導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇法律文化的構(gòu)成，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

你院（90）經(jīng)請(qǐng)字第2號(hào)“關(guān)于購(gòu)銷(xiāo)合同當(dāng)事人延長(zhǎng)履行期限后保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任的請(qǐng)示”收悉。經(jīng)研究，原則同意你院關(guān)于本案保證人不承擔(dān)保證責(zé)任的處理意見(jiàn)。

但據(jù)所附材料看，本案似為詐騙犯宋孝良借用被保證人單位名義（包括單位合同、公章、帳戶(hù)），以簽訂合同為名，騙取債權(quán)人貨款。對(duì)此，保證人并不知情。如情況屬實(shí)，因被保證人出借單位合同、公章及帳戶(hù)，使宋孝良得以行騙，給債權(quán)人造成的7萬(wàn)多元經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)當(dāng)由被保證人自行承擔(dān)，保證人則不應(yīng)對(duì)此承擔(dān)保證責(zé)任。

附：江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于購(gòu)銷(xiāo)合同當(dāng)事人延長(zhǎng)履行期限后保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任的請(qǐng)示

                                      （90）經(jīng)請(qǐng)字第2號(hào)

最高人民法院：

我省鹽城市中級(jí)人民法院在審理鹽城市第二農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)生資公司）訴東臺(tái)市安豐多種經(jīng)營(yíng)經(jīng)理部（以下簡(jiǎn)稱(chēng)經(jīng)理部）、鹽城市化工供銷(xiāo)公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)化工公司）購(gòu)銷(xiāo)合同返還貨款糾紛一案中，對(duì)化工公司是否承擔(dān)保證責(zé)任問(wèn)題，現(xiàn)向你院請(qǐng)示。

一、基本案情1988年6月4日，經(jīng)理部與生資公司簽訂了一份由經(jīng)理部供給生資公司2500條柴褶的購(gòu)銷(xiāo)合同。合同規(guī)定：貨款總額137500元正；6月13日前交貨，結(jié)算方式為銀行匯款或匯票結(jié)算。合同還規(guī)定了質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、驗(yàn)收方法等內(nèi)容。合同簽訂后，化工公司于1988年6月6日為經(jīng)理部提供了款項(xiàng)擔(dān)保。

6月13日前，經(jīng)理部、生資公司都未履行合同。6月17日，雙方未經(jīng)擔(dān)保人的同意，將合同履行期延長(zhǎng)，并在原合同上增加了：“需方貨款匯至供方后，如有損失，則保證單位負(fù)責(zé)賠償。”6月18日，生資公司向經(jīng)理部付款137500元，后經(jīng)理部不能交貨，貨款也不能退還。生資公司起訴要求經(jīng)理部的保證人化工公司賠償損失。

二、我院意見(jiàn)我院認(rèn)為：購(gòu)銷(xiāo)合同中的保證人，只能對(duì)經(jīng)其同意的保證內(nèi)容承擔(dān)保證責(zé)任，該案供、需雙方未經(jīng)保證人同意，變更合同的履行期限，應(yīng)視為新的法律關(guān)系成立，原合同中的保證人對(duì)此而產(chǎn)生的糾紛不負(fù)保證責(zé)任。

篇2

法律發(fā)展的全球意識(shí)

法制現(xiàn)代化不是孤立封閉的法律現(xiàn)象,也不是某一個(gè)國(guó)家或某一個(gè)地區(qū)的個(gè)別態(tài)勢(shì),而是一個(gè)開(kāi)放式的國(guó)際性的法律發(fā)展過(guò)程。這一革命性的進(jìn)程,深刻地改變了人類(lèi)法律生活世界的面貌,推動(dòng)著各民族、各個(gè)國(guó)家和各個(gè)地區(qū)的法律文化的交流與融合,從而促進(jìn)了人類(lèi)法律文明的成長(zhǎng)與飛躍。因此,法律發(fā)展的國(guó)際化,這是當(dāng)代世界法制現(xiàn)代化進(jìn)程中一個(gè)十分突出的時(shí)代趨勢(shì)。

其二,法律文明的交流與傳播是法律發(fā)展國(guó)際化的主要媒介機(jī)制。每一種法律文明系統(tǒng)都是自成一體的。而造成法律文明多樣性和相對(duì)一體化的重要原因之一,就在于一定法律文明圈中存在著獨(dú)立的文化隔離機(jī)制。這種法律文明的隔離機(jī)制是使一定地域或國(guó)度的法律文明成為獨(dú)立形態(tài)的基本要素。一個(gè)法律文明圈的形成,沒(méi)有一定的隔離機(jī)制是顯然不可能的。從文明發(fā)生學(xué)意義上講,法律文明的隔離機(jī)制最初是與地理環(huán)境相連結(jié)的。所以在法律文明的比較研究中,人們總是力圖把一定的地理環(huán)境看作是構(gòu)成法律文明差異性的中介。但是,一定的法律文明系統(tǒng)一經(jīng)產(chǎn)生,就會(huì)在內(nèi)外各種因素影響下發(fā)生超越原生地理環(huán)境的深刻變化。特別是隨著交往的增多及其復(fù)雜化,不同的法律文明系統(tǒng)之間必然要打破地域的界限,進(jìn)行各種形式的交流與溝通。誠(chéng)然,在這一過(guò)程中,異質(zhì)的法律文明系統(tǒng)有可能產(chǎn)生相互撞擊和沖突。不過(guò),法律文明要發(fā)展,就必須沖破原有的民族界限,參與到其他法律文明系統(tǒng)的發(fā)展過(guò)程之中,形成相互依存、相互促進(jìn)、相互包容、相互融合的格局。一個(gè)開(kāi)放式的交互性的法律文明系統(tǒng),才是富有生命和活力的有機(jī)系統(tǒng)。而閉關(guān)自守,盲目排外,必然導(dǎo)致法律文明進(jìn)步張力的喪失。[3] 多樣化的法律文明之間的日益擴(kuò)展的交流與溝通,勢(shì)必會(huì)推動(dòng)那些法律文明共同性要素的廣泛傳播與接受。這樣,就逐漸匯聚成為法律發(fā)展國(guó)際化的歷史潮流。

篇3

[關(guān)鍵詞]影視作品；法律文化：差異

一、影視和法律的相關(guān)性

法律通常是教條刻板和理性思維的象征，影視文學(xué)則是多姿多彩和浪漫感性的代表，法律與影視的確有很多不同。但是法律和影視卻有一個(gè)共通點(diǎn)：即法律與影視都是對(duì)社會(huì)生活的反映。法律用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)則和邏輯闡釋生活，影視用光影聲色生動(dòng)形象地展現(xiàn)生活。

影視是銀幕上的生活，從各個(gè)側(cè)面影射甚至細(xì)致刻畫(huà)社會(huì)、歷史和人生，是真實(shí)生活的再現(xiàn)，甚至從某種意義上可說(shuō)是生活本身。影視可能涉及各種法律問(wèn)題，譬如，展示人類(lèi)文化中理性部分的法庭審判，法律人的生活、沖突、糾紛的解決，甚至是演繹一段真實(shí)的法律故事，以最貼近民眾的方式展示正義的實(shí)現(xiàn)，或者揭示實(shí)現(xiàn)正義的艱辛。影視為法律分析提供了生動(dòng)形象、活潑有趣的素材，通過(guò)影視可以揭示出深刻的法理。影視反映了社會(huì)生活，展示了大眾文化視野中的法律，體現(xiàn)了社會(huì)公眾對(duì)法律的認(rèn)知和理解，因此影視可以是法律人與社會(huì)公眾實(shí)現(xiàn)溝通的另一種途徑。

二、研究法律文化的意義

研究法律文化對(duì)法治建設(shè)有重要意義，因?yàn)榉晌幕c政治文明和社會(huì)發(fā)展具有密切的聯(lián)系，尤其是對(duì)法治建設(shè)更是具有全面性的影響。國(guó)內(nèi)著名學(xué)者李交發(fā)教授在其著作《法律文化散論》中說(shuō)到：“從深層意義上說(shuō)，法律文化是法治扎根的土壤，是一切法律制度和思想賴(lài)以存在、運(yùn)作的條件，同時(shí)還是制度和思想不斷創(chuàng)新的活水源泉?！狈芍贫仍趯?shí)施中是否有效依賴(lài)于兩個(gè)方面的支持，一是社會(huì)學(xué)意義上的支持，一是文化學(xué)意義上的支持。其中文化學(xué)上的支持就是看這種法律制度背后的價(jià)值、意義、態(tài)度和思維是否同立法者、司法者以及守法者的文化觀念相適應(yīng)。

三、個(gè)體意識(shí)與群體意識(shí)

在個(gè)人權(quán)利和群體利益發(fā)生沖突的情況下，中國(guó)傳統(tǒng)文化給出的是個(gè)人向家庭讓步的群體意識(shí)答案，而西方社會(huì)文化給出的則是個(gè)人權(quán)利至上，至少是完全可以被理解的個(gè)體意識(shí)的答案。影片《刮痧》是體現(xiàn)在個(gè)人權(quán)利和群體利益發(fā)生沖突的情況下，中西法律文化所折射出的差異的最佳范本。

《刮痧》的故事發(fā)生在美國(guó)中部密西西比河畔的圣路易斯市。該影片主角許大同在美國(guó)，事業(yè)有成，家庭幸福。但隨后降臨的意外事件卻使許大同從夢(mèng)中驚醒：他五歲的兒子丹尼斯鬧肚子發(fā)燒，來(lái)美國(guó)探親的爺爺不懂藥物上的英文說(shuō)明，便以中國(guó)民間傳統(tǒng)的刮痧療法為小孫子治病，而這成了許大同虐待兒童的證據(jù)。隨之，接連不斷的災(zāi)難噩夢(mèng)般地降臨，原本美好幸福的家庭轉(zhuǎn)眼間變得支離破碎，許大同一家努力了多年以為已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了的“美國(guó)夢(mèng)”被這場(chǎng)從天而降的官司徹底擊碎。

從表面上來(lái)看，似乎美國(guó)的法律給許大同的生活帶來(lái)巨大的災(zāi)難。但是，究其給許大同帶來(lái)厄運(yùn)的根本原因是許大同那些用中國(guó)式的思維來(lái)生搬硬套地認(rèn)知美國(guó)法律，從而做出的種種不符合“國(guó)情”的舉動(dòng)。顯而易見(jiàn)，深受中國(guó)文化熏陶的許大同，雖然從表面上看已經(jīng)步入了美國(guó)社會(huì)，甚至成為美國(guó)社會(huì)的佼佼者?？墒聦?shí)上，他仍是一個(gè)有著“中國(guó)心”的中國(guó)知識(shí)分子，他的現(xiàn)實(shí)處境與未來(lái)憧憬的巨大反差，無(wú)形中為我們揭示了中西方法律文化在觀念上的差異。

從美國(guó)法律文化強(qiáng)調(diào)個(gè)性與中國(guó)法律文化強(qiáng)調(diào)家族的兩極來(lái)看，許大同遇到的最大問(wèn)題就是美國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)他家庭內(nèi)部事務(wù)的干涉，在中國(guó)，

“清官難斷家務(wù)事”顯得天經(jīng)地義，但這一思維習(xí)慣，卻讓他付出了慘痛的代價(jià)。

兩千多年的儒學(xué)家庭觀、家族觀在中國(guó)人心中早已根深蒂固，不可撼搖。中國(guó)古代通常也是以家庭或家族劃分社會(huì)單位的，早在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，法律的懲處對(duì)象便不僅僅是針對(duì)個(gè)人，而是家庭甚至家族的連坐；其后獨(dú)尊儒術(shù)，也處處強(qiáng)調(diào)家的重要性，他們把國(guó)比喻成一個(gè)大家庭，稱(chēng)之為國(guó)家。正如高旭東先生所言，“儒家以孝為邏輯起點(diǎn)，而建構(gòu)了一個(gè)父慈子孝的和樂(lè)家庭，天下國(guó)家不過(guò)是這一和樂(lè)家庭的合情合理的延伸和擴(kuò)大，這就是君仁臣忠的禮樂(lè)之國(guó)。”

從文化根源上來(lái)講，儒家文化與基督教文化內(nèi)核的迥異形成了中國(guó)法律文化強(qiáng)調(diào)家族性與美國(guó)法律文化強(qiáng)調(diào)個(gè)性的分野。

四、權(quán)力意識(shí)與權(quán)利意識(shí)

《秋菊打官司》這部影片就形象地體現(xiàn)了中國(guó)法律文化幾千年來(lái)“命令――眼從”的權(quán)力特性在人們的沖突、痛苦和情感抑制中造成一種內(nèi)在的、主觀的變化，使人們以一種新的法律的視角去看待生活和現(xiàn)實(shí)。這部電影的結(jié)局是當(dāng)她想要“說(shuō)法”時(shí)得不到“說(shuō)法”，當(dāng)她不想再要時(shí)卻又突然降臨了，而這個(gè)“說(shuō)法”也不是她最初想要的“說(shuō)法”。秋菊其實(shí)是要“禮”的說(shuō)法，而不是要“法”網(wǎng)的說(shuō)法。這個(gè)“禮”的說(shuō)法并不是要真正地沖破權(quán)力的束縛，也不是要徹底與權(quán)力的決裂，而是在不破壞這張權(quán)力的基礎(chǔ)上，給她以適當(dāng)?shù)耐讌f(xié)和讓步。即在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)觀念里，法和權(quán)力是一體的。法首先意味著一種“權(quán)力關(guān)系”，一種“命令――服從”關(guān)系，甚至于中國(guó)人會(huì)把執(zhí)法者的話(huà)都當(dāng)作法本身去執(zhí)行。這種“命令――服從”關(guān)系不僅存在于國(guó)家和政府的政治運(yùn)作之中，而且廣泛存在于社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域和各種形態(tài)之中：習(xí)慣、利益、情感、理想等。按照韋伯的理論，存在于這種“命令――服從”關(guān)系中的各種不同的服從動(dòng)機(jī)表明，每一種真正的統(tǒng)治形式中都包含有最起碼的自愿服從的成分，但只此不足以構(gòu)成真正的統(tǒng)治，必須還要有“對(duì)統(tǒng)治合法性的信仰”，自愿服從與信仰體系共同構(gòu)成了統(tǒng)治系統(tǒng)或稱(chēng)權(quán)威系統(tǒng)；在群體(家庭、團(tuán)體、民族、國(guó)家)中，則體現(xiàn)為一種“命令一服從”的權(quán)力關(guān)系。

美國(guó)電影《費(fèi)城故事》則體現(xiàn)了西方人為捍衛(wèi)權(quán)利而不惜做生命一搏的精神。影片以一種嚴(yán)肅、真誠(chéng)、莊重態(tài)度向觀眾傳達(dá)了這樣一種思想――“天賦人權(quán)”，任何人都不能以不正當(dāng)?shù)睦碛汕址杆说恼?dāng)利益，縱使他們是被邊緣化的艾滋病患者。在美國(guó)社會(huì)，《權(quán)利法案》被視為為弱者提供的可以抗衡強(qiáng)權(quán)的法律武器，使他們有能力反抗加諸于他們頭上的不公正行為，從而維護(hù)自身的合法權(quán)益。美國(guó)人對(duì)法律的尊重“如愛(ài)父母”，因?yàn)椤皞€(gè)人從法律力量的增強(qiáng)中看到個(gè)人的利益”。“個(gè)人主義”深深地植根于美國(guó)的社會(huì)歷史之中，成為美國(guó)文化價(jià)值觀的核心。其實(shí)，“廣義地說(shuō)，個(gè)人主義的概念是描寫(xiě)這樣一種學(xué)說(shuō)：認(rèn)為個(gè)人利益是或者應(yīng)該是至高無(wú)上的；一切價(jià)值、權(quán)利和義務(wù)都來(lái)源于個(gè)人。它強(qiáng)調(diào)個(gè)人的能動(dòng)性、獨(dú)立、行動(dòng)和利益。美國(guó)人認(rèn)為，作為一個(gè)人都應(yīng)該具有獨(dú)立性、責(zé)任心和自尊心，具備了這些，也才不負(fù)作為一個(gè)人而受到關(guān)注和尊重?！痹趥€(gè)人和群體的關(guān)系中，它強(qiáng)調(diào)的不是犧牲個(gè)人利益去服從群體利益，不是把個(gè)人利益溶化到群體利益中去，更不是大公無(wú)私，而是通過(guò)集體合

[摘要]法律與影視都是對(duì)社會(huì)生活的反映。法律用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)則和邏輯闡釋生活，影視用光影聲色生動(dòng)形象地展現(xiàn)生活。本文從影視和法律的相關(guān)性、研究法律文化的意義出發(fā)，通過(guò)對(duì)影視作品中的個(gè)體意識(shí)與群體意識(shí)、權(quán)力意識(shí)與權(quán)利意識(shí)、理性意識(shí)與感性意識(shí)三個(gè)方面的比較來(lái)闡述中西方法律文化的差異。

[關(guān)鍵詞]影視作品；法律文化：差異

一、影視和法律的相關(guān)性

法律通常是教條刻板和理性思維的象征，影視文學(xué)則是多姿多彩和浪漫感性的代表，法律與影視的確有很多不同。但是法律和影視卻有一個(gè)共通點(diǎn)：即法律與影視都是對(duì)社會(huì)生活的反映。法律用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊?guī)則和邏輯闡釋生活，影視用光影聲色生動(dòng)形象地展現(xiàn)生活。

影視是銀幕上的生活，從各個(gè)側(cè)面影射甚至細(xì)致刻畫(huà)社會(huì)、歷史和人生，是真實(shí)生活的再現(xiàn)，甚至從某種意義上可說(shuō)是生活本身。影視可能涉及各種法律問(wèn)題，譬如，展示人類(lèi)文化中理性部分的法庭審判，法律人的生活、沖突、糾紛的解決，甚至是演繹一段真實(shí)的法律故事，以最貼近民眾的方式展示正義的實(shí)現(xiàn)，或者揭示實(shí)現(xiàn)正義的艱辛。影視為法律分析提供了生動(dòng)形象、活潑有趣的素材，通過(guò)影視可以揭示出深刻的法理。影視反映了社會(huì)生活，展示了大眾文化視野中的法律，體現(xiàn)了社會(huì)公眾對(duì)法律的認(rèn)知和理解，因此影視可以是法律人與社會(huì)公眾實(shí)現(xiàn)溝通的另一種途徑。

二、研究法律文化的意義

研究法律文化對(duì)法治建設(shè)有重要意義，因?yàn)榉晌幕c政治文明和社會(huì)發(fā)展具有密切的聯(lián)系，尤其是對(duì)法治建設(shè)更是具有全面性的影響。國(guó)內(nèi)著名學(xué)者李交發(fā)教授在其著作《法律文化散論》中說(shuō)到：“從深層意義上說(shuō)，法律文化是法治扎根的土壤，是一切法律制度和思想賴(lài)以存在、運(yùn)作的條件，同時(shí)還是制度和思想不斷創(chuàng)新的活水源泉?！狈芍贫仍趯?shí)施中是否有效依賴(lài)于兩個(gè)方面的支持，一是社會(huì)學(xué)意義上的支持，一是文化學(xué)意義上的支持。其中文化學(xué)上的支持就是看這種法律制度背后的價(jià)值、意義、態(tài)度和思維是否同立法者、司法者以及守法者的文化觀念相適應(yīng)。

三、個(gè)體意識(shí)與群體意識(shí)

在個(gè)人權(quán)利和群體利益發(fā)生沖突的情況下，中國(guó)傳統(tǒng)文化給出的是個(gè)人向家庭讓步的群體意識(shí)答案，而西方社會(huì)文化給出的則是個(gè)人權(quán)利至上，至少是完全可以被理解的個(gè)體意識(shí)的答案。影片《刮痧》是體現(xiàn)在個(gè)人權(quán)利和群體利益發(fā)生沖突的情況下，中西法律文化所折射出的差異的最佳范本。

《刮痧》的故事發(fā)生在美國(guó)中部密西西比河畔的圣路易斯市。該影片主角許大同在美國(guó)，事業(yè)有成，家庭幸福。但隨后降臨的意外事件卻使許大同從夢(mèng)中驚醒：他五歲的兒子丹尼斯鬧肚子發(fā)燒，來(lái)美國(guó)探親的爺爺不懂藥物上的英文說(shuō)明，便以中國(guó)民間傳統(tǒng)的刮痧療法為小孫子治病，而這成了許大同虐待兒童的證據(jù)。隨之，接連不斷的災(zāi)難噩夢(mèng)般地降臨，原本美好幸福的家庭轉(zhuǎn)眼間變得支離破碎，許大同一家努力了多年以為已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了的“美國(guó)夢(mèng)”被這場(chǎng)從天而降的官司徹底擊碎。

從表面上來(lái)看，似乎美國(guó)的法律給許大同的生活帶來(lái)巨大的災(zāi)難。但是，究其給許大同帶來(lái)厄運(yùn)的根本原因是許大同那些用中國(guó)式的思維來(lái)生搬硬套地認(rèn)知美國(guó)法律，從而做出的種種不符合“國(guó)情”的舉動(dòng)。顯而易見(jiàn)，深受中國(guó)文化熏陶的許大同，雖然從表面上看已經(jīng)步入了美國(guó)社會(huì)，甚至成為美國(guó)社會(huì)的佼佼者。可事實(shí)上，他仍是一個(gè)有著“中國(guó)心”的中國(guó)知識(shí)分子，他的現(xiàn)實(shí)處境與未來(lái)憧憬的巨大反差，無(wú)形中為我們揭示了中西方法律文化在觀念上的差異。

從美國(guó)法律文化強(qiáng)調(diào)個(gè)性與中國(guó)法律文化強(qiáng)調(diào)家族的兩極來(lái)看，許大同遇到的最大問(wèn)題就是美國(guó)司法機(jī)關(guān)對(duì)他家庭內(nèi)部事務(wù)的干涉，在中國(guó)，

“清官難斷家務(wù)事”顯得天經(jīng)地義，但這一思維習(xí)慣，卻讓他付出了慘痛的代價(jià)。

兩千多年的儒學(xué)家庭觀、家族觀在中國(guó)人心中早已根深蒂固，不可撼搖。中國(guó)古代通常也是以家庭或家族劃分社會(huì)單位的，早在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，法律的懲處對(duì)象便不僅僅是針對(duì)個(gè)人，而是家庭甚至家族的連坐；其后獨(dú)尊儒術(shù)，也處處強(qiáng)調(diào)家的重要性，他們把國(guó)比喻成一個(gè)大家庭，稱(chēng)之為國(guó)家。正如高旭東先生所言，“儒家以孝為邏輯起點(diǎn)，而建構(gòu)了一個(gè)父慈子孝的和樂(lè)家庭，天下國(guó)家不過(guò)是這一和樂(lè)家庭的合情合理的延伸和擴(kuò)大，這就是君仁臣忠的禮樂(lè)之國(guó)?！?/p>

從文化根源上來(lái)講，儒家文化與基督教文化內(nèi)核的迥異形成了中國(guó)法律文化強(qiáng)調(diào)家族性與美國(guó)法律文化強(qiáng)調(diào)個(gè)性的分野。

四、權(quán)力意識(shí)與權(quán)利意識(shí)

篇4

法律文化是內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律實(shí)施以及行為主體的行為模式中，并以實(shí)際行動(dòng)所表現(xiàn)出來(lái)的，又在精神和原則上引導(dǎo)或制約它們發(fā)展的一般概念及價(jià)值系統(tǒng)。作為高的學(xué)校法律文化，是一個(gè)區(qū)域性范圍的文化模式，也是現(xiàn)如今高等院校諸多文化構(gòu)成的一個(gè)因素。所涵蓋的內(nèi)容包括高校法律文化意識(shí)、法文化內(nèi)容、相關(guān)國(guó)家法律法規(guī)政策的理解與貫徹，同時(shí)也涵蓋了高等學(xué)校自己根據(jù)實(shí)際情況制定出的規(guī)章制度與各項(xiàng)部門(mén)規(guī)定，這其中對(duì)學(xué)校的人、事以及校園文化環(huán)境有著深刻的影響和作用。

二、如今高校法律文化現(xiàn)狀

首先，“滯后性”重點(diǎn)突出。法律對(duì)于社會(huì)的穩(wěn)定有著基礎(chǔ)性的重要作用，但對(duì)如今快速發(fā)展的高校模式，“滯后性”成為了制約高校健康快速發(fā)展的重大因素。因而出現(xiàn)了“大學(xué)的校園、小學(xué)的管理模式”，高校管理者和輔導(dǎo)員群體仿佛成為學(xué)生在校的“保姆”，要在學(xué)生日常學(xué)習(xí)、工作、生活和思想上隨時(shí)關(guān)注、隨時(shí)管理。而作為高校法律文化的建設(shè)與發(fā)展完全成為了宣傳和自我管理補(bǔ)償?shù)哪Ｊ?，完全滯后于高等教育改革與法制校園的建設(shè)。在全社會(huì)法律文化環(huán)境建設(shè)與發(fā)展客觀情況沖擊下，高校探究法律文化建設(shè)也是迫在眉睫，對(duì)高校管理模式的轉(zhuǎn)型有著重要的意義。

其次，“工具性”成為表現(xiàn)。傳統(tǒng)的中國(guó)歷史認(rèn)為，法律是治理國(guó)家的工具，現(xiàn)如今的高校管理思想也如此秉承，只是將法律和法制作為管制、監(jiān)控、規(guī)范和引導(dǎo)大學(xué)生步入人生發(fā)展軌道的工具，從而忽視了法律文化建設(shè)與精神層面的真實(shí)性?xún)?nèi)涵和作用。從前那種“空洞說(shuō)教、頭疼醫(yī)頭、腳疼醫(yī)腳”的治理模式依舊成為現(xiàn)如今不良的法治模式與現(xiàn)象。現(xiàn)如今的高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)將法律文化的建設(shè)真正的落到實(shí)處，將“工具性”的作用變?yōu)榫窭硇詫哟?，從而追求工具理性與價(jià)值理性的完美統(tǒng)一。

三、高等學(xué)校法律文化建設(shè)途徑

（一）培養(yǎng)校園法律文化意識(shí)的養(yǎng)成、以大環(huán)境促進(jìn)個(gè)體法律文化意識(shí)的培養(yǎng)首先，教育者作為高校建設(shè)的核心，是高等學(xué)校法律文化建設(shè)的先驅(qū)。因此，教育者首先要具備法律素質(zhì)、法律意識(shí)和法律素養(yǎng)。學(xué)法，要將國(guó)家的法律法規(guī)結(jié)合教育工作的實(shí)際情況和實(shí)際需要吃透摸準(zhǔn)，了解內(nèi)涵、原則和準(zhǔn)則，并明確法律的“假設(shè)、結(jié)果以及連接點(diǎn)”，更要明確“法律為禁止和不為禁止”的內(nèi)容；守法，自覺(jué)履行工作中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律義務(wù)，按照法律法規(guī)的內(nèi)容完成自己的任務(wù)，嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行法律要求下所實(shí)施的各項(xiàng)行為；用法，高等學(xué)校應(yīng)通過(guò)教育性法規(guī)去規(guī)定各項(xiàng)學(xué)校管理工作，合理的利用法律來(lái)做日常管理工作、并以法律的威懾力去保護(hù)在校大學(xué)生的合法、正當(dāng)性利益從而達(dá)到管理工作目的，為更好的加快高等學(xué)校的發(fā)展起到推動(dòng)性作用。其次，加強(qiáng)學(xué)生法律意識(shí)的培養(yǎng)，使高校教書(shū)育人的環(huán)境更加的法治化。雖然現(xiàn)如今的“法律基礎(chǔ)”等學(xué)科進(jìn)入到了學(xué)校教育課程的范圍之內(nèi)，但是“兩層皮”的教育結(jié)果依舊是十分的明顯。高等學(xué)校沒(méi)有認(rèn)真對(duì)待作為法律基礎(chǔ)課程設(shè)置的真實(shí)意義，取而代之的是較為敷衍的測(cè)評(píng)。而作為學(xué)生來(lái)講，“學(xué)用分離、重學(xué)輕用”更是普遍，此種導(dǎo)致的結(jié)果就是學(xué)生法律意識(shí)的淡薄以及在維權(quán)時(shí)不能通過(guò)較為有效的法律途徑保護(hù)自身利益。因此，大力推進(jìn)高校教學(xué)環(huán)節(jié)的法制教育是尤為重要的，不但要教好，更要以高標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)要求來(lái)確認(rèn)學(xué)生掌握法律知識(shí)的能力和水平。此外，還要將法制教育以宣傳、實(shí)際模擬的方式貫穿于校園，使得高等學(xué)校的法文化建設(shè)陪同在校大學(xué)生走完大學(xué)學(xué)習(xí)階段。

（二）建立起科學(xué)的學(xué)生管理制度，輔助好高等學(xué)校法文化建設(shè)好的法文化建設(shè)需要好的、科學(xué)的管理制度輔佐，并需要有充實(shí)、完整的制度規(guī)定，從而才能建立起高等學(xué)校法文化建設(shè)體系。綜合法律治校與規(guī)章制度治校是如今國(guó)家對(duì)高校管理體制的要求，也是高等教育的主要任務(wù)和要予以完成的發(fā)展目標(biāo)，更是如今高校自身建設(shè)的指導(dǎo)性思想。高等學(xué)校應(yīng)按照國(guó)家的法律法規(guī)、政策思想加強(qiáng)自身建設(shè)和自我管理，制定出完整的、可操作性強(qiáng)的管理方式與管理程序?！肮芾硎侄尾荒鼙粧伋鲈诜ㄖ喂芾硎侄沃狻笔侨缃駠?guó)家建設(shè)的要求，也更是學(xué)校建設(shè)與發(fā)展的要求。因此，要以法文化建設(shè)內(nèi)涵與標(biāo)準(zhǔn)來(lái)控制學(xué)校行政管理過(guò)程中的非合法行手段與措施，使學(xué)校管理權(quán)力運(yùn)行納入法制化軌道。這是學(xué)校管理適應(yīng)高校法文化建設(shè)的必然要求。

（三）結(jié)合好高校法文化建設(shè)與高校人文關(guān)懷教育，創(chuàng)建“內(nèi)緊外松”的綜合性管理模式法治教育管理是硬性管理要求模式、是改變無(wú)序狀態(tài)的有效管理方法。其特點(diǎn)是以強(qiáng)制手段從外部約束學(xué)生行為。人文關(guān)懷強(qiáng)調(diào)自我管理和感情意識(shí)模式，其特點(diǎn)為用情感因素來(lái)管理學(xué)生的思想意識(shí)。

二者內(nèi)在與外在的特點(diǎn)成為了重要區(qū)別，但在如今的高效管理中又是相互互補(bǔ)的。高校學(xué)生管理必須要將外在法治化管理與內(nèi)在人文關(guān)懷管理的模式相結(jié)合，使得法文化建設(shè)的各個(gè)環(huán)節(jié)能夠深入到學(xué)生的思想當(dāng)中，使之成為學(xué)校管理與學(xué)生自我管理相結(jié)合的“催化劑”，從而有效的提高高等學(xué)校管理工作中的效率。

篇5

論文關(guān)鍵詞 法律 法律文化 法律文化概念

20世紀(jì)科技的飛速更新使得社會(huì)迅猛發(fā)展，從某種程度上也刺激著學(xué)術(shù)界加快研究的步伐，法社會(huì)學(xué)（sociology of law）和比較法學(xué)（comparative law）的研究也不斷發(fā)展，隨著研究的不斷地深入，法律文化的研究比重也不斷的加大，那么尋求一個(gè)關(guān)于法律文化的精確概念對(duì)于法的比較社會(huì)學(xué)研究（a comparative sociology of law）而言就顯得頗為重要，因?yàn)椤胺晌幕笔欠ㄉ鐣?huì)學(xué)和比較法學(xué)之間的一個(gè)溝通的橋梁。

一、弗里德曼關(guān)于“法律文化”概念的提出

1969年弗里德曼最先提出了“法律文化”這一個(gè)概念，這一概念發(fā)表于《法律與社會(huì)發(fā)展》。在此之前，幾乎很少有學(xué)者獨(dú)立的思考關(guān)于“法律文化”這一獨(dú)立的概念因素，也很少人將法律文化同法律制度的構(gòu)建、法律發(fā)展、社會(huì)發(fā)展等相關(guān)因素聯(lián)系研究。關(guān)于法律文化，弗里德曼通過(guò)提出一系列的問(wèn)題給我們描繪出一個(gè)關(guān)于法律文化的問(wèn)題輪廓，這樣可以讓人們更明晰的認(rèn)識(shí)了解法律文化。關(guān)于提出法律文化這一概念，弗里德曼從多元的角度對(duì)法律文化做出了研究，同時(shí)希望通過(guò)多元的角度解釋法律文化本身所具有的特點(diǎn)，“法律文化指向一般文化中的習(xí)慣、意見(jiàn)、做法或想法，這些因素使社會(huì)勢(shì)力以各種方式轉(zhuǎn)向法律或背離法律” 。社會(huì)和制度不能獨(dú)生法律，這時(shí)候就需要一個(gè)介入元素決定社會(huì)集團(tuán)或者社會(huì)個(gè)體對(duì)于法律產(chǎn)生一個(gè)態(tài)度，那么這個(gè)介入元素就是弗里德曼所謂的法律文化。文化具有獨(dú)特性，每個(gè)國(guó)家的法律都不同，文化還具有延續(xù)性，因而“法律文化是與整個(gè)文化具有有機(jī)聯(lián)系的有血有肉的習(xí)慣，而不是某個(gè)社會(huì)可以選擇或購(gòu)買(mǎi)因而不具有任何特定社會(huì)遺傳標(biāo)志的中性人造品，具有共同法律遺產(chǎn)的國(guó)家之間存在法系上的相似之處?！?/p>

二、法律文化作為分析性概念的研究

根據(jù)上述文字對(duì)法律文化概念提出的論述，我們可以得出一個(gè)較為明晰的結(jié)論，法律文化作為一種文化介質(zhì)處于法律制度的輸入和輸出地中心環(huán)節(jié)上，它的存在給予了法律制度存在性和真實(shí)性。要更清晰地學(xué)習(xí)法律文化的概念，我們就應(yīng)該將其作為一個(gè)分析性的概念還原到法律制度的研究框架下，這樣才能更詳細(xì)更明晰的理解法律文化這一概念。

談到法律文化概念這一問(wèn)題，除了主要研究《選擇的共和國(guó)》著作中關(guān)于法律文化的觀點(diǎn)，我們應(yīng)該就這一概念在弗里德曼其他相關(guān)論著中涉及法律文化這一概念的內(nèi)容加以審視和研究，通過(guò)清晰的了解才可以展開(kāi)討論并通過(guò)討論得出對(duì)問(wèn)題的批判。弗里德曼對(duì)研究法律制度的研究始終采取的是一種外部的觀察方法，運(yùn)用社會(huì)學(xué)的角度來(lái)看待法律，這種觀察方法不同于內(nèi)部觀察研究的方法。從內(nèi)外部力量的研究來(lái)看，法律文化都發(fā)揮了至關(guān)重要的作用，弗里德曼通過(guò)外部社會(huì)力量影響法律規(guī)則的角度來(lái)研究法律文化和法律之間的關(guān)系。弗里德曼認(rèn)為法律制度的結(jié)構(gòu)要素和文化之間相互的作用產(chǎn)生一種復(fù)雜的有機(jī)體。傳統(tǒng)的法學(xué)研究主要關(guān)注的是制度的結(jié)構(gòu)和實(shí)體兩個(gè)方面的內(nèi)容，但是法律制度真正的意義價(jià)值是一種的外部社會(huì)價(jià)值，經(jīng)常對(duì)法律起作用的社會(huì)因素與弗里德曼提出的“法律文化”概念精密相關(guān)。因此，弗里德曼將法律文化界定為“某部分公眾所持有的關(guān)于法律和法律制度的價(jià)值、觀點(diǎn)、態(tài)度和期待”。 通過(guò)上文的論述，明顯的看出弗里德曼賦予了法律文化一種分析性的功能，他認(rèn)為法律文化是一種介于社會(huì)變化同法律變化之間存在的一種干涉性的變量。在研究了弗里德曼對(duì)法律規(guī)則對(duì)外部社會(huì)影響后，我們發(fā)現(xiàn)了法律文化同法律之間的關(guān)系，當(dāng)法律行為和人們的行為有因果關(guān)系時(shí)，這時(shí)候法律行為就產(chǎn)生了一種影響。這里所指的法律行為是指：權(quán)利的掌握者如法官、律師、立法者和權(quán)利官員在法律制度范圍內(nèi)采取的任何相關(guān)系的行為，這些行為包括決定、命令和規(guī)則等。研究法律行為不是為了說(shuō)明法律規(guī)則本身，這里是強(qiáng)調(diào)規(guī)則用作的過(guò)程中是何種力量讓人們?nèi)プ袷匾?guī)則的。法律之所以可以對(duì)人們產(chǎn)生影響，顯示了人們對(duì)規(guī)則的反應(yīng)，人們的內(nèi)在價(jià)值的體現(xiàn)等，這些因素都和法律文化有著密切的關(guān)系。由此，法律文化作為“法律行為對(duì)外部社會(huì)之影響”的要素之一，從而法律文化就成為分析法律制度運(yùn)作的一個(gè)重要的概念。因此，將法律文化作為一個(gè)分析性的概念研究對(duì)于法律制度的建構(gòu)和法律發(fā)展的推進(jìn)有很重要的意義。

三、法律文化概念及其相關(guān)文化聚合體的研究

法律文化作為一個(gè)術(shù)語(yǔ)必須具有其實(shí)踐的可行性，要使其的存在有特定的意義，我們就不能僅僅將其看做是海量相關(guān)因素的一個(gè)抽象概念的存在，相反我們要將法律文化放入到文化學(xué)研究這一龐大的研究體系中去。我們應(yīng)該放大研究范圍，面對(duì)法律態(tài)度、價(jià)值、習(xí)慣以及社會(huì)行為模式這些聚合體時(shí)，我們可以發(fā)現(xiàn)這些聚合體和弗里德曼提出的外層法律文化相契合。當(dāng)上述的法律聚合體的規(guī)模縮小限定時(shí)可行性才是一種可能，只有這樣才能和大范圍研究的文化相區(qū)別。

在深入研究法律文化概念和相關(guān)文化聚合體時(shí)，首先要了解一下文化聚合體，文化聚合體是用來(lái)指稱(chēng)所有相關(guān)因素所組成的一個(gè)復(fù)合體，它所涉及的文化內(nèi)涵不僅僅是單一的文化，而是一種多元素的復(fù)合。因此我們?cè)谘芯糠晌幕瘯r(shí)應(yīng)該注意其和文化聚合體的關(guān)系，法律文化作為文化聚合體中的一種因素，我們不應(yīng)該將法律文化和文化的其他方面區(qū)別開(kāi)來(lái)研究，如果區(qū)別開(kāi)研究，就陷入的單一研究的陷阱。如果需要將法律文化同文化在研究時(shí)區(qū)分開(kāi)來(lái)，應(yīng)當(dāng)在存在區(qū)分的必要性即設(shè)定某種假設(shè)前提時(shí)，才可以進(jìn)行區(qū)分。這就意味著，法律文化應(yīng)該僅僅是文化的某一個(gè)層面，或者是通過(guò)法律的視角觀察研究文化聚合體而得出的一種結(jié)論。按照這種理論研究的路徑和思路，法律文化的存在應(yīng)該只是文化聚合體中的一部分，相反法律文化不是一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的概念性問(wèn)題。那么按照這樣的思路研究下去，關(guān)于文化的范圍也就存在界定的問(wèn)題。如果將一種文化概念限定在文化聚合體的范圍之內(nèi)，而不是單獨(dú)的把某種文化概念視為一種獨(dú)立的統(tǒng)一體，如果將弗里德曼的法律文化概念限制在某種文化聚合體的范圍之內(nèi)來(lái)解釋?zhuān)敲捶晌幕拍钏@現(xiàn)出來(lái)的模糊性問(wèn)題在某些方面就可以得到緩解。

在研究法律文化概念時(shí)很容易使人們將法律從社會(huì)這個(gè)整體中分割出來(lái)，但是事實(shí)上法律始終是貫穿與整個(gè)社會(huì)體系之中的，如果想要把法律從社會(huì)整體中割離開(kāi)，那就需要將文化分析成各種因素，這時(shí)候就需要法律文化概念要有很大的精確性。然而文化作為一種概念性的理論存在只有指稱(chēng)文化聚合體是才有理論意義，這種意義上的文化所產(chǎn)生的概念并不具有我們所要求的精確性。當(dāng)法律文化出現(xiàn)在一個(gè)相對(duì)復(fù)雜的復(fù)合體背景下時(shí)，法律文化這個(gè)概念的存在就有一定的價(jià)值，在某種特定的情形之下，弗里德曼意義上提出的法律文化這個(gè)概念可以當(dāng)成一種具有精確性的工具來(lái)使用。

四、法律文化概念可能面臨的困境

弗里德曼關(guān)于法律文化這一概念的提出對(duì)于西方學(xué)界來(lái)說(shuō)是一個(gè)重大的突破性事件，但是隨著廣泛關(guān)注和研究的深入，不同的批判聲也慢慢的浮出水面，在批判聲中具有典型代表性的人物有英國(guó)的學(xué)者科特雷爾和荷蘭的學(xué)者布蘭肯伯格，他們不僅是對(duì)弗里德曼這一法律文化的概念提出批判，在批判之后他們還提出了替代性的概念和對(duì)法律文化概念提出的一種不同的界定。

英國(guó)學(xué)者科特雷爾對(duì)于弗里德曼提出的法律文化概念有著自己的觀點(diǎn)和看法。首先，他認(rèn)為法律文化概念本身是法律發(fā)展中的一個(gè)原因性的因素，并且是法律社會(huì)學(xué)理論系統(tǒng)中所闡述的一個(gè)重要的組成部分，因此法律文化就需要一個(gè)精準(zhǔn)的指向。但是弗里德曼的法律文化概念的構(gòu)成要素中：包括習(xí)慣、意見(jiàn)、想法等都只是一個(gè)一般性的描述，相對(duì)與這些概念沒(méi)有一個(gè)實(shí)際的可操作性的規(guī)定。基于上述的批判觀點(diǎn)，科特雷爾提出了自己的觀點(diǎn)來(lái)代替弗里德曼的法律文化，那就是“法律意識(shí)形態(tài)”。他的法律意識(shí)形態(tài)包括實(shí)踐所包含、表達(dá)及塑造道德流行的觀念、信仰、價(jià)值和態(tài)度的一種總的概括。

篇6

關(guān)鍵詞：文化財(cái)產(chǎn)；善意購(gòu)買(mǎi)人；權(quán)利界定

中圖分類(lèi)號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2015）12-0061-02

國(guó)際社會(huì)自20世紀(jì)50年代以后，借助國(guó)際公約等法律手段，共同打擊文化財(cái)產(chǎn)劫掠、盜竊、盜掘、走私、所有權(quán)非法轉(zhuǎn)讓等行為，先后制定了一系列國(guó)際法律文件，在一定程度上遏制了文化財(cái)產(chǎn)的非法流轉(zhuǎn)，便利了文化財(cái)產(chǎn)的返還與回歸。但文化財(cái)產(chǎn)保護(hù)國(guó)際公約尚未成為具有普遍約束力的法律文件。目前，文化財(cái)產(chǎn)交易主要受交易地所在國(guó)家的法律規(guī)制。

一、善意及善意取得的概念界定

善意是指行為人在為一定行為時(shí)，所具有的確信其行為符合法律和道德的主觀心理狀態(tài)，這種確信將對(duì)行為人產(chǎn)生有利的法律效果。善意能引起民事法律關(guān)系之產(chǎn)生、變更或消滅，與時(shí)效并列成為民事法律事實(shí)之一[1]。一般而言，善意是指受讓人不知也不應(yīng)當(dāng)知道轉(zhuǎn)讓人為無(wú)權(quán)處分人，善意與否可以通過(guò)受讓人的外在行為進(jìn)行判斷。善意取得，亦稱(chēng)即時(shí)取得，是指無(wú)權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)占有人，在不法將其占有的財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人以后，如果受讓人在取得該財(cái)產(chǎn)時(shí)系出于善意，即依法取得該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，原財(cái)產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還財(cái)產(chǎn)的制度[2]。

善意取得涉及財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全保護(hù)與財(cái)產(chǎn)交易的動(dòng)的安全保護(hù)兩個(gè)方面。從保護(hù)所有權(quán)的角度來(lái)看，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)不能因他人的無(wú)權(quán)處分而消滅，所有人可向受讓人請(qǐng)求返還其物的所有權(quán)，受讓人應(yīng)向轉(zhuǎn)讓人依法律關(guān)系尋求救濟(jì)。但是，如果絕對(duì)貫徹所有權(quán)保護(hù)原則，交易活動(dòng)必受影響。法律對(duì)動(dòng)產(chǎn)的占有進(jìn)行保護(hù)并賦予其社會(huì)之公信力，從而使善意第三人取得的物權(quán)，不因無(wú)權(quán)處分人的無(wú)權(quán)處分而被追奪，從而維護(hù)客觀公正的社會(huì)交易秩序?？梢?jiàn)，財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的靜態(tài)安全與財(cái)產(chǎn)交易的動(dòng)態(tài)安全這兩個(gè)利益必須妥協(xié)，以期兼顧。

二、文化財(cái)產(chǎn)善意購(gòu)買(mǎi)人權(quán)利界定問(wèn)題的研究意義

實(shí)踐中，被盜、秘密挖掘、非法出口或以其他方式非法獲取的文化財(cái)產(chǎn)被找到時(shí)，購(gòu)買(mǎi)人幾乎總是主張善意占有，權(quán)利請(qǐng)求人想要證明購(gòu)買(mǎi)人的惡意是非常困難的，這成為文化財(cái)產(chǎn)返還的巨大障礙。文化財(cái)產(chǎn)交易的高度保密性導(dǎo)致法律無(wú)法對(duì)購(gòu)買(mǎi)人施加過(guò)高的注意義務(wù)。實(shí)踐中，購(gòu)買(mǎi)人不需要調(diào)查交易物來(lái)源、只要消極的不知情即可援引善意取得進(jìn)行抗辯。文化財(cái)產(chǎn)的收藏和投資需求也可能刺激盜掘、盜竊、走私、非法交易等行為，來(lái)源非法的文化財(cái)產(chǎn)進(jìn)入商業(yè)渠道后，便可能受到公開(kāi)市場(chǎng)規(guī)則、善意取得規(guī)則的保護(hù)。文化財(cái)產(chǎn)漂洗是指非法交易商利用漂洗地法律的時(shí)效規(guī)則、保護(hù)善意購(gòu)買(mǎi)人等規(guī)則，將非法來(lái)源的文化財(cái)產(chǎn)所有權(quán)漂白。經(jīng)過(guò)漂洗的物品可以合法轉(zhuǎn)售，由此掩蓋了文化財(cái)產(chǎn)非法來(lái)源和交易的歷史。

文化財(cái)產(chǎn)返還國(guó)際爭(zhēng)議的一個(gè)焦點(diǎn)問(wèn)題是，原始所有人與善意購(gòu)買(mǎi)人誰(shuí)應(yīng)該享有爭(zhēng)議文化財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)[3]。被掠奪或被盜文化財(cái)產(chǎn)的善意購(gòu)買(mǎi)人能否擁有免受原所有人追償?shù)奶貦?quán)？1904年，德國(guó)法學(xué)家約瑟夫?科勒（Josef Kohler）教授最早提出在文化財(cái)產(chǎn)問(wèn)題上改變保護(hù)善意購(gòu)買(mǎi)人的規(guī)則，使原所有權(quán)人的權(quán)利優(yōu)先受到保護(hù)。他列舉的一個(gè)案例中，原所有人補(bǔ)償買(mǎi)受人的購(gòu)買(mǎi)價(jià)款后才實(shí)現(xiàn)一幅畫(huà)的返還。他認(rèn)為，文化財(cái)產(chǎn)的獨(dú)特屬性使得對(duì)買(mǎi)受人進(jìn)行金錢(qián)賠償不能有效遏制非法交易。

善意取得制度關(guān)乎文化財(cái)產(chǎn)所有權(quán)歸屬。大多數(shù)大陸法國(guó)家都傾向于優(yōu)先保護(hù)善意購(gòu)買(mǎi)人，被盜物可以有限制地適用善意取得，即一方面賦予原權(quán)利人在被盜后要求善意受讓人返還被盜物的權(quán)利，另一方面又規(guī)定原權(quán)利人必須在法定期間行使返還請(qǐng)求權(quán)。而普通法國(guó)家，則遵循“任何人不能轉(zhuǎn)讓大于自己所擁有的權(quán)利”的原則。普通法對(duì)善意購(gòu)買(mǎi)人不提供特殊保護(hù)。但是，公開(kāi)市場(chǎng)規(guī)則、時(shí)效規(guī)則、“原告無(wú)故不行使權(quán)利其權(quán)利喪失”的延誤原則為善意購(gòu)買(mǎi)人提供一定程度的保護(hù)，從而在一定程度上平衡了所有人與善意受讓人之間的利益沖突。

在一國(guó)法院提起跨國(guó)民事訴訟時(shí)，文化財(cái)產(chǎn)能否被返還，取決于作為準(zhǔn)據(jù)法的相關(guān)國(guó)家的國(guó)內(nèi)法的規(guī)定。目前絕大部分國(guó)家的文化財(cái)產(chǎn)交易由各國(guó)的民商事法律調(diào)整。文化財(cái)產(chǎn)能否被成功返還，往往取決于法律是優(yōu)先保護(hù)財(cái)產(chǎn)原所有人還是善意購(gòu)買(mǎi)人的利益[4]。

文化財(cái)產(chǎn)善意取得問(wèn)題的研究始于國(guó)際統(tǒng)一私法學(xué)會(huì)為起草《被盜或非法出口文物公約》所開(kāi)展的前期研究[5]。該學(xué)會(huì)為制定公約所撰寫(xiě)的第一次研究報(bào)告圍繞善意原則與文化財(cái)產(chǎn)的國(guó)際保護(hù)之間的關(guān)系而展開(kāi)。萊克爾特（Gerte Reichelt）起草的研究報(bào)告對(duì)文化財(cái)產(chǎn)國(guó)際保護(hù)中的善意取得問(wèn)題進(jìn)行了深入研究，認(rèn)為應(yīng)該承認(rèn)善意取得的法律效力，但是必須在承認(rèn)善意取得原則的法律體系與不承認(rèn)善意取得效力的法律體系之間尋求一種平衡，此種平衡可以借助于創(chuàng)設(shè)一種財(cái)產(chǎn)返還權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)。

篇7

冀州的法制思想豐富多彩，具有恒久的生命力，有許多法制思想原則仍可以為當(dāng)代所用。我們應(yīng)該廣泛吸納這些可借鑒的歷史資源，并加以繼承和發(fā)展。

(一)冀州“禮法合一，綜合為治”的法律觀念對(duì)當(dāng)代“以德治國(guó)”具有重要意義

西漢冀州廣川人士董仲舒提出“禮法合治”、“德主刑輔”的治國(guó)原則，對(duì)儒法合流、禮法并用的形成產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響，并且這一指導(dǎo)思想一直指導(dǎo)和影響著冀州封建法制建設(shè)的走向。到了隋唐時(shí)期，冀州儒學(xué)家推動(dòng)法制建設(shè)的發(fā)展，確立了“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”的法制理論原則。禮與法走向了統(tǒng)一，古代冀州德禮的法律化正式完成，從此，冀州“禮法合一”的法制思想就深入人心了。雖然冀州法學(xué)家提出的這種“禮法合一”、“德主刑輔”的原則把“禮”當(dāng)成主調(diào)節(jié)器來(lái)調(diào)整社會(huì)關(guān)系，把倫理道德擺在最高位置，當(dāng)作是指導(dǎo)原則，而忽視“法”的作用，認(rèn)為“法”只是實(shí)現(xiàn)“禮”、“德”的工具，這一思想固然是與現(xiàn)代法治所提出的法律至上、依法治國(guó)是相背離的，但是，冀州的法學(xué)家們并沒(méi)有全面否定“法”在治國(guó)中的作用。冀州法學(xué)家們認(rèn)識(shí)到法律應(yīng)該與倫理道德相輔相成，將“依法治國(guó)”與“以德治國(guó)”結(jié)合起來(lái)，共同維護(hù)國(guó)家的長(zhǎng)治久安，這也是我國(guó)當(dāng)代法制建設(shè)所需要注意的一個(gè)重要方面。

(二)冀州傳統(tǒng)儒家“重義輕利”的觀念在當(dāng)代法治建設(shè)中有積極的作用

冀州大地可謂人杰地靈，自古多慷慨悲歌之士。“豪杰冀州出，丹心照后人”。正因?yàn)榧街萑酥匦帕x、輕名利的美好品質(zhì)，故體現(xiàn)在冀州的法制中表現(xiàn)出了“重義輕利”的法律觀。這一法律觀包含“取利有義”、“見(jiàn)利思義”等思想，看到利益，首先應(yīng)該想到道義。這一思想無(wú)論是作為一種人格品質(zhì)，還是作為一種商業(yè)精神或立法指導(dǎo)原則，都給人一種積極的正能量。中國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立導(dǎo)致社會(huì)生活發(fā)生了巨大地變化，這種變化的影響是雙重的，既有正面效應(yīng)也有消極的一面?！爸亓x輕利”的觀念可以使人們?cè)诿媾R個(gè)人利益與他人利益、集體利益或國(guó)家利益沖突時(shí)，能夠舍己為人，能夠?yàn)榱吮M到法律義務(wù)而忽視或放棄個(gè)人利益，這種高尚的品質(zhì)在如今更是值得提倡的。

(三)冀州“天人合一”的傳統(tǒng)倫理觀念對(duì)生態(tài)環(huán)境保護(hù)法的實(shí)施有正面影響

早在氏族社會(huì)時(shí)期，習(xí)慣法還未產(chǎn)生，冀州先民就形成了對(duì)自然的崇拜，人們敬畏超自然的力量，認(rèn)為有天神的存在。發(fā)展到封建社會(huì)時(shí)期，冀州人民講究“天人合一”?！疤烊撕弦弧笔请S著封建社會(huì)自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而產(chǎn)生的，它是指人與自然相統(tǒng)一。封建社會(huì)初期，社會(huì)生產(chǎn)力非常落后，人們對(duì)大自然的依賴(lài)性非常強(qiáng)，冀州人民只能靠天吃飯，人民的生活完全依賴(lài)大自然，風(fēng)調(diào)雨順可以使他們?nèi)藟勰曦S、平安無(wú)事，人們才能幸福的生活下去。旱澇不均的惡劣自然條件則會(huì)嚴(yán)重威脅到他們的生存問(wèn)題，因此他們懂得珍惜保護(hù)自然［1］(P146－147)。當(dāng)今我國(guó)處于社會(huì)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展時(shí)期，而經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時(shí)卻導(dǎo)致了對(duì)大自然的過(guò)渡索取，環(huán)境污染、水土流失、森林減少、資源枯竭、沙漠化嚴(yán)重、自然災(zāi)害頻頻不斷，人類(lèi)付出了慘痛的代價(jià)。如今，人們?cè)诖笞匀坏膽土P中覺(jué)醒開(kāi)來(lái)，國(guó)家提出了保護(hù)生態(tài)、人與自然和諧相處的政策。所以現(xiàn)在重新提倡人與自然和諧發(fā)展的新觀念———科學(xué)發(fā)展觀，這一觀念的提出有利于我國(guó)環(huán)境保護(hù)法的實(shí)施。

(四)冀州人“無(wú)訟”的法律價(jià)值觀念對(duì)我國(guó)特色調(diào)解制度的建立有重要意義

古代冀州人歷來(lái)追求和諧、安定的大同世界。這是他們心目中的理想社會(huì)，他們認(rèn)為人們相處應(yīng)遵守禮節(jié)、互相謙讓?zhuān)瑢⑷藗冎g沒(méi)有爭(zhēng)端的和諧狀態(tài)看作是最好的社會(huì)狀態(tài)。因此，一直以來(lái)，“無(wú)訟”成了冀州傳統(tǒng)法制所追求的目標(biāo)之一。為了實(shí)現(xiàn)“無(wú)訟”的目的，人們寧可委曲求全、喪失公平、曲解法律。當(dāng)然，這種一味地強(qiáng)調(diào)調(diào)解的做法違背了法律公平、公正、自愿的原則，存在很多的消極因素，與現(xiàn)代社會(huì)的調(diào)解制度并不相符。但是，調(diào)解作為一種解決糾紛的形式，對(duì)于我國(guó)這樣人口眾多、民族眾多、管轄面積遼闊、地區(qū)差異大，公民文化素質(zhì)和法律保護(hù)意識(shí)不是很高的、法律基礎(chǔ)薄弱，法律專(zhuān)業(yè)人員與司法人員相對(duì)缺乏的發(fā)展中國(guó)家來(lái)說(shuō)是非常重要和必要的［2］(P57)。我們應(yīng)該繼承吸收古代冀州通過(guò)調(diào)解解決糾紛的自治方式，構(gòu)建一種公平、自愿的符合我國(guó)國(guó)情的調(diào)解制度。這種調(diào)解制度的建立能夠起到重視人權(quán)、減少訴累、提高辦事效率的目的。

二、冀州法制對(duì)當(dāng)代法制建設(shè)的消極影響

盡管冀州古代法制在當(dāng)代現(xiàn)實(shí)中有其積極的一面，但同時(shí)，冀州古代法制觀念受到等級(jí)制度、封建禮教、宗法制度等影響，更多地是為維護(hù)封建皇權(quán)貴族的利益的，反映了封建法律對(duì)廣大農(nóng)民的剝削和壓迫，缺乏公平公正。另外，因?yàn)闀r(shí)代的變遷，當(dāng)時(shí)為了維護(hù)封建統(tǒng)治的一些迂腐頑固的法制思想以及其保守、非理性的殘存陋習(xí)已不再適用當(dāng)今社會(huì)，反而給如今的法制建設(shè)帶來(lái)了一系列的消極影響，阻礙社會(huì)的發(fā)展和前進(jìn)。所以，我們應(yīng)該克服這些傳統(tǒng)法律文化弊端，摒棄這些傳統(tǒng)迂腐的法制思想觀念。

(一)冀州法制受傳統(tǒng)“禮治”和“人治”觀念的影響，而忽視了“法治”

在古代，冀州人民主張“其人存，則其政舉;其人亡，則政息”，認(rèn)為人在治國(guó)安邦中起主導(dǎo)作用，法律不過(guò)是人治的附庸。并且，冀州的法學(xué)家多是名臣大儒，他們把儒家的“禮”發(fā)揮地淋漓盡致，把“禮”當(dāng)作調(diào)節(jié)社會(huì)生活的主要工具，認(rèn)為“事無(wú)禮不成，國(guó)無(wú)禮不寧”。冀州早期存在的各種禮儀，例如，社會(huì)的典章制度和道德規(guī)范等這些構(gòu)成冀州人民早期的日常行為準(zhǔn)則，而忽視法律在治國(guó)安邦中的作用，認(rèn)為法律則是道德的附庸，是居于道德和“人治”之下的。這種頑固的思想一直影響至今，造成了現(xiàn)代司法實(shí)踐中，有些案件沒(méi)有按照法律的適用處理，而是按照上級(jí)的指示來(lái)處理，更有甚者，對(duì)案件的審理是按照道德習(xí)俗來(lái)評(píng)判的。這種輕視法律的現(xiàn)象違反了法律的公平正義，違背了制定法律的初衷，應(yīng)為我們所遺棄。

(二)冀州古代“親親互隱”的觀念延續(xù)至今，造成包庇犯罪，阻礙案件的偵破

冀州的法學(xué)家大都受儒家思想的影響，他們制定法律，依然是從維護(hù)禮教原則出發(fā)，為了維護(hù)以宗法制為基礎(chǔ)的儒家禮制，他們肯定孔子提出的“親親互隱”的原則，同意“事親有隱而無(wú)犯”的思想，認(rèn)為親人犯罪，對(duì)其包庇，為其隱瞞，則不構(gòu)成犯罪，允許親屬容隱制度的存在［2］。這一思想一直延續(xù)到今?，F(xiàn)如今很多人都不贊同“大義滅親”的行為，認(rèn)為親人是不可背叛的，這一思想助長(zhǎng)人們相互包庇之風(fēng)，袒護(hù)犯罪分子使犯罪分子逃避法律的制裁，阻礙案件的偵破。所以這種“親親互隱”的原則是我們所不提倡的。我們應(yīng)該將法律放在第一位，為了法律的公平正義，為了社會(huì)的和平安定，我們應(yīng)該維護(hù)法律，不避親友，并及時(shí)勸阻親人正視罪行、承擔(dān)罪責(zé)、投案自首。

(三)冀州自古形成的“法刑一體”的觀念，使公民害怕法律，難以自覺(jué)守法

春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，趙國(guó)的《國(guó)律》中就制定了殘酷無(wú)比的刑罰，即使在漢代以后，“德主刑輔”的法制原則開(kāi)始提倡，但刑與法始終是分不開(kāi)的?！靶獭北旧聿皇且环N規(guī)范體系，而是法律的附屬，僅僅是國(guó)家用來(lái)保證“法”實(shí)施的強(qiáng)制手段，是從屬于“法”的。這種情況導(dǎo)致冀州人民形成了畏懼法律的心理，對(duì)法律不夠信任。這種觀點(diǎn)根植于人們心中，至今仍有些人抵觸法律、害怕法律，沒(méi)有將法律當(dāng)作保護(hù)自身合法利益的工具。然而，現(xiàn)代法治對(duì)公民最基本的要求就是信仰法律、擁護(hù)法律，公民的信仰和擁護(hù)構(gòu)成當(dāng)代法治最廣泛的社會(huì)和群眾基礎(chǔ)。每個(gè)公民都應(yīng)該明確理解法律是公平，正義的化身，是保護(hù)人民的權(quán)利和自由的工具，最終產(chǎn)生對(duì)法律由衷的贊嘆和深厚的感情，自覺(jué)遵守和維護(hù)法律。只有這樣，法治有可能實(shí)現(xiàn)。

(四)冀州“民可使由之，不可使知之”的法制思想，不利于創(chuàng)造公開(kāi)的法制環(huán)境

“民可使由之，不可使知之”最早是由孔子提出的。原是指國(guó)家對(duì)人民進(jìn)行統(tǒng)治，指使驅(qū)趕他們?nèi)プ鍪戮托辛?，不需要讓他們明白為什么做和在做什么。后唐朝冀州法學(xué)家孔穎達(dá)將這一觀點(diǎn)進(jìn)一步發(fā)揮，提出刑不可知，威不可測(cè)，則民畏上也。今制法已定之，勒鼎以示之，民知在上不敢越法以罪已，又不能曲法以施恩，則權(quán)柄移于法，故民皆不畏上［3］(P135)。認(rèn)為應(yīng)該保持法的秘密狀態(tài)，不向社會(huì)公開(kāi)，以便“臨事議罪”，使民畏于上。這是儒家“人治”思想的突出體現(xiàn)，構(gòu)成冀州法制的特點(diǎn)之一，在當(dāng)時(shí)封建社會(huì)或許起到了一定的積極作用。但是，這種觀念違背了法律的“可知性”和“可用性”原則，不利于建設(shè)公平公正的法律環(huán)境，在今天看來(lái)，已經(jīng)完全喪失了正面意義，是我們所摒棄的。

三、結(jié)語(yǔ)

篇8

[關(guān)鍵詞]山寨現(xiàn)象；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；立法；執(zhí)法

中圖分類(lèi)號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2013）05-122-01

一、山寨現(xiàn)象

1、山寨的界定。山寨一詞流行于2008年的一種網(wǎng)絡(luò)用語(yǔ)，至今都是中國(guó)出現(xiàn)頻率最高、最受人關(guān)注的流行語(yǔ)之一?！吧秸北緸榛浾Z(yǔ)中的一個(gè)詞匯，最早源于20世紀(jì)六、七十年代的香港。一些建造在小山坡上的小作坊生產(chǎn)的產(chǎn)品被稱(chēng)為“山寨貨”?！吧秸币辉~隨著2003年仿造產(chǎn)品熱的出現(xiàn)而頻繁出現(xiàn)于大陸。那些由小工廠、小作坊模仿名牌產(chǎn)品生產(chǎn)的外觀酷似名牌產(chǎn)品、功能強(qiáng)大，但是價(jià)格低廉的手機(jī)、游戲機(jī)、數(shù)碼產(chǎn)品等，被稱(chēng)為山寨機(jī)。

2、山寨現(xiàn)象。隨著深圳山寨手機(jī)的泛濫，以及關(guān)于山寨手機(jī)的專(zhuān)題欄目在新浪、搜狐等主流網(wǎng)絡(luò)媒體上頻頻現(xiàn)身，“山寨”一詞由小眾范疇開(kāi)始被大眾所關(guān)注?！吧秸芙軅悺贝允謾C(jī)，“山寨周華健”代言皮鞋等足以以假亂真的廣告出現(xiàn)，明星模仿者的商業(yè)價(jià)值被開(kāi)發(fā)出來(lái)，山寨的外延從山寨產(chǎn)品擴(kuò)大到了山寨文化。山寨節(jié)目的出現(xiàn)是山寨變得富于民生，其草根性的色彩也更加深入人心?！吧秸和怼钡某霈F(xiàn)得到了部分學(xué)者的支持，但也引起了一部分人的質(zhì)疑。在支持與質(zhì)疑聲中，山寨不如過(guò)，也出現(xiàn)過(guò)草草收?qǐng)龅木置妗?/p>

3、人們對(duì)山寨現(xiàn)象的態(tài)度。人們對(duì)山寨現(xiàn)象的態(tài)度，可以分為三類(lèi)：支持、反對(duì)、寬容但需要規(guī)范。支持者對(duì)山寨手機(jī)等山寨產(chǎn)品的認(rèn)可度比較高。在一項(xiàng)調(diào)查中，五成以上的網(wǎng)友看好山寨文化，支持其發(fā)展，稱(chēng)贊山寨產(chǎn)品的創(chuàng)新性，只有三成左右的人并不看好山寨文化，認(rèn)為山寨就是一種剽竊行為。部分學(xué)者認(rèn)為山寨文化是多媒體時(shí)代草根文化對(duì)精英文化的挑戰(zhàn)，反映了公眾對(duì)主流文化的不滿(mǎn)。

反對(duì)者認(rèn)為山寨文化以模仿為核心，一定程度上侵犯了知識(shí)產(chǎn)權(quán)。有媒體指出山寨文化代表著挑戰(zhàn)權(quán)威、反抗壟斷的精神，這其中存在著違法的灰色地帶，這也使得“中國(guó)制造”的消費(fèi)電子產(chǎn)品面臨“山寨機(jī)”的嚴(yán)重威脅，甚至影響到正規(guī)品牌廠商的生死存亡。

“中間人士”主張對(duì)山寨中的“物質(zhì)”與“文化”應(yīng)予區(qū)別對(duì)待。對(duì)“山寨物質(zhì)”應(yīng)予法律監(jiān)管。對(duì)“山寨手機(jī)”進(jìn)行分類(lèi)監(jiān)管。而對(duì)于“山寨文化”，由于其不以牟利為目的，并有利于發(fā)展公民的精神文明生活，應(yīng)以寬容態(tài)度對(duì)待“山寨文化”。

二、對(duì)山寨現(xiàn)象加以規(guī)范管理的幾點(diǎn)建議

（一）立法角度

應(yīng)當(dāng)充分利用現(xiàn)有法律資源對(duì)山寨現(xiàn)象予以調(diào)整。在國(guó)內(nèi)法方面，我國(guó)的著作權(quán)法、商標(biāo)法、專(zhuān)利法等都可以調(diào)整山寨現(xiàn)象。在國(guó)際法方面，《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》、《伯爾尼公約》也可以調(diào)整山寨現(xiàn)象。面對(duì)山寨現(xiàn)象的特殊性，目前有許多制度是值得在我國(guó)嘗試的。

1.“形象權(quán)”

嘗試界定“商業(yè)形象權(quán)”。在某些商品上使用著名人物的形象或姓名吸引顧客是目前許多商家的的營(yíng)銷(xiāo)策略。在利用山寨明星做廣告的狀況中，若因“長(zhǎng)得像”這種優(yōu)勢(shì)，借原版明星的形象來(lái)欺騙消費(fèi)者，獲取非法利益，就得有法律來(lái)管制。

2.剽竊行為

山寨現(xiàn)象的的核心在于模仿。如果對(duì)正規(guī)產(chǎn)品的模仿構(gòu)成剽竊，也是社會(huì)與法律不能容忍的行為。對(duì)于剽竊行為，目前我國(guó)法律并未作出明確的標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，侵權(quán)人只有使用他人作品中的獨(dú)創(chuàng)部分并且使用的部分占原作品的一定比例才構(gòu)成剽竊。法律應(yīng)當(dāng)對(duì)“一定比例”進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。

3.知識(shí)產(chǎn)權(quán)

對(duì)于山寨現(xiàn)象的制造人與傳播人來(lái)說(shuō)，他們經(jīng)常會(huì)因侵犯他人知識(shí)產(chǎn)權(quán)而被。對(duì)于山寨現(xiàn)象，我們應(yīng)區(qū)別對(duì)待。我們應(yīng)當(dāng)允許山寨現(xiàn)象的經(jīng)營(yíng)者選擇提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)不侵權(quán)確認(rèn)之訴。這種做法在國(guó)際上相當(dāng)普遍，但在我國(guó)司法實(shí)踐中尚屬新鮮事物，缺乏系統(tǒng)而全面的法律或司法解釋。

（二）執(zhí)法角度

有關(guān)行政機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)履行職責(zé)，在執(zhí)法過(guò)程中正確運(yùn)用國(guó)家法律的相關(guān)規(guī)定，對(duì)山寨現(xiàn)象的審查管理應(yīng)遵循一定的原則。

1.執(zhí)法部門(mén)

對(duì)于山寨現(xiàn)象，政府相關(guān)部門(mén)應(yīng)理順管理思路，合理干預(yù)，依法管理，依法行政，以保護(hù)社會(huì)公共利益為出發(fā)點(diǎn)，綜合考慮。

2.執(zhí)法部門(mén)

執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)山寨現(xiàn)象出現(xiàn)的層面不同、是否可以產(chǎn)生巨大商業(yè)利潤(rùn)、所涉及的知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域不同等區(qū)別對(duì)待。

3.智力競(jìng)爭(zhēng)原則

對(duì)于各個(gè)行業(yè)中那些進(jìn)行了規(guī)范化操作、能夠產(chǎn)生巨大商業(yè)利益的山寨產(chǎn)品，有一些確是假冒偽劣產(chǎn)品，也有一部分并非侵權(quán)產(chǎn)品。有些產(chǎn)品整合了市場(chǎng)上很多優(yōu)質(zhì)品牌的長(zhǎng)處，再根據(jù)低收入者的消費(fèi)需求，最大程度實(shí)現(xiàn)產(chǎn)品的功能。同時(shí)，在我國(guó)提倡的自主創(chuàng)新戰(zhàn)略中，集成創(chuàng)新和改進(jìn)創(chuàng)新是重要的創(chuàng)新途徑，山寨現(xiàn)象中就有很多屬于集成創(chuàng)新，應(yīng)當(dāng)給予正確引導(dǎo)，鼓勵(lì)他們進(jìn)行智力競(jìng)爭(zhēng)。

參考文獻(xiàn)：

[1]孫麗萍.咬文嚼字“2008年十大流行語(yǔ)”[DB].新華網(wǎng)，2009-03-06.

[2]劉瑞生.關(guān)于“山寨文化”的反思[N].人民日?qǐng)?bào)，2009.

篇9

關(guān)鍵詞：國(guó)際法院 訴訟管轄權(quán) 國(guó)際法院規(guī)約 國(guó)際爭(zhēng)端

國(guó)際法院在處理國(guó)際爭(zhēng)端方面發(fā)揮了積極作用，用和平方式處理了多個(gè)國(guó)際爭(zhēng)端。但是，任何事物都不是沒(méi)有瑕疵的，國(guó)際法院當(dāng)然也不例外。國(guó)際法院所取得的成就與其擔(dān)負(fù)的職責(zé)以及國(guó)際社會(huì)的期望還不相稱(chēng)。

一、國(guó)際法院的訴訟在處理國(guó)際爭(zhēng)端時(shí)存在的問(wèn)題

第一，從國(guó)際法院的法官構(gòu)成上看，按照(國(guó)際法院規(guī)約)第9條規(guī)定:“每次選舉時(shí)，選舉人不應(yīng)只注意被選人必須各具必要資格，還應(yīng)注意務(wù)使法官全體確能代表世界各大文化及各主要法系?！笨墒聦?shí)上在國(guó)際法院成立之初，實(shí)際操作中有一個(gè)傳統(tǒng)的按地區(qū)分配的比例，即亞洲三人，非洲三人，東歐兩人，西歐四人，美洲、澳大利亞三人（也有按亞洲三人，非洲三人，東歐兩人，拉美兩人，西歐、北美、澳大利亞五人分配的情況）。亞洲人口又是世界各大洲中最多的，以其法系和人口之眾，應(yīng)當(dāng)在國(guó)際法院中占更多的法官名額。而非洲的國(guó)家數(shù)目是各大洲中最多的，也應(yīng)該占更多的的法官名額。而現(xiàn)實(shí)情況中，法院中亞洲和非洲國(guó)家的法官名額和其國(guó)家、人口及其法系明顯不成正比，這一點(diǎn)是需要改進(jìn)的。

第二，國(guó)際法院在適用法律上還存在一定問(wèn)題。根據(jù)《規(guī)約》第三十八條的規(guī)定，以下幾項(xiàng)可以作為審理案件的依據(jù)：國(guó)際條約（國(guó)際協(xié)議）、國(guó)際習(xí)慣、一般法律原則、司法判例及各國(guó)權(quán)威最高之公法學(xué)家學(xué)說(shuō)。當(dāng)然國(guó)際條約或國(guó)際協(xié)議作為審判依據(jù)沒(méi)有多大爭(zhēng)議，因?yàn)閷?duì)當(dāng)事國(guó)適用的條約或協(xié)議都是當(dāng)事國(guó)參加的。而國(guó)際習(xí)慣就不一樣了，到底什么情況才可以將某種行為認(rèn)為是國(guó)際習(xí)慣？需要多少?lài)?guó)家承認(rèn)才可以被用作審判依據(jù)？對(duì)某些已確立的慣例，如果在其形成過(guò)程中有些國(guó)家顯然無(wú)機(jī)會(huì)參與，它是否要接受這種慣例的制約？這一系列問(wèn)題都對(duì)國(guó)際習(xí)慣的利用造成障礙。一般法律原則也存在一定問(wèn)題，世界上存在眾多法系，到底什么樣的原則、有多少法系、多少?lài)?guó)家承認(rèn)才能被認(rèn)為是一般法律原則？至于判例，《規(guī)約》第五十九條規(guī)定“法院之裁判除對(duì)當(dāng)事國(guó)及本案外無(wú)拘束力?！狈ㄔ菏芘欣惺?，這一原則英美法系中實(shí)行，在其他各國(guó)并不通行，國(guó)際爭(zhēng)議其具體情況各不相同，因此也不宜要求國(guó)際法院受其先例的拘束。

第三，國(guó)際法院本身也存在著缺陷。以其訴訟程序?yàn)槔湓V訟程序相當(dāng)繁瑣。首先，進(jìn)行訴訟必須先確定其對(duì)案件是否具有管轄權(quán)，當(dāng)然這也是由國(guó)家的原則決定的。國(guó)際法院在確定其有了管轄權(quán)后，對(duì)外要與當(dāng)事國(guó)進(jìn)行磋商，對(duì)內(nèi)還要決定本案中參與審判的法官的構(gòu)成。原則上要求全體法官都出庭，但實(shí)際情況中全體法官并不是全都參與到實(shí)際審判中，這些情況是相當(dāng)復(fù)雜的。收到訴狀后，法官們必須去了解相關(guān)法系的具體情況，其工作量是相當(dāng)大的。從總體上看，整個(gè)工作過(guò)程非常繁瑣。由于對(duì)國(guó)際法院的判決不能上訴，國(guó)際法院的法官又分別代表各種不同的地區(qū)、國(guó)家和法系，其意見(jiàn)必然五花八門(mén)，而客觀上也希望各法官充分發(fā)表其意見(jiàn)，故整個(gè)辦案過(guò)程相當(dāng)繁重。往往從收到案件起，要經(jīng)歷十多個(gè)步驟，中間要經(jīng)過(guò)多次討論，每個(gè)法官都要多次單獨(dú)提出書(shū)面意見(jiàn)。事實(shí)上，國(guó)際法院的判決書(shū)短者五六萬(wàn)字，長(zhǎng)者可達(dá)八十萬(wàn)字。 因此，從法官自身的條件來(lái)考慮，應(yīng)該精簡(jiǎn)訴訟程序，保護(hù)法官的身體等，使其得到充分的休息。

二、針對(duì)這些問(wèn)題的解決措施

第一，修改法官的構(gòu)成比例，擴(kuò)大其覆蓋面。既然《規(guī)約》規(guī)定了“應(yīng)注意務(wù)使法官全體確能代表世界各大文化及各主要法系?！倍鴱姆ㄔ悍ü贅?gòu)成比例來(lái)看，亞洲、非洲的法官比例比較少，不能代表亞洲及非洲的法系及文化體系。因此，可以增加亞洲、非洲國(guó)家法官的數(shù)量以擴(kuò)大其比例。當(dāng)然，增加亞洲、非洲并不意味著減少歐美國(guó)家法官的數(shù)量，法院可以增加法官的總數(shù)。目前，聯(lián)合國(guó)會(huì)員國(guó)已經(jīng)大量增加，世界上只有少數(shù)幾個(gè)國(guó)家未加合國(guó)，即國(guó)際法院的會(huì)員國(guó)已大量增加。但是法官數(shù)目并沒(méi)有增加。所以，可以考慮增加國(guó)際法院法官的總數(shù)。

第二，處理國(guó)際爭(zhēng)端時(shí)，盡量考慮適用爭(zhēng)議比較少的審判依據(jù)，確實(shí)需要適用有爭(zhēng)議的依據(jù)時(shí)，應(yīng)先征求爭(zhēng)端當(dāng)事國(guó)的意見(jiàn)，確保案件的公平審理。針對(duì)國(guó)際條約（國(guó)際協(xié)約），在對(duì)某一當(dāng)事國(guó)適用時(shí)，必須是其接受的條約或協(xié)約，不能將當(dāng)事國(guó)未加入的條約或協(xié)約強(qiáng)加于某當(dāng)事國(guó)。針對(duì)國(guó)際習(xí)慣，必須具備“作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者”，即必須是世界各國(guó)在實(shí)踐上一般都已實(shí)行這種通例，并且承認(rèn)這種通例有效，否則不應(yīng)適用。針對(duì)一般法律原則，必須是能夠彌補(bǔ)國(guó)際法中存在的缺漏，可以將“誠(chéng)信原則”（bona fide）、“不得濫用權(quán)力”（abuse of right jus abutendi）、“已判事項(xiàng)”（res judicata）等作為一般原則。針對(duì)判例，可以在實(shí)行判例制度的國(guó)家作為當(dāng)事國(guó)時(shí)考慮，不實(shí)行判例制度的國(guó)家作為當(dāng)事國(guó)時(shí)盡量不要考慮。

第三，對(duì)于法院本身存在的問(wèn)題和缺陷，要想一步完善是不可能做到的，只能通過(guò)循序漸進(jìn)的方法來(lái)逐步完善?？梢韵葘⒁恍┏绦蛏洗嬖诘膯?wèn)題進(jìn)行完善，至于涉及各國(guó)的文化傳統(tǒng)及與其法系相關(guān)的內(nèi)容暫時(shí)不予考慮。還是一訴訟程序?yàn)槔芫?jiǎn)的盡量精簡(jiǎn)，減少法官的工作量（當(dāng)然，這是要以增加法官數(shù)量為前提的，否則法院就會(huì)形成積案），這樣還可以提高法官的工作效率。涉及文化及其法系的問(wèn)題、缺陷暫時(shí)不予考慮。

總之，作為聯(lián)合國(guó)處理國(guó)際爭(zhēng)端的主要司法機(jī)構(gòu)，國(guó)際法院發(fā)揮了重要作用，也和平解決了眾多國(guó)際爭(zhēng)議，基本達(dá)到當(dāng)初設(shè)立法院的目的。但是，在其發(fā)展過(guò)程中，也有不盡人意的地方，存在著比較多的問(wèn)題。所以，國(guó)際法院必須實(shí)行一些改革措施以完善其不足。我們要相信，隨著國(guó)際形勢(shì)的發(fā)展和國(guó)際法律秩序的變化，國(guó)際法院的作用和影響勢(shì)必會(huì)越來(lái)越大，最終必會(huì)實(shí)現(xiàn)“世界法治”。

注釋?zhuān)?/p>

[1]施覺(jué)懷著：《國(guó)際法院》，蘇州大學(xué)出版社1993年版，第132頁(yè)。

參考文獻(xiàn):

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[2]王勇,管征峰.五十五年來(lái)中國(guó)對(duì)國(guó)際法院訴訟管轄權(quán)的態(tài)度之評(píng)述[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào),2002年第3期

[3]王鐵崖主編.國(guó)際法.法律出版社1995年版

篇10

論文關(guān)鍵詞 不作為 作為義務(wù) 先行行為

先行行為屬于不作為人負(fù)有作為義務(wù)的來(lái)源和根據(jù)之一，為了防止擴(kuò)大不作為的處罰范圍，有必要對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行限定。行為人如果因其先前實(shí)施的行為使合法權(quán)益處于遭受?chē)?yán)重?fù)p害的危險(xiǎn)狀態(tài)，就由此產(chǎn)生阻止損害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。從這個(gè)意義上說(shuō)，作為義務(wù)是以不得不實(shí)施一定的行為為內(nèi)容的，具有強(qiáng)制性。

一、先行行為產(chǎn)生不作為犯罪作為義務(wù)的根據(jù)

（一）道德根據(jù)說(shuō)

刑法學(xué)之父貝卡利亞提出罪刑法定的理論之后，客觀主義的理論得到發(fā)展，與此不同，大陸法系認(rèn)為應(yīng)將社會(huì)習(xí)慣以及風(fēng)俗等這些不成文的規(guī)范納入應(yīng)受懲罰的范圍之中，也就是將先行行為的道德性作為處罰的根據(jù)。法律規(guī)范只是社會(huì)規(guī)范的一種，其自身的局限性當(dāng)然不能滿(mǎn)足刑罰的需要。所以道德根據(jù)說(shuō)主要是認(rèn)同了義務(wù)的道德性，將倫理作為基礎(chǔ)進(jìn)行評(píng)價(jià)，而正好彌補(bǔ)了規(guī)范性法律條文的不足。

后期古典學(xué)派在犯罪論上是堅(jiān)持客觀主義理論，其中關(guān)于賓丁的規(guī)范主義理論，他認(rèn)為，犯罪是符合刑法法規(guī)但卻是違背了刑法規(guī)范的行為。犯罪的本質(zhì)在于規(guī)范的違反，而所謂規(guī)范就是國(guó)家將自己所期待的意思內(nèi)容傳達(dá)給國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)民以期待實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的。賓丁的規(guī)范論對(duì)以后產(chǎn)生了很重要的影響。邁爾在他的基礎(chǔ)上提出了文化規(guī)范論，認(rèn)為文化規(guī)范與法規(guī)范一致時(shí)有法律的約束力，同時(shí)法律的解釋與使用也必須考慮文化規(guī)范?！胺闪x務(wù)是在文化義務(wù)中挑選出來(lái)的東西”。 很顯然，以前的學(xué)者曾討論過(guò)關(guān)于法律和文化道德規(guī)范的問(wèn)題。邁爾的觀點(diǎn)雖然新穎，但是不得不指出，文化規(guī)范的內(nèi)容過(guò)于空洞與寬泛，是一種抽象的籠統(tǒng)的文化現(xiàn)象，以此來(lái)解釋犯罪的規(guī)范違反，力所不逮。

筆者認(rèn)為，倘若將道德規(guī)范作為作為義務(wù)懲罰的依據(jù)，很容易擴(kuò)大刑罰的處罰范圍，而且也有違罪刑法定原則。我們都知道見(jiàn)義勇為是我們的道德規(guī)范，但是倘若將道德行為上升到作為義務(wù)的范圍中時(shí)，我們見(jiàn)死不救的不作為就會(huì)應(yīng)該被認(rèn)定為故意犯罪嗎？按照道德根據(jù)說(shuō)來(lái)講，我們?cè)谌粘Ｉ钪行枰幪幜粜?，在戀?ài)時(shí)也要時(shí)時(shí)注意不讓對(duì)方自殺，倘若不注意或者我們沒(méi)有實(shí)施救助義務(wù)就被認(rèn)定為不作為犯罪，這顯然會(huì)給予普通國(guó)民不小的壓力。所以，從法律規(guī)范以外的所謂的公序良俗中尋找先行行為作為義務(wù)的根據(jù)是不可取的，先行行為必須要有嚴(yán)格的規(guī)范性。

（二）法律根據(jù)說(shuō)

法律根據(jù)說(shuō)從字面意義上說(shuō)就是作為的義務(wù)要根據(jù)刑法條文的明文規(guī)定。張明楷教授說(shuō)過(guò)，為了不將刑法條文進(jìn)行類(lèi)推解釋的其中一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是要看是否是超出了國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性，立法者在制定法律時(shí)不能有太多含糊其辭的說(shuō)法或者是超出一般經(jīng)驗(yàn)人的這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。所謂“法規(guī)范，系以保護(hù)社會(huì)的共同生活利益為目的，當(dāng)然對(duì)社會(huì)之公民課以不得侵害法益之不作為義務(wù)。同時(shí)，在某種情況下，對(duì)于應(yīng)接受規(guī)范者，亦課以必須擁護(hù)法益之作為義務(wù) ”。法律根據(jù)說(shuō)是根據(jù)客觀的具體的標(biāo)準(zhǔn)去進(jìn)行判定。那么，在某些情況下，行為人雖然實(shí)施的是一定的適法行為，但是他人的法益卻因?yàn)樾袨槿说目陀^行為而造成了法益的侵害或者是達(dá)到了一定的危險(xiǎn)狀態(tài)，法律就賦予行為人具有一定的防止危害發(fā)生或擴(kuò)大的義務(wù)。

法律又是以什么樣的判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)要求行為人因?yàn)槠渥陨淼暮戏ㄐ袨槎コ袚?dān)責(zé)任呢？但是如果根據(jù)倫理的基準(zhǔn)去判定又陷入了另外的一種危險(xiǎn)之中。在違法性認(rèn)識(shí)的可能理論中，根據(jù)限定責(zé)任說(shuō)，行為人不可能認(rèn)識(shí)到自己的行為會(huì)造成他人的法益侵害時(shí)，就能作為阻卻違法的理由。但如果行為人知道自己的行為給他人的合法權(quán)益造成了損害，卻沒(méi)有采取措施造成了法益的侵害性，刑法就認(rèn)定其違反了禁止規(guī)范中所要求的作為義務(wù)，而根據(jù)規(guī)范說(shuō)這樣的規(guī)定并沒(méi)有有意擴(kuò)大處罰的范圍。

行為就是能夠引起事實(shí)發(fā)生改變的，所以說(shuō)先行行為作為義務(wù)來(lái)源的一種，可以引起法律關(guān)系的變動(dòng)，能夠認(rèn)定為先行行為的行為對(duì)結(jié)果造成了損害結(jié)果。中國(guó)刑法學(xué)的通說(shuō)認(rèn)為不作為犯的作為義務(wù)是屬于法律而不是道德上的義務(wù)。所以筆者認(rèn)為，將先行行為的法律根據(jù)說(shuō)作為不作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)是合理有據(jù)的。只有這樣我們才能很好的做到不擴(kuò)大刑法的處罰范圍，又符合罪刑法定原則。

二、先行行為的范圍限定

德國(guó)以往的形式法義務(wù)論認(rèn)為，作為義務(wù)的來(lái)源包括法律、合同和危險(xiǎn)的先前行為，后來(lái)又增加了緊密的生活聯(lián)系。日本的形式的法義務(wù)論認(rèn)為，作為義務(wù)的發(fā)生是根據(jù)法令、合同與習(xí)慣或者條理（其中包括先前行為）。 但是由于形式的法義務(wù)論存在較多的缺陷，在司法實(shí)踐中也是遇到了重重困境，所以很多學(xué)者開(kāi)始由形式主義的法義務(wù)來(lái)源轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)主義的法義務(wù)來(lái)源去探討問(wèn)題。其中，先行行為是否包括違法行為，犯罪行為能不能包含其中以及其他非法犯罪排除事由的出現(xiàn)。我們既要做到從實(shí)質(zhì)內(nèi)容去探討作為義務(wù)的范圍，又不能擴(kuò)大刑罰的處罰范圍，更好的做到罪刑法定，解決司法上遇到的難題。所以將什么樣性質(zhì)的行為認(rèn)定為先行行為就變得尤為的重要。

（一）違法行為能否成為先行行為

這里我們所說(shuō)的違法行為，當(dāng)然要作狹義的解釋?zhuān)词沁`反了法律而并沒(méi)有構(gòu)成犯罪的行為。刑法理論對(duì)于違法行為能否成為先行行為有四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)主張將先行行為的性質(zhì)僅限定為違法行為，包括違反民法、行政法等等這些廣義上的法律。而且采取了保證人說(shuō)的觀點(diǎn)，在前行為具有導(dǎo)致其他法益危害的可能性的同時(shí)，負(fù)有防止結(jié)果發(fā)生的就是保證人義務(wù)。第二種觀點(diǎn)是將先行行為的范圍限定在了違法行為、犯罪行為、合法行為之中。違法犯罪行為我們可以理解，因?yàn)槠渥陨淼膽?yīng)受處罰性?？墒俏覀?nèi)绾卫斫饣谛袨槿说暮戏ㄐ袨閷?duì)造成的法益侵害要負(fù)責(zé)任的依據(jù)，在上文已經(jīng)提到過(guò)，雖然表面上看似不合理，但是當(dāng)行為人具有可能侵害他人法益的認(rèn)識(shí)可能性時(shí)，繼續(xù)的不作為很顯然就已經(jīng)造成了侵害，所以應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將所有的可能或可能造成其他法益侵害的行為都應(yīng)納入先行行為的范圍中。也就是只要符合法益的侵害性，行為人就需要承擔(dān)一定的責(zé)任，畢竟結(jié)果的發(fā)生與先行行為之間具有因果關(guān)系的緊密結(jié)合性。如果先行行為是犯罪行為，那么先行行為和不作為義務(wù)之間就具備了牽連關(guān)系，構(gòu)成牽連犯。第四種觀點(diǎn)則是認(rèn)為先行行為不應(yīng)該將犯罪行為包含其中，因?yàn)榉缸镄袨楸旧砭途邆溥`法性，在故意或者過(guò)失的犯罪中，只要危害結(jié)果是行為人引起的，滿(mǎn)足構(gòu)成要件的符合性，就可以直接依據(jù)其行為本身定罪量刑。反之，將犯罪行為納入作為義務(wù)的范圍中，極其容易造成對(duì)行為人的行為進(jìn)行雙重性的評(píng)價(jià)，這也是違反罪刑法定原則的。

認(rèn)為違法行為可以包含在先行行為之中這樣的說(shuō)法即是合理的。筆者在前文中關(guān)于先行行為所要滿(mǎn)足的條件之中時(shí)就說(shuō)過(guò)，先行行為首先要滿(mǎn)足的條件就是必須有足以侵害他人法益的危險(xiǎn)狀態(tài)存在，倘若不采取措施，將會(huì)導(dǎo)致危險(xiǎn)范圍增大。但是在因果關(guān)系論中，一種行為所引起的結(jié)果過(guò)程中介入了其他提高危險(xiǎn)可能性的因素之后，那么先行行為就違反了法律上的禁止規(guī)范，就必須采取一定的措施阻止法益侵害的結(jié)果發(fā)生，否則就構(gòu)成不作為犯罪。所以在不構(gòu)成犯罪行為的情況下，違法行為也好，合法行為也罷，只要是對(duì)法益造成了足以侵害法益的情況下，便可以認(rèn)定不作為犯罪。法律不可能將所有的義務(wù)都要罪刑法定，靠立法者是堵不住的。所以合法行為并不是任何時(shí)候無(wú)條件的都要為自己的行為承擔(dān)責(zé)任，只有符合一定條件的時(shí)候才具有作為義務(wù)，即是在其自身的行為并不會(huì)對(duì)法益造成侵害的危害結(jié)果時(shí)。

（二）先行行為是否包括犯罪行為

近年來(lái)關(guān)于先行行為能否為犯罪行為，刑法理論界有肯定說(shuō)和否定說(shuō)之爭(zhēng)。肯定論者認(rèn)為，既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為，于情理不合，也不利于司法實(shí)踐。 否定論者認(rèn)為，先行行為不應(yīng)包括犯罪行為。無(wú)論是故意犯罪還是過(guò)失犯罪，皆不另負(fù)防止結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。 折中說(shuō)認(rèn)為，不能一概否認(rèn)犯罪行為成為先行行為的可能性，但必須明確其作為先行行為的性質(zhì)，否則就可能出現(xiàn)否定說(shuō)指出的一行為變數(shù)行為，出現(xiàn)違反禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則的情形。

1.先行行為是過(guò)失犯罪行為：過(guò)失犯罪的例子，我們首先能想到的就是交通肇事。當(dāng)行為人由于過(guò)失引起交通事故后，使被害人重傷的情況下，行為人能夠意識(shí)到是自己的行為導(dǎo)致的結(jié)果發(fā)生，但是至被害人于不顧，使得延誤了最佳的治療時(shí)機(jī)，導(dǎo)致被害人死亡的情況下，我們就應(yīng)認(rèn)定行為人構(gòu)成了不作為犯罪。在這里我們不討論，行為人將被害人抬到隱蔽的地方，然后逃走導(dǎo)致被害人死亡的情況，這很明顯是故意殺人。因?yàn)樾袨槿说拇朔N行為具有排他性，使得被害人得不到救助。這是毫無(wú)異議的。所以筆者認(rèn)為，對(duì)于一般性的過(guò)失行為，只要?jiǎng)?chuàng)造了法益的緊迫危險(xiǎn)性，就可以認(rèn)定其為作為義務(wù)的來(lái)源。

2.先行行為是故意犯罪行為：當(dāng)先行行為是故意的犯罪行為時(shí)，不宜將此認(rèn)定為作為義務(wù)的來(lái)源。但是張明楷教授持認(rèn)可的觀點(diǎn)，并列舉了很多方便之處，比如有利于解決共同犯罪的認(rèn)定問(wèn)題、實(shí)現(xiàn)刑法的協(xié)調(diào)還有利于解決正當(dāng)防衛(wèi)的問(wèn)題。但是有些問(wèn)題仍然無(wú)法很好的解決。比如結(jié)果加重犯，如果認(rèn)為實(shí)施的先前行為是故意行為，那么肯定是對(duì)結(jié)果持故意或者放任的態(tài)度，所以宜認(rèn)定為結(jié)果加重犯。按照肯定說(shuō)的觀點(diǎn)，先行行為構(gòu)成不作為的犯罪，這樣就會(huì)數(shù)罪并罰，很明顯這會(huì)造成一個(gè)行為重復(fù)評(píng)價(jià)的不合理。所以我認(rèn)為犯罪行為要分過(guò)失的犯罪和故意的犯罪。對(duì)于過(guò)失的犯罪中先行行為的認(rèn)定只要是對(duì)法益有足夠的侵害性就應(yīng)認(rèn)定為作為義務(wù)的來(lái)源，對(duì)于故意的犯罪行為不應(yīng)認(rèn)定為先行行為的作為義務(wù)來(lái)源。