導語：如何才能寫好一篇行政處罰與行政強制措施，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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(一)行政強制措施具有獨立的可訴性

從法理上講，作為某種具體行政行為的程序一旦違法，直接導致的是該具體行政行為違法，程序錯誤只能作為相對人該具體行政行為違法的一項理由，而不能單獨對某項行政程序提出訴訟請求。法院在司法審查的過程當中對具體行政行為審查的目的也是判斷該行為是否合法，而不是審查某項程序的違法與否，因為行政程序并不直接對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響。然而行政強制措施本身具有獨立的可訴性，其會對相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響，并且它本身具有自己的一系列程序，強制措施的某一程序一旦違法即導致行政強制措施違法。我國《行政訴訟法》第十一條第二款也規(guī)定:對于限制人身自由或者對于財產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施不服的，公民、法人和其他組織可以提起行政訴訟。由此可見，行政強制措施是可以成為法院司法審查的標的，而不是判斷其他具體行政行為是否違法的理由。

(二)行政強制措施與行政程序的目的不同

行政強制措施目的是制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大，行政強制措施是一種行政管理手段，主要是限制行政相對人的實體權(quán)利，而行政程序的目的是保障行政行為的有效實施，是一種內(nèi)部的程序價值，所以，行政強制措施不能歸于行政程序的范疇之內(nèi)。此外，所謂程序應(yīng)當是行政行為所依依據(jù)的方式、步驟、時限和順序等，程序是為保證行政行為順利進行而設(shè)計的，程序不能夠單獨存在其必須依附于特定的具體行政行為，具有內(nèi)部性的特征，然而，行政強制措施本身具有獨立性、強制性、外化性的特點，目的是直接對行政相對人的權(quán)益產(chǎn)生影響，因此，行政強制措施不具有程序目的，不可能被其他具體行政行為吸收為程序。綜上，行政強制措施與行政處罰雖然存在先行后續(xù)的表象，但仔細剖析行政強制措施與行政處罰的關(guān)系，會發(fā)現(xiàn)行政強制措施在理論上和實踐中都不是行政處罰的程序，行政強制措施與行政處罰是行政處理的兩部分，具有可區(qū)分性，法院在司法審查過程當中可以將行政強制措施與行政處罰進行剝離，分別審查他們的合法性并作出判斷。因此，行政強制措施的違法并不代表行政處罰的某項程序違法。

二、行政強制措施與行政處罰的聯(lián)系

(一)行政強制措施對行政處罰的作用

1．行政強制措施是為行政處罰服務(wù)的。行政機關(guān)為了預(yù)防、制止或控制危害社會行為的發(fā)生，對相對人的人身、財產(chǎn)加以暫時性限制，使其保持一定的狀態(tài)，只有該狀態(tài)保持住，行政機關(guān)才能夠有時間、有條件履行行政處罰的手續(xù)，行政處罰的程序比較嚴格和復雜如果沒有行政強制措施作為保障，行政機關(guān)就沒有足夠的時間進行調(diào)查、取證、審批等一系列的程序，就有可能造成行政機關(guān)無法實施行政管理手段，同時容易使相對人違法后逍遙法外。行政強制措施追求效率性，程序簡便易行甚至可以事后補辦手續(xù)，［3］故而先強制后處罰能夠保證行政處罰的有效實施。2．行政強制措施常常是行政機關(guān)作出行政處罰的準備和前奏。例如，行政機關(guān)在作出財產(chǎn)方面的行政處罰之前，如沒收不合格的產(chǎn)品，一般都要做出扣押或查封的行政強制措施，這主要是為行政處罰作準備，只有實施了強制措施才能保全相對人違法的證據(jù)，同時，行政強制措施有利于防止違法行為人轉(zhuǎn)移、隱匿或銷售違法財產(chǎn)或物品，這就為行政處罰的作出留出了準備時間。行政強制措施是行政處罰的前奏，行政相對人受到行政強制后便會知曉隨后而來可能受到行政處罰，在這前奏階段行政相對人可以決定是否自動履行相關(guān)義務(wù)以免除隨后的處罰。3．行政強制措施的實施是行政處罰合法性的重要保證。行政強制措施具有證據(jù)保全的功能，行政機關(guān)作出行政處罰必須有確鑿的證據(jù)，因此，行政強制措施在調(diào)查取證階段尤為重要，例如，工商局在對某甲銷售不合格電纜違法行為進行處罰之前，作出扣押該批涉案電纜進行檢驗的行政強制措施，即是對證據(jù)的一種保全措施，如果沒有對證據(jù)的保全和調(diào)取過程，行政機關(guān)的處罰行為可能涉嫌違法。

(二)行政強制措施與行政處罰的銜接

1．銜接準備。行政強制措施與行政處罰銜接的準備階段大約在30天以內(nèi)，最長不超過60天，我國行政強制法規(guī)定除限制人身自由的行政強制措施之外，查封、扣押、凍結(jié)這幾種行政強制措施持續(xù)時間最長不超過30日，情況復雜的，經(jīng)行政機關(guān)負責人批準，可以延長，但是延長期限不得超過30日。在行政處罰的準備階段行政機關(guān)一般要完成調(diào)查取證、催告履行、聽取相對人陳述和申辯等程序，綜合以上程序的結(jié)果查明相對人的行為是否違背法律規(guī)定以及違法的程度，進而作出“罰”與“不罰”以及何種“罰“的決定。2．銜接的決定和實施。準備階段結(jié)束后即刻作出銜接決定并實施，行政強制措施與行政處罰是緊密連接的，行政機關(guān)一般不會在行政強制措施終止若干時間后，再進行行政處罰的，因為一旦二者脫節(jié)行政相對人逃匿或?qū)⒇敭a(chǎn)轉(zhuǎn)移或隱匿，行政處罰失去執(zhí)行的可能，行政機關(guān)的行政行為歸于失敗。

三、行政強制措施違法對于行政處罰合法性的影響

考察行政強制措施是否會對行政處罰合法性產(chǎn)生影響，可以按照行政強制措施的目的性分為兩大類。

(一)行政機關(guān)為收集行政處罰證據(jù)、依據(jù)而實施的強制行為違法，必然導致行政處罰違法

在行政處罰程序中必然要收集相對人的違法證據(jù)，在調(diào)查取證階段就有可能實施一定的強制措施，例如，在治安處罰的取證過程中就有可能運用到強制措施，比如對違法行為人的強制訊問、對違法工具的扣押，這種行政強制措施一旦超過法定的強度、限度，產(chǎn)生諸如刑訊逼供等違法情形，那么它所取得的證據(jù)必然是違法的，證據(jù)不合法行政處罰自然失去了合法的基礎(chǔ)?！缎姓幜P法》第三十七條第二款規(guī)定:“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關(guān)負責人批準，可以先行登記保存，……”，此條款中的先行登記保存就是一種強制手段，強制扣留并保存行政相對人違法的證據(jù)，那么，這種具有強烈強制性特征的保存一旦違法也就代表著其收集證據(jù)的程序違法，證據(jù)違法行政強制措施自然就失去了合法的基礎(chǔ)。故此種“屬于某個主具體行政行為的輔或保障性措施，構(gòu)成某個具體行政行為的組成部分的從屬性強制，如查封、扣押、凍結(jié)、強制傳喚、包括稅務(wù)機關(guān)的稅收保全措施等等?！保?］一旦違法直接導致整個行政處罰的違法。

(二)行政機關(guān)為制止違法行為、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形而實施的行政強制措施一旦違法，并不影響行政處罰的合法性

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一、取締的概念和特點

“取締”，“取”的本義為取消，“締”的本義為連接。在《辭?！分小叭【啞苯忉尀椤懊髁钊∠蚪埂保凇冬F(xiàn)代漢語詞典》中“取締”解釋為“禁止，取消”的意思。行政法理論上的“取締”是指執(zhí)法機關(guān)依照法定權(quán)限和程序采取有效措施終止未依法取得許可（批準、核準和登記）的行政相對人擅自從事的有關(guān)生產(chǎn)、經(jīng)營及其他活動或者合法主體從事的法律禁止的活動而采取的行政處理行為。

《無照經(jīng)營查處取締辦法》（國務(wù)院370號令）是對“取締”這一行政行為提得最響、最明確的一部法規(guī)，也沒有對“取締”進行明確的解釋，但在第9條中規(guī)定：縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經(jīng)營的行為進行查處取締時，可以行使下列職權(quán)：（一）責令停止相關(guān)經(jīng)營活動；（二）向與無照經(jīng)營有關(guān)的單位和個人調(diào)查、了解有關(guān)情況；（三）進入無照經(jīng)營場所實施現(xiàn)場檢查；（四）查閱、復制、查封、扣押與無照經(jīng)營有關(guān)的合同、票據(jù)、帳簿或其他資料；（五）查封、扣押專門用于從事無照經(jīng)營活動的工具、設(shè)備、原材料、產(chǎn)品（商品）等財物；（六）查封有證據(jù)表明危害人體健康、存在重大安全隱患、威脅公共安全、破壞環(huán)境資源的無照經(jīng)營場所。

綜上所述，筆者認為衛(wèi)生法律法規(guī)中“取締”的概念是縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門依照法定權(quán)限和程序，通過責令停止經(jīng)營活動、查封、扣押違反法律法規(guī)當事人的物品、經(jīng)營場所等行政手段，以達到取消或禁止公民、法人或其他組織從事違反國家法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定行為的具體行政行為。由此可以看出，衛(wèi)生行政執(zhí)法中的取締應(yīng)具有以下特點：①行使“取締”的主體是縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門；②行使“取締”對象是違反衛(wèi)生法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的當事人；③行使“取締”的具體行政行為是責令停止相關(guān)經(jīng)營活動，查封、扣押用于從事相關(guān)經(jīng)營活動的物品或經(jīng)營場所；④行使“取締”最終達到取消或禁止當事人從事違法活動的能力或行為。

二、取締在現(xiàn)實衛(wèi)生行政執(zhí)法中的理解和應(yīng)用

由于對“取締”沒有進行明確的定義和解釋，致使不同的行政執(zhí)法部門在現(xiàn)實的執(zhí)法活動中，對“取締”的理解和應(yīng)用也不同，主要表現(xiàn)有以下三種形式。

（一）認為取締是一種強制措施

行政強制措施是指行政機關(guān)在行使行政管理過程中，依法對公民人身自由進行暫時性的限制，或者對公民、法人或其他組織的財產(chǎn)實行暫時性的控制措施。這種觀點主張，行政機關(guān)在日常的行政執(zhí)法檢查或巡查中，如遇到違反法律法規(guī)的行為依法需要進行取締的，往往就是對其涉及違法行為的財物（包括標志、牌匾等）進行查扣，對從事違法行為的場所進行查封，并向社會公告。

認為“取締”是一種強制措施的理由主要有如下三個方面：①《中華人民共和國行政處罰法》第8條設(shè)定的警告、罰款等七項行政處罰種類中，無“取締”這一種類；②1998年12月8日，衛(wèi)生部在《關(guān)于〈醫(yī)療機構(gòu)管理條例〉執(zhí)行中有關(guān)問題的批復》中指出“衛(wèi)生行政部門對未經(jīng)批準開辦醫(yī)療機構(gòu)或非醫(yī)師行醫(yī)的違法行為進行取締，是一種行政強制措施，不是行政處罰，不適用《行政處罰法》第42條關(guān)于聽證的規(guī)定?！妒称沸l(wèi)生法》及其他衛(wèi)生法律法規(guī)中涉及非法生產(chǎn)經(jīng)營等予以取締的，請參照本批復執(zhí)行”；③《〈中華人民共和國建筑法〉釋義》、《〈中華人民共和國藥品管理法〉釋義與適用指南》中均將取締確定為一種行政強制措施。

（二）認為“取締”是一種行政處罰

“行政處罰”在《中華人民共和國行政處罰法》中，沒有給予十分明確的定義，但該法第3條規(guī)定：“公民、法人或其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?。這種觀點主張，衛(wèi)生行政部門在實施“取締”時，按照《行政處罰法》規(guī)定的程序，進行調(diào)查取證，做出行政處罰決定，告知當事人應(yīng)享有的各項權(quán)利和法律義務(wù)，當事人在法定期限內(nèi)不履行“取締”行政處罰的，由衛(wèi)生行政部門申請人民法院強制執(zhí)行。

認為“取締”是一種行政處罰的的理由主要有如下三個方面：①無論是《傳染病防治法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《獻血法》還是《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》、《護士條例》等法律法規(guī)，均將“取締”列入法律責任一章，并和“沒收違法所得”、“沒收藥品、器械”、“罰款”等行政處罰種類并列；②“取締”的結(jié)果就是扣押財物、查封場所、取消或剝奪管理相對人的財產(chǎn)使用權(quán)和從事某種經(jīng)營活動的能力，它和責令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)許可證等行政處罰如出一轍；③無論是非法采集血液或組織他人出賣血液，未經(jīng)批準擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)或非醫(yī)師行醫(yī)的，還是未經(jīng)注冊在村醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)從事醫(yī)療活動的，均屬于違反衛(wèi)生行政管理秩序的行為，按照《傳染病防治法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，由縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門予以取締的行政行為，符合《行政處罰法》第3條的規(guī)定。

（三）認為“取締”是兼“行政強制措施”、“行政處罰”于一起的綜合性行政行為

持這種觀點的學者主張，〔1〕取締要采用行政指導、行政命令、行政強制、行政處罰等多種方法，取締可以表現(xiàn)為多種具體的行政行為的一種或其綜合。“實踐中的行政機關(guān)根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，對違法行為進行取締時，應(yīng)當通過行政處罰、行政強制措施和行政強制執(zhí)行等手段共同完成”。行政執(zhí)法機關(guān)在實施“取締”時，往往是強取、強拆、強封、強收，窮盡各種行政措施，來達到取消或禁止某種經(jīng)營活動或某種能力的目的。

各項衛(wèi)生法律、法規(guī)其立法宗旨均是為了保護公民的健康權(quán)益，各級衛(wèi)生行政部門在日常監(jiān)督檢查中，發(fā)現(xiàn)當事人違反法律、法規(guī)的規(guī)定，如不立即停業(yè)，其違法行為隨時有傷及公民身體健康的可能。衛(wèi)生行政部門此時在履行“取締”責任時，必須要采取衛(wèi)生行政強制措施，扣押其從事非法活動的物品，禁止其繼續(xù)從事非法活動，并告知群眾，自覺抵制此非法行為。同時啟動行政處罰程序，進行調(diào)查取證，制做現(xiàn)場檢查筆錄、詢問筆錄，錄制音像資料，提取相關(guān)物證（如處方、采血、診療器械、賬簿、進藥票據(jù)等），做出行政處罰決定，如當事人不履行處罰決定，申請法院強制執(zhí)行。

三、對取締不同的理解和應(yīng)用，在現(xiàn)實衛(wèi)生行政執(zhí)法中存在的問題

由于國家司法機關(guān)和衛(wèi)生部對“取締”沒有一個十分清楚的規(guī)定，導致在現(xiàn)實的衛(wèi)生行政執(zhí)法中，不同的衛(wèi)生行政部門、衛(wèi)生執(zhí)法人員，對“取締”的理解不同，表現(xiàn)的具體行政行為也就不同，使不同當事人同一的違法行為，在不同的地區(qū)，承擔的法律責任不同，難以體現(xiàn)法律的嚴肅性、公平、公正性。

（一）認為“取締”是衛(wèi)生行政強制措施的衛(wèi)生行政部門，在現(xiàn)實的衛(wèi)生行政執(zhí)法過程中會出現(xiàn)以下三方面的問題。

首先，衛(wèi)生執(zhí)法機關(guān)在實施“取締”這一法律行為時，在查扣藥品、醫(yī)療器械等物品，查封診療、采供血場所，實際上就是“取消”了當事人從事診療活動和采供血的這種能力，和《行政處罰法》中的停產(chǎn)停業(yè)同屬能力罰的范疇，應(yīng)當適用《行政處罰法》中的聽證程序和一般程序。但衛(wèi)生執(zhí)法機構(gòu)在實施“取締”時，認為“取締”是一種行政強制措施而不是行政處罰，向當事人不出具也無法出具強制措施文書，當事人知情權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、聽證和等權(quán)利被當場剝奪，而且扣押藥品和醫(yī)療器械等物品和查封經(jīng)營場所等行為無明確的法律依據(jù)，衛(wèi)生行政執(zhí)法部門“取締”的行政強制措施面臨被行政復議或而陷入被動。

其次，衛(wèi)生行政執(zhí)法部門只是一個行政機關(guān)，沒有限制人身自由的權(quán)力，也沒有相關(guān)強制警械，公安機關(guān)近幾年也不愿介入行政機關(guān)日常執(zhí)法工作，使實施“取締”強制措施缺乏保障，往往在對非法醫(yī)療機構(gòu)、采供血機構(gòu)的藥品、醫(yī)療器械等物品進行扣押時會出現(xiàn)當事人阻撓、暴力對抗和一些，使衛(wèi)生執(zhí)法機關(guān)和執(zhí)法人員陷入被動，甚至威脅執(zhí)法人員人身安全，使“取締”行政強制措施難以實施。

最后，對違法行為先行采取“取締”行政強制措施，往往會打草驚蛇，使違法當事人有了思想準備，在“取締”后，衛(wèi)生執(zhí)法機關(guān)對違法當事人進行調(diào)查取證時，違法當事人會編織各種理由和借口，逃避、對抗調(diào)查取證，還會托關(guān)系、找熟人干預(yù)調(diào)查取證，使行政處罰難以進行和實施，違法行為得不到有效懲處。

（二）認為“取締”是綜合性具體行政行為的，在現(xiàn)實衛(wèi)生行政執(zhí)法中會出現(xiàn)以下三方面的問題。

首先，實施“取締”時，使用何種“衛(wèi)生行政執(zhí)法文書”。如取締未經(jīng)批準擅自設(shè)立醫(yī)療機構(gòu)或非醫(yī)師執(zhí)業(yè)的，對扣押的醫(yī)療機構(gòu)牌匾、標志、廣告牌、藥品、醫(yī)療器械等物品，衛(wèi)生執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當向當事人出具何種“衛(wèi)生行政執(zhí)法文書”，如使用“衛(wèi)生行政強制決定書”，控制只是一個暫時的手段，那么按法定的程序，最終還要在法定期限內(nèi)對以上物品解除控制，再次進行處分，還要進入行政處罰程序，將涉案的物品連同非法所得進行沒收。這樣使“取締”這一行政行為過于繁瑣。如不使用“衛(wèi)生行政控制決定書”，《衛(wèi)生行政執(zhí)法文書規(guī)范》中則再無其他合適文書可用。

其次，在實施“取締”這一行政行為，扣押物品、查封場所時，如當事人阻撓、暴力抗法，扣押物品和查封場所無法實施時，衛(wèi)生行政執(zhí)法部門再進行調(diào)查取證實施行政處罰的可能性極小，申請法院強制執(zhí)行也無理由和根據(jù)，使“取締”法律責任難以落實，違法當事人將會逃脫法律的制裁。

最后在實施“取締”時，無論是行政強制措施，還是行政處罰，均是具體的行政行為，應(yīng)屬《中華人民共和國行政訴訟法》的受案范圍，衛(wèi)生執(zhí)法機關(guān)在實施具體行政行為時，應(yīng)嚴格遵守國家的各頂法律法規(guī)，才能保證行政行為的合法性和公平、公正性，將“取締”作為“窮盡綜合性的行政行為”，在實施時，無論是在執(zhí)法程序上，還是在適用法律上，均缺乏準確的法律依據(jù)，容易侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，易形成行政訴訟和上訪案件，與構(gòu)建合諧社會、維護社會穩(wěn)定不相適應(yīng)。

四、筆者對取締性質(zhì)的基本觀點

要在衛(wèi)生行政執(zhí)法中正確適用“取締”，就必須準確把握各項法律法規(guī)的立法精神和法律法規(guī)設(shè)置“取締”的目的，無論是《傳染病防治法》、《獻血法》對非法采集血液或組織他人賣血的行為進行取締，還是《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》、《護士條例》對未經(jīng)批準擅自開辦醫(yī)療機構(gòu)、非醫(yī)師執(zhí)業(yè)或者未經(jīng)注冊從事醫(yī)療活動、護士工作的行為進行取締，其目的是規(guī)范衛(wèi)生秩序的管理，懲處違反法律法規(guī)的行為，保障公民的身體健康。所以在衛(wèi)生行政執(zhí)法過程中，必須嚴格遵守《行政處罰法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》、《國家賠償法》等規(guī)范、監(jiān)督行政機關(guān)行使行政職權(quán)的基本法，在保護公民身體健康的同時，還要保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。權(quán)衡利弊得失，筆者認為，在履行各項衛(wèi)生法律法規(guī)中“取締”這一法律責任時，應(yīng)將“取締”做為一種行政處罰，嚴格按照《行政處罰法》的規(guī)定實施，理由如下：①《行政處罰法》在設(shè)置行政處罰種類中，雖沒有明確的設(shè)置“取締”這一種類，但在第8條明確規(guī)定：行政處罰種類還有“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。“取締”就是《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等六部法律、法規(guī)所規(guī)定的，應(yīng)當屬《行政處罰法》設(shè)置的行政處罰的一個種類。②《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第39條，《傳染病防治法》第70條，《獻血法》第18條，《鄉(xiāng)村醫(yī)生從業(yè)管理條例》第42條，在法律責任中，均將“取締”和“沒收非法所得以及藥品、醫(yī)療器械”、“罰款”等行政處罰種類并列，再次說明“取締”應(yīng)屬一種行政處罰。③實施“取締”時，無論是扣押物品、查封場所，還是向社會公告違法行為，均是衛(wèi)生行政執(zhí)法部門依照相關(guān)法律、法規(guī)，剝奪當事人的財產(chǎn)權(quán)和從事某種活動的能力，是對當事人違法行為的一種懲處，符合《行政處罰法》第3條的規(guī)定，“取締”應(yīng)屬《行政處罰法》規(guī)范和約束的行政行為。

五、如何在衛(wèi)生行政執(zhí)法中正確適用取締

“取締”是行政處罰，在衛(wèi)生行政執(zhí)法過程中要正確地運用“取締”，還需要貫徹執(zhí)行相關(guān)的法律法規(guī)，并配套運用其他行政措施。

2009年6月1日實施的《中國華人民共和國食品安全法》第84條，對違反該法“未經(jīng)許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者未經(jīng)許可生產(chǎn)食品添加劑的”，沒有延續(xù)《食品衛(wèi)生法》第42條對這一違法行為采取的“取締”措施，但保留了“沒收違法所得”和“罰款”等行政措施，說明“取締”這個較為含混的行政行為，在實際執(zhí)法活動中操作難度較大。在執(zhí)法過程中，要謹慎適用“取締”。發(fā)現(xiàn)違反相關(guān)衛(wèi)生法律法規(guī)行為適用“取締”時，應(yīng)當立即啟動行政處罰一般程序，進行調(diào)查、取證，制做現(xiàn)場檢查筆錄、詢問筆錄、采集證人證言和音像資料、人證和物證，案件調(diào)查終結(jié)后，及時做出處理決定。慎重使用“取締”。如確需適用“取締”的，下發(fā)“衛(wèi)生行政處罰決定書”，并付之實施。一般適合“取締”的違法行為，行政管理相對人均無法出具法律、法規(guī)規(guī)定的合法證件，容易搜集其違法證據(jù)，花費時間和精力不會太多。

在下發(fā)“衛(wèi)生行政處罰決定書”適用“取締”時，一定要嚴格按照《行政處罰法》和《衛(wèi)生行政處罰程序》的一般程序和聽證程序的規(guī)定實施，書面告知當事人享有的陳述權(quán)、申辯權(quán)、聽證權(quán)、行政復議權(quán)和行政訴訟權(quán)，充分尊重當事人的權(quán)利，耐心、細致地傾聽當事人對行政處罰的意見，如發(fā)現(xiàn)行政處罰中有違反程序和適用法律不當時，及時糾正，盡量避免形成行政復議或訴訟，更不能因不當行政行為引發(fā)。

篇3

我國現(xiàn)行的環(huán)境行政處罰種類大多規(guī)定在環(huán)境法律法規(guī)的“法律責任”或“罰則”章節(jié)中，并根據(jù)是否與《行政處罰法》設(shè)定的處罰種類相同將其劃分為一般環(huán)境行政處罰和特殊環(huán)境行政處罰。據(jù)筆者不完全統(tǒng)計，目前環(huán)境法律法規(guī)中至少設(shè)置有下列環(huán)境行政處罰種類(不含名稱相同者)：警告；罰款；停止生產(chǎn)和使用；責令重新安裝和使用；限期治理；責令停業(yè)和關(guān)閉；沒收違法所得；責令拆除；沒收設(shè)施；沒收銷毀；取消生產(chǎn)和進口配額；責令限期建設(shè)配套設(shè)施；責令退運該危險廢物；責令進口者消除污染；責令搬遷、停業(yè)、關(guān)閉；責令停業(yè)治理；排除妨礙；收回海域使用；產(chǎn)品和包裝物的強制回收；補種牧草，恢復植被；吊銷采礦許可證；沒收漁獲物和違法所得；沒收漁具；吊銷捕撈許可證；責令停止破壞行為；限期恢復原狀；取消批準文件；采取補救措施；責令停止建設(shè)；責令停止開墾；指定單位按照國家有關(guān)規(guī)定代為處置；征收滯納金；交納滯納金；行政拘留等等。

上述當然并未窮盡所有由環(huán)境法律和行政法規(guī)設(shè)定的所謂“環(huán)境行政處罰”種類，但上述行為是否從性質(zhì)上真的全都屬于行政處罰？是否符合我國的《行政處罰法》設(shè)置的實體標準與程序標準？這樣大量的環(huán)境行政處罰種類和方式的設(shè)置是否都符合環(huán)境管理的科學規(guī)律？是否達到了處罰設(shè)置的功能和目的？改變目前環(huán)境立法處罰種類設(shè)置的混亂和無效率，將對準確認定環(huán)境行政違法行為，保證環(huán)境行政處罰的準確適用，提高環(huán)境管理效率和效果有著重要意義。

2　界定環(huán)境行政處罰種類與其他行政行為

由于大量的環(huán)境立法并沒能從行政法理上準確把握住行政處罰的內(nèi)在特性，而一概在“罰則”或“法律責任”章目之下給予籠統(tǒng)規(guī)定，致使理論認識和環(huán)境執(zhí)法都對環(huán)境行政處罰和其他行政行為的邊界存在一定模糊性。如果環(huán)境行政機關(guān)作出的行為屬于環(huán)境行政處罰，那么行政機關(guān)就必須遵循《行政處罰法》所規(guī)定的處罰法定、事先告知、舉行聽證等要求，如果進入行政訴訟，人民法院同樣將按《行政處罰法》的標準來作合法性審查。如果行政機關(guān)作出的行為不屬于行政處罰，而屬于其他行政行為，那么它就受其他法的調(diào)整，如《行政許可法》或未來制定的《行政強制法》調(diào)整。因此首先界定環(huán)境行政處罰與非行政處罰之界限，不僅為行政法理問題，更關(guān)乎環(huán)境行政執(zhí)法實踐。

2. 1　環(huán)境行政處罰與行政強制措施

行政強制措施系指國家行政機關(guān)為了維護和實施行政管理秩序，預(yù)防與制止社會危害事件與違法行為的發(fā)生與存在，依照法律、法規(guī)規(guī)定，針對特定公民、法人或者其他組織的人身、行為及財產(chǎn)進行臨時約束或處置的限權(quán)性強制行為。行政處罰與行政強制措施的主要區(qū)別在于：行政處罰是一種制裁性行為，而行政強制措施是一種保障性行為；行政處罰是一種最終處理的行為，而行政強制措施是臨時性的程序行為。

根據(jù)這一界線，我們就會發(fā)現(xiàn)，在本文第一部分所初列的“環(huán)境行政處罰”形式中，有些則不屬于“環(huán)境行政處罰”，而是“環(huán)境行政強制措施”。如《清潔生產(chǎn)促進法》第27條“產(chǎn)品和包裝物的強制回收制度”；《固體廢物污染防治法》第46條“指定單位按照國家有關(guān)規(guī)定代為處置”；《水污染防治法》第21條規(guī)定“在生活飲用水源受到嚴重污染，威脅供水安全等緊急情況下，環(huán)境保護部門應(yīng)當報經(jīng)同級人民政府批準，采取強制性的應(yīng)急措施”等。

2. 2　環(huán)境行政處罰與環(huán)境行政執(zhí)行罰

行政執(zhí)行罰系指因當事人拒不履行已經(jīng)生效的行政處理決定(包括行政處罰決定)，行政機關(guān)依法對其實施另一個處罰，以迫使當事人自覺履行，直到達到前一處理決定被履行時為止。從目的上說，行政處罰是旨在直接制裁一種違法，而行政執(zhí)行罰是為了迫使當事人履行前一個處理決定而實施的保障性措施；從行為持續(xù)性上看，行政處罰是一次性的，而行政執(zhí)行罰是持續(xù)性的；從行為性質(zhì)上說，行政處罰屬于“基礎(chǔ)行為”，行政執(zhí)行罰則屬于“執(zhí)行行為”，兩種行為所處的行為范圍領(lǐng)域是不同的；從被規(guī)制的法律上看，行政處罰受《行政處罰法》的調(diào)整，而行政執(zhí)行罰則受將要制定的《行政強制法》的調(diào)整。

由此可以分析，本文第一題所列“征收滯納金”“交納滯納金”從本質(zhì)上屬于行政執(zhí)行罰，因為它們都是當事人因不履行前一行政法上義務(wù)而引起的后果。

2. 3　環(huán)境行政處罰與責令糾正違法

當發(fā)現(xiàn)當事人有違法情景時，行政機關(guān)在對他依法實施行政處罰時，同時有權(quán)利和責任責令當事人糾正違法，這是《行政處罰法》第23條所明文要求的。但是，實施行政處罰與責令糾正環(huán)境違法完全是兩類不同的行為，彼此之間的主要區(qū)別在于：行政處罰是對違法行為人的一種制裁，而責令糾正違法是對違法狀態(tài)的一種處理；行政處罰是對違法行為人的一種懲罰，而責令糾正違法是對違法現(xiàn)狀的一種修復；從行為屬性上講，責令糾正違法是一種行政命令行為，不屬于行政處罰行為。

鑒上，在本文中所列的“采取補救措施”“責令停止建設(shè)”“責令停止使用”“責令停止開墾”“排除妨礙”等均不屬于環(huán)境行政處罰，而屬“責令糾正違法”之行為范疇。在實踐中，有的環(huán)境行政機關(guān)在《行政處罰決定書》中將責令糾正違法作為一種處罰的種類表達，則是錯誤的。

3　矯正環(huán)境行政處罰中罰款設(shè)置的泛化

我國每一部有關(guān)環(huán)境保護的法律、法規(guī)中幾乎都有“罰款”這一行政處罰方式的規(guī)定。當然，罰款較之停產(chǎn)、停業(yè)和吊銷許可證處罰對行為人的影響相對較小；但環(huán)境行政處罰中罰款設(shè)置泛化原因之一則是非正當化的立法取向(如增加部門收入)，加上有些罰款設(shè)置本身也不符合環(huán)境管理的科學規(guī)律，導致罰款設(shè)定低效益或者無效益，威懾功能受到限制，有必要給予矯正。

3. 1　矯正罰款設(shè)置中的非公正性

環(huán)境法律法規(guī)中雖設(shè)置了大量的“罰款”處罰方式，但細究之下，部分內(nèi)容設(shè)置有待補充和完善。不妨舉例說明：《排污費使用和管理條例》第21條規(guī)定：排污者未按照規(guī)定繳納排污費的，由縣級以上地方人民政府環(huán)境保護行政主管部門依據(jù)職權(quán)責令限期繳納；逾期拒不繳納的，應(yīng)處繳納排污費數(shù)額1倍以上3倍以下的罰款，并報經(jīng)有批準權(quán)的人民政府批準，責令停產(chǎn)、停業(yè)整頓。但在實踐過程中，違反排污收費行為的罰款數(shù)量是各不相同的，小到幾百元錢，多至上萬元，如果一概以罰款1～3倍而論，有時罰款數(shù)額差距則很大，易造成處罰不公正等現(xiàn)象的出現(xiàn)。這種情況下，應(yīng)進一步明確罰款范圍，可借鑒《刑法》的立法，將罰款范圍分為幾個層次，即對于逾期拒不繳納排污費的，排污費數(shù)額在10萬元以下的，處以應(yīng)繳納排污費數(shù)額2～3倍的罰款；排污費數(shù)額在10萬元以上100萬元以下的，處以應(yīng)繳納排污費數(shù)額1～2倍的罰款；排污費數(shù)額在100萬元以上的，處以應(yīng)繳納排污費數(shù)額1倍的罰款，

3. 2　增強罰款設(shè)置的威懾性和代價性

環(huán)境立法中罰款設(shè)置的泛化和缺陷已經(jīng)降低了罰款設(shè)置的威懾性和代價性，甚至罰款憑證成為行為人繼續(xù)從事違法行為的合法通行證。如罰款設(shè)置存在的普遍現(xiàn)象是部分處罰的額度太低，一般罰款額在20萬元以下。有的大型造紙企業(yè)治污設(shè)施每日運行費用在10萬元左右，而法律規(guī)定的處罰額度僅10萬元，企業(yè)寧愿受罰也不愿正常運轉(zhuǎn)治理設(shè)施，違法成本低、守法成本高、執(zhí)法成本更高，嚴重影響了執(zhí)法力度。

對嚴重的環(huán)境違法行為和連續(xù)的環(huán)境違法行為應(yīng)盡量避免輕易設(shè)置罰款，轉(zhuǎn)而使用能力罰，可以選擇適用責令停產(chǎn)停業(yè)或者暫扣許可證、執(zhí)照的處罰，直接督促行為人改正違法行為，直至違法行為消除，這對于提高行政執(zhí)法的實際效果具有重要意義。同時，為行為人適時恢復原來的行為或者資格、能力留有一定的余地，避免簡單處以罰款所產(chǎn)生的罰款憑證成為行為人繼續(xù)從事違法行為的合法通行證的情形。

4　完善行政處罰之間及與非行政處罰的關(guān)系

科學合理的行政處罰種類應(yīng)當是讓每一種處罰方式都能承擔最符合其設(shè)置目的之職能而使環(huán)境行政處罰方式和非行政處罰方式形成系統(tǒng)性和協(xié)調(diào)性，這也是保證環(huán)境行政處罰有效運行的前置條件，從該角度出發(fā)，應(yīng)對下列兩個方面給予完善。

4. 1　設(shè)置“通報批評”這一申誡罰種類

我國《行政處罰法》第8條將行政處罰的種類列為七種，即：警告、罰款、沒收違法所得或非法財物、責令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、行政拘留、其他行政處罰，而“其他行政處罰”這一特殊的種類必須由法律和行政法規(guī)直接規(guī)定，顯然“通報批評”未被列入《行政處罰法》第8條，也沒有被環(huán)境法律、行政法規(guī)創(chuàng)設(shè)。但問題在于，在現(xiàn)實中卻有不少行政法規(guī)以下的規(guī)范，如地方性法規(guī)，直接規(guī)定了“通報批評”或“在媒體上公開”等，如《河北省環(huán)境保護條例》第12條。

本文以為，從以下原因考慮可通過環(huán)境法律和行政法規(guī)設(shè)置這一申誡罰形式：(1)“警告”的處罰方式《行政處罰法》已將其列為第一種處罰種類，作為申誡罰與“通報批評”具有相同或雷同的處罰功能；(2)對當前部分地方立法對“通報批評”的“違法”創(chuàng)設(shè)也可通過上位環(huán)境法律法規(guī)的設(shè)置給予解決；(3)“通報批評”作為精神罰或者影響聲譽罰，是環(huán)境行政機關(guān)向違法者發(fā)出警戒，申明其有違法行為，從而對違法者名譽、榮譽、信譽等施加影響。這種處罰方式對于糾正環(huán)境污染危害較小，或者初次環(huán)境違法行為具有適用價值。

4. 2　體現(xiàn)行政處罰現(xiàn)差別及與非行政處罰的連續(xù)

目前環(huán)境行政處罰種類之間地設(shè)置缺乏差別性，沒有區(qū)分不同環(huán)境違法行為的個性，如幾乎凡環(huán)境違法行為均不加以區(qū)別的設(shè)置了罰款。此外，一些非行政處罰方式，特別是責令停止違法行為，缺乏后續(xù)監(jiān)督和處罰或設(shè)置連續(xù)性的處罰方式不當，如根據(jù)《環(huán)境保護法》第39條的規(guī)定，對逾期未完成治理任務(wù)的單位，可以罰款，或者責令停業(yè)關(guān)閉。該條設(shè)置的罰款方式并不科學，對于限期治理沒有達標者給予罰款的后續(xù)處罰設(shè)置，顯然又陷入為罰款而罰款的誤區(qū)，難以體現(xiàn)出行政處罰的功能和效用。

5　保證環(huán)境行政處罰的權(quán)威和種類的統(tǒng)一

篇4

一、涉及工商部門食品安全監(jiān)管行政強制措施的種類

《行政強制法》第幾條將行政強制措施界定為五大類：“(一)限制公民人身自由；(二)查封場所、設(shè)施或者財物；(三)扣押財物；(四)凍結(jié)存款、匯款；(五)其他行政強制措施”?！缎姓娭品ā返诙l第二款又對行政強制措施進行了概括性定義，“行政強制措施，是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為”?！缎姓娭品ā穼嵤┲?，工商部門食品安全監(jiān)管過程中的行政強制措施主要有三類：一是先行登記保存：二是查封、扣押設(shè)施、財物；三是查封場所。實施這些行政強制措施的主要依據(jù)是《行政處罰法》、《食品安全法》、《乳品質(zhì)量安全監(jiān)督管理條例》(下稱《乳品監(jiān)管條例》)和《國務(wù)院關(guān)于加強食品等產(chǎn)品安全監(jiān)督管理的特別規(guī)定》(下稱《特別規(guī)定》)等法律法規(guī)?！缎姓娭品ā穼嵤┖?，這些行政強制措施仍將在工商部門食品安全監(jiān)管中適用，但是適用的依據(jù)、程序、方式、對象等將受到《行政強制法》的影響和制約。

二、《行政強制法》對工商部門食品安全監(jiān)管的主要影響

(一)先行登記保存將受《行政強制法》的規(guī)制

在《行政強制法》出臺之前，理論界和實務(wù)界對于先行登記保存是否是一種行政強制措施一直存有爭議。比較《行政處罰法》對先行登記保存的定義和《行政強制法》對行政強制措施的定義，筆者認為先行登記保存有以下幾點與行政強制措施相吻合：一是適用的時間，都是在行政管理過程中適用，先行登記保存更明確是在行政管理過程中收集證據(jù)時適用；二是適用的目的，適用先行登記保存以“防止證據(jù)滅失或事后難以取得”為目的，這也是適用行政強制措施的目的之一：三是適用的方法，先行登記保存要求“當事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)”，這是行政強制措施“對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制”的具體表現(xiàn)?；诖耍P者認為先行登記保存也是一種行政強制措施，受《行政強制法》的規(guī)制。其適用程序應(yīng)符合《行政強制法》第十八條和第十九條的規(guī)定，而當事人也依法享有行政復議或行政訴訟的救濟權(quán)利。

(二)查封、扣押的期限受到嚴格的限制

目前《食品安全法》和《乳品監(jiān)管條例》對查封、扣押的期限都沒有明確的規(guī)定，對于涉及查封、扣押的食品安全案件，只要最后能認定查封、扣押的設(shè)施或財物應(yīng)予以沒收，那么查封、扣押在時間上就等于沒有限制。在沒有時限的情況下，如果涉案財物尤其是食品、原輔材料被排除涉嫌而應(yīng)解除查封、扣押時，可能會因為查封、扣押時間過長導致過期，或因為保管不當而變質(zhì)，工商部門可能要承擔賠償責任。但在《行政強制法》實施后，根據(jù)《行政強制法》第二十五條、第二十七條的規(guī)定，一般的案件查封、扣押時間不得超過三十日，情況復雜的案件經(jīng)負責人批準后也不得超過六十日，并且要在上述時限內(nèi)作出沒收、銷毀或者解除查封、扣押的決定。工商部門對于涉及食品安全的案件，多數(shù)情況下要沒收查封、扣押的財物，這也意味著必須要在上述時限內(nèi)及時作出行政處罰決定，這就給食品安全監(jiān)管執(zhí)法的辦案期限上了一個“緊箍咒”。一旦查封、扣押期限屆滿就必須依法及時解除查封、扣押，并將財物退還當事人。

(三)實施程序更加嚴格

由于《食品安全法》和《乳品監(jiān)管條例》都沒有關(guān)于行政強制措施實施程序的具體規(guī)定，因此，目前食品安全監(jiān)管執(zhí)法行政強制措施實施程序主要依據(jù)的是《工商行政管理機關(guān)行政處罰程序規(guī)定》(下稱28號令)，內(nèi)容相對簡單、籠統(tǒng)。《行政強制法》充分體現(xiàn)了對公民、法人合法權(quán)益的保護，對于實施行政強制措施規(guī)定了更為嚴格的程序，不僅有“一般規(guī)定”，還有針對“查封、扣押”的特別規(guī)定。與28號令相比較，這些規(guī)定有些是新設(shè)定的，比如在實施行政強制措施時行政執(zhí)法人員要聽取當事人的陳述、申辯：延長查封、扣押的決定應(yīng)當及時書面告知當事人等。有些是進一步明確的，比如情況緊急需要當場實施行政強制措施的，行政執(zhí)法人員應(yīng)當在二十四小時內(nèi)向行政機關(guān)負責人報告，并補辦批準手續(xù)。

(四)法律責任更加完善

《食品安全法》和《乳品監(jiān)管條例》對實施行政強制措施的法律責任都未作明確規(guī)定，《行政處罰法》的規(guī)定也僅限于第五十九條，“行政機關(guān)使用或者損毀扣押的財物，對當事人造成損失的，應(yīng)當依法予以賠償，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予行政處分”?！缎姓娭品ā返诹粭l、第六十二條、第六十三條、第六十四條和第六十八條都涉及行政強制措施，內(nèi)容非常詳盡、嚴格。

三、工商部門貫徹落實《行政強制法》的主要措施

(一)提升辦案效率

如前所述，工商部門食品安全監(jiān)管中經(jīng)常會適用查封、扣押的行政強制措施?！缎姓娭品ā穼Σ榉饪垩浩谙抟炎髁嗣鞔_規(guī)定，期限不得超過三十日，情況復雜的，經(jīng)批準可以延長三十日。值得注意的是，對于最長六十日的查封、扣押期限并不能想當然的按以往“工作日”的標準來計算?！缎姓娭品ā返诹艞l規(guī)定，“本法中十日以內(nèi)期限的規(guī)定是指工作日，不含法定節(jié)假日”，換言之，筆者認為超過十目的期限應(yīng)當理解為自然日。這樣一來，對案件辦結(jié)的時限要求就尤為嚴格，不在法定期限內(nèi)作出處理決定可能會招致行政訴訟敗訴等不利后果。因此，提高工商部門食品安全監(jiān)管執(zhí)法水平，提升行政處罰辦案效率是當務(wù)之急。另外，食品安全案件經(jīng)常涉及對食品質(zhì)量的檢測?！缎姓娭品ā返诙鍡l第三款規(guī)定，“……檢測、檢驗、檢疫或者技術(shù)鑒定的時間應(yīng)當明確，并書面告知當事人”，但是工商部門并不掌握食品質(zhì)量檢測的準確用時，因此要與檢測機構(gòu)做好溝通并督促其在約定期限內(nèi)完成檢測工作，才能避免延誤案件進程。

(二)嚴守法定程序

在以往的食品安全監(jiān)管中，特別是在處置大規(guī)模突發(fā)性事件中，由于時間緊任務(wù)急，實施行政強制措施時經(jīng)常忽視程序的合法性。由于《行政強制法》提出了更高的規(guī)范性要求，筆者認為首先應(yīng)當重新審視以前的監(jiān)管行為，及時予以修正規(guī)范。例如在清查含三聚氰胺乳制品的工作中，對某些商品采取了責令下架就地封存的措施，其實質(zhì)也是“對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制”，現(xiàn)在看來其程序并不完全符合《行政強制法》的規(guī)定。如何保證清查工作中行政強制措施程序的合法性值得研究。其次，要進一步強化執(zhí)法人員的依法行政意識，強化案件審核過程中對行政強制措施程序合法性的檢查，切實轉(zhuǎn)變重實體輕程序的錯誤觀念。

(三)梳理執(zhí)法依據(jù)

近年來各地陸續(xù)出臺了一些關(guān)于食品安全監(jiān)管的地方性法規(guī)，這些地方性法規(guī)也可能出現(xiàn)與《行政強制法》相悖的情況。為此，筆者建議，省級工商部門應(yīng)當對本省范圍內(nèi)食品安全監(jiān)管執(zhí)法涉及的行政強制措施進行梳理，從而指導下級工商部門正確適用行政強制措施，提高依法行政水平。

篇5

檔案行政強制措施與檔案行政強制執(zhí)行在檔案學界目前還沒有明確的定義，筆者根據(jù)《行政強制法》的規(guī)定及已有文獻中有關(guān)檔案行政強制概念的陳述，對檔案行政強制措施和檔案行政強制執(zhí)行進行界定。

1.1 《行政強制法》有關(guān)行政強制、行政強制措施、行政強制執(zhí)行的規(guī)定。2011年6月《行政強制法》頒布，并已自2012年1月1日起正式實施。該法第二條對行政強制、行政強制措施和行政強制執(zhí)行作出了明確規(guī)定。其第一款規(guī)定：本法所稱行政強制，包括行政強制措施和行政強制執(zhí)行。其第二款規(guī)定：行政強制措施，是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。其第三款規(guī)定：行政強制執(zhí)行，是指行政機關(guān)或者行政機關(guān)申請人民法院，對不履行行政決定的公民、法人或者其他組織，依法強制履行義務(wù)的行為。“《行政強制法》既將行政強制措施與行政強制執(zhí)行‘合二為一’（合稱為‘行政強制’），又在同一法中將它們‘一分為二’（分別規(guī)定‘行政強制措施’與‘行政強制執(zhí)行’）?！敝詫⑺鼈儭昂弦弧?，是基于行政強制措施與行政強制執(zhí)行有其行政行為上的共性；之所以將它們“分二”，是基于行政強制措施與行政強制執(zhí)行在法律設(shè)定和法律適用中的嚴格區(qū)別。[1]

1.2 已有文獻中有關(guān)檔案行政強制、檔案行政強制措施和檔案行政強制執(zhí)行概念的陳述?！缎姓娭品ā奉C布前，檔案學界對檔案行政強制的研究非常少，有關(guān)檔案行政強制的定義只有兩個。李建芳認為：“檔案行政強制是檔案行政主體為實現(xiàn)法律規(guī)定的狀態(tài)或防止危害社會的行為而對義務(wù)人所采取的迫使其履行義務(wù)的具體檔案行政行為?！盵2]認為：“檔案行政強制，是指檔案行政主體及由檔案法律法規(guī)授權(quán)的其他組織為了實現(xiàn)檔案行政管理目的，依法采取強制手段強制不履行法定義務(wù)的相對人履行義務(wù)或達到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的一種檔案行政行為?！盵3]兩個概念共同點在于：檔案行政強制是檔案行政主體的行政行為，是強制性行政行為，是為使相對人履行義務(wù)的行政行為；不同點：一是李建芳認為，檔案行政強制是為了“防止危害社會的行為”而采取的“具體檔案行政行為”，二是認為，實施檔案行政強制的主體還應(yīng)當包括“由檔案法律法規(guī)授權(quán)的其他組織”。與《行政強制法》第二條的規(guī)定相比較，上述概念明顯存在界定不清，概念混淆與模糊等問題。

1.3 檔案行政強制、檔案行政強制措施和檔案行政強制執(zhí)行概念的界定。依據(jù)《行政強制法》有關(guān)行政強制、行政強制措施和行政強制執(zhí)行的規(guī)定，根據(jù)檔案行政管理工作及有關(guān)檔案行政強制研究的已有成果，筆者認為，檔案行政強制包括：檔案行政強制措施和檔案行政強制執(zhí)行。檔案行政強制措施是指檔案行政管理機關(guān)在檔案行政管理過程中，為制止檔案違法行為、防止檔案實體損毀、避免危害檔案實體事件的發(fā)生、控制檔案實體危險擴大等情形，依法對行政相對人的檔案實體或財物實施暫時性控制的行為。檔案行政強制執(zhí)行是指檔案行政管理機關(guān)或者檔案行政管理機關(guān)申請人民法院，對于不履行檔案行政決定的行政相對人依法強制其履行義務(wù)的行為。

2 檔案行政強制措施和檔案行政強制執(zhí)行的設(shè)定

2.1 《行政強制法》中有關(guān)行政強制、行政強制措施、行政強制執(zhí)行設(shè)定的規(guī)定。有關(guān)行政強制措施和行政強制執(zhí)行的設(shè)定，《行政強制法》有著非常明確的規(guī)定?！缎姓娭品ā返谑畻l對行政強制措施給予了規(guī)定：行政強制措施由法律設(shè)定。尚未制定法律，且屬于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項的，行政法規(guī)可以設(shè)定除本法第九條第一項、第四項和應(yīng)當由法律規(guī)定的行政強制措施以外的其他行政強制措施。尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務(wù)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施。法律、法規(guī)以外的其他規(guī)范性文件不得設(shè)定行政強制措施。《行政強制法》第十三條對行政強制執(zhí)行給予了規(guī)定：行政強制執(zhí)行由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定行政機關(guān)強制執(zhí)行的，作出行政決定的行政機關(guān)應(yīng)當申請人民法院強制執(zhí)行。

簡單地講，就是行政強制措施必須由法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)定，其他檔案規(guī)范性文件不得設(shè)定；行政強制執(zhí)行必須由法律設(shè)定。

2.2 已有文獻中有關(guān)檔案行政強制措施和檔案行政強制執(zhí)行設(shè)定的陳述。李建芳1998年時認為：“我國目前法律明文規(guī)定的檔案行政強制體現(xiàn)在《檔案法》第十六條，即集體所有的和個人所有的對國家和社會具有保存價值的或者應(yīng)當保密的檔案，檔案所有者應(yīng)當妥善保管。對于保管條件惡劣或者其他原因被認為可能導致檔案嚴重損毀和不安全的，國家檔案行政管理部門有權(quán)采取代為保管等確保檔案完整和安全的措施；必要時，可以收購或者征購。”[4]

2003年認為：檔案行政強制的幾種主要情形包括“1.《檔案法》第十六條規(guī)定：‘集體……征購?！@里就是強制保管和強制收購或征購。2.《檔案法》第二十四條規(guī)定：‘企業(yè)事業(yè)組織或個人有第一款第四項、第五項……并可以依照本法第十六條的規(guī)定征購所出賣或者贈送的檔案?！渲械谝豢畹谒捻椫浮米猿鲑u或者轉(zhuǎn)讓檔案的’，第一款第五項指‘倒賣檔案牟利或者將檔案賣給、贈送外國人的’。這里是強制征購。3.《檔案法》第二十五條規(guī)定：‘攜運禁止出境的檔案或者復制件出境的，由海關(guān)予以沒收，可以并處罰款?！@里是強制沒收。4.《檔案行政處罰程序暫行規(guī)定》第二十八條規(guī)定：‘對當事人在十五日內(nèi)不繳納罰款的，檔案行政管理部門可以每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款?！诘诙艞l又規(guī)定：‘當事人逾期不履行檔案行政處罰決定的，作出行政處罰決定的檔案行政管理部門可以申請人民法院強制執(zhí)行?！@里是滯納金和申請人民法院強制執(zhí)行，包括強制劃撥、人身強制等”。[5]

徐廣虎2012年認為：檔案行政管理部門的檔案行政強制職權(quán)是有明確的法律規(guī)定的，“這就是《檔案法》第十六條第一款，集體……征購”。[6]

綜上所述，關(guān)于檔案行政強制的設(shè)定，已有文獻中的表述意見相同的是《檔案法》第十六條規(guī)定，“對集體……征購”屬于檔案行政強制。李建芳、兩位先生沒有對這一條款所規(guī)定的內(nèi)容屬于檔案行政強制措施，還是屬于檔案行政強制執(zhí)行進行說明。徐廣虎先生在文章中雖然使用了行政強制與行政強制措施兩個概念，但同樣沒有就檔案行政強制措施與檔案行政強制執(zhí)行進行區(qū)別。

意見不統(tǒng)一的是《檔案法》第二十四條、第二十五條的規(guī)定是否屬于檔案行政強制，且先生也沒有就這兩個條款規(guī)定的內(nèi)容屬于檔案行政強制措施，還是屬于檔案行政強制執(zhí)行進行說明。

存在疑問的是《檔案行政處罰程序暫行規(guī)定》第二十八條。由于《檔案行政處罰程序暫行規(guī)定》屬于部門規(guī)章，沒有設(shè)定行政強制的權(quán)限，這一條能否成為設(shè)定檔案行政強制的依據(jù)值得推敲。

2.3 檔案行政強制措施和檔案行政強制執(zhí)行設(shè)定的構(gòu)想。依據(jù)《行政強制法》有關(guān)行政強制措施和行政強制執(zhí)行設(shè)定的規(guī)定，根據(jù)檔案行政管理工作自身的特點，可以對檔案行政強制措施和檔案行政強制執(zhí)行的設(shè)定作如下推論。

檔案行政強制措施必須由法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)設(shè)定，其他檔案規(guī)范性文件不得設(shè)定；且檔案行政強制措施權(quán)必須由檔案行政管理機關(guān)具備資格的檔案行政執(zhí)法人員來實施。檔案行政強制執(zhí)行必須由法律設(shè)定。法律沒有規(guī)定由檔案行政管理機關(guān)強制執(zhí)行的，由檔案行政管理機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行。

法定檔案行政強制措施。按照上述檔案行政強制措施和檔案行政強制執(zhí)行設(shè)定的推論，依據(jù)《行政強制法》、《檔案法》、《檔案法實施辦法》等相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，個人認為目前法定的檔案行政強制要有1項：按《檔案法》第十六條規(guī)定，國家檔案行政管理機關(guān)有權(quán)對集體所有的和個人所有的檔案采取代為保管等確保檔案完整和安全的措施。

法定檔案行政強制執(zhí)行。同樣根據(jù)上述推論，依據(jù)《行政強制法》、《檔案法》等相關(guān)法律規(guī)定，目前法定的檔案行政強制執(zhí)行有兩項：第一項是按《檔案法》第十六條規(guī)定，可以收購或者征購；第二項是《檔案法》第二十四條第三款規(guī)定，對擅自出賣或者轉(zhuǎn)讓檔案的；倒賣檔案牟利或者將檔案賣給、贈送給外國人的，必要時，可以征購。

篇6

〔關(guān)鍵詞〕 科技行政處罰，科研不端行為，具體行政行為

〔中圖分類號〕D922.17 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2012）05-0137-03

二次世界大戰(zhàn)以后，各國科技事業(yè)獲得了突飛猛進的發(fā)展，政府的科技行政管理職能不斷擴展，科技行政機關(guān)的行政裁量權(quán)范圍不斷增大，科技行政法隨之產(chǎn)生并得以快速發(fā)展。在我國，1993年7月通過、2007年12月修訂的科學技術(shù)進步法是推動科技進步的基本法律。此外，還有《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》《科學技術(shù)普及法》《國家科學技術(shù)獎勵條例》《社會力量設(shè)立科學技術(shù)獎管理辦法》等法律法規(guī)規(guī)章，以及其他法律法規(guī)規(guī)章中包含的條款，初步形成了包括科技創(chuàng)新、科技成果管理和科技進步獎勵在內(nèi)的科技行政法規(guī)范體系。由于科學技術(shù)活動具有探索性、創(chuàng)新性的特點，因此與一般行政法相比，科技行政法規(guī)范整體上表現(xiàn)出“探索性、激勵性、社會性的特征”，并且“多以激勵性手段進行調(diào)整”?！? 〕 （P254-256）盡管如此，行政處罰作為一項重要的行政法律制度，在我國科技行政領(lǐng)域仍然發(fā)揮著重要作用。尤其是近年來，隨著我國科技事業(yè)的發(fā)展，科技行政處罰的涉案也變得復雜多樣，例如，近年來愈演愈烈的科研不端行為的行政處罰問題，撤銷獎勵和追回獎金等行為的法律屬性問題，等等。因此，探討科技行政處罰的法理，分析我國現(xiàn)行科技行政處罰面臨的問題并提出完善建議，對于我國科技行政法治建設(shè)不僅具有重要理論價值，也具有緊迫的現(xiàn)實意義。

根據(jù)科技行政法規(guī)范和行政處罰法，所謂科技行政處罰，是指科技行政主體依法對違反科技行政管理秩序的公民、法人或其他組織進行懲戒的一種具體行政行為，其目的是使行政管理相對人依法進行科學技術(shù)活動，維護良好的科技行政管理秩序。它包括：1.科技行政處罰的主體。在我國，作為科技行政處罰的主體主要包括國家和地方各級科學技術(shù)行政部門、其他行政部門和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。2.科技行政處罰中的當事人?？萍夹姓幜P中的當事人是指承受科技行政處罰的行政相對人。3.科技行政相對人的違法行為?？萍夹姓鄬θ说倪`法行為是指公民、法人或其他組織違反科技行政管理秩序尚未構(gòu)成犯罪或雖構(gòu)成犯罪但免于刑事處罰且應(yīng)給予行政制裁的行為，是科技行政處罰必不可少的構(gòu)成要件。4.科技行政處罰種類。有關(guān)法律規(guī)定了行政處罰的責任形式。主要的行政處罰種類包括警告、通報批評、罰款、沒收違法所得、吊銷營業(yè)執(zhí)照和資格證書、撤銷登記。

在當前社會主義市場經(jīng)濟條件下，伴隨著市場經(jīng)濟的活躍與繁榮，我國的科學技術(shù)事業(yè)得到了蓬勃發(fā)展，與此同時各種損害或破壞科技行政管理秩序的違法現(xiàn)象也大量增加。一方面，科技行政違法行為的嚴重性和專業(yè)性，要求加強科技行政處罰的力度；另一方面，執(zhí)法者違法行為的廣泛與嚴重，則要求加強對科技行政相對人合法權(quán)益的保障。當前，我國科技行政法律體系尚不健全，科技行政處罰的運行過程還存在一些問題。

首先，有關(guān)違反科技行政法義務(wù)的罰則規(guī)定不足，甚至存在下位法違反上位法的情形。例如，科學技術(shù)進步法授權(quán)行政機關(guān)對財政性科學技術(shù)資金的管理和使用情況進行監(jiān)督檢查，但對于拒絕接受財政性科學技術(shù)資金管理和使用監(jiān)督檢查的組織或者個人未規(guī)定法律責任。促進科技成果轉(zhuǎn)化法第34條賦予行政機關(guān)對一些侵權(quán)行為處以罰款的行政裁量權(quán)，但有的地方性法規(guī)卻賦予行政機關(guān)對同類行為單處或并處沒收違法所得和罰款的權(quán)力，①不僅改變了行政裁量權(quán)的范圍且有違行政處罰法有關(guān)行政處罰種類設(shè)定的要求。

其次，對科技行政處罰的種類認識不夠。諸如“責令改正”、“限期改進”、“撤銷獎勵和追回獎金、取消獎勵和榮譽稱號”、“取消優(yōu)惠待遇和獎勵”、“取締”等具體行政行為是否屬于行政處罰，一些地方科學技術(shù)行政部門認識不一，有的認為屬于行政處罰，有的認為屬于行政強制措施，也有的認為屬于行政處罰和行政強制措施之外的其他具體行政行為，這導致同一行為在適用法律規(guī)范的實體標準和程序標準上的混亂：認為屬于行政處罰的，行政主體應(yīng)遵循行政處罰法所規(guī)定的要求；認為屬于行政強制措施的，行政主體無疑應(yīng)接受行政強制法調(diào)整；而認為屬于其他具體行政行為的，在我國行政程序法尚未出臺的背景下僅受有關(guān)行為法的制約。

第三，針對科研不端行為，科技行政法律法規(guī)大多只規(guī)定了處理的原則、方向而缺少懲罰細則。有的部門規(guī)章，如《國家科技計劃實施中科研不端行為處理辦法（試行）》，雖然較為詳盡地規(guī)定了對科研不端行為的查處，但它僅適用于歸口某一部委管理的某一類項目，不能及于其他項目或歸口其他部委管理的同類項目，適用范圍有限。此外，對科研不端行為的行政處罰，也存在處罰對象過窄的問題。例如《國家科技計劃實施中科研不端行為處理辦法（試行）》和《國家科學技術(shù)獎勵條例》均規(guī)定了通報批評的處罰形式，但該處罰僅適用于科研不端行為人和科技獎項推薦者，未及于科研不端行為人所依托單位和科技獎項申請者，致使后者或者未因此受到任何行政制裁，或者只承擔“撤銷獎勵，追回獎金”的法律后果，難以達到懲戒作用。

行政處罰是制約行政違法行為的主要手段，因此規(guī)范行政處罰，是約束科技行政違法行為的有力保障。為此，筆者提出以下思路：

（一）強化科技行政處罰立法?？茖W技術(shù)活動具有專業(yè)復雜性、探索前瞻性、風險隱在性、不可預(yù)見性等特點，如何將科研活動自身規(guī)律和法律運行機制有機地結(jié)合起來，設(shè)計出既較好體現(xiàn)科學活動的內(nèi)容和過程，又不失行政處罰基本屬性的科技行政處罰體系是未來立法或修法的重點。首先，應(yīng)當增設(shè)違反科技行政法義務(wù)的行政處罰責任?？萍夹姓鄬θ嗽谛姓ㄉ系牧x務(wù)大致可以劃分為三類，即作為義務(wù)、不作為義務(wù)和容忍義務(wù)。拒絕接受依法進行的財政性科學技術(shù)資金管理和使用監(jiān)督檢查的行為即違反了容忍義務(wù)，對此，也應(yīng)像懲戒弄虛作假行為一樣，設(shè)定行政處罰責任。其次，有關(guān)立法應(yīng)當闡明科技行政處罰的事實要件、責任標準和處罰形式。對于下位法違反上位法的情形，則應(yīng)根據(jù)立法法應(yīng)予撤銷的規(guī)定處理。

（二）厘清科技行政處罰與其他具體行政行為的界限與區(qū)別。除了警告、通報批評、罰款、沒收違法所得、吊銷營業(yè)執(zhí)照和資格證書以及撤銷登記等行政處罰法和科技行政法規(guī)范明文規(guī)定的行政處罰種類之外，有關(guān)“責令改正或限制改進、撤銷獎勵和追回獎金、取消獎勵和榮譽稱號、取消優(yōu)惠待遇和獎勵、取締”等行為是否屬于行政處罰有必要進一步探討。表面上看來，這些行為在法律體系中的定位是不同的，例如責令改正、限期改進以及促進科技成果轉(zhuǎn)化法及《國家科學技術(shù)獎勵條例》規(guī)定的撤銷獎勵、追回獎金，位于法律體系中的“罰則”或“法律責任”項目下，而科學技術(shù)進步法第59條規(guī)定的取消優(yōu)惠待遇和獎勵則位于“第六章保障措施”，不屬于“罰則”或“法律責任”部分。一些地方科學技術(shù)行政部門也許正是基于這種表面上的差異僅將前者視為行政處罰法第8條規(guī)定的“其他行政處罰”。但是，認定“其他行政處罰”的標準不應(yīng)該是形式標準，從根本上說，判斷一項具體的行政處理措施是否屬于行政處罰，關(guān)鍵在于該行政措施是否具有行政處罰的性質(zhì)。根據(jù)行政處罰的性質(zhì)，行政處罰是一種以懲戒違法為目的的具有制裁性的具體行政行為。這種制裁性體現(xiàn)在：對違法相對方權(quán)益的限制、剝奪，或?qū)ζ淇埔孕碌牧x務(wù)?！?〕 （P201 ）在科技行政法規(guī)范中，責令改正或限期改進往往與警告、沒收違法所得等行政處罰合并適用，其目的是命令違法行為人履行既有的法定義務(wù)，糾正違法，恢復原狀，并非懲戒。〔3 〕 （P2 ）“撤銷獎勵和追回獎金、取消獎勵和榮譽稱號、取消優(yōu)惠待遇和獎勵”這些行為在性質(zhì)上是相同的，實質(zhì)上是行政主體對已經(jīng)成立的給予獎勵等具體行政行為因在事后發(fā)現(xiàn)相對人不具備給予獎勵、獎金、優(yōu)惠待遇的條件的撤回，是行政主體對自己業(yè)已作出的前一行為的收回，體現(xiàn)為對自己行為的修復，〔4 〕 （P77 ）應(yīng)屬于具體行政行為的撤回，也不具有制裁性，不屬于行政處罰。至于取締，我們傾向于認為，它是行政機關(guān)針對特定非法組織或者特定非法行為作出的旨在解散或者消滅此種組織或者行為的非單個性的行為，是各種具體行政行為的集合?！? 〕 （P30 ）換言之，取締本身應(yīng)是一種科技行政目標的表達，具體的取締措施可能既包括行政處罰，又包括行政強制措施， 還包含其他具體行政行為。因此，有關(guān)取締是否屬于行政處罰的問題要視其采取的具體行政處理措施而定?！? 〕 （P30 ）如果科學技術(shù)行政部門根據(jù)《國家科學技術(shù)獎勵條例》第23條在取締社會力量“無證設(shè)立的獎項”過程中，采取了沒收有關(guān)組織用于非法活動的工具、財物、沒收非法所得的方式，該沒收行為即屬于行政處罰，行政機關(guān)實施時應(yīng)遵循行政處罰法所規(guī)定的要求。

（三）統(tǒng)一和細化對科研不端行為的行政處罰。首先，應(yīng)當在國家層次上制定一部統(tǒng)一的規(guī)范科研不端行為的法律或行政法規(guī)，對預(yù)防、查處科研不端行為的組織、原則、程序、罰則進行統(tǒng)一、明確的規(guī)定。其次，應(yīng)闡明政府對科研不端行為進行規(guī)制的具體行為形式，例如是采用具體行政行為、行政合同還是行政指導。如果國家機關(guān)與科研人員之間是行政合同關(guān)系，當科研人員發(fā)生科研不端行為時，行政主體一方有權(quán)單方面決定解除或撤銷該合同。解除撤銷合同也是制裁科研不端行為的重要手段之一?！? 〕 （P66 ）但是，如果科研不端行為人違反了有關(guān)科技行政法規(guī)范直接規(guī)定的義務(wù)，或者違反了科技行政主體的具體行政行為設(shè)定的命令或禁止義務(wù)或行政許可，為了確保行政法上義務(wù)的履行，就可能受到行政處罰。例如，科學技術(shù)進步法分別規(guī)定了科學技術(shù)研究開發(fā)機構(gòu)和科學技術(shù)人員不得在科學技術(shù)活動中弄虛作假（第44條、55條），對此規(guī)定，若某機構(gòu)或個人有違反的情形，即符合應(yīng)受處罰的要件，應(yīng)接受行政機關(guān)的處罰（第70條、71條）。第三，有針對性地設(shè)定行政處罰種類，拓展應(yīng)予處罰的對象范圍?？蒲胁欢诵袨槿嘶蚱渌劳袉挝煌軌驈纳暾埖捻椖?、獲得的獎勵中得到一定的精神性利益和經(jīng)濟利益，這是他們實施科研不端行為或縱容這種行為發(fā)生的重要動機之一。為此，為達到教育和防止再犯的目的，有關(guān)立法應(yīng)當設(shè)定針對科研不端行為人或其所依托單位的精神性利益造成一定的損害、能夠增加行為人的違法經(jīng)濟成本以及限制其從事相關(guān)活動的權(quán)利和資格的處罰形式，例如警告、通報批評、罰款和限制或剝奪從事科研活動或教育活動的資格。對在違法行為的事實、性質(zhì)情節(jié)以及社會危害程度方面大致相當?shù)膽?yīng)給予行政處罰的科研不端行為，不論實施者是科研不端行為人，還是其所依托單位，也不論行為人是科技獎項的推薦者，還是科技獎項的申請者，均應(yīng)給予行政處罰?；谶@樣的理解，我們認為，前述《國家科技計劃實施中科研不端行為處理辦法（試行）》和《國家科學技術(shù)獎勵條例》規(guī)定的針對科研不端行為人和科技獎項推薦者的通報批評的處罰形式也應(yīng)擴及于科研不端行為人所依托單位和科技獎項申請者，包括外國組織和個人。當然，整體而言，科研不端行為人或其所依托單位違反科技行政法義務(wù)的責任究竟是警告、通報批評、罰款或行為罰是一個非常復雜的問題，尚需有關(guān)的立法在構(gòu)成要件和法律效果方面進行細化，有關(guān)罰款的數(shù)額、行為罰的期限與違法情節(jié)、獲取非法利益等方面的關(guān)系還需要制定專門規(guī)章予以明確。

注 釋：

① 參見《河南省促進科技成果轉(zhuǎn)化條例》第33條。

參考文獻：

〔1〕 倪正茂. 科技法學導論〔M〕. 成都：四川人民出版社，1999.

〔2〕 羅豪才.行政法學〔M〕.北京：北京大學出版社， 1996.

〔3〕 楊建順.正確理解責令改正和行政處罰的關(guān)系〔N〕.中國醫(yī)藥報，2005-06-04.

〔4〕 胡建淼.“其他行政處罰”若干問題研究〔J〕.法學研究，2005，（1）.

篇7

行政執(zhí)法廣義上是指行政機關(guān)和其他享有行政管理職權(quán)的組織執(zhí)行法律、法規(guī)、規(guī)章的行政行為。

行政執(zhí)法的基本原則是什么？

包括合法原則、合理原則、效率原則、服務(wù)原則、監(jiān)督原則。

什么是行政處罰？

行政處罰是特定的國家機關(guān)依法對違反法律法規(guī)尚未構(gòu)成犯罪的行政管理相對人所給予的特定法律制裁。

行政處罰的基本原則是什么？

行政處罰的原則包括處罰法定原則，程序法定原則，處罰合理性的原則，處罰與教育相結(jié)合的原則，處罰救濟原則，法律責任分立原則。

《人民防空法》賦予人民防空主管部門所具有的處罰種類是什么？ 

包括警告和罰款。

警告的含義是什么？

警告指行政機關(guān)對公民、法人或者其他組織違反行政管理規(guī)范的行為的譴責和警示。

罰款的含義是什么？

罰款是指行政機關(guān)強迫違法行為人繳納一定數(shù)額的貨幣從而依法損害或剝奪行為人某些財產(chǎn)權(quán)的一種處罰。

實施行政處罰的法律依據(jù)有那些？

包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部委規(guī)章、地方政府規(guī)章。

查處行政違法、違章行為的程序。

包括登記立案、調(diào)查取證、作出處理決定、制作處理決定書、依法送達。法律另有規(guī)定以及當場處罰或當場采取強制措施除外。

應(yīng)當受處罰行為的構(gòu)成要件。

應(yīng)受處罰行為是違反法律規(guī)范的行為；第二，應(yīng)受處罰行為是由具有責任能力的公民、法人或者其他組織實施的；第三，應(yīng)當受處罰行為是法律、法規(guī)明確規(guī)定應(yīng)當受行政處罰制裁的行為。 

行政處罰決定書一般應(yīng)包括的事項有哪些？

應(yīng)包括當事人的姓名或者名稱、地址，違反法律、法規(guī)、規(guī)章的事實和證據(jù)，行政處罰的種類和依據(jù)，行政處罰的履行方式和期限，不服行政處罰決定，申請行政復議、提請行政訴訟的途徑和期限，做出行政處罰決定的行政機關(guān)名稱和做出決定的時間。行政處罰決定書必須蓋有作出行政處罰決定的行政機關(guān)的印章。

當事人逾期不履行行政處罰決定怎么辦？

行政機關(guān)可以對到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款；可以根據(jù)法律規(guī)定，將查封、扣押的財物拍賣或者將凍結(jié)的存款劃撥抵繳罰款；可以申請人民法院強制執(zhí)行。

篇8

于保障法律法規(guī)的順利實施，行政權(quán)力的有效運作乃至社會秩序、公

共利益的維護都具有十分重要作用。由于行政強制執(zhí)行是以強制為主

要特征的，因此，該項制度設(shè)置是否合理和必要，運行是否適當也直

接關(guān)系到公民法人的基本權(quán)利。為此，規(guī)范和限制行政強制執(zhí)行權(quán)力

成為很多國家行政法近幾十年的重要課題之一。我國經(jīng)過近二十年的

法制實踐，各行政管理領(lǐng)域的強制執(zhí)行制度已初步建立。首先，在主

體上，形成了“以申請人民法院強制執(zhí)行為原則，以行政機關(guān)強制執(zhí)

行為例外”的特有執(zhí)行模式。①其次，在手段上，直接強制似遠遠多

于間接強制。再次，在程序上，則以法院“非訴訟化”的“申請與形

式審查”為主要形式。最后，在監(jiān)督與救濟方面，則以行政復議、訴

訟與國家賠償為主要途徑。但是，制度的初步建立既不意味著其合理

性得到肯認，也不意味著法治化程度得到提高。相反，從我國行政強

制執(zhí)行實踐來看，目前還存在著大量問題，主要表現(xiàn)在，缺乏統(tǒng)一立

法，執(zhí)行權(quán)限模糊，手段混亂，程序不健全，行政決定的執(zhí)行缺乏力

度等，這些問題亟待統(tǒng)一立法解決。本文正是從我國行政強制執(zhí)行的

現(xiàn)狀出發(fā)，通過對行政強制執(zhí)行存在問題的分析，提出制定統(tǒng)一行政

強制執(zhí)行法的立法構(gòu)想，以期拋磚引玉，推動行政強制執(zhí)行法的研究。

一、我國行政強制執(zhí)行的理論

我國行政強制執(zhí)行的理論是在繼承大陸法系國家行政法理論基礎(chǔ)

上結(jié)合我國行政管理實踐逐漸形成的。學界關(guān)于行政強制執(zhí)行的表述

盡管不完全一致，②但主要內(nèi)容是大體一致的。即行政強制執(zhí)行的主

體是國家機關(guān)；行政強制執(zhí)行的目的是強迫當事人履行義務(wù)，采取的

手段為強制措施。不同定義的區(qū)別在于：首先，對行政強制執(zhí)行主體

認識不同，有人主張不論是行政機關(guān)還是司法機關(guān)，均有權(quán)采取強制

手段追使當事人履行義務(wù)，有人主張只有行政機關(guān)實施的強制執(zhí)行才

稱為行政強制執(zhí)行，司法機關(guān)執(zhí)行行政決定或行政法義務(wù)的行為不是

行政強制執(zhí)行。其次，對強制名義認識不同。有學者主張強制執(zhí)行只

能依據(jù)行政決定，不能直接依據(jù)法律實施強制，而大多數(shù)學者主張行

政強制執(zhí)行所針對的是當事人不履行行政法義務(wù)的行為，所以，無論

是行政法確定的義務(wù)還是行政機關(guān)決定確定的義務(wù)，均可成為行政機

關(guān)強制執(zhí)行的名義。再次，執(zhí)行的手段不同。有學者將行政強制執(zhí)行

的手段界定為行政強制措施，有的將其界定為行政措施，有的將其界

定為強制方式。最后，強制執(zhí)行追求的結(jié)果有差異。多數(shù)學者主張強

制執(zhí)行的結(jié)果是迫使拒不履行義務(wù)的公民法人或者其他組織履行義務(wù)，

也有學者認為，如果行政強制執(zhí)行針對的是可以代為履行的義務(wù)或某

種狀態(tài)，那么達到與義務(wù)履行同一的狀態(tài)也屬于行政強制執(zhí)行追求的

結(jié)果。上述觀點的差異，一方面反映出學術(shù)界對行政強制執(zhí)行的執(zhí)行

機關(guān)、執(zhí)行內(nèi)容、執(zhí)行手段及執(zhí)行結(jié)果等方面認識的不同，另一方面

也說明，行政強制執(zhí)行理論與一國行政強制執(zhí)行實踐的緊密聯(lián)系。我

國行政機關(guān)與法院共享行政強制執(zhí)行權(quán)的實踐反映了我國行政強制執(zhí)

行理論的不成熟與復雜性。要徹底有效地解決行政強制執(zhí)行實踐中的

各種問題，仍必須對行政強制執(zhí)行理論進行深入研究。我認為，下述

幾個問題則是行政強制執(zhí)行理論首先應(yīng)當予以回答的。

（一）行政強制執(zhí)行的性質(zhì)

行政強制執(zhí)行究竟是行政行為還是司法行為，抑或是行政司法混

合的行為？如果是行政行為，如何解釋法院依申請采取強制措施的行

為？如果是司法行為，那么又如何解釋行政機關(guān)自行執(zhí)行的情形？如

果是混合行為，是否意味著行政強制執(zhí)行本身就是一種界線不清的行

為，很難界定。事實上，行政強制執(zhí)行是就行政機關(guān)或司法機關(guān)所要

強制當事人履行的義務(wù)而言的，也就是說，無論是行政機關(guān)還是司法

機關(guān)，它所執(zhí)行的前提或基礎(chǔ)是行政義務(wù)，即行政法律規(guī)范或行政機

關(guān)設(shè)定的義務(wù)。而使用的手段即強制措施則可能是行政的或司法的。

所以，從執(zhí)行主體或形式上看，有些行政強制執(zhí)行是一種行政行為，

另外一些則為司法行為。但從行政強制執(zhí)行的內(nèi)容即行政義務(wù)角度看，

行政強制執(zhí)行是一種行政行為。由于性質(zhì)不同，救濟途徑也有所不同。

如果是針對行政強制執(zhí)行的內(nèi)容尋求救濟，只能通過行政訴訟和行政

復議途徑；如果是針對行政強制執(zhí)行措施尋求救濟，則可能要分別通

過行政訴訟和司法申訴賠償進行。

（二）行政強制執(zhí)行權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系

有學者認為，行政強制執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)的一部分，行政主體既有

下命令權(quán)，自然也有執(zhí)行權(quán)，此觀點源于二戰(zhàn)前德日行政法學者的著

作。③也曾長期支配著普魯士的政治法律實踐，奠定了德國行政強制

執(zhí)行制度的基礎(chǔ)。本世紀初，德國的行政強制執(zhí)行制度被日本所接受

和移植，并通過日本，對中國的行政強制執(zhí)行制度也產(chǎn)生了決定性的

間接影響。④二戰(zhàn)以后，隨著各國民主政治體制的重建，對行政強制

執(zhí)行制度也進行了改革，行政權(quán)當然包括強制執(zhí)行權(quán)的觀念受到?jīng)_擊，

行政強制執(zhí)行權(quán)須有法律特別授權(quán)的觀念逐漸為人們接受?？磥?，在

現(xiàn)代社會，并不能絕對地認為強制執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)的自然延伸，它同

樣需要法律的授權(quán)。行政機關(guān)在當事人拒不履行法定義務(wù)時，并不自

然地享有強制執(zhí)行的權(quán)力，仍應(yīng)視法律的具體規(guī)定判斷自己能否實施

強制執(zhí)行。

（三）為何行政機關(guān)必須享有一部分強制執(zhí)行權(quán)

行政強制執(zhí)行意味著行政機關(guān)有權(quán)對不履行義務(wù)的當事人依法直

接采取強制措施迫使其履行義務(wù)或達到與義務(wù)履行相同的狀態(tài)。雖然

行政機關(guān)不享有全部的行政強制執(zhí)行權(quán)，但畢竟不同于民事法律關(guān)系

中一方當事人不履行義務(wù)時，對方當事人必須借助法院強制執(zhí)行的情

形。這是因為，“行政處理由于具有效力先定特權(quán)，它的執(zhí)行方法和

私人關(guān)系中義務(wù)不履行的執(zhí)行方法不一樣。在私人關(guān)系中，一方不履

行義務(wù)時，對方只能請求法院確認義務(wù)的存在，并強制他方履行義務(wù)。

除通過法院外，私人不能有其他強制履行義務(wù)的方法。行政處理由于

具有效力先定的特權(quán)，一旦成立就假定符合法律規(guī)定，不需要通過法

院確認，當事人不服時，只能通過法定的程序申訴。當事人不履行義

務(wù)時，行政機關(guān)可依職權(quán)執(zhí)行?！姓幚砭哂袕娭茍?zhí)行力量是由

于公共利益的需要，行政機關(guān)為了公共利益所作出的決定，如果公民

可以拒絕執(zhí)行，公務(wù)將無法實施，國家將成為無政府狀態(tài)?！雹菡?/p>

在這個意義上，世界許多國家行政機關(guān)都享有程度不同、范圍不一的

行政強制執(zhí)行權(quán)?！靶姓C關(guān)則得以本身之公權(quán)力，實現(xiàn)行政行為之

內(nèi)容，無須藉助于民事法院之執(zhí)行程序，此乃行政執(zhí)行之特征所在。”

⑥但是，由行政機關(guān)自身強制執(zhí)行行政決定或行政法義務(wù)，多少會引

發(fā)執(zhí)行不公，侵害相對人合法權(quán)益的現(xiàn)象，為了有效制約行政強制權(quán)

力，除立法統(tǒng)一規(guī)定行政強制的條件，程序等內(nèi)容外，還需將一部分

行政強制執(zhí)行權(quán)交給法院。這才能從根本上限制或監(jiān)督行政機關(guān)濫施

行政強制現(xiàn)象的發(fā)生。

（四）劃分行政機關(guān)與司法機關(guān)強制執(zhí)行權(quán)的理論

很多人認為，我國行政強制執(zhí)行權(quán)的劃分屬于折衷模式，即“并

不一概否認司法機關(guān)的行政執(zhí)行權(quán)而僅賦予行政機關(guān)行政強制執(zhí)行權(quán)，

也不完全把行政執(zhí)行權(quán)歸集于司法機關(guān)而排斥行政機關(guān)的強制執(zhí)行權(quán)。

……何時由行政機關(guān)徑自強制執(zhí)行，何時由行政機關(guān)申請司法機關(guān)執(zhí)

行，須由法律法規(guī)明示?！雹叨煞ㄒ?guī)的規(guī)定又很不統(tǒng)一，有的法

律規(guī)定須申請法院強制執(zhí)行行政處理決定，有的法律規(guī)定行政機關(guān)強

制執(zhí)行，有的法律規(guī)定要行政機關(guān)自行執(zhí)行或申請強制執(zhí)行，有的法

律甚至沒有規(guī)定由誰執(zhí)行。至于法律為什么這樣規(guī)定，而不那樣規(guī)定，

很難說清楚。為此，有學者提出了劃分行政強制執(zhí)行權(quán)的理論標準，

即：“（1）對一些專業(yè)性、技術(shù)性較強的需要強制執(zhí)行的情況，法

律一般規(guī)定由各主管行政機關(guān)自行執(zhí)行。如強制拘留、滯納金、強制

收兌等等，名目很多，但此類規(guī)定只限于極少數(shù)行政機關(guān)。（2）對

一些各行政機關(guān)普遍需要的執(zhí)行手段，如強制劃撥，由各單行法規(guī)定

是否由行政機關(guān)行使法律沒有授予的，任何行政機關(guān)都無權(quán)行使。為

了防止濫用此項權(quán)力，損害個人、組織的合法權(quán)益，國家只給了少數(shù)

幾家行政機關(guān)，其他都申請人民法院強制執(zhí)行。（3）個別對個人、

組織的權(quán)益關(guān)系特別重大的，法律規(guī)定也要申請人民法院強制執(zhí)行，

如房屋拆遷、土地退還等。（4）凡是行政機關(guān)沒有得到強制執(zhí)行授

權(quán)的，一律申請人民法院強制執(zhí)行?！雹嗟牵@種標準仍很難掌握。

就海外理論而言，似乎存在一項劃分行政執(zhí)行與司法執(zhí)行的相對統(tǒng)一

的標準，即“歐陸各國對于行為或不行為之執(zhí)行，固均由行政機關(guān)自

行為之，而有關(guān)公法上金錢給付之執(zhí)行，則并非由行政機關(guān)自為執(zhí)行

。”⑨至于金錢給付義務(wù)由誰強制執(zhí)行，各國做法又不完全一致。如

奧地利對于金錢給付義務(wù)的執(zhí)行，由縣政府及聯(lián)邦警察官署有權(quán)選擇

適用《稅捐執(zhí)行通則》，行使財稅官署之權(quán)限，自行執(zhí)行，或以債權(quán)

人之身份向法院申請強制執(zhí)行。在德國，公法上金錢給付之執(zhí)行，法

規(guī)未有特別規(guī)定時，以稅務(wù)局為執(zhí)行機關(guān)。執(zhí)行標的為動產(chǎn)的，依

《租稅通則》所規(guī)定的程序執(zhí)行，如為不動產(chǎn)則由法院依民事強制執(zhí)

行程序執(zhí)行。⑩看來，把行政相對人所負的義務(wù)區(qū)分為作為、不作為

及金錢給付義務(wù)，并在此基礎(chǔ)上劃分行政強制執(zhí)行機關(guān)是有一定道理

的。

值得說明的是，有些行政義務(wù)是無須執(zhí)行的，故也談不到強制執(zhí)

行的問題，“如果行政處理的內(nèi)容是決定或確認某種法律關(guān)系時，不

需要執(zhí)行。例如任命某人為公務(wù)員，剝奪某公務(wù)員的榮譽稱號、開除

某學生學籍，這些行政處理所規(guī)定的內(nèi)容，根據(jù)行政處理本身就已實

現(xiàn)，不需要其他的執(zhí)行行為?！雹?/p>

（五）行政強制執(zhí)行措施與行政強制措施、即時強制、司法強制

措施的關(guān)系

行政法理論雖然在不同意義上使用行政強制執(zhí)行、行政強制措施

及即時強制概念，但實踐中的區(qū)分卻并不明顯。特別是有關(guān)強制執(zhí)行

中直接強制與即使強制，法院依行政機關(guān)申請采取的強制措施與司法

強制措施等概念之間并無明確界線。按照現(xiàn)在較為流行的觀點，行政

強制執(zhí)行是行政機關(guān)依法強制拒不履行法律規(guī)定義務(wù)的相對人履行義

務(wù)的行政行為，而行政強制措施是行政機關(guān)為了預(yù)防制止危害社會的

行為而采取的限制人身自由、財產(chǎn)權(quán)利使其保持一定狀態(tài)的手段。行

政強制措施包括各種性質(zhì)的強制措施，如強制預(yù)防、強制制止、強制

恢復、強制保全、強制執(zhí)行等。行政強制執(zhí)行的表現(xiàn)形式行政強制執(zhí)

行措施只是行政強制措施的一部分。它們在前提、目的、起因、采取

機關(guān)等諸方面均存在區(qū)別。⑿行政強制措施與即時強制都屬于強制執(zhí)

行，不同之處在于，采取行政強制措施必須經(jīng)過法定程序，而即時強

制一般都是在情況緊急時，只要符合法律規(guī)定的條件，即可采取，行

政強制措施針對的是違法的嫌疑，而即時強制則主要由于情況緊急。

⒀行政機關(guān)申請法院強制執(zhí)行時法院采取的強制措施與司法強制措施

并無不同。我認為，根據(jù)性質(zhì)不同將行政強制措施劃分為幾種是恰當

的。行政強制執(zhí)行所采取的行政強制措施實為行政強制措施的一介種

類。所以法律如果僅規(guī)范行政強制執(zhí)行措施而不及其余是不妥的，理

論上也應(yīng)將二者視為種屬關(guān)系研究。行政強制措施與即時強制也是種

屬關(guān)系。因為即時強制只是行政強制措施的一種，或為制止性的，或

為保全性的，或為促使性的，或為恢復性。即時強制與行政強制執(zhí)行

措施的區(qū)別在于前者是直接依據(jù)法律采取的，而行政強制執(zhí)行措施則

以法定義務(wù)或行政決定確定的義務(wù)為前提。即時強制實際上不是行政

執(zhí)行問題，只是由于即時行政強制措施與其他行政強制措施十分接近，

所以常放在一起規(guī)定。

二、我國行政強制執(zhí)行立法及實踐

我國行政強制執(zhí)行的立法與實踐均始自80年代以后。80年代以前，

包括行政強制執(zhí)行制度在內(nèi)的整個中國法律建設(shè)處于停滯不前甚至倒

退階段，嚴格地講，此時的行政處理決定基本上依靠行政隸屬關(guān)系得

到執(zhí)行。例如，當企業(yè)不履行納稅義務(wù)時，行政機關(guān)可以直接通過行

政手段迫使企業(yè)履行。另外，對公民拒不履行行政決定的，也完全可

以通過行政命令及壓力實現(xiàn)。所以，在當時社會條件下，不可能，也

不必要建立行政強制的法律制度。進入80年代以來，隨著立法進程的

加快，有關(guān)行政強制執(zhí)行的立法也逐漸增多。從立法的內(nèi)容看，既有

對財產(chǎn)的強制執(zhí)行，如對違章建筑的強制拆除，對滯納金、罰款的扣

繳，也有對人身和行為的強制執(zhí)行，如對違反治安管理的行政拘留，

違反環(huán)保法的責令停產(chǎn)停業(yè)的執(zhí)行。從執(zhí)行主體上看，立法將行政強

制執(zhí)行劃分兩大類：

（一）行政機關(guān)自行強制執(zhí)行

行政機關(guān)自行強制執(zhí)行的內(nèi)容往往是行政機關(guān)在行使職權(quán)時為當

事人設(shè)定的各種作為或不作為的義務(wù)，遇有當事人拒不履行該義務(wù)時，

行政機關(guān)可以采取強制措施迫使當事人履行。如《治安管理處罰條例》

規(guī)定“對無正當理由不接受傳喚或者逃避傳喚的，公安機關(guān)可以強制

傳喚?！薄笆芫辛籼幜P的人應(yīng)當在限定的時間內(nèi)，到指定的拘留所接

受處罰，對抗拒執(zhí)行的，強制執(zhí)行?！薄侗鄯ā返?1條規(guī)定：“有

服兵役義務(wù)的公民有下列行為之一的，由縣級人民政府責令限期改正，

逾期不改的，由縣級人民政府強制其履行兵役義務(wù)。”《稅收征收管

理法》第28條規(guī)定：“欠繳稅款的納稅人需要出境的，應(yīng)當在出境前

向稅務(wù)機關(guān)結(jié)清應(yīng)納稅款或者提供擔保。未結(jié)清稅款，又不提供擔保

的，稅務(wù)機關(guān)可以通知出境管理機關(guān)阻止其出境?！薄秲?nèi)河交通安全

管理條例》第33條規(guī)定，對于“擅自設(shè)置網(wǎng)具或種植水生物的，主管

機關(guān)應(yīng)當責令所有人限期清除，或者強制清除?！薄锻鈬巳氤鼍彻?/p>

理法實施細則》第51條規(guī)定“本章規(guī)定的處罰，由公安機關(guān)執(zhí)行?！?/p>

行政機關(guān)自行強制執(zhí)行的情形除上述幾種外，還包括強制遣送出境、

強制許可、強制收兌、強制退還、強制拆除、強制檢定、強制變賣、

強制收購等。⒁

行政機關(guān)自行強制執(zhí)行通常僅限于行政機關(guān)為相對人科以普通義

務(wù)和法律法規(guī)確定的義務(wù)，較少及于行政機關(guān)對違反法律法規(guī)者科以

制裁性義務(wù)的情形，這是我國立法的一種特殊現(xiàn)象。此外，這類行政

強制執(zhí)行多以行為和人身為強制內(nèi)容，相反，有關(guān)金錢給付義務(wù)的履

行除特殊幾類行政機關(guān)享有自行強制執(zhí)行的權(quán)力外，多數(shù)行政機關(guān)沒

有此種權(quán)力。⒂

（二）申請法院強制執(zhí)行

從我國行政強制執(zhí)行立法可以看出，行政強制執(zhí)行主體以法院為

主，以行政機關(guān)為輔。故學術(shù)界將這種制度總結(jié)為“以申請人民法院

強制執(zhí)行為原則，以行政機關(guān)強制執(zhí)行為例外”的體制。⒃盡管也有

人對這種體制批評甚多，但目前仍是不可改變的事實。⒄縱觀80年代

以來制定的法律法規(guī)，絕大多數(shù)法律均將行政處罰的執(zhí)行權(quán)交于法院

。例如，1983年通過的《中華人民共和國海上交通安全法》第45條規(guī)

定：“當事人對主管機關(guān)給予的罰款、吊銷職務(wù)證書處罰不服的，可

以在接到處罰通知之日起十五天內(nèi)，向人民法院起訴，期滿不起訴又

不履行的，由主管機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行?！?982年通過的《食

品衛(wèi)生法》（試行）第38條也規(guī)定“對罰款的決定不履行又逾期不起

訴的，由食品衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)申請人民法院依照中華人民共和國民事訴

訟法（試行）規(guī)定的程序強制執(zhí)行?！?984年通過的《森林法》第39

條規(guī)定，“當事人對林業(yè)主管部門的罰款決定不服的可以在接到罰款

通知之日起一個月內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴也不履行的，林業(yè)

主管部門可以申請人民法院強制執(zhí)行?！薄抖愂照魇展芾怼返?6條規(guī)

定，“當事人對稅務(wù)機關(guān)的處罰決定逾期不申請復議也不向人民法院

起訴，又不履行的，作出處罰決定的稅務(wù)機關(guān)可以申請人民法院強制

執(zhí)行。”值得注意的是，進入90年代以來，我國很多立法一改過去在

法律責任一章交代訴權(quán)、訴期的同時規(guī)定行政機關(guān)向人民法院申請執(zhí)

行的立法習慣，規(guī)定行政處罰的同時并不明確規(guī)定處罰的執(zhí)行問題，

例如1998年公布的《證券法》第11章規(guī)定了34項處罰條款，但并沒有

規(guī)定行政處罰決定的執(zhí)行機關(guān)和權(quán)限。這不是立法的疏忽，也并不意

味著授權(quán)行政機關(guān)可以自行強制執(zhí)行。事實上它是一種約定俗成的立

法意識的反映，即凡是法律法規(guī)未授權(quán)行政機關(guān)自行強制的，均需向

法院申請強制執(zhí)行。當然這種立法習慣的改變與《行政訴訟法》的規(guī)

定有直接關(guān)系。《行政訴訟法》第66條規(guī)定“公民、法人或者其他組

織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機關(guān)可

以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！本土⒎ǘ?，申請

法院強制執(zhí)行的行政義務(wù)多為金錢給付義務(wù)，即行政處罰中的罰款、

沒收等財產(chǎn)罰。早先個別法律規(guī)定法院強制執(zhí)行的內(nèi)容還包括“吊銷

職務(wù)證書”等處罰，很明顯這是立法的疏忽。按照《行政處罰法》第

6章的規(guī)定，執(zhí)行的內(nèi)容也全都是財產(chǎn)罰。諸如警告、暫扣吊銷許可

證、執(zhí)照處罰都是類似確認或形成判決的處罰，無須申請法院強制執(zhí)

行。

（三）行政機關(guān)可選擇的行政強制執(zhí)行

除上述由行政機關(guān)自行強制執(zhí)行以及須申請法院執(zhí)行的立法情形

外，有些法律還規(guī)定了可選擇的行政強制執(zhí)行模式。如1987年公布的

《海關(guān)法》第53條規(guī)定，“當事人逾期不履行海關(guān)的處罰決定又不申

請復議或者向人民法院起訴的，作出處罰決定的海關(guān)可以將其保證金

沒收或者將其被扣留的貨物、物品、運輸工具變價抵繳，也可以申請

人民法院強制執(zhí)行?！边@種選擇模式實際上是法院強制執(zhí)行的一種特

例。即只有在法律授權(quán)行政機關(guān)于執(zhí)行前已采取某些強制措施的前提

下才適用。如果行政機關(guān)沒有此類強制措施，仍然要向法院申請強制

執(zhí)行。

三、我國行政強制執(zhí)行立法及實踐存在的問題

我國行政強制執(zhí)行制度存在的主要問題可以歸納為以下幾個方面：

（一）缺乏統(tǒng)一立法

行政強制執(zhí)行制度是一項重要的行政法制度，必須建立在統(tǒng)一的

立法基礎(chǔ)上。目前我國有關(guān)強制執(zhí)行的立法極為分散不統(tǒng)一。有些立

法規(guī)定了行政強制執(zhí)行問題，有些卻沒有規(guī)定，即使規(guī)定了的，也十

分不統(tǒng)一。行政訴訟法第66條表明了一個原則，即法律規(guī)定行政機關(guān)

可以自行強制執(zhí)行的以外，其他行政行為的執(zhí)行均需申請法院。很顯

然，這一原則性規(guī)定是遠遠不夠的。因為法律以什么標準確定行政自

行強制執(zhí)行權(quán)？法律賦予行政機關(guān)哪些強制執(zhí)行權(quán)？行政機關(guān)又如何

實現(xiàn)自行強制執(zhí)行權(quán)？法院對于行政機關(guān)的申請如何執(zhí)行？責任由誰

承擔？是否所有行政行為都需要強制執(zhí)行等問題，不一而足，要解決

這一系列的問題，必須進行統(tǒng)一立法。

（二）行政強制執(zhí)行制度缺少指導原則

像其他行政行為一樣，行政強制執(zhí)行也應(yīng)當遵循一定的原則和規(guī)

范。但由于我國立法并無太多類似的規(guī)定，所以實踐中濫用行政強制

措施的現(xiàn)象十分普遍。如未經(jīng)預(yù)先告誡強制拆除房屋，超過執(zhí)行范圍

采取強制措施，習慣使用直接強制措施，不善于使用間接強制措施，

不分時間強制執(zhí)行，錯誤執(zhí)行拒不承擔賠償責任等，這些問題均需通

過統(tǒng)一立法規(guī)定行政強制執(zhí)行原則加以解決。

（三）行政機關(guān)與法院的行政強制執(zhí)行權(quán)劃分不清

由于立法的原因，目前我國行政機關(guān)和法院在行政強制執(zhí)行權(quán)限

的劃分問題上缺乏統(tǒng)一標準和界線。一方面，很多行政機關(guān)因沒有法

定強制執(zhí)行權(quán)而不得不申請法院強制執(zhí)行，大量的申請執(zhí)行案件不僅

影響了行政效率而且也增加了法院負擔；另一方面，由于法院對于行

政機關(guān)申請強制執(zhí)行的案件通常采用形式審查而不進行實質(zhì)審查，使

得很多申請執(zhí)行案的審查流于形式，法院成了行政機關(guān)的執(zhí)行工具。

更有甚者，行政機關(guān)與法院“聯(lián)手”設(shè)立派出法庭，巡回法庭等機構(gòu)，

法院出名義，行政機關(guān)出錢出辦公設(shè)施，共同強制執(zhí)行，以至于劃分

不清哪些是行政職能，哪些是司法職能。據(jù)報載，“有的法庭派員直

接參與抓計劃生育，收繳‘超生’罰款；有的參與‘三提五統(tǒng)’兌現(xiàn)，

直接‘催糧收款’，還有的應(yīng)有關(guān)部分之邀，為其收繳欠費等，個別

干警在受到阻力或指責時，甚至動用警具，違法亂施強制措施?！雹?/p>

這些現(xiàn)象說明，把所有行政行為的執(zhí)行權(quán)歸諸法院顯然是一種簡單化

的處理辦法，不僅難以保障行政行為執(zhí)行的公正與效率，而且也與法

院專事司法、居中裁判的地位不符。同樣，行政機關(guān)自行強制所有決

定的設(shè)想有違行政權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離，強制執(zhí)行須取得法律特別授權(quán)。

（四）行政強制執(zhí)行手段不完整，程序不健全

現(xiàn)行體制下，行政機關(guān)強制執(zhí)行手段并不完整，缺乏應(yīng)有的力度

和威懾力。表現(xiàn)在，享有自行強制執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)對拒不執(zhí)行行政

決定的情況往往力不從心，難以達到迫使相對人履行義務(wù)的目的。例

如《行政處罰法》規(guī)定，當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行

政處罰決定的行政機關(guān)可以每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款。如果沒有

其他強制措施相輔助，僅憑此種執(zhí)行罰是無法迫使相對人履行義務(wù)的。

此外，諸如沒收違法所得，沒收非法財物等行政處罰及其他行政行為

如何執(zhí)行，則找不到相應(yīng)措施。再如《兵役法》規(guī)定對拒不履行服兵

役義務(wù)的，縣級人民政府有權(quán)強制其履行兵役義務(wù)，至于如何強制則

沒有任何具體的措施和手段。再如《土地法》對違法占地的行為規(guī)定

了責令其退還土地、限期拆除地上建筑的強制執(zhí)行手段，但遇有拒不

履行的，行政機關(guān)本身并無任何有效的強制執(zhí)行手段。不享有自行強

制執(zhí)行權(quán)的機關(guān)執(zhí)行起來就更為艱難，由于沒有法律授權(quán)，所有行政

決定的執(zhí)行都須申請法院，以至于一些數(shù)額較小，又無爭議的罰款沒

收處罰或責令停止違法行為的處罰在法院欠拖不決，難以得到及時執(zhí)

行，個別法院也借機收取執(zhí)行費，或與行政機關(guān)“聯(lián)手”執(zhí)行，造成

很壞影響。目前，法律對行政強制執(zhí)行手段的規(guī)定也不統(tǒng)一，有些行

政行為的執(zhí)行，只有直接強制手段，而無間接強制手段，有些相反，

只有間接強制手段，卻無直接強制手段。而法院按照民事訴訟法規(guī)定

的執(zhí)行程序?qū)π姓Q定的執(zhí)行也存在諸多難題，與法院的判決、裁定

“執(zhí)行難”一樣，同樣難以達到迫使相對人及時全面履行義務(wù)的目的。

由于目前幾乎沒有任何規(guī)范行政強制執(zhí)行措施的程序立法，所以

現(xiàn)實生活中因行政機關(guān)濫施強制措施引發(fā)的爭議迅速增多，法院也難

以判斷行政強制執(zhí)行措施程序的合法性。特別是對于法院依行政機關(guān)

申請執(zhí)行的案件，由于缺乏明確的法定程序，實踐中的做法非?；靵y。

不僅發(fā)揮不了法院監(jiān)督行政決定合法性的作用，而且很容易形成“扯

皮”現(xiàn)象，降低行政管理效率。由此可見，行政強制執(zhí)行手段的缺乏

與力度不夠、程序欠缺是行政強制執(zhí)行的大問題，有必要通過統(tǒng)一立

法加以解決。

四、行政強制執(zhí)行立法構(gòu)想

鑒于我國行政強制執(zhí)行制度在立法和實踐中存在諸多問題，不僅

影響了行政權(quán)力的順暢實施和行政效率，而且也給公民法人的合法人

身財產(chǎn)權(quán)利造成一定損害，成為制約行政法制建設(shè)發(fā)展的一個重要因

素。在行政訴訟、行政復議、國家賠償?shù)染葷贫认鄬∪耐瑫r，

我國立法機關(guān)正在考慮建立規(guī)范行政行為的基本制度，如行政處罰、

行政許可、行政強制、行政收費等制度。行政強制執(zhí)行立法需研究的

問題大致分為以下幾方面。

（一）行政強制執(zhí)行法的名稱及適用范圍

關(guān)于行政強制執(zhí)行法的名稱及適用范圍，學術(shù)界提出了兩種主要

的選擇方案，一種方案是制定行政強制法，其中包括行政強制執(zhí)行與

即時強制等內(nèi)容：另一種方案是制定行政強制執(zhí)行法，非執(zhí)行性的強

制措施及即時強制措施不宜納入立法范圍。從目前我國行政強制執(zhí)行

領(lǐng)域及行政強制措施方面存在的問題看，單純規(guī)范行政強制執(zhí)行問題

是遠遠不夠的。從某種意義上說，行政強制措施方面存在的問題可能

多于行政強制執(zhí)行，故采用第一方案，制定一部能夠規(guī)范行政強制執(zhí)

行和行政強制措施的統(tǒng)一法律是十分必要的，當然，由于行政強制措

施的實體設(shè)定權(quán)在于特別法，所以在行政強制法中不宜將行政強制措

施作為重點。盡管行政強制措施中的主要部分，如即時強制不屬于行

政執(zhí)行問題，但仍有必要單列一章，作專門規(guī)定。由于行政強制執(zhí)行

中的很多問題涉及法院的司法強制措施，所以，法院執(zhí)行行政決定的

行為也屬于該法適用范圍。

（二）行政強制執(zhí)行的原則

行政強制執(zhí)行的原則在我國立法中是空白。理論界曾提出過四項

原則，即強制與教育相結(jié)合原則；依法強制執(zhí)行原則；目的實現(xiàn)原則；

執(zhí)行適當原則等。⒆國外行政強制執(zhí)行法也有強制執(zhí)行原則的規(guī)定，

如奧地利行政程序法68條第3項，行政程序法施行法第2條第1款，行

政罰法第36條第2項，瑞士聯(lián)邦行政程序法都規(guī)定了比例原則。⒇德

國行政執(zhí)行法也規(guī)定了適用方式適當原則和最小損害當事人和公眾原

則，目的實現(xiàn)原則等。(21)從我國行政強制執(zhí)行法的立法目的看，一

方面要保證行政權(quán)力的順利實施，提高行政效率，另一方面又要保障

公民法人合法權(quán)益，所以行政強制執(zhí)行法應(yīng)當采用的原則可以包括以

下幾項：

1、依法強制原則

行政機關(guān)或司法機關(guān)采用強制手段迫使相對人履行義務(wù)，首先應(yīng)

取得法律的授權(quán)，既可以是統(tǒng)一行政強制執(zhí)行法的授權(quán)，也可以是各

單項法律的授權(quán)。其次，必須在法定權(quán)限范圍內(nèi)，依照法定的方式和

程序?qū)嵤┬姓娭啤Ｗ詈?，行政機關(guān)對違反法律規(guī)定實施的行政強制

必須承擔法律責任，包括糾正違法行為，賠償損失等責任。

2、比例原則

比例原則是很多國家行政程序立法中采用的一個重要原則。按照

臺灣學者的解釋，比例原則包括適當原則、必要原則及法益衡量原則。

適當原則為行政機關(guān)所采取的措施必須能實現(xiàn)行政目的或至少有助于

目的的達成并且為正確手段，即在目的手段的關(guān)系上是適當?shù)?。必?/p>

原則又稱最少侵害原則，是指當有其他同樣有效且對于基本權(quán)利侵害

較少之措施可供選擇時，則應(yīng)選擇對相對人侵害最小的措施。狹義的

比例原則指行政手段不得與所追求的目的不成比例。(22)就內(nèi)容而言，

比例原則似乎涵蓋了最少侵害原則、目的實現(xiàn)原則及社會利益與個人

利益均衡等內(nèi)容。比例原則是多數(shù)國家行政強制執(zhí)行立法和司法中掌

握的一項規(guī)則。如在法國，“強制執(zhí)行不是行政處理執(zhí)行的唯一方法，

而是行政處理執(zhí)行的最后手段，只在沒有其他執(zhí)行方法時才采取?！?/p>

(23)在美國，“行政機關(guān)的簡易行為，是一種例外的行政執(zhí)行程序。

……這種執(zhí)行方式對公民的自由和財產(chǎn)，帶來極大的危害，所以法律

只在極有限范圍內(nèi)，而且出于公共利益的迫切需要時，才允許這種執(zhí)

行方式存在?！?24)我國行政強制執(zhí)行法也應(yīng)規(guī)定這項原則，具體內(nèi)

容包括：目的實現(xiàn)原則，即行政機關(guān)在強制過程中目的一旦實現(xiàn)，則

應(yīng)停止一切強制行為。最小侵害原則，即凡是有其他可供選擇的行政

強制手段，先用最輕的行政強制執(zhí)行措施，避免給相對人造成的損失。

實施行政強制措施應(yīng)以必要為限，由輕到重依次進行，優(yōu)先選用較輕

的強制措施和間接強制措施。個人利益與公眾利益均衡原則，行政機

關(guān)在選擇何種手段達到什么目的時，應(yīng)考慮兼顧社會公眾利益為個人

利益。

3、事先告誡原則

該原則要求行政機關(guān)采取直接強制措施前，必須預(yù)先告知當事人，

并為其留有一定自我履行義務(wù)的期限，不得突然襲擊。如在法國，

“行政機關(guān)采取強制執(zhí)行措施以前，除緊急情況以外，必須事先催告

當事人履行義務(wù)。在當事人表示反抗或明顯的惡意不履行時，才能采

取強制執(zhí)行措施?！?25)德國行政執(zhí)行法第13條也規(guī)定，行政機關(guān)“

首先必須以一定方式對強制方式予以警告，之后允許確定和實施?！?/p>

(26)

4、強制與教育相結(jié)合原則

行政強制執(zhí)行不同于行政處罰，不以制裁為主要目的，以實現(xiàn)行

政目的迫使當事人履行義務(wù)為目的。行政強制執(zhí)行也不以采取強制措

施為目的，其目的是敦促相對人履行義務(wù)。所以說服和教育相對人促

使其履行義務(wù)是該制度的一項重要原則，但行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政目

的，仍需保留采取強制措施的最后權(quán)力。只有將強制與教育結(jié)合起來，

才能夠既保證行政權(quán)的實現(xiàn)，又維護相對人的合法權(quán)益。

（三）強制執(zhí)行機關(guān)

行政強制執(zhí)行是就相對人承擔的行政義務(wù)而言的，行政強制執(zhí)行

不僅限于形式意義上行政機關(guān)的強制執(zhí)行，還應(yīng)包括法院依照申請或

訴求針對行政義務(wù)承擔人而為的強制執(zhí)行。所以行政強制執(zhí)行可以分

為兩種執(zhí)行程序及執(zhí)行機關(guān)。立法機關(guān)在設(shè)定行政強制執(zhí)行權(quán)對可以

考慮以下職權(quán)劃分標準。

行政機關(guān)負責執(zhí)行確認性行政行為、法律授權(quán)的限制人身自由行

為及作為或不作為等普通義務(wù)的執(zhí)行。如吊銷許可證、拒絕許可、責

令停業(yè)、行政拘留、強制隔離、帶離現(xiàn)場、強制傳喚、強制清除、強

制補種植被、強制履行兵役等。行政機關(guān)自身無力強制執(zhí)行或在域外

執(zhí)行、遇到抵抗情況下，可以請求其他機關(guān)協(xié)助執(zhí)行。即時強制措施

由行政機關(guān)依法直接采取。

法院負責財產(chǎn)決定的執(zhí)行，如罰款、沒收、收費、扣押、凍結(jié)、

查封等執(zhí)行。行政機關(guān)遇有當事人拒不履行上述財產(chǎn)義務(wù)或出現(xiàn)法定

情形有必要就其財產(chǎn)采取強制措施的，應(yīng)當由行政機關(guān)向法院提簡易

行政訴訟，法院經(jīng)審查認為無爭議的，即可采取司法強制措施強制執(zhí)

行，如果當事人有異議，法院須經(jīng)審理確定后，決定執(zhí)行與否。

（四）強制執(zhí)行措施

行政強制執(zhí)行措施分為行政機關(guān)的執(zhí)行措施與法院的執(zhí)行措施，

法院執(zhí)行可準用民事訴訟法，不贅述。行政機關(guān)的執(zhí)行措施可以分為

執(zhí)行罰、代履行及直接強制。除非情況緊急可以省略執(zhí)行罰和代執(zhí)行

逕行采取直接強制外，通常情況下三種行政強制措施應(yīng)按先間接后直

接，先輕后重等順序進行。立法可以明確規(guī)定三種行政強制方法的前

提條件及實施程序與方式。

行政強制執(zhí)行法除采取上述強制措施外，還可以考慮創(chuàng)設(shè)拒不履

行行政義務(wù)罪及對不履行行政決定者采取司法強制措施。對于涉及財

產(chǎn)義務(wù)，如經(jīng)執(zhí)行罰仍不生效，又無直接強制手段的，可以考慮由行

政機關(guān)向法院起訴，法院運用簡易行政訴訟程序確定必須履行的義務(wù)，

如仍不履行，法院可采取司法拘留等強制措施。也可以判處義務(wù)人拒

不執(zhí)行行政決定罪或蔑視法庭罪。由法院強迫當事人履行行政決定。

即時強制措施大多都是特別法單獨規(guī)定的，行政強制執(zhí)行法只須

對行政即時強制的方式、條件及救濟加以規(guī)定。即使強制按方式不同

可以分為對人身的管束、對物的扣留、對物的處置、對住所、場所的

進入等。即時強制可以根據(jù)具體情況適用行政強制執(zhí)行法原則。

（五）行政強制執(zhí)行程序

首先應(yīng)區(qū)分行政自行強制執(zhí)行程序和法院強制執(zhí)行程序。在行政

強制執(zhí)行程序中，行政機關(guān)及執(zhí)行人員首先應(yīng)當履行表明身份和預(yù)先

告誡的義務(wù)，規(guī)定履行義務(wù)的期限和方法；其次，根據(jù)比例原則和間

接強制優(yōu)于直接強制的原則，選擇不同的執(zhí)行方式，然后根據(jù)每種執(zhí)

行方式的要求和條件予以執(zhí)行；采取直接強制的，必須按照比例原則

選擇恰當?shù)膱?zhí)行時間進行。如不得在夜間、節(jié)假日進行。義務(wù)人在行

政強制中反抗的，行政機關(guān)可以采取強力，或請求公安機關(guān)協(xié)助執(zhí)行，

費用由提出請求的機關(guān)承擔。

行政機關(guān)向法院提起訴訟由法院執(zhí)行行政決定的程序應(yīng)以行政行

為已設(shè)定某項涉及相對人財產(chǎn)權(quán)的義務(wù)為前提，當相對人拒不履行交

付財產(chǎn)的義務(wù)時，如拒不交納執(zhí)行罰、罰款、沒收的財物（動產(chǎn)、不

動產(chǎn)），拒不交納稅費時，可由行政機關(guān)發(fā)出預(yù)先告誡，仍不履行義

務(wù)的，行政機關(guān)可直接向所在地法院提起訴訟，由法院適用特殊的簡

易程序?qū)徖泶税笇π姓Q定的合法性及當事人拒不履行義務(wù)的事實是

否成立加以審查。然后，作出執(zhí)行的裁定，如當事人仍不執(zhí)行的，法

院可以采取包括司法拘留、罰款在內(nèi)的司法強制措施。上述措施仍不

奏效的，法院可以考慮根據(jù)行政機關(guān)或檢察院的起訴追究當事人拒不

執(zhí)行判決裁定罪的刑事責任。法院在受理行政機關(guān)因執(zhí)行提起的訴訟

后，可以根據(jù)情況和當事人要求采取查封、扣押變賣、拍賣及停止行

政行為執(zhí)行等強制措施。

（六）法律責任與救濟

行政強制執(zhí)行有可能造成公民法人人身財產(chǎn)權(quán)利重大損害，故分

清執(zhí)行權(quán)限，嚴格行政機關(guān)與法院的責任，并為不當侵害提供有效救

濟是關(guān)鍵的一環(huán)。凡行政機關(guān)采取強制措施造成損害的，行政機關(guān)必

須承擔責任，受害人有權(quán)對之提起行政訴訟及國家賠償。凡行政機關(guān)

起訴至法院由法院采取強制措施的，應(yīng)由法院負責，對法院作出的執(zhí)

行裁定或追究刑事責任的判決可以上訴，對法院采取的司法強制措施

可以申請異議。對法院違法采取強制措施或執(zhí)行措施造成損害的，受

害人有權(quán)依法請求國家賠償。

①應(yīng)松年，《論行政強制執(zhí)行》，載于《中國法學》1998年第3

期。

②關(guān)于行政強制執(zhí)行的定義，具有代表性的理論觀點有：“行政

強制執(zhí)行是指個人、組織不履行法律規(guī)定的義務(wù)，行政機關(guān)依法強制

其履行義務(wù)的行政行為?！保_豪才主編：《行政法學》，中國政法

大學出版社1996年10月，第198頁）：“行政強制執(zhí)行是指國家機關(guān)

為了保障行政權(quán)的合法、有效行使和行政管理活動的正常進行，對不

履行行政機關(guān)所課義務(wù)的管理相對人，依法采取強制性措施，迫使其

履行義務(wù)或達到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的一種法律制度。”（李江等著，

《行政強制執(zhí)行概論》，人民出版社1990年版，第2頁）“行政強制

執(zhí)行指行政機關(guān)或行政機關(guān)申請人民法院強制拒不履行行政法義務(wù)的

人民、法人或其他組織履行其義務(wù)的行為?！保_豪才主編：《中國

行政法講義》，人民法院出版社1991年出版，第139頁。）“行政強

制執(zhí)行，可簡稱行政執(zhí)行或行政強制，是指相對人負有法定義務(wù)，拒

不履行，由行政機關(guān)依法采取強制措施，迫使其履行義務(wù)或者由他人

代為履行以達到同樣目的的具體行政行為?！保ㄍ踹B昌主編：《行政

法學》，中國政法大學出版社1994年版，第225頁。）

③德國行政法學者Otto Mayer認為行政權(quán)依發(fā)動之命令，原則上

即應(yīng)包括強制執(zhí)行力轉(zhuǎn)引自應(yīng)松年：《論行政強制執(zhí)行》，載《中國

法學》1998年3期。從日本傳統(tǒng)的行政國家思想分析，行政上的義務(wù)

強制一貫是應(yīng)該由行政權(quán)自身實施的，而為實現(xiàn)行政的目的，行政權(quán)

借助于司法權(quán)的幫助，被認為是根本有悖于情理的。引自楊建順：

《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第488頁。

④李江等人：《行政強制執(zhí)行概論》，人民出版社1990年版，第

17頁。

⑤王名揚：《法國行政法》1998年版，第174頁。

⑥吳庚：《行政法之理論與實用》，1998年增訂四版，第442頁。

⑦《行政審判疑難問題新論》，人民法院出版社1996年版，第446

頁。

⑧羅豪才前引書，第206頁。

⑨參見吳庚關(guān)前引書，第447頁。

⑩參見《德國行政執(zhí)行法》第5條，第40條規(guī)定。

⑾王名揚前引書，第173頁。

⑿參見羅豪才前引書，第200-201頁。

⒀參見應(yīng)松年前引文。

⒁羅豪才前引書，第203-205頁。

⒂現(xiàn)行法律、法規(guī)授予公安、稅務(wù)、海關(guān)、審計、外匯管理、工

商管理等少數(shù)行政機關(guān)享有財產(chǎn)權(quán)方面的直接行政強制執(zhí)行權(quán)。參見

李江等人著《行政強制執(zhí)行概論》，第20頁。

⒃參見應(yīng)松年：《論行政強制執(zhí)行》。載于《中國法學》1998年

第3期。

⒄參見張淑芳：《行政強制與行政處罰關(guān)于若干問題探討》，載

于《中國法學》1999年第3期。

⒅李智華：《嚴禁法院越權(quán)行為使政府職能》，載于《人民法院

報》，1998年3月19日。

權(quán)的大趨勢，在目前我國行政機關(guān)林立，自行執(zhí)行力量極不均衡

的條件下，這種做法也不足取。

⒆參見應(yīng)松年主編:《行政行為法》，人民出版社1992年版，第

529-531頁。

⒇參見吳庚前引書，第446頁。

(21)參見[德]平特納著《德國普通行政法》第103頁，中國政法

大學出版社1999年。

(22)參見城仲模主編:《行政法之一般法律原則》三民書局1994

年出版，第120-127頁。

(23)參見王名揚《法國行政法》，第174頁。

(24)王名揚《美國行政法》中國法制出版社1994年版，第533頁。

(25)王名揚:《法國行政法》，第177頁。

篇9

一、統(tǒng)一思想認識，堅持一個“高”字

一是認識高。該局先后多次組織全系統(tǒng)干部認真學習《全面推進依法行政實施綱要》，從立黨為公、執(zhí)政為民的高度全面深刻地領(lǐng)會加強法制建設(shè)，依法行政的重大意義，并以“××奶粉”和“××奶粉”事件為案例展開討論，一致形成了“是工商行政管理工作的生命線”的思想認識，并將這種思想認識體現(xiàn)為具體工作要求：照不能亂發(fā)、案不能亂辦、費不能亂收。

二是標準高。該局對承擔的各項工作進行了全面梳理，制定了《行政執(zhí)法標準》，提出三個100%：在登記注冊方面，要求名稱核準正確率、限時辦結(jié)率、登記資料齊全規(guī)范率、信息錄入同步率均達100%；在執(zhí)法辦案方面，要求案件查處正確率、結(jié)案率、罰沒款入庫率、備案率、案卷材料完整率均達100%；在食品等重要商品安全監(jiān)管方面，要求經(jīng)營主體合法率、索證索票率、臺帳填寫完整率、不合格商品下架退市率均達100%。

二、健全執(zhí)法制度，堅持一個“細”字

一是健全行政執(zhí)法公示制度，政務(wù)公開內(nèi)容細。該局在局機關(guān)設(shè)置有多媒體信息觸摸查詢系統(tǒng)，該系統(tǒng)內(nèi)設(shè)“機構(gòu)職能、法律法規(guī)、執(zhí)法依據(jù)、政務(wù)公開、辦事指南、12315”等8個總欄目50個子欄目，內(nèi)容詳細涵蓋了600多部工商法規(guī)、330種執(zhí)法行為依據(jù)、62種申請事項辦事指南等，來辦事的人員，只要輕輕一點，所需查詢的信息便一目了然。該局還在每個工商所服務(wù)大廳都掛有執(zhí)法崗位職責分解圖，在每一名工作人員辦公桌上都擺放有崗位職責公示牌，做到了辦事權(quán)限公示、辦事程序公示、工作時限公示、工作標準和質(zhì)量公示、違法責任追究公示、社會監(jiān)督渠道公示。

二是建立案件主辦人制度，辦案責任劃分細。該局在全市工商系統(tǒng)率先按照“誰主辦，誰負責”的原則，實行了以“職責清晰、獎罰分明”為主要內(nèi)容的案件主辦人制度。查辦案件首先由辦案機構(gòu)確定一名案件主辦人和一名或多名案件協(xié)辦人，案件主辦人是相對獨立行使辦案職權(quán)，對辦理的案件負主要責任，其它協(xié)辦人協(xié)助主辦人工作，負相應(yīng)責任。案件主辦人制度實行以來，改變了以往辦案中主次不分、職責不清、責任不明、互相推諉的問題，大大提高了案件主辦人的責任心，促進了案件質(zhì)量的提高。

三是實行行政處罰預(yù)警制、約談制和回訪制，辦案工作作風細。為了預(yù)防和化解執(zhí)法部門與當事人之間的矛盾，著力解決好工商行政執(zhí)法中可能發(fā)生的重檢查、輕整改，重處罰、輕教育，重治標、輕治本的現(xiàn)象。該局對行政處罰案件實行了事前預(yù)警、事中約談、事后回訪三項制度，讓和諧理念融入行政執(zhí)法工作，有效地預(yù)防和減少了行政處罰爭議的發(fā)生，取得了明顯的效果。上半年該局查辦案件295件，沒有一件引起行政訴訟，罰沒款到位率達90%以上。

四是推行說理式行政執(zhí)法文書，說理說法細。該局在全市工商系統(tǒng)率先采用說理式行政處罰文書，通過在行政處罰決定書中講事理、論法理、說情理，使行政相對人知情、知理，消除執(zhí)法阻力。該局第一份“說理式行政處罰決定書”就收到了意想不到的效果，案件當事人原本對處罰不理解，還聘請了律師并申請了聽證，然而卻在接到說理式處罰決定書的第八天就主動將全部3萬元罰款匯到了指定銀行。

今年該局在總結(jié)以前推行經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，又下發(fā)了《說理式行政處罰文書操作指導意見》，并對寫作方法進行了培訓。說理式行政處罰文書的推行，提升了行政處罰決定書的說服力和公信力，提升了案件辦理的質(zhì)量和透明度，進一步實現(xiàn)了“三個認可”（政府認可、司法機關(guān)認可、被處罰當事人認可）、“三個突破”（執(zhí)法隊伍自身建設(shè)新突破，執(zhí)法理念、方式新突破，科學執(zhí)法、和諧執(zhí)法新突破），從而打造了以人為本、和諧執(zhí)法的新形象。

此外該局還相繼出臺了《執(zhí)法監(jiān)督制度》、《規(guī)范性文件制定審查備案制度》、《立銷案備案制度》、《強制措施備案制度》、《處罰決定備案制度》、《案件核審制度》、《暫扣、罰沒財物管理制度》等一系列執(zhí)法工作制度，對行政執(zhí)法及執(zhí)法監(jiān)督的各個環(huán)節(jié)進行細化，從而為依法行政提供了制度保障。

三、落實執(zhí)法責任，堅持一個“明”字

該局根據(jù)工商部門行政管理職能，建立了《行政執(zhí)法崗位責任制度》、《行政執(zhí)法事項責任分解意見》，完善了工商行政執(zhí)法部門內(nèi)部以行政首長責任為核心的執(zhí)法責任體系，并把責任層層分解，落實到工商行政執(zhí)法機構(gòu)內(nèi)部各部門、各層級的各個執(zhí)法人員，做到三個明確。

一是執(zhí)法依據(jù)明確。我們把與工商行政管理執(zhí)法工作有關(guān)的458件現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章，按照單一主管、協(xié)同管理的類別逐一進行梳理，進一步理順了執(zhí)法關(guān)系，明確了執(zhí)法依據(jù)，確定了法定職責。

二是執(zhí)法主體明確。我們把工商行政管理機關(guān)負責執(zhí)法的法律、法規(guī)、規(guī)章按不同的內(nèi)容分類列出名目，根據(jù)不同的管理職能，分別由局機關(guān)相關(guān)股室和各工商所執(zhí)行，確定了各執(zhí)法機構(gòu)所承擔的執(zhí)法任務(wù)。

三是執(zhí)法責任明確。我們將執(zhí)法責任分解為三個層次。第一層是局領(lǐng)導的執(zhí)法責任分解，局長是全局實施執(zhí)法責任制的第一責任人；第二層次是各執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法責任分解，對我局注冊股、監(jiān)督股等執(zhí)法股室和工商所、經(jīng)檢大隊進行了執(zhí)法責任范圍、執(zhí)法職責、執(zhí)法權(quán)限、執(zhí)法目標分解；第三層次是各執(zhí)法崗位（人員）的執(zhí)法責任分解，以崗定責，確定了每個執(zhí)法崗位的執(zhí)法責任。做到執(zhí)法責任明確到人、落實到人、追究到人，確保執(zhí)法到位不缺位。

四、加強執(zhí)法監(jiān)督，堅持一個“嚴”字

該局按照省局提出的大法制的指導思想，把“法制工作全局化，全局工作法治化”作為目標，把法制監(jiān)督延伸到行政處罰行為、行政許可行為、行政不作為行為等方面，實行全方位、全過程、綜合性的監(jiān)督。

一是嚴格行政處罰案件監(jiān)督。針對執(zhí)法中普遍存在的隨意立案、隨意銷案、濫用強制措施、隨意減免罰沒款和罰沒物資管理混亂等問題，以“四備案”制度為切入點，建立了行政強制措施、立案、處罰決定、執(zhí)行結(jié)果四個方面的備案制度。將行政處罰案件的立案、銷案、強制措施、告知、聽證、罰沒款繳納、罰沒物資處理、強制執(zhí)行等環(huán)節(jié)全部置于法制監(jiān)督之下。

二是嚴格行政許可行為監(jiān)督。我局實行了以執(zhí)法檢查為主要形式的執(zhí)法監(jiān)督，監(jiān)督的主要內(nèi)容是各類行政許可行為的合法性、程序的規(guī)范性、材料的齊全性等；監(jiān)督的形式采取不定期的現(xiàn)場檢查、對當事人進行現(xiàn)場調(diào)查或事后回訪、對行政許可檔案材料進行不定期的重點抽查以及全面執(zhí)法檢查等；對違法或不當?shù)男姓S可，經(jīng)局長批準后發(fā)出《行政執(zhí)法糾正通知書》限期糾正。對行政許可行為的監(jiān)督，不僅進一步完善了監(jiān)督制約機制，而且填補了執(zhí)法監(jiān)督的空缺，真正實現(xiàn)了大法制的要求。

三是嚴格行政執(zhí)法評議考核。該局針對每年工作重點，不斷對《行政執(zhí)法評議考核實施方案》進行修改完善，制定出當年《行政執(zhí)法評議考核評分標準》，認真開展行政執(zhí)法評議考核工作。在考核標準上，把“訴訟無敗訴、復議無撤銷、檢查無錯案”作為依法行政工作的基本要求和量化目標。在考評范圍上，廣泛涵蓋了行政處罰、行政強制措施、行政許可、行政確認、和行政不作為等各類具體行政行為。在考評方法上，實行定期考核與動態(tài)考核相結(jié)合。在考核結(jié)果上，把依法行政工作的考核評價納入股、所領(lǐng)導的考核內(nèi)容，其結(jié)果作為衡量工作實績的重要依據(jù)，也是單位年度評先、公務(wù)員考核的重要依據(jù)。對依法行政工作考核評價優(yōu)秀的予以專項表彰，對考核結(jié)果不合格的單位，實行一票否決，取消當年所有評先資格。

篇10

    應(yīng)不應(yīng)該制定統(tǒng)一的行政程序法，與應(yīng)不應(yīng)該制定行政程序法的問題不同，它并非是一個理論問題，而是一個實踐性的問題，這種必要性是從實踐中產(chǎn)生的。我們可以就已經(jīng)制定的單行法來討論這一問題：

     第一，制定統(tǒng)一的行政程序法可以解決行政機關(guān)規(guī)避法律的問題。1996年行政處罰法頒布實施后，由于行政處罰的設(shè)定和程序已經(jīng)有了較為詳盡的規(guī)范，不久就出現(xiàn)了行政機關(guān)通過設(shè)定行政強制措施避開行政處罰的問題。再如行政許可法去年生效后，出現(xiàn)了大量所謂將“許可類許可”轉(zhuǎn)為“非許可類核準”的做法。這樣做的目的無非是規(guī)避行政許可設(shè)定權(quán)、實施程序的規(guī)定。如果制定了統(tǒng)一的行政程序法，將在很大程度上解決行政機關(guān)規(guī)避法律、逃避程序法適用的問題。

     第二，統(tǒng)一的行政程序法的制定能夠保障程序公正。程序公正應(yīng)當表現(xiàn)為對相對人有同樣影響的行政行為，相對人可以享有大體相當?shù)某绦驒?quán)利。但是由于分散式的程序立法，相對人面臨行政處罰時可以享有得知處罰理由的權(quán)利、陳述的權(quán)利、申辯（聽證）的權(quán)利等；而在面臨強度甚至超過行政處罰的行政強制措施時，卻不能享有上述起碼的程序權(quán)利。顯然，這種程序的不均衡影響了貫徹“程序公正”原則，而制定統(tǒng)一的行政程序法，可以使行政機關(guān)有法律效力的行為統(tǒng)統(tǒng)有程序法可依，讓公正的行政程序充分發(fā)揮作用。

    第三，統(tǒng)一行政程序法的制定可以節(jié)約立法資源。我們以行政立法程序為例。立法法規(guī)定了行政法規(guī)起草過程中通過座談會、論證會、聽證會聽取群眾意見的程序；接著國務(wù)院的行政法規(guī)《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》又分別對行政法規(guī)規(guī)章的起草、制定的程序，規(guī)定了與立法法規(guī)定同樣的程序。那么，其他行政規(guī)范性文件的起草要不要聽取群眾意見呢？回答是肯定的。還有與抽象行政行為十分接近的定價、政府決策、行政規(guī)劃、征用土地等要不要聽取意見？也要?？梢?，要不要聽取意見是有標準可循的，那就是凡屬對群眾利益有實質(zhì)影響的事情，都應(yīng)當聽取群眾意見。但是如果沒有統(tǒng)一規(guī)定，在立法上就需要一項一項規(guī)定下去，一方面易產(chǎn)生遺漏，另一方面浪費已經(jīng)十分緊缺的立法資源。

    另外，關(guān)于在制定統(tǒng)一的行政程序法之前制定了若干單獨的行政程序法，是否浪費了“資源”的問題。應(yīng)當看到這些單獨的程序立法，在我們這樣程序法制建設(shè)經(jīng)驗還不多的國家是十分必要的經(jīng)歷。另一方面，對統(tǒng)一行政程序法而言，它們是特別法，特別法沒有規(guī)定的，行政程序法就是起碼的程序要求。

     第四，制定統(tǒng)一的行政程序法便于執(zhí)法。我們觀察一下分別制定行政程序法的立法模式下行政機關(guān)的執(zhí)法活動，會吃驚地發(fā)現(xiàn)，我們行政機關(guān)及其工作人員從事任何一項活動或者作出一個法律行為，就要像學者那樣，首先給這個活動或行為定個性，然后再決定適用什么程序，而且一旦適用得不正確，可能造成過程程序違法。這實際上將我們的行政執(zhí)法活動大大復雜化了。為什么不可以簡單地判斷，只要這個活動對相對人有影響，就應(yīng)當遵循某些最低限度的正當程序？因而，制定一個統(tǒng)一的行政程序法，對行政程序的最低要求或起碼要求作出規(guī)定，應(yīng)該更便于行政執(zhí)法。