支付加班費和其他福利導(dǎo)致同工不同酬的弊端，《勞動合同法》規(guī)定派遣單位必須履行用人單位對勞動者的義務(wù)，不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬（第58條、60條）。用工單位必須告知被派遣勞動者工作要求和勞動報酬，支付加班費、獎金和相關(guān)福利待遇（第62條）。但該法第62條沒有明確用工單位是向勞務(wù)派遣機構(gòu)還是被派遣勞動者支付加班費和其他福利待遇。既然用工單位有義務(wù)告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費等福利（62條第2、3款），派遣單位負(fù)有不得克扣勞動報酬的義務(wù)，為何法律不直接規(guī)定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費及其他福利？僅僅規(guī)定派遣單位不得克扣勞動報酬根本無法保證被派遣勞動者及時足額獲得報酬。而且，只有讓用工單位直接向被派遣勞動者支付報酬及其他福利才能真正實現(xiàn)同工同酬。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給被派遣勞動者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動者的報酬。

關(guān)于勞務(wù)派遣適用的行業(yè)范圍，《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。作為法律條文，這種政策性的模糊概述并沒有實際意義，事實上勞務(wù)派遣也不應(yīng)當(dāng)限制其行業(yè)。在有些國家例如美國，勞務(wù)派遣的盛行始于20世紀(jì)70年代。以往勞務(wù)派遣主要流行于特殊行業(yè)，例如化工和石油行業(yè)、工程和設(shè)計行業(yè)、建筑行業(yè)等等。但時至今日，勞務(wù)派遣已經(jīng)滲透到整個經(jīng)濟(jì)的各個領(lǐng)域，從“看門人(janitor)”到首席執(zhí)行官(chiefexecutives)，各個層面的勞務(wù)派遣發(fā)展迅速。⑧事實上，在一些高級行業(yè)采用勞務(wù)派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強，更容易保護(hù)自己，出現(xiàn)損害被派遣勞動者利益的可能性更小。因此，實在沒有必要將勞務(wù)派遣限制在臨時性、輔或者替代性的崗位。

《勞動合同法》第76條規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。這種規(guī)定也缺乏理論依據(jù)。派遣單位可以向其他單位派遣勞動者，為何不能向本單位派遣勞動者？事實上，勞務(wù)派遣經(jīng)濟(jì)上的合理性也是明顯的。勞務(wù)派遣的用工形式滿足了雇員靈活就業(yè)的需要，特別是在有關(guān)勞工保護(hù)和雇員福利的立法越來越復(fù)雜，雇主用工的成本和面臨的風(fēng)險不斷加大的情況下，通過勞務(wù)派遣公司的專業(yè)化服務(wù)，不僅可以減低用人單位的風(fēng)險，而且可以提高人力資源管理的效率和專業(yè)化水平，從一定意義上講，這種專業(yè)的分工也有利于勞工權(quán)利的保護(hù)。在美國，勞務(wù)派遣經(jīng)濟(jì)上的合理性也得到政府的明確承認(rèn)。例如，紐約在其2002年通過的一項州法中明確的指出，“職業(yè)雇主組織為該州的商業(yè)和市民提供了有價值的服務(wù)(valuableservice)，因此，職業(yè)雇主組織的權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該予以明確。”⑨因此，用人單位自設(shè)勞務(wù)派遣單位有其合理的一面，有利于對本單位雇員進(jìn)行更加專業(yè)化的管理，對于大型公司，只要其符合法定的設(shè)立派遣公司的條件，似乎沒有充分理由禁止其設(shè)立派遣公司。為了防止用人單位和自設(shè)勞務(wù)派遣公司合謀損害派遣雇員的利益，可以引入美國所謂的“單一雇主(singleemployer)”理論，即如果兩家機構(gòu)符合一定條件，例如兩家機構(gòu)存在經(jīng)營上的相互關(guān)系、擁有共同的管理層、對勞動關(guān)系實行集中控制、擁有共同所有者或股東時，兩家機構(gòu)將被視為單一雇主，派遣機構(gòu)和用工單位必須連帶承擔(dān)責(zé)任。這也許是對用工單位自己設(shè)立派遣公司進(jìn)行規(guī)制的另一種可行思路，簡單的禁止只會破壞市場的機制。

關(guān)于勞務(wù)派遣單位和用工單位的責(zé)任，《勞動合同法》第92條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任。這種規(guī)定從表面上看有利于保護(hù)勞動者，但由于派遣單位應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)（第58條），用工單位將面臨很大的風(fēng)險。筆者認(rèn)為，如果不區(qū)分雇主責(zé)任的類型，一律讓用工單位和派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任，用工單位就無法通過勞務(wù)派遣的形式事先控制自身風(fēng)險，使用勞務(wù)派遣對用工單位的經(jīng)濟(jì)意義就會大為下降，從而不利于勞動者就業(yè)和勞務(wù)派遣行業(yè)的發(fā)展。因此，筆者認(rèn)為，用工單位不應(yīng)連帶承擔(dān)派遣機構(gòu)的所有雇主責(zé)任，用工單位應(yīng)主要承擔(dān)派遣工人處于其控制過程中產(chǎn)生的責(zé)任。概括而言，用工單位應(yīng)和派遣機構(gòu)連帶承擔(dān)有關(guān)工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛(wèi)生、反就業(yè)歧視、休息休假等責(zé)任，用工單位不應(yīng)承擔(dān)有關(guān)招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產(chǎn)經(jīng)營過程以外產(chǎn)生的責(zé)任。勞務(wù)派遣的存在和流行肯定有其經(jīng)濟(jì)上的合理性，過分加重用工單位的責(zé)任，不利于該行業(yè)的積極發(fā)展，最終也會損害勞動者的利益。

五、用人單位違反報酬支付義務(wù)的法律責(zé)任

對勞動者而言，工資、加班費等報酬是其從事勞動的主要目的，及時足額獲得相應(yīng)的報酬是勞動者最基本的權(quán)利。《勞動合同法》應(yīng)該對勞動者的工資請求權(quán)進(jìn)行特殊保護(hù)，尤其是在我國用人單位拖欠工人工資比較普遍的情形下，更有必要針對該問題做出特殊的規(guī)定?！秳趧雍贤ā返?5條規(guī)定，用人單位未及時足額支付勞動報酬、不支付加班費或者報酬低于最低工資時，勞動行政部門可以責(zé)令用人單位限期支付；逾期不支付應(yīng)按50%以上100%之下的標(biāo)準(zhǔn)加付賠償金。這種規(guī)定表面看來對勞動者保護(hù)的力度很大，但卻過分依賴于行政機關(guān)，并沒有明確賦予勞動者訴權(quán)。行政機關(guān)不可能明察所有沒有及時足額支付報酬、加班費的情形，當(dāng)行政機關(guān)“不責(zé)令”時，勞動者如何獲得救濟(jì)？該規(guī)定不僅賦予行政機關(guān)過多的自由裁量權(quán)，有關(guān)50-100%額外賠償金的僵化規(guī)定也缺乏靈活性，難以保證勞動者獲得充分的救濟(jì)。由于勞動報酬是勞動者的基本權(quán)利，法律應(yīng)該建立更加嚴(yán)格的保護(hù)制度以及對違法用人單位的懲罰機制，不能僅僅依靠行政機關(guān)責(zé)令用人單位履行支付義務(wù)。例如，在美國，為了保護(hù)雇員這一基本權(quán)利，法律對雇主履行有關(guān)工資工時的規(guī)定，建立了五種充分的執(zhí)行機制：(1)行政主管機構(gòu)（勞動部）可以代表雇員提訟要求雇主支付最低工資、加班費和誤期損害賠償金(liquidateddamages)；(2)行政主管機構(gòu)可以向法院申請禁止令要求雇主停止違法行為；(3)行政主管機關(guān)可以對雇主的違法行為處以罰款；(4)雇員可以提起民事訴訟，要求雇主支付最低工資、加班費以及誤期損害賠償；(5)司法部可以提起刑事指控。⑩具體到我國，在保留行政機關(guān)責(zé)令用人單位履行義務(wù)的同時，應(yīng)賦予受害人的權(quán)利，增加對違法用人單位的行政處罰，用人單位違法情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)科以刑事責(zé)任?？傊瑒趧訄蟪晔枪蛦T的基本權(quán)利，必須加大保護(hù)力度，加重雇主違法的責(zé)任?，F(xiàn)有《勞動合同法》對雇員報酬請求權(quán)這一基本權(quán)利的保護(hù)顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

六、小結(jié)

《勞動合同法》的通過無疑有利于保護(hù)勞動者的權(quán)益，但由于理論準(zhǔn)備不足，我們在雇主利益和雇員利益的平衡上還存在不少缺憾。在某些方面，雇主承擔(dān)了不該承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任，而在某些方面，對雇員的保護(hù)又不夠充分。究其原因，還是我們對許多制度背后的基礎(chǔ)理論研究不夠，對許多用工行為背后的經(jīng)濟(jì)、社會和文化因素原因的研究不深入。如何建立一套理性、科學(xué)的勞動合同法律制度仍是我們面臨的重大課題。在制定勞動合同法以及其它勞動法律時，我們必須努力尋求二者關(guān)系平衡的科學(xué)基礎(chǔ)，不能使勞動合同法淪為利益集團(tuán)簡單討價還價的場所?？傊?，在勞動合同制度的設(shè)計上，要克服意識形態(tài)的簡單作用，應(yīng)以科學(xué)的眼光從理性的角度設(shè)計制度，使法律確實具有可行性，避免法律成為簡單的擺設(shè)甚至起到阻礙勞動者利益實現(xiàn)的相反效果。

注釋：

①王全興：《勞動法》（第二版），法律出版社2004年版，第137頁。

②MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shohen,EmploymentLaw,West,2005,p.777.

③MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,p.817.

④108Ney.96,825P.2d212(1992).

⑤861F.2d914(6thCir.1988).

⑥230Mont.468,751P.2d162(1988).

⑦M(jìn)arkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,pp.818-819.

⑧H.LaneDennard,Jr.andHerbertR.Northrup,"LeasedEmployment;Character,Number,andLaborLawProblems",GeorgiaLawReview,Spring1994,pp.683,684,696.

篇5

第一條　為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)，制定本條例。

「解讀：本條例是《勞動合同法》的補充和操作性說明，實際運用時仍然要在《勞動合同法》體系下進(jìn)行，條例未涉及的或模糊處理的內(nèi)容將由各地勞保部門靈活處理，且今后仍會出臺新的補充條例，比如勞資雙方都十分關(guān)注的勞務(wù)派遣問題，而且地方也會出臺相關(guān)細(xì)則，企業(yè)必須時刻關(guān)注各地勞保部門動態(tài)。

第二條 各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關(guān)部門以及工會等組織，應(yīng)當(dāng)采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進(jìn)勞動關(guān)系的和諧。

「解讀：與草案相比，本條刪去了“宣傳教育”的內(nèi)容，更著眼于貫徹實施，這給企業(yè)發(fā)出信號，必須要嚴(yán)格執(zhí)行;為了“促進(jìn)勞動關(guān)系的和諧”，勞動爭議在仲裁時將偏向于企業(yè)，而訴訟時將偏向于勞動者。建議企業(yè)在取得仲裁環(huán)節(jié)完成調(diào)解，盡量不進(jìn)入法院程序。

第三條 依法成立的會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規(guī)定的用人單位。

「解讀：會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所、基金會等機構(gòu)在社會上十分普遍，但在勞資關(guān)系上一直處于不明不白的地位，也沒有相應(yīng)的勞動法規(guī)對其進(jìn)行規(guī)定，本條對勞動合同法所稱的用人單位做了延伸解釋。

第二章 勞動合同的訂立

第四條 勞動合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

「解讀：如果總公司的分支機構(gòu)在國內(nèi)已經(jīng)依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書，則能代表總公司與勞動者訂立勞動合同，否則只能通過勞務(wù)派遣機構(gòu)聘用勞動者。

第五條　自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

「解讀：本條是針對實踐中部分勞動者在用人單位要求簽訂勞動合同時借故不簽訂勞動合同想獲取雙倍工資的現(xiàn)象而規(guī)定的，用人單位應(yīng)當(dāng)具有證據(jù)意識，在書面通知送達(dá)時應(yīng)當(dāng)有勞動者的簽收證據(jù)或其它可證明已經(jīng)向勞動者送達(dá)書面通知的證據(jù)。

第六條　用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，并依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補償。

【解讀】：用人單位支付兩倍工資的同時還負(fù)有補訂書面勞動合同的義務(wù)。對于某些勞動者拒絕補訂書面勞動合同的情況，本條同樣給了用人單位一個終止勞動關(guān)系的選擇權(quán)，但是要注意，用人單位需支付終止勞動關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補償。

篇6

（一）勞務(wù)派遣單位與用人單位法律責(zé)任界定對于法律責(zé)任的追究，此次修改沒有做出實質(zhì)性的修改。《勞動動合同法》第92條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任?！边@個條款規(guī)定了勞務(wù)派遣單位與用人單位的連帶責(zé)任。連帶責(zé)任勞務(wù)派遣單位和用人單位都要注重保護(hù)勞動者權(quán)益，這給勞動者權(quán)益保障加上了雙層保障砝碼，但過重的責(zé)任負(fù)擔(dān)可能會影響用人單位使用勞務(wù)派遣的積極性。勞動者權(quán)益的保障固然重要，但作為企業(yè)而言，其承擔(dān)的風(fēng)險也需要控制在一定的范圍，否則，也將影響企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益與長期發(fā)展?！秳趧雍贤ā返?8、59、60、61、63條明確規(guī)定勞務(wù)派遣單位的義務(wù)，包括按月支付報酬、告知義務(wù)、最低工資保障等；《勞動合同法》第59、60、62條則明確規(guī)定用工單位的義務(wù)，包括對勞動者保護(hù)、支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇等。因此，既然雙方的權(quán)利義務(wù)都比較清楚地在《勞動合同法》中作出規(guī)定，在認(rèn)定責(zé)任的時候也不能夠一刀切。（二）同工同酬如何落到實處強化同工同酬權(quán)是本次《勞動合同法》修改的一項重要內(nèi)容。同工不同酬的現(xiàn)象一直都比較嚴(yán)重，據(jù)有關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在一些專門領(lǐng)域比如電力、煙草行業(yè)，勞務(wù)派遣工的收入只是用人單位職工工資二分之一或者三分之一。身份的不同，造成工資的巨大差異。同工同酬的規(guī)定可以推進(jìn)勞動關(guān)系主體的平等，營造和諧的用工環(huán)境。新《勞動合同法》強化了同工同酬的權(quán)利，給勞動派遣者法治上的希望與愿景，但卻沒有具體規(guī)定現(xiàn)實中應(yīng)當(dāng)怎么操作，所以這條規(guī)定在短期內(nèi)難免會被“架空”，還有待相關(guān)部門出臺配套具體措施，增強“新法”在實踐中的操作性，比如薪酬的范圍包括哪些、能否由用人單位統(tǒng)一發(fā)放工資、違反同工同酬規(guī)定又如何處罰等。（三）勞務(wù)派遣的范圍規(guī)定欠缺操作性雖然新修改的《勞動合同法》就“臨時性”、“輔”、“替代性”做出比較具體的字面解釋，這是一個進(jìn)步，但是在具體的司法實踐中，有很多不是“輔”的行業(yè)或者崗位大量聘請勞務(wù)派遣勞動者，比如醫(yī)院的專業(yè)醫(yī)生崗位、學(xué)校的教學(xué)崗位大量聘用勞動派遣工。這些行為顯然違反了法律關(guān)于勞務(wù)派遣三個特性的要求，但在現(xiàn)實生活中大量使用，一個重要的原因是法律規(guī)定的還不清晰。因此，筆者建議，除了對勞務(wù)派遣三個特性進(jìn)行詳細(xì)解釋之外，還可以具體列出勞務(wù)派遣的禁止范圍，以便進(jìn)一步明晰勞務(wù)派遣制度。具體規(guī)定允許和禁止勞務(wù)派遣的工作范圍，需要對各種工作進(jìn)行大量調(diào)研的基礎(chǔ)上得出，要具體考慮各種自然因素、季節(jié)原因等。只有深入實踐，了解到哪些行業(yè)需要勞務(wù)派遣，哪些行業(yè)需要禁止勞務(wù)派遣，制定出來的勞務(wù)派遣范圍才能夠清晰明確，避免分歧的產(chǎn)生。

二、外國勞務(wù)派遣相關(guān)規(guī)定：它山之石，可以攻玉

（一）關(guān)于法律責(zé)任的規(guī)定在美國，勞務(wù)派遣公司為被派遣勞動者發(fā)工資、購買工傷保險和失業(yè)保險以及其他福利的費用，勞務(wù)派遣公司對派遣員工享有比較全面的管理權(quán)。但是勞務(wù)派遣公司承擔(dān)有限責(zé)任。在分工合作上，勞務(wù)派遣公司和用工單位權(quán)責(zé)明確，實行“誰控制，誰負(fù)責(zé)”的原則，誰的行為造成損害結(jié)果，誰就承擔(dān)責(zé)任后果。這一法律責(zé)任的實行，充分保護(hù)勞動派遣公司和用人單位的利益，不需要為對方的過錯買單。（二）關(guān)于同工同酬的規(guī)定平等就業(yè)是許多外國國家勞動法制定的一個重要原則，而實現(xiàn)同工同酬是平等權(quán)的一個重要體現(xiàn)。在法國和德國的勞動法條文中，都規(guī)定了派遣勞動者與用工單位的員工在工資待遇上一律平等，并且制定了各種嚴(yán)格的措施保障同工同酬的實現(xiàn)。在德國，如果勞務(wù)派遣單位不能保證做到同工同酬，那么作為一種懲罰，派遣單位向?qū)徟袡C關(guān)申請延長勞動派遣許可證的申請將遭到拒絕。為了更好地保障同工同酬的權(quán)利，德國《規(guī)范經(jīng)營性雇員轉(zhuǎn)讓法》13條更是明確規(guī)定被派遣勞動者享有絕對的知情權(quán)，了解用工單位同等勞動者的基本工作條件和勞動報酬水平?？v觀各國法律規(guī)定，同工同酬是大勢所趨，在法律規(guī)定同工同酬的同時，都制定了比較嚴(yán)格的措施保障同工同酬能夠得到落實。（三）關(guān)于勞務(wù)派遣范圍的規(guī)定很多國家都達(dá)成一個共識，勞務(wù)派遣不能適用所有的工作類型，否則會造成有一些企業(yè)濫用勞務(wù)派遣制度，以勞務(wù)派遣之名規(guī)避法律責(zé)任。因此，在勞務(wù)派遣餓法律規(guī)定中，都會有對勞動派遣的范圍進(jìn)行限制。法國將勞務(wù)派遣限制在“臨時勞動”當(dāng)中。我國臺灣地區(qū)也根據(jù)不同的行業(yè)來劃分，規(guī)定特定的行業(yè)可以進(jìn)行勞務(wù)派遣。而日本，更是以列舉的形式明確規(guī)定禁止勞務(wù)派遣的領(lǐng)域。

三、進(jìn)一步推進(jìn)我國勞務(wù)派遣制度完善的思考

（一）用人單位與派遣單位責(zé)任劃分需要重新梳理勞務(wù)派遣的廣泛使用有其存在的合理性，可以推動用人單位提高經(jīng)濟(jì)效益，促進(jìn)人力資源合理使用。作為但若不加以區(qū)分責(zé)任的承擔(dān)，一味地加大用人單位的責(zé)任，將會損害用人單位創(chuàng)業(yè)的積極性，不利于形成良好的經(jīng)濟(jì)氛圍。用人單位與派遣單位各自的義務(wù)都有明確規(guī)定，因此，在責(zé)任區(qū)分的時候也應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情形來劃分，勞務(wù)派遣單位和用人單位需要獨立承擔(dān)法律后果，比如勞務(wù)派遣單位與勞動者簽訂、變更、解除勞動合同的過程、招聘過程中出現(xiàn)過錯，就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。在勞務(wù)派遣當(dāng)中，對于用工單位與勞務(wù)派遣單位共同侵害勞動者的合法權(quán)益的行為，可以借鑒美國的“共同雇主責(zé)任制”，由派遣單位與用人單位共同承擔(dān)損害的責(zé)任后果。但若是勞務(wù)派遣勞動者主要是處于某一方掌控的時候，勞務(wù)派遣公司和用工單位實行“誰控制，誰負(fù)責(zé)”，產(chǎn)生的過錯責(zé)任主要由控制方承擔(dān)。（二）派遣勞動者同工同酬權(quán)利的保障機制第一，要加強監(jiān)管，并暢通權(quán)利維護(hù)渠道，建立快速的反應(yīng)機制，及時消除隱患，處理違規(guī)。第二，要細(xì)化同工同酬的具體標(biāo)準(zhǔn)，明確用人單位員工的各種福利。用人單位員工的工資包括基本工資、績效工資、節(jié)假日補貼等各項內(nèi)容，以保證勞務(wù)派遣工得到同等的待遇。第三，讓用工單位直接向被派遣勞動者支付報酬及其他福利。為了使被派遣勞動者得到與用人單位勞動者一樣的回報，一個有效地嘗試就是讓用人單位按照本單位的薪酬標(biāo)準(zhǔn)直接支付給被派遣的勞動者。第四，要發(fā)揮社會參與監(jiān)督的機制，引導(dǎo)和規(guī)范企業(yè)自覺履行社會責(zé)任，建立完善良好的勞務(wù)派遣用工和勞動保障體系。同工不同酬現(xiàn)象存在的一個重要原因是監(jiān)管不嚴(yán)、處罰不力，只有充分發(fā)揮外在的監(jiān)督作用，才能帶動企業(yè)自覺規(guī)范經(jīng)營道德，營造同工同酬的理想工作環(huán)境。（三）勞務(wù)派遣的范圍需要具體化雖然給勞務(wù)派遣的三個特性做了詳細(xì)的解釋，但新《勞動合同法》的這些解釋還僅僅停留在字面理解，很容易讓人產(chǎn)生不同理解，從而導(dǎo)致法制的不統(tǒng)一。因此，在《勞動合同法》當(dāng)中，除了進(jìn)一步規(guī)定勞務(wù)派遣范圍三個特性的含義之外，還可以進(jìn)一步明確限制勞務(wù)派遣的內(nèi)容。關(guān)于勞務(wù)派遣的具體范圍，可以借鑒日本勞務(wù)派遣法的做法。可以出臺相關(guān)的司法解釋，在規(guī)定總體要求的同時，具體地列舉允許勞務(wù)派遣的范圍，包括法律正面允許勞務(wù)派遣的范圍以及法律禁止勞務(wù)派遣的范圍。對于一些專業(yè)性比較強的行業(yè)，比如醫(yī)生、高危作業(yè)的建筑工人等崗位，禁止進(jìn)行勞務(wù)派遣，以免造成不良后果。對于一些臨時性、比較容易進(jìn)行崗前培訓(xùn)的行業(yè)，比如榨糖業(yè)、旅游等職業(yè)，容易受到季節(jié)和自然條件的影響，在旺季的時候需要員工激增，這些行業(yè)就存在勞務(wù)派遣的必要性。當(dāng)然，完全羅列會讓容易產(chǎn)生“舉一漏百”的缺點，但是列舉一些常見的勞務(wù)派遣有利于更好理解勞務(wù)派遣的內(nèi)容，從而統(tǒng)一對勞務(wù)派遣的認(rèn)識。

四、結(jié)語

篇7

一要到合法的勞動市場或職業(yè)介紹所找工作。

目前我國正處于轉(zhuǎn)軌時期，各項相關(guān)的勞動政策，社會保障機制以及再就業(yè)機制都沒有很好地建立健全，國家對勞動者難以提供足夠的保護(hù)?？梢哉f我國的勞動力市場仍是相當(dāng)?shù)拇嗳?。與發(fā)達(dá)國家相比，差距還是很大?，F(xiàn)在由于大量的農(nóng)村富余勞動力進(jìn)城，城市還有大量下崗失業(yè)人員等待再就業(yè)，同時每年還有一大批的大中專畢業(yè)生加入找工作行列，這樣就業(yè)的壓力還是相當(dāng)大的。在這樣的就業(yè)形勢下，在勞動力遠(yuǎn)遠(yuǎn)供過于求的情況下，在很多情況下，勞動者是沒有選擇的余地的。我們遇到很多的農(nóng)民朋友們，在陌生的城市舉目無親，又無一技之長，只要有人愿請什么活都干。可有的時候就是沒有人請。為了生計只有盡快地找到工作，為了盡快地找到工作，他們是顧不了別的什么了。而目前有很多非法中介就是利用了他們的這種心里。他們往往以老鄉(xiāng)名義騙取他們信任，說可以替他們找工作，收取一定的中介費，然后逃之夭夭的。或是收取了高額的介紹費的，又或是進(jìn)行非法勞工的介紹，介紹人員從事一些非法行業(yè)或工作。這樣的黑中介在目前來說，不在少數(shù)。雖然國家勞動監(jiān)察部門加強了檢查力度，無奈檢查過后，他們又如雨后春筍般復(fù)燃。所以最好是不要相信這些不規(guī)范的勞務(wù)或勞動中介。一般要找工作應(yīng)該到正規(guī)的國家辦的勞動介紹部門或人才交流中心找工作比較可靠?；蛘呔褪侵苯由掀髽I(yè)或單位去應(yīng)聘。

二簽訂勞動合同或雇傭合同是最好的保障

導(dǎo)致不簽訂勞動合同或雇傭合同的原因很多，一方面可能是由于國家對勞動力市場的監(jiān)督管理不力，對用人單位的用人的情況監(jiān)督管理不力所致；而另一方面則是因勞動者本身不重視自身權(quán)益，不珍惜自己的勞動所致。事實上，對勞動者權(quán)益的漠視，無論是社會、用人單位，還是勞動者本人，都是導(dǎo)致未簽勞動合同的重要原因。雖然，也有很多用人單位和用人者并不是存心欺騙勞動者或雇工。只不過一旦雙方出現(xiàn)問題爭吵起來的時候，他們總會站到自己的一邊說話而勞動者或雇工又空口無憑，沒有任何其它的證據(jù)（即使有對勞動者而言也是極難取證的），最終吃虧的是他們自己。更有甚者，一些不法之徒就是專門利用他們的這一點來騙取他們的血汗錢。所以我們并不是要求他們嚴(yán)格依法律來行事（那也是不現(xiàn)實的），只是要求他們能夠在找工作的同時多一個心眼，，還是先簽合同為好。雖然這樣會不那么的方便，也會導(dǎo)致有點麻煩，甚至?xí)粫r找不到工作，但總比付出辛苦的勞動之后得不到自己應(yīng)得的報酬的境遇要好一點。這是其一。其二，簽訂合同是對自己負(fù)責(zé)也是對單位負(fù)責(zé)的一種表現(xiàn)。盡管勞動者是處于不利的地位，但是如果沒有把雙方的勞動關(guān)系確定下來，對用人單位而言，也是一種潛在的危險。人力資源的流失問題逐漸受到了各大公司的重視。勞動者有了合同的保障也會更加的負(fù)責(zé)，盡忠盡職。其三，國家明文規(guī)定建立勞動關(guān)系一定要簽訂勞動合同。否則是一種非法勞動關(guān)系，是違法行為。對勞動者而言，得不到國家的保護(hù)，對單位而言，一旦被查處，將會受到嚴(yán)厲的處罰。最后，。我國勞動法是以勞動者與用人單位之間產(chǎn)生的特定雇傭關(guān)系為其主要調(diào)整對象的?，F(xiàn)行《勞動法》第2條明確把“用人單位”限定于企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團(tuán)體等五種組織。因此該法律只適用于雇傭關(guān)系中的單位雇傭關(guān)系、從屬性雇傭關(guān)系，而對個人雇用關(guān)系、非從屬性雇傭關(guān)系沒有作出調(diào)整，從而留下了法律調(diào)整的模糊區(qū)域?！?由于勞動法的調(diào)整范圍比較小，更多的是由民法來調(diào)整，這樣更多的時候法院是以雙方的約定來處理的如果沒有簽訂勞動，勞動者就無法獲得勞動法的保護(hù)。而在實踐中為了方便，雙方簽訂雇傭或勞務(wù)合同，不必要是條文十分具體詳盡，或者說是十分科學(xué)，只要是說明了有關(guān)的聘用或者完成某項工作任務(wù)，質(zhì)量要求，報酬或費用，違約事項，合同雙方等等就可以了。簡簡單單的一份合同就行。但對于勞動合同，則是要符合國家的嚴(yán)格規(guī)定。還要勞動管理部門進(jìn)行登記。

三注意合同中的有關(guān)條款

我國《勞動法》第18條的規(guī)定，下列勞動合同無效：1、違反法律、行政法規(guī)的勞動合同；2、采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效合同，至始不發(fā)生法律效力。但是有些合同部分條款的違法無效并不必然導(dǎo)致整個合同的無效。要區(qū)別對待。如，不準(zhǔn)請假休假的；不服從安排可以摳打或任意處置的；造成人身傷害不負(fù)責(zé)任的；女職工在合同期內(nèi)不得結(jié)婚不準(zhǔn)懷孕生孩子的；不負(fù)責(zé)醫(yī)療社會保險的；等等這些條款因與法律的禁止性規(guī)范或強行性規(guī)范相抵觸無效，只是該條款無效。但如是為了非法目的，損害國家集體利益的，損害社會公共利益的，而以合法合同形式訂立的合同當(dāng)然無效。如雇用某人為賭場保鏢的合同。對于合同無效的，由有過錯一方對對方的損失進(jìn)行賠償。

但是對于合同當(dāng)事人濫用法律、行政法規(guī)的授權(quán)性或任意性規(guī)定達(dá)到規(guī)避法律規(guī)范的目的這一類合同，勞動者則要加以注意了，特別是其中的一些條款，目前在法律沒有明確具體的規(guī)定是違法的情況下，是很容易被用人單位或用人者鉆空子的。下面我介紹一下簽訂一般勞動合同或雇傭合同應(yīng)當(dāng)注意的問題：

1.主體適格問題按《勞動法》第2條的規(guī)定，現(xiàn)行《勞動法》適用于企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者；國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者。不符合該規(guī)定的條件的，都不適用勞動法。致使許多從事雇傭勞動的勞動者，被排除在勞動法的適用范圍，如一些建筑工地工作的勞動者，由于主體不合格，不能適用勞動法，一旦發(fā)生糾紛，只能按勞務(wù)關(guān)系，適用普通民事法律?！?根據(jù)《勞動法》第十六條第一款規(guī)定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。第二款規(guī)定：建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。因此只有簽訂勞動合同才能明確雙方的勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系，才能更好地保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。否則勞動法的無效只會導(dǎo)致勞動者的權(quán)益無法得到保護(hù)。但對雇傭合同則沒有如此嚴(yán)格的規(guī)定，只要符合合同法的有效條款就可以了。但很明顯，對勞動者的民法保護(hù)遠(yuǎn)不及勞動法保護(hù)得那么好。在如規(guī)定最低工資標(biāo)準(zhǔn)、最高工作時間、法定休息休假、勞動安全保護(hù)、解除勞動合同給予經(jīng)濟(jì)補償、提供社會保險等方面已經(jīng)超出了民法的保護(hù)范疇。

2.關(guān)于試用期及試用期的待遇問題按有關(guān)條例規(guī)定，勞動合同可以約定試用期，但試用期間最長不得超過6個月。勞動合同期限在6個月以下的，約定試用期不得超過15日；合同期限滿6個月不滿1年的，試用期不得超過30日；合同期限滿1年不滿2年的，試用期不得超過60日；勞動合同期限2年以上的，試用期不得超過6個月。試用期包括在勞動合同期限內(nèi)。用人單位在勞動者試用期間應(yīng)當(dāng)向其支付報酬，支付的報酬不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)?！秳趧臃ā焚x予了勞動者在試用期內(nèi)隨時解除勞動合同的權(quán)利，不需承擔(dān)違約責(zé)任。勞動者可利用試用期對勞動定額、勞動條件、勞動保護(hù)等情況進(jìn)行考察，干不了則依法解除合同，對個人不會造成經(jīng)濟(jì)損失。但這需要在勞動合同中約定試用期。

3.關(guān)于勞動報酬問題.這本來應(yīng)該是勞動合同的重要一點，但是我國勞動法對此的規(guī)定卻十分簡單，而更多是由雙方約定。這樣的話，處于弱勢地位的勞動者更加容易受到欺詐。勞動報酬問題主要注意如下：1）報酬不得低于法律法規(guī)規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人可以在合同中約定，未作約定或約定不明確的，而國家有關(guān)機關(guān)定有報酬標(biāo)準(zhǔn)的，依規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)給付報酬；無規(guī)定的，參照市場同類勞務(wù)標(biāo)準(zhǔn)給付。2）酬金的種類包括，基本工資，津貼，交通費用，住房補貼費，伙食費，培訓(xùn)費用，醫(yī)療費，提成等，這些都要在合同內(nèi)明確約定，以防工廠隨意克扣工資3）工資的計算方式（按件、按時或按天、按級別、承包的等），支付方式（現(xiàn)金或記賬、月結(jié)或天結(jié)），支付地點以及在一定時期內(nèi)不支付報酬的后果等，都可以由合同約定。無約定的依習(xí)慣。無習(xí)慣的依以下規(guī)定提供持續(xù)時間超過二個月的繼續(xù)性勞務(wù)的，至少每月給付一次報酬；提供一次性短期勞務(wù)的，于勞務(wù)結(jié)束時給付報酬；提供間斷性勞務(wù)的，于每次勞務(wù)完畢時給付報酬；受雇人以報酬為基本生活來源的，雇傭人應(yīng)于勞務(wù)開始時預(yù)付足以維持受雇人基本生活的部分報酬?！?4）加班工作應(yīng)當(dāng)加工資，工人依法享受假日的應(yīng)當(dāng)照常發(fā)工資。對于事病假或其他假期的工資則由雙方規(guī)定。4）扣減報酬的理由，這也需要由合同詳細(xì)規(guī)定，而且也應(yīng)對這些條款特別留意。雇主無正當(dāng)理由不得扣減勞動者的報酬?；谡?dāng)理由扣減勞動者報酬的，扣減數(shù)額總計不得超過當(dāng)期應(yīng)付報酬的一定比例（20%）?！?5）同時也應(yīng)規(guī)定用人單位不得無故拖欠勞動者工資，以及拖欠的后果等。

4.關(guān)于工作的內(nèi)容及質(zhì)量的問題對合同的要求要明確，以防用人單位或用人者到時以此為借口克扣報酬或不支付報酬。而我國勞動法中由于受“宜粗不宜細(xì)”的立法思想指引下，對這方面的內(nèi)容也只是原則性的規(guī)定，缺乏可操作性。一般由一些部門性或行業(yè)性或地方性的規(guī)定來約束。但是這樣的規(guī)定也不是很多。所以更多的是由勞動者與用人單位雙方約定。這就要勞動者多加小心了，以免出現(xiàn)有理無法說的情形。如：有些勞動者在被錄用后時間不長，就因身體素質(zhì)或技能等原因，完不成勞動合同中約定的生產(chǎn)經(jīng)營任務(wù)，不得不提出解除勞動合同的申請。這是當(dāng)初在簽訂合同時沒有認(rèn)真地看合同有關(guān)。用求職者的話講，不是個人不想干，而是合同中的工作指標(biāo)難以完成，完全是被用人單位用勞動合同給“欺詐”了。又或是因沒有明確的工作標(biāo)準(zhǔn)而受到工頭的隨意刁難或是克扣工資。

5.關(guān)于解約權(quán)的行使的問題勞動法規(guī)定的解約分為法定的解約和約定的解約。法定的解約主要是勞動法第三十一條規(guī)定：“勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位。”和第三十二條規(guī)定“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內(nèi)的；（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的?！睋?jù)此勞動者可以解除合同而不負(fù)違約責(zé)任。

約定解約就是由雙方同意解除勞動或勞務(wù)合同，或是在合同中約定解約的條件或解約的期限當(dāng)這些條件或期限成立或到期時合同自然解除。這就是勞動者在簽訂合同中需要特別關(guān)注的東西，尤其是私營企業(yè)和個體工商戶與勞動者簽訂合同時，多采用格式合同，根本不與勞動者協(xié)商，不向勞動者講明合同內(nèi)容。在合同中，只從企業(yè)的利益出發(fā)規(guī)定用工單位的權(quán)利和勞動者的義務(wù)，而很少或者根本不規(guī)定用工單位的義務(wù)和勞動者的權(quán)利。我把它們主要歸為以下幾類：1）有些合同規(guī)定的解約條件不對等：如某單位勞動合同規(guī)定“甲方（單位）辭退乙方（勞動者），應(yīng)提前10日通知對方。同時，又規(guī)定：乙方解約，應(yīng)提前30日提出，并在甲方批準(zhǔn)后方可離崗等”。這與勞動法第26條“用人單位可以解除勞動合同，但應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知勞動者本人”的規(guī)定不相符；2）又有些合同加以限制勞動者的解約權(quán)利的：“有下列情形之一的，乙方方可以解除合同：（一）甲方未按合同約定支付報酬的；（二）甲方以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫工作的。否則乙方不得解除合同。”違反了勞動法第31條的有關(guān)規(guī)定：“勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位?！边@條條款實質(zhì)上是賦予了勞動者的任意解除權(quán)。只要勞動者愿意，他就可以提出解約的要求。3）還有些合同是別的附條件或附期限的解約條款也應(yīng)給予足夠的重視。如某和一建筑公司簽訂為期兩年的勞動合同后，僅僅工作了一個月，就被解除勞動合同。理由是該建筑公司在雙方簽訂的合同中有“公司對遲到三次的職工可以開除”。又或是合同約定的完成工作期限已到。

6.關(guān)于違約責(zé)任的問題這主要是看哪些條款加大了勞動者的違約責(zé)任。如一般用人單位都有提前解除勞動合同應(yīng)支付違約金的規(guī)定，只不過表現(xiàn)形式不同，有的是在勞動合同文本中，有的是在合同附件的崗位協(xié)議中，有的（違約金方面的內(nèi)容）是在用人單位實行勞動合同制度的實施細(xì)則中。違約金的約定主要有兩種情形，一是在合同中約定具體的賠償數(shù)額，少則幾千，多則幾萬，甚至更多；二是按未履行合同的期限來計算，如未履行一年的，賠償一萬元。而在勞動合同中，違約金條款一般僅針對勞動者而適用，用人單位提前解除勞動合同的，按法定標(biāo)準(zhǔn)給付勞動者經(jīng)濟(jì)補償金，即工作滿一年的，給付一個月工資的經(jīng)濟(jì)補償金。該經(jīng)濟(jì)補償金的標(biāo)準(zhǔn)可能是遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于違約金數(shù)額的。在目前法律對勞動合同違約金條款未有明確規(guī)定前，一般由法官用自由裁量權(quán)對不合理的違約金條款予以干預(yù)，對違約金的金額予以適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，以更好地保護(hù)勞動者的權(quán)益?！?

7.關(guān)于免責(zé)條款。這是指用人單位預(yù)先在合同中規(guī)定了免除其在將來可能發(fā)生的對勞動者的損害賠償責(zé)任。免責(zé)條款的效力問題，我國法律沒有明確規(guī)定。最高人民法院（88）民他字第1號《關(guān)于雇工合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動保護(hù)法規(guī)問題的批復(fù)》中指出：“張學(xué)珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應(yīng)依法給予勞動保護(hù)，但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不負(fù)責(zé)’。這是違反憲法和有關(guān)勞動保護(hù)法規(guī)的，也嚴(yán)重地違反了社會主義公德，對這種行為應(yīng)認(rèn)定為無效?！睋?jù)此可以說，我國司法實踐確立了有關(guān)人身傷害侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)條款絕對無效，禁止免責(zé)條款違反法律和社會公德的原則?！?但是對于一般的財產(chǎn)責(zé)任的免責(zé)條款法律則一般不加以干涉。這需要勞動者簽訂合同時注意的。

8.關(guān)于生產(chǎn)安全衛(wèi)生問題。有些用人單位不按勞動法的有關(guān)規(guī)定履行安全衛(wèi)生義務(wù)，妄圖以與勞動者約定“工傷概不負(fù)責(zé)”的條款逃避責(zé)任。簽訂這類合同的主要是建筑、采石等從事高度危險作業(yè)的單位。這類企業(yè)勞動保護(hù)條件差、隱患多、設(shè)施不全，生產(chǎn)中極易發(fā)生傷亡事故。又如用人單位與勞動者在合同中約定，勞動者一切行動聽從用人單位安排。在工作中，加班加點，被強迫勞動，有的單位連吃飯、穿衣、上廁所都規(guī)定了嚴(yán)格的時間，剝奪了勞動者的休息權(quán)、休假權(quán)，甚至任意侮辱、體罰、毆打和拘禁勞動者。勞動者的生活、娛樂和人身自由受到非法限制。這就要求勞動者在簽約時要充分考慮到自己的人身安全等權(quán)利是否受到侵犯。對不符合生產(chǎn)衛(wèi)生安全條件的，勞動者有權(quán)拒絕工作，也可以解除合同。還可以就因此而產(chǎn)生的損害要求用人單位進(jìn)行賠償。

四簽訂勞動合同是不用交押金的。

勞動部辦公廳、國家經(jīng)貿(mào)委辦公廳1995年7月3日下發(fā)的《對“關(guān)于用人單位要求在職職工繳納抵押性錢款或股金的做法應(yīng)否制止的請求”的復(fù)函》中明文予以制止。但如今仍有不少用人單位利用勞動者求職心切的心理向勞動者收了押金、風(fēng)險金、培訓(xùn)費、保證金等各種名目、數(shù)額不等的金錢。有些用人單位雖然與勞動者簽訂勞動合同，但是強迫勞動者集資、入股，收取抵押金、抵押物、保證金、定金及其他費用或扣押勞動者身份證件和其他證明的。這都是在簽訂勞動合同中用人單位的一些不合法的做法。

五勞動爭議的解決。

我國勞動法第79條規(guī)定“勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當(dāng)事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當(dāng)事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提訟。”這里即規(guī)定了行政仲裁程序，也規(guī)定了司法程序，勞動者可以自己選擇救濟(jì)方式。雖然我國沒有明確區(qū)分雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系的區(qū)別，但是雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系畢竟不同。對于雇傭關(guān)系糾紛其實不用經(jīng)過勞動仲裁就可以直接上法院。而勞動關(guān)系糾紛則必須經(jīng)過仲裁才可以到法院「7故當(dāng)事人可以選擇向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解或向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，但是已經(jīng)向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的不得再向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解。同時，我國法律規(guī)定，實行勞動合同糾紛案件的仲裁前置原則，許多勞動合同糾紛可以通過行政仲裁得到解決。但是，當(dāng)勞動合同糾紛的當(dāng)事人對仲裁裁決不服時，可以向人民法院提訟，這是法律賦予他的權(quán)利。在許多場合下，人民法院在維護(hù)違約受害人的權(quán)利方面，發(fā)揮著不可替代的極其重要的作用。

對勞動爭議的訴訟時效和仲裁時效略有不同。勞動法第82條則規(guī)定了仲裁時效的要求：“提出仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起60日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應(yīng)在收到仲裁申請的60日內(nèi)作出。對仲裁裁決無異議的，當(dāng)事人必須履行?！奔瓷暾堉俨玫臅r效為“勞動爭議發(fā)生之日起60日之內(nèi)”?！白詣趧訝幾h發(fā)生之日起”，而不是“自爭議事項（損害）的發(fā)生之日起”，而不應(yīng)“將該條理解為對應(yīng)予受理的爭議事項（損害）的發(fā)生，也要限制在60日之內(nèi)。”「8故當(dāng)事人申請仲裁的時效為60日，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)從知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起60日內(nèi)，以書面形式向仲裁委員會提出申請仲裁。但是由于侵權(quán)行為是一個處于持續(xù)發(fā)生的狀態(tài)，故訴訟時效的計算應(yīng)當(dāng)依民事訴訟法的規(guī)定來計算，即從行為結(jié)束之日起算。

對于一般企事業(yè)單位的一般違規(guī)行為或爭議不大的問題，勞動者可以首先與用人單位協(xié)商，也可以通過向勞動監(jiān)察部門舉報，讓勞動監(jiān)察部門對其處以處罰。對于一些特殊行業(yè)，還可以通過國家的特別立法來進(jìn)行調(diào)整。所以這些勞動者都應(yīng)該注意的。

后記：

每次看著求助的民工或雇工們失望的眼神，我的心都是痛的。我很想幫助他們，把血汗錢給討回來。也很憎恨那些無良的工頭或老板?？墒聦嵣希看挝叶贾荒芰R二下而已，僅此而已。這是整個社會的問題，而不是我一個人能夠解決的問題。它的解決需要整個社會的努力。也有賴于你我的付出。我們不能因為它現(xiàn)在不比較混亂而不去做任何事情。勞動市場的規(guī)范將是一個艱難而又漫長的過程。但我相信它總會有規(guī)范的一天。勞動關(guān)系是很復(fù)雜的關(guān)系，它也在不斷地發(fā)展，新的現(xiàn)象不斷地出現(xiàn)，新的問題也在不斷地出現(xiàn)。但是如果社會不能很好地及時地處理這些勞資關(guān)系問題，輕者影響勞動者的積極性，重者則會影響到國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)目標(biāo)的實現(xiàn)和社會的穩(wěn)定與發(fā)展。在實踐中，勞動者的利益更容易受到損害。本文只是試圖把自己所知道的說出來，與大家共同的討論一下。希望能對勞動者維護(hù)自己的權(quán)益有所幫助。限于能力有限，文中的不對之處，望不吝賜教。

注釋：

1羅?！豆蛡蜿P(guān)系的概念體系及其調(diào)整模式》民商法律網(wǎng)。

2林嘉《勞動合同若干法律問題研究》載于《法學(xué)家》2003年第6期。

3彭萬林主編，《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，731頁。

4同3。

5同2。

6參見梁慧星：《雇工承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案評釋》，載《法學(xué)研究》1989年第4期。

篇8

自國際職業(yè)體育聯(lián)賽產(chǎn)生以來，球員與俱樂部的權(quán)利博弈便如影隨形。俱樂部為培養(yǎng)球員付出的代價是否能夠作為其控制球員、索取高額轉(zhuǎn)會費的足夠理由？球員在履約過程中付出的勞力成本是否被重視，從而增加其勞資談判權(quán)的權(quán)重以爭取更多的權(quán)利？《勞動合同法》中關(guān)于勞動者解約權(quán)的規(guī)定，究竟是職業(yè)球員維權(quán)的橄欖枝還是那縹緲的彩虹？

職業(yè)球員合約適用勞動法嗎？

無論在國內(nèi)還是國外，職業(yè)球員合約是否與普通勞動者一樣適用勞動法律制度，都是一個極具爭議的話題。1995 年12 月15 日，歐盟法院做出徹底顛覆歐洲足球舊規(guī)則的“博斯曼法案”，實質(zhì)在于讓球員獲得和其他勞動者相同的基本權(quán)利。但在中國，包括球員在內(nèi)的體育運動員歷來就是勞動法律制度的“盲點”?！秳趧臃ā分苯由婕绑w育的特別規(guī)定只有第15 條：“文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利?！?/p>

那么球員與俱樂部之間的關(guān)系是否屬于勞動關(guān)系呢？ 在《勞動合同法》頒布之前，《勞動法》第2 條和1995 年《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》 對適用范圍的規(guī)定將勞動者分為兩部分：一部分是公務(wù)員和參照公務(wù)員管理的人員，按照公務(wù)員進(jìn)行管理；另一部分按照勞動法進(jìn)行管理?！秳趧臃ā放懦斯珓?wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團(tuán)體的工作人員，以及不在企業(yè)或者個體經(jīng)濟(jì)組織上班的農(nóng)村勞動者、現(xiàn)役軍人和私人雇工等。而2008 年1 月1 日起施行的《勞動合同法》第2 條的規(guī)定擴大了適用范圍，增加了民辦非企業(yè)單位等組織作為用人單位，并且將國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會組織聘用的工作人員也納入調(diào)整范圍。那么，俱樂部球員合約并沒有被排除適用，應(yīng)當(dāng)屬于勞動關(guān)系，適用勞動法的有關(guān)規(guī)定。

但在實踐中，職業(yè)球員合約的行業(yè)特點決定了球員不可能完全享有《勞動合同法》賦予的權(quán)利。例如，《勞動合同法》第37 條規(guī)定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同”，賦予了勞動者自由解約的權(quán)利和自由擇業(yè)的權(quán)利。如果球員根據(jù)此項規(guī)定任意解約并且自由選擇俱樂部，這將使職業(yè)體育中的轉(zhuǎn)會制度分崩離析，以往的轉(zhuǎn)會費、摘牌制也會失去立足之本。如此看來， 基于對球員的培養(yǎng)代價而形成的行業(yè)規(guī)則架空了勞動法上的自由解約、自由擇業(yè)的權(quán)利。

如果說職業(yè)體育球員的勞資關(guān)系是身體，那么勞動法就只是一件粗布馬褂，沒有什么版型、線條可言，而且在某些情況下，還會影響到動作舒展和身體生長。然而，合體舒適的服裝從選材設(shè)計到剪裁制作是要融合大量經(jīng)驗，經(jīng)歷無數(shù)嘗試、突破與改進(jìn)的，就如同勞動法律法規(guī)之于職業(yè)球員合約。

勞資談判權(quán)這樣產(chǎn)生

職業(yè)球員與俱樂部間關(guān)系的關(guān)鍵在于勞資談判權(quán)。勞動法只規(guī)定了勞動關(guān)系的基本原則，在細(xì)節(jié)上仍需要通過勞資權(quán)利的協(xié)調(diào)來調(diào)整。而關(guān)于勞資談判權(quán)的發(fā)展，在美國NBA 職業(yè)籃球聯(lián)賽的歷史上有著特別明顯的表現(xiàn)。

所謂勞資談判權(quán)，是指球員工會代表全體球員與全體球隊老板的代表聯(lián)盟總裁就利潤分成、球員轉(zhuǎn)會、薪金限制等進(jìn)行洽談和協(xié)商。該項權(quán)利保障球員有權(quán)與老板進(jìn)行平等對話，反映出球員的競技能力作為人力資本得到資方的承認(rèn)。之所以說勞資談判權(quán)是根本，是因為在球員工會獲取勞資談判權(quán)前，NBA 球員工資的多少完全由球隊決定， 沒有轉(zhuǎn)會權(quán)利，即便球員的服役合同到期也是一樣。

球員工會的勞資談判權(quán)是經(jīng)過球員與老板的多次斗爭后，于 1964 年才獲得的。權(quán)利的演變大至可分為醞釀、萌芽、成熟三個階段。1954 年到1957 年是醞釀階段，1954 年波士頓• 凱爾特人的庫西組織 NBA 球員成立了 NBA 球員工會，球隊老板千方百計地阻撓工會集體活動，拒絕承認(rèn)球員工會的合法地位。那時，NBA 聯(lián)盟沒有養(yǎng)老金計劃、生活津貼、最少工資及健康福利等制度。1958 年到1964 年是萌芽階段，在美國工人運動蓬勃發(fā)展的社會背景下，NBA 球員工會繼續(xù)為球員權(quán)利而斗爭。資方終于在1958 年授予工會以勞資討論權(quán)，但還不是勞資談判權(quán)，而且 NBA 球員仍然沒有養(yǎng)老金計劃、最少工資及健康福利。1964 年的全明星賽首次通過電視全美直播，NBA 球員聯(lián)合起來拒絕參賽，迫使資方承認(rèn)球員工會的合法地位，并且認(rèn)可其為勞資協(xié)議談判的唯一代表，勞資談判權(quán)的獲得具有歷史性的意義，它意味著勞方與資方平等地位的確立。1965 年至今為成熟階段，球員工會代表球員與資方就收益分配、權(quán)利分割等問題展開了全方位的斗爭，勞資談判權(quán)發(fā)展成熟的標(biāo)志是由于勞資雙方談判未果而爆發(fā)了三次勞資大戰(zhàn)。第一次是在1995 年7 月1 日，原因是勞資雙方?jīng)]有現(xiàn)行的勞資協(xié)議作保障，聯(lián)盟實施了閉館，導(dǎo)致 95-96 賽季的前兩周停賽；第二次發(fā)生于 1996 年7 月11 日，聯(lián)盟再次為每年 5000 萬美元的電視轉(zhuǎn)播費的分配比例爭議閉館，但是這次封館幾個小時后便以工會同意簽約而宣告結(jié)束；1998 年7 月1 日是最為激烈的一次，主要原因是球員工資總額超過了1995 年勞資協(xié)議中所規(guī)定的“與籃球有關(guān)收入”的 51.8%，使得 29 支球隊中有 14 支球隊虧損。

勞資談判權(quán)的每一次變化都剪裁著美國職業(yè)籃球聯(lián)賽的運行制度，讓這套制服更加合體。作為球員與球隊權(quán)利博弈的產(chǎn)物，制度與聯(lián)賽相互依存和牽制，穩(wěn)定地保持著職業(yè)體育的活力與生命力。

職業(yè)球員合約的規(guī)制路在何方？

球員與俱樂部之間的勞動關(guān)系具有深刻的行業(yè)特色。作為一個被鼓勵發(fā)展的特殊行業(yè)，需要特殊的權(quán)利均衡、制約監(jiān)督來保駕護(hù)航?，F(xiàn)行《勞動合同法》立足勞動者權(quán)利本位，盡可能地保護(hù)了勞動者的基本權(quán)利，這一基本原則也應(yīng)在體育勞動關(guān)系中得到適用。

篇9

從我市實行勞動合同制度的實際情況看，盡管絕大部分用人單位均實行了勞動合同制度，但在一些中小型非公有制企業(yè)以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，勞動合同簽訂率還不高，調(diào)整勞動關(guān)系的隨意性較大，甚至出現(xiàn)一些惡意規(guī)避義務(wù)的現(xiàn)象。這些現(xiàn)象只有通過有關(guān)勞動合同管理的立法，加大對勞動合同管理規(guī)范的約束來解決，現(xiàn)《勞動合同法》（送審稿）為解決這些矛盾采取了很多對應(yīng)的措施，為進(jìn)一步做好《勞動合同法》的立法起草工作，建議在立法起草過程中應(yīng)妥善處理好以下幾個問題：

一、關(guān)于調(diào)整勞動關(guān)系過程中的政府定位問題

市場經(jīng)濟(jì)條件下調(diào)整勞動關(guān)系應(yīng)堅持“勞動關(guān)系雙方自主調(diào)解，政府依法調(diào)整”的原則，所謂依法調(diào)整就是政府通過完善立法，依法規(guī)范勞動關(guān)系雙方簽訂勞動合同行為，一旦因履行勞動合同發(fā)生爭議，有關(guān)部門依法予以調(diào)解或者仲裁，而企業(yè)依法建立、健全規(guī)章制度和管理制度，則屬于企業(yè)的權(quán)利，企業(yè)與勞動者簽訂勞動合同，是勞動關(guān)系雙方的權(quán)利，因此現(xiàn)草案規(guī)定的“用人單位制定的規(guī)章制度”“用人單位與勞動者初次訂立勞動合同”要求用人單位向勞動保障行政部門備案，與政府在調(diào)整勞動關(guān)系中的定位是不對應(yīng)的，而且《勞動合同法》面對所有的用人單位，用人單位不備案怎么辦？勞動合同簽訂后不備案是否有效？草案對此均沒有規(guī)范，實現(xiàn)這種管理的可行性也就大打折扣了。

二、關(guān)于不訂立勞動合同的認(rèn)定問題

建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。針對當(dāng)前一些用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系不訂立勞動合同情況，如依草案規(guī)定認(rèn)定為勞動合同當(dāng)事人，確認(rèn)勞動合同成立，必然給調(diào)整勞動關(guān)系增加難度，因雙方?jīng)]有實際簽訂的勞動合同，而認(rèn)定勞動合同關(guān)系成立，其合同期限、工作內(nèi)容、勞動報酬等相關(guān)內(nèi)容將無法確認(rèn)，一旦引發(fā)爭議，勞動仲裁部門也無法仲裁。建議出現(xiàn)此種現(xiàn)象可以確認(rèn)其勞動關(guān)系成立，因未簽訂勞動合同，用人單位不得單方解除勞動關(guān)系，以督促用人單位及時與勞動者簽訂勞動合同，為依法調(diào)整勞動關(guān)系創(chuàng)造條件。

三、關(guān)于勞動合同期限問題

勞動合同期限問題自實行勞動合同制度以來，一直是用人單位和勞動者都非常關(guān)注的問題，而且在確定合同期限上，由于我國勞動力供大于求的現(xiàn)狀和勞動者所處的弱勢地位，導(dǎo)致勞動合同期限短期化傾向，加之《勞動法》第20條第二款規(guī)定“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同?！庇捎谝恍┯萌藛挝粚o固定期限勞動合同理解上的偏頗，加之在勞動合同管理上的簡單化，為避免背上用人的包袱，往往采取種種不規(guī)范的做法，規(guī)避簽訂無固定期限勞動合同，勞動合同期限問題已經(jīng)成為影響勞動關(guān)系穩(wěn)定的原因之一。根據(jù)我國勞動力供大于求的特點，草案中規(guī)定“有固定期限勞動合同的期限不得超過三年”，這將會進(jìn)一步加劇勞動合同短期化傾向，促使勞動力流動進(jìn)一步加快，直接影響勞動關(guān)系的穩(wěn)定。而草案對未及時辦理續(xù)訂勞動合同手續(xù)，視為續(xù)訂勞動合同，合同期限“協(xié)商不一致的，為無固定期限”的規(guī)定，又與《勞動法》第20條規(guī)定相脫節(jié)，建議此條規(guī)定調(diào)整為：在同一單位連續(xù)工作十年以上的，勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同，應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同。這樣即可避免因合同期限問題引發(fā)矛盾，又較好地與《勞動法》規(guī)定銜接起來。

四、關(guān)于中止勞動合同問題

草案提出了“中止勞動合同”的概念，這一概念在調(diào)整勞動關(guān)系過程中矛盾突出，如“中止勞動合同”過程中，勞動合同期限屆滿如何處理：“中止勞動合同期限”最長不得超過五年，而草案中規(guī)定有固定期限合同“不得超過三年”，合同中止履行究竟是原合同履行的停滯還是原勞動合同期限的自動順延；并且草案允許勞動者在中止合同期內(nèi)與其它單位簽訂勞動合同，這樣處理必然造成雙重勞動關(guān)系，加劇勞動關(guān)系復(fù)雜化，“中止勞動合同”這一概念不利于規(guī)范勞動關(guān)系。但在履行勞動合同過程中確有困勞動者服兵役或被限制人身自由造成勞動合同無法履行的現(xiàn)象，為規(guī)范勞動合同管理，保障勞動者合法權(quán)益，建議草案中可以規(guī)定此種情形發(fā)生，勞動合同的特殊處理方式即可。

五、關(guān)于解除勞動合同與勞動合同期限問題

非因職工過失原因依法解除勞動者勞動合同屬用人單位用工自范疇，草案中規(guī)定此規(guī)定只適用于簽訂無固定期限勞動合同的勞動者，這種強化合同期限的辦法不利于引導(dǎo)勞動者轉(zhuǎn)變觀念（且在實踐中簽訂短期合同職工中大多集中在兩種人，一是就業(yè)能力弱的，企業(yè)要求簽短期合同，一是就業(yè)能力強的，勞動者要求簽短期合同），無論簽訂何種期限勞動合同，在解除勞動合同的規(guī)范應(yīng)是一致的。

六、關(guān)于撤銷勞動合同問題

撤銷勞動合同是草案處理無效勞動合同提出的一個新的處理辦法，這一辦法在實踐過程中有可能出現(xiàn)一個問題，勞動合同撤銷了，勞動關(guān)系怎么辦？特別是草案明確規(guī)定撤銷勞動合同的理由是由于勞動合同“因重大誤解訂立”或“在訂立合同時顯失公平”，這對于維護(hù)勞動者的合法權(quán)益是非常不利的，建議草案可將此類合同認(rèn)定為無效合同，在處理上由于用人單位原因訂立無效合同，給勞動者造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，而不宜將合同撤銷。

七、關(guān)于終止勞動合同的補償問題

篇10

用人單位沒有簽訂勞動合同不合法。

【法律依據(jù)】

1、根據(jù)《勞動法》第八十二條規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。

2、《勞動合同法》第十四條規(guī)定：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。對于已建立勞動關(guān)系，未同時訂立勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起1個月內(nèi)訂立書面勞動合同。

（來源：文章屋網(wǎng) ）