導(dǎo)語：如何才能寫好一篇工程預(yù)付款的法律規(guī)定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

國際石油工程承包受到諸多條件的影響，其中有些條件是承包商無法預(yù)料和掌控的，如項目所在國的政局變幻、經(jīng)濟局勢、貨幣風(fēng)險、通貨膨脹等將直接影響項目的執(zhí)行進展。當承包商在進入某國開發(fā)國際石油項目時，應(yīng)對該國的政治形勢進行判斷，對局勢動蕩或接受國際制裁的公共安全高風(fēng)險國家謹慎進入，如利比亞、尼日利亞、敘利亞、索馬里、巴基斯坦等國家。對于此類國家的各類保函，應(yīng)進行風(fēng)險評估并采取相關(guān)風(fēng)險緩釋措施，比如向保險公司投保此類保函。2011年初，因利比亞政局動蕩不安致使各國紛紛撤離，我國在利比亞的中資企業(yè)也陸續(xù)撤出，很多在建項目停工造成巨大損失，利比亞的部分業(yè)主向我國中國銀行、建設(shè)銀行、進出口銀行提出了11筆履約保函、預(yù)付款保函的延期要求，提出“不延期即付款”，涉及項目保函金額達4.97億美元，中國的相關(guān)銀行處于交賠付款或繼續(xù)為在利比亞的中資企業(yè)承擔履約擔保義務(wù)的兩難境地。由于利比亞局勢給中資企業(yè)帶來了潛在保函風(fēng)險，中國的相關(guān)銀行遵循國際慣例已妥善處理，采取了必要的風(fēng)險防范措施，切實維護了中資企業(yè)和銀行的權(quán)益，并未出現(xiàn)實際損失。

國際石油工程項下保函的經(jīng)濟形勢風(fēng)險分析

簽署各類國際石油工程承包合同前（如大型油田地面綜合工程建設(shè)項目、輸油管線項目、聯(lián)合處理站項目、天然氣管線項目等），應(yīng)對項目所在地的經(jīng)濟狀況和世界金融形勢進行綜合的分析調(diào)研，并對業(yè)主的資信狀況和項目資金來源進行了解，可以向當?shù)卣块T、銀行及熟悉當?shù)胤傻暮献骰锇椤⒅薪闄C構(gòu)等進行咨詢，不失為一種防范保函風(fēng)險的重要措施。2009年爆發(fā)了金融危機，很多國家調(diào)整宏觀經(jīng)濟政策，多數(shù)銀行收縮貸款規(guī)模，導(dǎo)致部分國際石油工程項目暫緩或被迫取消。在某些大型國際石油工程EPC項目上，業(yè)主雖然在項目啟動階段如約支付了購買工程設(shè)備的預(yù)付款，但由于經(jīng)濟形勢影響項目資金斷流，導(dǎo)致業(yè)主不能開出信用證，承包商收不到全部設(shè)備款項無法發(fā)貨，項目終止進行，從而承包商面臨預(yù)付款保函、履約保函有可能被索賠的狀況。

國際石油工程項下保函的合同條款風(fēng)險分析

在商簽國際石油工程承包合同時，承包商應(yīng)在合同中盡量避免風(fēng)險條款。首先，承包商應(yīng)爭取保函條款盡可能回避“見索即付”字句，最好能夠規(guī)定在業(yè)主書面索償與銀行付款之間有一定的時間間隔，以使承包商能有時間和業(yè)主談判將爭端解決在銀行付款之前；盡量避免保函條款中總是以“不同意修改”要求銀行無條件和不可撤消地同意作為第一責(zé)任人而不僅僅作為保證人；其次，如果保函條款中不能回避“見索即付”一詞，承包商可向保險公司投保，并將保險費計入投標報價中；最后，一旦發(fā)生業(yè)主無理索償，承包商應(yīng)立即申請仲裁或向法院提出緊急訴訟，申請暫時凍結(jié)保函索償，阻止銀行立即支付，從而保護承包商的自身利益。在某個國際石油工程項目中作為分包商時，應(yīng)避免簽署替總包商向業(yè)主開立保函的合同。當此類總包商類似投標時，實際承包商要盡量爭取與業(yè)主直接簽訂合同，投標費用可另外結(jié)算；或以實際承包商和當?shù)赝稑私M成的聯(lián)合體名義與業(yè)主簽署。有些項目資金流緊張，為了落實項目資金，業(yè)主將該項目的保函轉(zhuǎn)讓或抵押給銀行、保險公司等金融機構(gòu)，這樣承包商就面臨著可能被惡意索賠的風(fēng)險，因此在保函條款中就要明確規(guī)定不能將保函轉(zhuǎn)讓或抵押給第三方，以免發(fā)生不必要的合同糾紛。

國際石油工程項下保函的選擇開具銀行風(fēng)險分析

承包商在選擇保函開具銀行時應(yīng)考慮如下因素：金融服務(wù)能否覆蓋全球大部分國家、國際信用評級指數(shù)（如標準普爾指數(shù)）、對金融業(yè)務(wù)運作能否提供全面而有深度的服務(wù)、金融產(chǎn)品和服務(wù)定價是否合理等。業(yè)主招標文件中的保函條款對開具保函的銀行大多有限制性規(guī)定，但承包商應(yīng)盡量和業(yè)主商討，列出中資銀行（如國家開發(fā)銀行、中國進出口銀行、中國銀行、建設(shè)銀行、工商銀行等）開具保函的優(yōu)勢，盡可能說服業(yè)主接受中資銀行的直開保函。我國石化企業(yè)信譽良好且在中資銀行有大額保函授信額度，在執(zhí)行國際石油工程項目時使用授信額度開出保函，無須在銀行存入保證金，從而減少資金占用。當企業(yè)現(xiàn)有授信額度已難以滿足擴張步伐時，中國銀行為創(chuàng)新融資渠道啟動了“對外承包工程保函風(fēng)險專項資金”業(yè)務(wù)。（“對外承包工程保函風(fēng)險專項資金”是由中央財政出資設(shè)立，為符合規(guī)定的對外承包工程開具的投標、履約、預(yù)付款保函提供擔保、墊支賠付款的專項資金。）

如果業(yè)主出于保護當?shù)劂y行業(yè)務(wù)發(fā)展的考慮，堅持要求由當?shù)劂y行開具保函，則承包商應(yīng)盡量爭取通過中資銀行的當?shù)胤种C構(gòu)（如中國銀行、建設(shè)銀行、工商銀行的國外分行）或有業(yè)務(wù)聯(lián)系的當?shù)匦修D(zhuǎn)遞保函，避免轉(zhuǎn)開保函增加手續(xù)費。如果承包商在當?shù)匾延蟹肿庸净蛞褜嵤┻^項目取得良好信譽，應(yīng)與當?shù)劂y行保持經(jīng)常業(yè)務(wù)聯(lián)系，這樣就可在當?shù)劂y行直接開出保函。我國某石化工程企業(yè)設(shè)立了沙特分公司，近幾年在當?shù)爻薪舜罅渴凸こ添椖考笆姓窐蝽椖?，獲得了沙特阿美國家石油公司和沙特市政部門的好評，該分公司和當?shù)刈畲蟮你y行沙英銀行建立了良好的業(yè)務(wù)合作關(guān)系，沙英銀行鑒于其優(yōu)質(zhì)資信情況授予大額保函授信額度，該分公司可在沙英銀行為沙特的國際石油工程項目直接開具各類保函，從而簡化了保函開具手續(xù)，縮短了保函辦理時間，將低了保函手續(xù)費用，提高了項目經(jīng)濟效益。

國際石油工程項下保函的法律風(fēng)險分析

在國際石油工程項目中，各國不同的法律規(guī)定不同以及各國法律對保函屬性的認定不同，會造成一定程度的保函風(fēng)險。在國際石油工程項目中的法律風(fēng)險不是銀行保函本身的風(fēng)險，而是前往該國施工遇到的適用該國法律的風(fēng)險。如印度、巴基斯坦等國法律規(guī)定，若保函受益人為國有企業(yè)，則在保函有效期過后的30年內(nèi)，保函受益人仍然有追索權(quán)。

國際石油工程項下保函的管理風(fēng)險分析

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關(guān)鍵詞：國際項目、合同管理、合同糾紛、保函、訴訟、案例

1、引言

國外工程合同管理是項目管理的核心組成部分，國外工程項目的復(fù)雜性高、項目的參與方多、建設(shè)周期長，致使工程項目的風(fēng)險因素多、風(fēng)險大。而國外項目實施過程中，合同風(fēng)險預(yù)控及合同糾紛處理又是合同管理的重中之重，特別是合同糾紛處理。在合理風(fēng)險預(yù)控下，一旦發(fā)生合同糾紛，特別是上升到仲裁或訴訟時，應(yīng)在最短的時間內(nèi)竭盡全力保證公司利益及聲譽不受到較大影響。由于分包商原因，我公司印度項目與印度當?shù)胤职叹凸こ探Y(jié)算及停工補償事宜產(chǎn)生了糾紛，分包商提起了訴訟，公司及項目部積極應(yīng)對，歷經(jīng)半年最終勝訴并成功索取對方保函，為公司挽回了聲譽、贏得了利益?，F(xiàn)將此案例陳述給大家，供大家參考。

2、案例回顧

2.1事件起因

我公司印度項目中標后，公司和項目部結(jié)合印度法律及EPC主合同要求迅速在印度國內(nèi)展開當?shù)胤职痰恼袠斯ぷ?。?jīng)過一系列的招標評標程序、技術(shù)澄清和合同談判以及對分包商的實地考察比較，印度當?shù)毓綣yothi Turbopower Service Pvt. Ltd.（以下簡稱JYOTHI公司）中標我公司印度項目汽機本體及附屬設(shè)備工程標段。并于2008年12月份雙方在濟南簽署合同，隨后JYOTHI公司組成項目部進駐項目現(xiàn)場并提交了合同要求的預(yù)付款保函及履約保函。

因為JYOTHI公司近年來的高速發(fā)展，致使該公司人力資源相對匱乏，加之本項目所在地為印度最貧窮和落后的地區(qū)，交通非常不便，各種設(shè)施十分簡陋，各種傳染病橫行，社會環(huán)境較差；造成自開工以來JYOTHI項目部的人員及施工機械嚴重不足，雖經(jīng)我方多次施壓后有所改善，但是與我方要求還是存在一定差距。為此，我方發(fā)函告知JYOTHI公司存在工期違約，并將其合同范圍內(nèi)部分區(qū)域工作移交中國工人進行趕工。2010年4月中旬JYOTHI公司預(yù)付款保函到期，我公司發(fā)函要求其延期，對方卻一直以各種理由拖延，加之業(yè)主原因項目于8月28日停工，JYOTHI公司向我公司提出索要停工補償及其他額外費用的無理要求，公司為保障利益，要求JYOTHI公司立即延期預(yù)付款保函或者退還我方未扣完預(yù)付款。JYOTHI公司以我公司拖欠款項為由拒絕延期預(yù)付款保函和退還未扣完預(yù)付款，同時為防止我方索取其履約保函，JYOTHI公司向其公司所在地海德拉巴中級法院提出了訴訟，將我方做為第一被告人，保函開具銀行做為第二被告人，并要求法院發(fā)出了保函禁令（即在禁令解除前，我方無法兌付對方保函）。

2.2事件回顧

2010年10月28日，我公司印度項目部收到海德拉巴法院送達的傳票和書復(fù)印件，公司及項目部高度重視，并第一時間與法律顧問事務(wù)所取得了聯(lián)系，鑒于案件在印度當?shù)胤ㄔ呵疑婕敖痤~并不大，公司法律顧問建議聘請有經(jīng)驗的印度當?shù)刭Y深律師作為我公司的委托人進行出庭答辯，并推薦了與中國企業(yè)有著多年合作經(jīng)驗的印度法律事務(wù)所M/S Universal Legal作為參考單位。隨后我們與該所取得了聯(lián)系，該所研究完案件資料后，指定資深民商法律師Mr. Kapil Arora作為我方的人，與此同時我公司有關(guān)部門會同法律顧問仔細分析案件，并迅速針對JYOTHI公司的書內(nèi)容準備了內(nèi)容詳盡而有力的抗辯書及其支持性證明材料，特別是雙方往來的信函、會議紀要等文字性資料。

按照法院要求我公司代表及案件人Mr. Kapil Arora于2010年11月12日準時出庭答辯，雙方律師在法庭進行了較為激烈的辯論，最后法官宣布休庭，并于11月18日再次開庭。隨后，業(yè)主高層轉(zhuǎn)來JYOTHI公司法庭外和談的懇求，我公司本著友好合作、大局為重、一切以項目為先的理念接受了JYOTHI公司的和談要求。11月15日公司印度項目部、JYOTHI公司、業(yè)主公司三方在項目現(xiàn)場召開了和談會議，我方提出只要JYOTHI公司將預(yù)付款保函延期，我方將既往不咎，但是JYOTHI公司無理取鬧，一副賴皮嘴臉，會議進行了兩天，未達成任何一致意見。

11月18日，雙方律師再次進行了法庭辯論，海德拉巴法院在審查了我方提交的辯護材料以及聽取了我方律師的辯詞后，當庭宣布駁回JYOTHI公司的上訴請求，并撤銷法院發(fā)出的保函禁令。11月20日法院發(fā)出書面判決書，到此案件告一段落，我方勝訴。

11月24日，我公司在聯(lián)系銀行詢問關(guān)于兌取保函時，得知銀行已接到A.P邦高等法院發(fā)出的保函臨時禁令，這也就意味著JYOTHI公司已向邦高等法院提出上訴，JYOTHI公司這種卑劣行為也堅定了我們維護公司利益的決心。

2010年12月8日，公司代表和律師按照邦高等法院要求準時出庭應(yīng)辯，但是JYOTHI公司的律師當庭向法官提出他們需要10天時間對我們的“抗辯書”進行必要的閱讀和理解，于是法官按照法律規(guī)定將辯論時間推遲到12月20日，后又因為法院日程安排再次推遲到12月27日。

27日下午2點雙方律師進行了辯論，但是因時間關(guān)系，雙方律師只是進行了部分辯論，法官聽取辯論后，決定休庭至2011年1月24日，并解釋了長時間休庭的理由：第一是主審法官從28日起開始休假，第二是2011年1月1日至18日邦法院將進行關(guān)庭“冬休”（注：按照印度規(guī)定，高等法院每年都有冬休，冬休期間不受理案件）。

2011年1月24日，邦法院再次開庭審理了本案件，法官聽取了雙方律師激烈的辯論后，宣布辯論結(jié)束，法院將在七日內(nèi)作出最終判決。但是A.P邦高等法院卻將最終判決以七日為單位進行拖延，在此過程中公司代表及律師曾多次催促此事，但是印度國內(nèi)法律并沒有規(guī)定案件的宣判時限，使得我方一直處在被動之中。鑒于JYOTHI公司履約保函將于4月14日到期，4月初公司代表和律師再次前往A.P邦高等法院，通過多次長時間和主審法官面對面溝通，并一再強調(diào)我們沒有任何過錯，且表明如果我們敗訴將進一步上訴至國家高院的決心，我方律師也根據(jù)印度法律提出了法院必須在4月14日裁定JYOTHI公司將履約保函延期的要求，主審法官在充分考慮后，于4月8日做出了高等法院最終裁定“駁回JYOTHI公司的上訴請求，維持地方法院的裁定結(jié)果”，這也就標志著此案件我們又一次勝利了。

2.3挽回損失

2011年4月9日公司代表同律師一起前往JYOTHI公司的履約保函開具銀行，提交了保函兌付材料，并同銀行負責(zé)人進行了充分的溝通，銀行方面隨后對材料進行了簽收，并答復(fù)在同銀行內(nèi)部法務(wù)部門溝通核實后給出答復(fù)。與此同時，我們也看到JYOTHI公司的幾位高層領(lǐng)導(dǎo)也來到了銀行，企圖阻止我們兌付保函。為保險起見，公司代表和律師再次前往銀行給銀行負責(zé)人施壓，經(jīng)過長時間溝通，銀行最終將JYOTHI公司履約保函兌付給我公司。這標志著此事件最終以我方勝利結(jié)束，也成功為公司挽回了聲譽和損失。

3、案例的意義

其實從合同風(fēng)險預(yù)控的角度看，這個案件的勝訴意義重大。2010年8月28日我公司印度項目因業(yè)主原因被迫停工，且業(yè)主無力支付，造成項目部面臨著諸多合同履行方面的難題，項目部拖欠印度當?shù)胤职檀罅渴┕た睿ê贤s定為印度盧比支付），很多預(yù)付款保函和履約保函即將到期。此案件勝訴與否將直接決定項目部合同風(fēng)險預(yù)控的成敗，從某種意義上講，勝訴的間接震懾作用將遠遠大于直接經(jīng)濟所得。

4、成功的經(jīng)驗

這個案件勝利了，勝利在哪里？為什么能夠最終在極其不利的情況下取得勝利？是我們需要總結(jié)的。

這個案件從2010年10月份開始到2011年4月份結(jié)束，歷時半年之久，之所以取得勝利，首先一點與大家鍥而不舍、勇往直前的精神是分不開的，印度法院和銀行以及JYOTHI公司一直采取的措施是像對付印度人那樣去其鋒芒，等其惰歸，但是他們的適用對象搞錯了，我們當時下定決心一定要勝訴，“決不能無顏以對家鄉(xiāng)父老”。

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[關(guān)鍵詞] 采購與預(yù)付 內(nèi)部會計控制 流程控制

一、采購與付款內(nèi)部會計控制目標

企業(yè)采購與付款業(yè)務(wù)存在的與生產(chǎn)和銷售計劃緊密相關(guān)、業(yè)務(wù)發(fā)生頻繁、運行環(huán)節(jié)多，容易產(chǎn)生漏洞的特點。根據(jù)其特點，內(nèi)部會計控制目標應(yīng)確定為：

1.保證采購業(yè)務(wù)的合法性。即采購業(yè)務(wù)必須符合國家法律法規(guī)的要求，確保采購業(yè)務(wù)中文件合同符合法律規(guī)定。

2.保證采購環(huán)節(jié)資產(chǎn)的安全性。即保證在企業(yè)付出貨款的同時，取得相應(yīng)的貨物；保證應(yīng)付款項的真實性和貨款支付的嚴密性。

3.保證采購業(yè)務(wù)的適應(yīng)性。即采購業(yè)務(wù)必須適應(yīng)生產(chǎn)、銷售和管理的需要，防止采購不及時等而生產(chǎn)經(jīng)營活動正常進行。

4.保證采購業(yè)務(wù)的效益性。即在滿足需要的前提下，盡量降低采購成本，減少采購資金的占用和采購環(huán)節(jié)的損失，以實現(xiàn)效益最大化。防止基于個人私利的不恰當采購，給企業(yè)造成不必要的浪費和損失。

二、采購與付款業(yè)務(wù)的關(guān)鍵控制點

1.根據(jù)企業(yè)年度銷售計劃、工程用料計劃、市場變化情況和庫存消耗定額編制年度采購計劃。然后，進行細分后編制相應(yīng)的季度、月度采購計劃；

2.采購之前，購貨必須按正確的級別批準即請購單必須經(jīng)有關(guān)主管人員簽字，業(yè)務(wù)部門方可進行采購；

3.采購人員除了因特殊情況特別授權(quán)外只能在批準的采購預(yù)算所列貨物名稱、實施規(guī)格、數(shù)量的范圍內(nèi)進行采購，不得擅自改變采購的內(nèi)容，采購預(yù)算根據(jù)銷售、產(chǎn)品的庫存情況來制定；

4.采購數(shù)量較大的產(chǎn)品，一般情況下需要與供應(yīng)單位簽訂合同，公司財務(wù)部門需要參與簽訂，倉庫部門和質(zhì)檢部門要嚴格按照合同規(guī)定的品質(zhì)、數(shù)量、質(zhì)量進行驗收；

5.采購發(fā)票價格，運輸費，稅收等必需憑證齊全，并與合同復(fù)核無誤，才可以辦理結(jié)算，支付貨款；采購產(chǎn)品一般要通過銀行轉(zhuǎn)賬或者支付銀行承兌匯票等手段進行支付，一般物料的采購采用銀行轉(zhuǎn)賬的方式進行；

6.貨物驗收控制。貨物驗收必須由獨立于請購、采購和財務(wù)部門的保管部門負責(zé)，驗收時應(yīng)核對訂單和合同的有關(guān)事宜；

7.購貨發(fā)票以外增加的采購成本的各種費用，損失，必須經(jīng)過有關(guān)主管部門的審查，和損耗原因分析，確定其合理性和合法性，通過授權(quán)批準后，會計部門方能支付或轉(zhuǎn)賬；

8.執(zhí)行內(nèi)部核查程序，檢查訂購單的處理，確定是否確實收到商品正確入賬，定期檢查驗收單的順序，確定每筆采購交易都已經(jīng)編制憑證，檢查憑單計算的正確性；

9.公司財務(wù)部門要定期與供應(yīng)商進行對賬，確保應(yīng)付賬款的真實性，使明細賬與總分類賬核對相符。

三、采購與付款流程控制

采購與付款業(yè)務(wù)處理程序可具體劃分為:請購、審批、采購、驗收、退貨與折讓、付款和記錄等步驟。這些步驟分別授權(quán)由使用部門、采購部門質(zhì)檢部門、倉儲部門和財會部門處理。這樣，既保證了采購貨物或勞務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量，又使支付的貨款金額正確，從而達到控制來購的目的。

1.請購與審批。采購申請一般由使用部門提出或由倉儲部門提出，物資供應(yīng)部門根據(jù)采購單位的采購申請根據(jù)年度采購計劃，工程用料計劃和庫存消耗定額編制月度采購計劃，由部門主管或其授權(quán)人員審核是否合理，若合理則簽字認可交采購部門，金額巨大或特殊采購應(yīng)由主管總經(jīng)理審批。

2.采購。物資采購原則：招標采購、合同管理、付款控制。業(yè)務(wù)或采購部門在接到請購單后，與采購計劃核對，審核采購申請的合理性，對合理的采購申請核算出采購額后，由采購部門主管或其授權(quán)人員簽字認可；交資產(chǎn)財務(wù)部對采購申請與資金預(yù)算進行核對，審核其合理性并由部門主管或其授權(quán)人員簽字認可。

3.驗收。貨物到達后，由倉儲部門指派驗收人員對貨物進行實物計量，并與貨運單、訂購單進行核對。需要時由質(zhì)檢部門對貨物進行檢驗。正確無誤后填制收料單。收料單的內(nèi)容包括供應(yīng)商名稱、收貨日期、貨物名稱、數(shù)量和質(zhì)量以及運貨人名稱、原訂購單編號等。

4.退貨與折讓。采購部門接到收料單后與采購合同核對，相符則登記采購登記簿;不相符,如數(shù)量缺少則與供應(yīng)商聯(lián)系要求補足,如質(zhì)量問題則應(yīng)考慮是退貨還是要求供應(yīng)商給予折讓。決定退貨的應(yīng)填制退貨通知單,授權(quán)運輸部門退回,在獲得物資供應(yīng)站的退貨單后編制借項憑單,借項憑單連同退貨。單送交財務(wù)部門。借項憑單內(nèi)容包括供應(yīng)商名稱、退貨數(shù)量、價格、日期以及金額計算等。

5.付款。財務(wù)部門在辦理付款業(yè)務(wù)時，應(yīng)當對購貨發(fā)票、供應(yīng)商發(fā)票、結(jié)算憑證、訂購單、驗收單以及入庫單等資料的真實性、完整性、一致性、合法性進行嚴格審核。對于未經(jīng)核準的款項不能支付，對于上述資料不全的款項，應(yīng)要求補齊資料后，才能支付。對于采購需預(yù)付貨款或訂金的，應(yīng)適當授權(quán)后才能付出，并收到供應(yīng)商的相關(guān)票據(jù)。預(yù)付款最好通過銀行結(jié)算。當收到供應(yīng)商產(chǎn)品和發(fā)票后，應(yīng)將預(yù)付款沖抵后記錄應(yīng)付賬款，并支付余額。應(yīng)付賬款在約定付款到期后，應(yīng)及時支付，以維持公司良好的信用。財務(wù)部門每月底對于每月未結(jié)清的預(yù)付明細賬應(yīng)及時與供應(yīng)商核對，保證預(yù)付款的準確性，并分析其賬齡。

企業(yè)應(yīng)在采購與付款業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)中的請購、審批、采購、驗收、付款等環(huán)節(jié)的關(guān)鍵控制點進行程序化控制，健全合同、結(jié)算憑證、驗收入庫單據(jù)為載體的控制系統(tǒng)，實施采購決策環(huán)節(jié)的相互制約和監(jiān)督機制。

參考文獻:

篇4

(一)商品房預(yù)售的概念及意義

商品房預(yù)售指房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營單位將建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給承購人由承購人根據(jù)預(yù)售合同支付房款并在房屋竣工驗收合格后取得房屋所有權(quán)的房屋買賣形式。商品房的預(yù)售方式首創(chuàng)于香港, 1953年香港的住房嚴重不足,住房需求量大。霍英東先生在這樣的背景之下成立了立信置業(yè)有限公司,提出了預(yù)售樓花的住房銷售方式,改變了傳統(tǒng)的現(xiàn)樓銷售方式,并且提倡采用分期付款的方式。隨后,這種銷售方式被紛紛效仿,成為了香港住房銷售行業(yè)的一大經(jīng)營特色,由此,香港的房地產(chǎn)行業(yè)得到了蓬勃的發(fā)展。預(yù)售樓花的住房銷售方式也傳入到我國內(nèi)地,并得到了廣泛應(yīng)用。隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展和住房市場化的改革,商品房預(yù)售的形式已經(jīng)成為商品房買賣中重要的形式。

在過去二十余年里,商品房預(yù)售為我國的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)籌措了大量建設(shè)資金,減輕了預(yù)購人的購房壓力,增加了銀行的貸款收入,活躍了房地產(chǎn)市場,極大程度地繁榮了我國的市場經(jīng)濟。一方面，開發(fā)商通過商品房預(yù)售可在工程建設(shè)過程中得到部分建設(shè)資金，加快資金回籠，推動商品房建設(shè)。商品房提前銷售還可避免竣工后市場行情下跌的風(fēng)險。另一方面，對購房者而言，商品房從預(yù)售樓花到工程竣工還有較長一段時間,在此期間房屋價格波動所產(chǎn)生的差價帶來的風(fēng)險收益使房屋買受人愿意進入商品房預(yù)售交易中。對于整個房地產(chǎn)市場而言,商品房預(yù)售制度有利于房地產(chǎn)市場的發(fā)展,故各國對于商品房預(yù)售制度一般都予以肯定。

(二)商品房預(yù)售相關(guān)法律法規(guī)

商品房預(yù)售的交易方式和標的物不同于一般的買賣合同，在合同簽訂時，作為交易標的物的房屋尚在建設(shè)中，在建設(shè)項目竣工并經(jīng)驗收合格，開發(fā)商交付房屋并協(xié)助買受人辦理所有權(quán)登記后，標的物的所有權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移。簽訂商品房預(yù)售合同后，預(yù)購人并未實際獲得房屋所有權(quán)，只獲得對預(yù)售房屋的期待權(quán)，作為合同標的物的房屋并未建成。相比于現(xiàn)房購買者，預(yù)售房購買者承受的風(fēng)險較大。因此，預(yù)售房銷售具有較強的國家干預(yù)性，為保護預(yù)購中購房者的利益，國家對商品房預(yù)售行為進行嚴格的限制。在《物權(quán)法》頒布前，我國規(guī)范商品房預(yù)售合同登記的法律主要是《城市房地產(chǎn)管理法》，大部分都是國務(wù)院等行政系統(tǒng)制定的管理辦法或條例，如《城市商品房預(yù)售管理辦法》第10條規(guī)定:商品房預(yù)售,開發(fā)企業(yè)應(yīng)當與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當在簽約之日30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)。第13條規(guī)定:開發(fā)企業(yè)未按本辦法辦理預(yù)售登記,取得商品房預(yù)售許可證明預(yù)售商品房的,責(zé)令停止預(yù)售,補辦手續(xù),沒收違法所得,并可處以已收取的預(yù)付款以下的罰款?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第27條第二款規(guī)定:房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當自商品房預(yù)售合同簽訂之日起30日內(nèi),到商品房所在地的縣級以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門和負責(zé)土地管理工作的部門備案。且不說效力等級的問題，這些為數(shù)不多的管理辦法條例只規(guī)定了商品房預(yù)售備案制度，我國實行的商品房預(yù)售登記僅僅是預(yù)售行政管理的一種預(yù)售資格審查手段,不具備債權(quán)保全的對抗效力?！段餀?quán)法》首次從法律上明確了預(yù)告登記制度，第20條規(guī)定，當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議,為保障將來實現(xiàn)物權(quán),按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后,未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。可見，商品房預(yù)售合同簽訂時，合同標的即商品房正在建設(shè)中，購買者不能立即通過交付實現(xiàn)所有權(quán)，但這種可期待的物權(quán)依然受物權(quán)法保護，因為簽訂商品房預(yù)售合同的最終目的是獲得該商品房的所有權(quán)。為了確定預(yù)告登記的效力，3月1日實施的最高法關(guān)于中華人民共和國物權(quán)法若干問題的解釋(一)第四條規(guī)定，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)，或者設(shè)定建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)等其他物權(quán)的，應(yīng)當依照《物權(quán)法》第二十條第一款的規(guī)定，認定其不發(fā)生物權(quán)效力。

二、我國商品房預(yù)售制度的現(xiàn)狀及不足

商品房預(yù)售制度雖然對房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展起到了重要推動作用,加速了房產(chǎn)流轉(zhuǎn),但同時也引發(fā)了諸多糾紛。近年來商品房預(yù)售的問題主要集中在:

(1)由于商品房預(yù)售條件過于寬松，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)入市門檻低，加之預(yù)售監(jiān)管制度不完備，在預(yù)售過程中出現(xiàn)很多糾紛。有的房地產(chǎn)企業(yè)拿到預(yù)付款后卷款而逃或把預(yù)付款用于開發(fā)其他樓盤，造成預(yù)售樓盤建設(shè)資金匱乏，停工、延期等問題層出，甚至造成樓盤爛尾。交房期限屆滿時，根本無法交房或交付的房屋不能滿足使用要求，導(dǎo)致預(yù)購人不能實現(xiàn)買房目的，更為嚴重的是，預(yù)購款也不能追回。

(2)金融風(fēng)險與日俱增。房地產(chǎn)預(yù)售能夠為房地產(chǎn)開發(fā)商及時輸送資金，降低其建造成本，放大對房地產(chǎn)的貨幣支持，預(yù)售款在開發(fā)商融資中占很大比例，而很多購房者的預(yù)付款來自銀行貸款，最終結(jié)果是通過商品房預(yù)售將房地產(chǎn)開發(fā)的風(fēng)險合法轉(zhuǎn)移給了購房人和銀行，我國房地產(chǎn)企業(yè)嚴重依賴借貸資金，其行業(yè)經(jīng)營風(fēng)險日益加劇。如市場上出現(xiàn)的虛假按揭，這些風(fēng)險最終將轉(zhuǎn)嫁到銀行身上。

(3)開發(fā)商和消費者之間信息嚴重不對稱，給部分開發(fā)商留下侵害消費者權(quán)益的空子。目前我國房地產(chǎn)中介機構(gòu)的業(yè)務(wù)比較單一，大多還停留在純層面，能夠為消費者提供對開發(fā)商所開發(fā)項目的質(zhì)量監(jiān)督、鑒定等業(yè)務(wù)的認證機構(gòu)較少。而房地產(chǎn)業(yè)是一個專業(yè)性較強的產(chǎn)業(yè)，且存在大量的隱蔽工程，消費者處于信息弱勢地位，從事經(jīng)濟活動的開發(fā)商會在最大限度地增進自身效用的同時作出不利于消費者的行為，而預(yù)售制度加劇了這一現(xiàn)象。由于房屋預(yù)售行為與房屋實際交付行為之間存在一定的時間差，直接加大了消費者所面臨的房屋質(zhì)量、建筑及面積計量、虛假宣傳、規(guī)劃變更、合同定金、產(chǎn)權(quán)、延期等方面的風(fēng)險。鑒于商品房預(yù)售制度中出現(xiàn)的種種弊端，取消商品房預(yù)售制度的呼聲也是一浪高過一浪，中國人民銀行在《2004中國房地產(chǎn)金融報告》中表示:很多市場風(fēng)險和交易問題都源于商品房新房的預(yù)售制度,目前經(jīng)營良好的房地產(chǎn)商已經(jīng)積累了一定的實力,因此可以考慮取消,改期房銷售為現(xiàn)房銷售。但同時很多業(yè)內(nèi)人士表示，商品房預(yù)售制度本身是房地產(chǎn)市場化的一個趨勢，不應(yīng)以行政手段取消，目前我國的房地產(chǎn)事業(yè)尚不成熟，如果貿(mào)然取消會對開發(fā)商融資以及整個房地產(chǎn)市場的發(fā)展造成不小的沖擊，加劇房地產(chǎn)市場的不穩(wěn)定。

筆者認為,商品房預(yù)售出現(xiàn)問題,原因不在預(yù)售本身,而是我國商品房預(yù)售法律制度不夠完善,沒有對購房人形成有效保護機制,使不良開發(fā)商有機可乘。因此,當前應(yīng)該著重力量研究如何完善我國的商品房預(yù)售法律制度。

三、對完善我國商品房預(yù)售法律制度的建議

如前所述，商品房預(yù)售制度雖然帶來了諸多問題，但不能因此就否定預(yù)售制度本身存在的合理性。我國目前商品房市場發(fā)展本身就存在不少問題，發(fā)展并不健全，對預(yù)售制度如果處理不當，不但解決不了現(xiàn)在已經(jīng)存在的問題，還會引發(fā)新問題，引起房地產(chǎn)市場的波動和畸形發(fā)展。因此，筆者著重從以下三方面提出建議旨在完善我國商品房預(yù)售法律制度。

(一)完善預(yù)告登記制度。雖然我國《物權(quán)法》確立了房屋等不動產(chǎn)買賣預(yù)告登記制度，明確了在建商品房的物權(quán)效力，《物權(quán)法》解釋(一)又確定了預(yù)告登記的效力，但這些規(guī)定過于原則，可操作性不強。筆者認為可以進一步完善預(yù)告登記制度：即明確預(yù)告登記請求權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)。目前我國僅規(guī)定當事人按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記，即預(yù)告登記僅限于當事人達成合意的情形，一旦開發(fā)商不同意預(yù)告登記，購房者不能強制登記，《物權(quán)法》中預(yù)告登記的規(guī)定就不能保護購房者。筆者認為，我們可以規(guī)定預(yù)告登記的法定情形，如在法律中明確規(guī)定預(yù)購人單獨申請預(yù)告登記或登記機關(guān)主動預(yù)告登記的情形。這樣既可保護預(yù)告登記權(quán)利人的利益，也可維護交易秩序。

(二)完善對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)監(jiān)管制度。職能部門對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的監(jiān)管不能局限于開發(fā)過程中和開發(fā)后，相關(guān)問題的預(yù)警還應(yīng)前置。要建立一個健全的房地產(chǎn)行業(yè)監(jiān)管體系，從開發(fā)商的企業(yè)資質(zhì)、資金構(gòu)成、開發(fā)進度、施工規(guī)范程度、建設(shè)質(zhì)量和銷售監(jiān)管等環(huán)節(jié)下手，把脈房地產(chǎn)開發(fā)全過程，發(fā)現(xiàn)問題及時預(yù)警、規(guī)避風(fēng)險。另外，對開發(fā)商的監(jiān)管還體現(xiàn)在預(yù)售廣告的審查上，我國現(xiàn)行法律未將預(yù)售廣告納入預(yù)售許可的審查范圍?！冻鞘猩唐贩款A(yù)售管理辦法》第9條規(guī)定了預(yù)售廣告必須標明商品房預(yù)售許可證的批準文號，該規(guī)定不能有效地規(guī)范開發(fā)商的預(yù)售宣傳。由于在期房銷售過程中，銷售的不是現(xiàn)房，開發(fā)商和預(yù)購人掌握的信息極不對稱，預(yù)購人了解預(yù)購房的途徑主要是預(yù)售廣告。因此，要加大對預(yù)售廣告的許可審查力度，嚴厲打擊虛假宣傳等行為。

(三)完善對商品房預(yù)售款監(jiān)管制度。為了保障商品房預(yù)購人的合法權(quán)益，必須將預(yù)售款監(jiān)管制度明確化，使之可操作性強，效率高，即對監(jiān)管機構(gòu)、監(jiān)管方式、法律責(zé)任作出具體規(guī)定。

(一)關(guān)于監(jiān)管機構(gòu)，應(yīng)明確規(guī)定開發(fā)商預(yù)告登記的登記部門作為監(jiān)管主體，開發(fā)商在房地產(chǎn)項目所在地的開戶銀行作為協(xié)助監(jiān)管人。防止開發(fā)商攜款潛逃或?qū)㈩A(yù)售款用于揮霍等損害預(yù)購人利益的行為。

(二)明確規(guī)定預(yù)售款只能用于工程建設(shè)。由開發(fā)商登記部門監(jiān)管的商品房預(yù)售款，只能用于該項目建設(shè)、工程材料、建筑設(shè)備和工程款支付及有關(guān)稅費，不得挪作他用。開發(fā)商同時開發(fā)多個房地產(chǎn)項目的，應(yīng)分別設(shè)立賬戶，?？顚Ｓ?。

篇5

Abstract:Inreality,thedisputescaseofcommodityhousetradingappearoneafteranother.Themaincauseoftheiremergenceisthatthebuyerinthecontractdoesnothaveaclearunderstanding.Inordertoreduceconflictsbetweenthebuyersandsellers,thispaperexplainsseveralimportantcommercialcontractsappearedincommodityhousetrading.

關(guān)鍵詞：商品房認購書；商品房預(yù)售合同；商品房買賣合同

Keywords:subscriptionbookofcommodityhouse；salecontractofcommodityhouse；contractsofcommodityhousetrading

1商品房買賣中的合同

1.1商品房認購書的基本內(nèi)容

1.1.1商品房認購書的概念在商品房買賣過程當中，開發(fā)商一般先與購房者簽訂認購書，作為買賣合同簽署前雙方行使權(quán)利承擔義務(wù)的書面憑證。商品房買賣認購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。[1]簽售的目的在于對雙方交易房屋有關(guān)事宜進行初步的確認，買受方往往以一定數(shù)額的定金作為協(xié)議的擔保。商品房買賣認購書在實踐中稱謂不一，如認購意向書、購房訂購單、購房預(yù)訂單、訂購房屋協(xié)議等。

1.1.2商品房認購書的特征商品房買賣認購書的內(nèi)容一般包括：雙方當事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價款計算；訂立正式購房合同的時限約定。認購書是買賣雙方就簽訂商品房預(yù)售合同相關(guān)事宜進行的約定，不是對商品房買賣結(jié)果進行直接確認。商品房認購書的訂立相對比較簡單，一般是購房者與開發(fā)商采用合同書形式訂立合同，該合同自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。當事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定。

1.1.3商品房認購書的法律規(guī)定最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當將定金返還買受人。”[2]該條規(guī)定承認了商品房買賣認購書的效力，規(guī)定了定金條款的適用，即接受定金一方違約，雙倍返還定金；支付定金一方違約無權(quán)返還定金。但若是發(fā)生不可歸責(zé)于雙方當事人的事由導(dǎo)致合同未能訂立，接受定金的一方要返還定金。

1.2商品房預(yù)售合同

1.2.1商品房預(yù)售合同含義商品房預(yù)售合同，是商品房買賣合同的一種類型。商品房預(yù)售合同是指：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。[3]

1.2.2商品房預(yù)售合同特征商品房預(yù)售合同是遠期買賣合同，其標的物為非現(xiàn)實存在的物，而是將來的物，商品房預(yù)售中出賣的標的物為在建房屋，很多甚至為未建房屋。如果對預(yù)售交易行為放任自流，買受人（預(yù)購人）承受的風(fēng)險將大大高于現(xiàn)房買賣的風(fēng)險，并極易引發(fā)房地產(chǎn)交易中過度投機、欺詐等違法行為。

1.2.3商品房預(yù)售合同的法律規(guī)定在我國，商品房預(yù)售是被許可的，但對商品房預(yù)售行為進行了特別規(guī)制進行較強的國家干預(yù)。規(guī)定了專門的《商品房預(yù)售管理辦法》，還在《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定：商品房預(yù)售，應(yīng)當符合下列條件：“（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。商品房預(yù)售人應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預(yù)售所得款項，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。”[4]

1.3商品房買賣合同

1.3.1商品房買賣合同《商品房買賣合同糾紛解釋》規(guī)定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱為出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。”[5]商品房買賣合同包括商品房現(xiàn)售合同。商品房現(xiàn)售合同是指：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。

1.3.2商品房買賣合同的法律規(guī)定買賣合同屬于《合同法》中規(guī)定的一類，所以商品房買賣合同適用我國的《合同法》；另外，由于對房屋進行交易是買受人一項特別大的家庭開支，該類合同大量存在且很復(fù)雜，在我國該類合同僅適用《合同法》還不足以對買受人做到很完善和充分的保障，所以，除過《合同法》還有其它的法律法規(guī)和司法解釋進行補充，如《城市房地產(chǎn)管理法》、《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等。

2商品房買賣中的合同之間的關(guān)系

2.1商品房買賣中合同的相同之處商品房買賣中的合同都是民事合同，是買賣合同的一種，以不動產(chǎn)為標的物，都是要式法律行為，雙方當事人的權(quán)利義務(wù)是對等的，各方都以履行一定的給付義務(wù)而取得利益，都是雙務(wù)，有償合同。買受人支付一定的對價取得一定的權(quán)利，賣方獲得定金或房款，自己的權(quán)利受到限制，合同中買受人處于弱勢地位；國家對這些合同都進行干預(yù)。出售方在簽訂這些合同必須具備《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證書》、《土地使用權(quán)證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程開工許可證》、《商品房預(yù)售許可證》等證書。

2.2商品房買賣中合同的區(qū)別

2.2.1合同簽訂的階段不同商品房認購書是商品房預(yù)售人與買受人簽訂正式商品房買賣合同之前，為了對交易房屋的有關(guān)事宜進行確認而簽訂的，它先于商品房預(yù)售合同成立。這之后簽訂正式的房屋買賣合同，即簽訂商品房預(yù)售合同或者商品房現(xiàn)售合同。

2.2.2出賣方所具有的條件不同商品房出售方在買受方簽定認購書必須具備時前面所提及的各種證書；商品房買賣合同其中的商品房預(yù)售合同出賣方還必須提供預(yù)售的商品房計算和確定施工進度及竣工交付日期說明；而商品房現(xiàn)售合同出賣方必須具備的條件：“五證”、“二書”、“一表”?！拔遄C”是指《國有土地使用證》、《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《建設(shè)工程施工許可證》（建設(shè)工程開工證）、《商品房所有權(quán)證》；二書"是指《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》?！耙槐怼笔侵浮犊⒐を炇諅浒副怼??！皟蓵笨梢宰鳛樯唐贩抠I賣合同的補充約定，并且是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在商品房交付使用時，向購房人提供的對商品住宅承擔質(zhì)量責(zé)任的法律文件和保證文件。

2.2.3合同的內(nèi)容不同商品房認購書不同于房屋預(yù)售、買賣合同，其本身沒有詳盡的條款，僅僅是確定買賣雙方的意向。一般包括以下內(nèi)容：①認購物業(yè)的名稱；②房價，包括戶型、面積、單位價格（幣種）、總價等；③付款方式，包括一次性付款、分期付款、按揭付款；④認購條件，包括認購書注意事項、定金、簽訂正式條約的時間、付款地點、賬戶、簽約地點等。商品房買賣合同分為商品房預(yù)售合同和商品房現(xiàn)售合同。而房屋預(yù)售和現(xiàn)售買賣合同則必須要具備詳盡的條款，國家法律對此有明確的規(guī)定。

2.2.4合同的法定形式不同法律規(guī)定商品房買賣雙方簽訂認購書時不需要到國家有關(guān)機關(guān)登記，雙方只要簽字就可生效；但是，如果雙方簽訂的是商品房預(yù)售合同，則可以進行預(yù)售登記，以保護買受人的優(yōu)先購買權(quán)；如果雙方簽訂的是現(xiàn)房銷售合同，買賣雙方必須到房屋所在地房管機關(guān)辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，即使房屋已實際交付也不行。

2.2.5法律后果不同認購書是買賣雙方就簽訂商品房預(yù)售合同相關(guān)事宜進行的約定，不是對商品房買賣結(jié)果進行直接確認，所以不屬于商品房預(yù)售合同。如果雙方當事人在簽訂正式的房地產(chǎn)買賣合同前訂立《認購書》，確系雙方真實意思表示，權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不違反現(xiàn)行法律、法規(guī)的，該《認購書》對雙方均有法律約束力。認購書是獨立存在的合同，其成立和生效不依賴于正式的商品房預(yù)售合同。認購書雙方當事人的義務(wù)是盡最大誠信進行談判磋商以締結(jié)正式合同，因此只要當時人如期來洽談，并將認購書約定的條款作為正式商品房合同的條款，并且沒有惡意不簽訂購房合同，就認為已經(jīng)誠信履行了認購書的義務(wù)。

當事人簽訂的商品房預(yù)售合同屬于商品房買賣合同的一種，但簽訂了合同并不必然取得房屋所有權(quán)，為了保護買受方的權(quán)利，我國《物權(quán)法》規(guī)定了商品房預(yù)售合同登記。[6]根據(jù)這一規(guī)定，購房者簽訂商品房預(yù)售合同后，假如未辦理登記備案手續(xù)，開發(fā)商又將該套房屋預(yù)售給第三人，而第三人的預(yù)售合同辦理了登記備案手續(xù)的話，則第三人將依法取得該套房屋的所有權(quán)。雖然第一個購房者買賣合同在先，但因未辦理登記手續(xù)，所以無法取得房屋所有權(quán)，要獲得救濟則只能追究賣方的違約責(zé)任。

3簽訂合同時的風(fēng)險防范

3.1簽合同時要注意的共同事項

3.1.1審查賣方的資質(zhì)證書房屋認購方或者買受方在簽訂合同時一定要審查賣方的資質(zhì)證書，以確定賣方有出售房屋的資格。

3.1.2將賣方宣傳的優(yōu)惠盡量寫入合同賣方為了促銷房屋會使出渾身解數(shù)進行宣傳，如“優(yōu)惠價格”、“小區(qū)配套完善”、“超大樓間距”、“60%綠化率”等口號，但可能最終難以實現(xiàn)。購房者應(yīng)當為防止口說無憑或者對方無法兌現(xiàn)要求將這些內(nèi)容都明確寫入所簽訂的合同中，并明確約定一旦這些約定無法實現(xiàn)的后果。

3.2不同合同的風(fēng)險防范

3.2.1防止被商品房認購書套牢的防范①交錢之前請多考慮。為了最大限度保護自己的利益，建議您在把錢款交出去的時候一定要“三思”。而且在定金交付之前，《商品房認購書》中的定金條款并不生效，因此如果您在已經(jīng)簽訂了《商品房認購書》之后，但是尚未交付錢款之前改變主意，《商品房認購書》又沒有約定其他懲罰性條款的情況下，您還可以選擇及時抽身，這個時候開發(fā)商或銷售公司無權(quán)要求或您支付錢款。②簽訂商品房認購書并非必經(jīng)程序。雖然很多樓盤都要求購房者簽訂《商品房認購書》，但從法律上講，簽訂《商品房認購書》并不是房屋買賣的必經(jīng)程序，購房者可以爭取直接與開發(fā)商就《商品房買賣合同》及合同全部附件（包括補充協(xié)議）等內(nèi)容進行協(xié)商，雙方達成一致意見后直接簽訂《商品房買賣合同》。③約定《商品房認購書》“退出”條款。由于簽訂《商品房認購書》時，樓盤的一些細節(jié)尚未明確，《商品房買賣合同》的很多條款都沒有明確，很多不確定性因素都可能導(dǎo)致難以簽訂《商品房買賣合同》，例如申請貸款不被批準等，因此必須約定“退出”條款，以保證在自己沒有過錯的時候能夠隨時“退出”。具體條款可以這樣擬定：如果購房者與開發(fā)商因商品房買賣合同或者補充協(xié)議的具體條款存在分歧，不能達成一致意見的，或者由于購房者其他合理原因致使購房者不能購買認購房屋的，購房者有權(quán)放棄認購房屋，開發(fā)商應(yīng)在收到購房者發(fā)出的書面通知之后的幾日內(nèi)將購房者所交認購金或定金全部返還。④盡量不交定金，避免“沒收”條款。尤其是如果您還沒有下定最后的決心要買這套房子的話，一定不要交“定金”，可以交訂金、預(yù)付款、預(yù)訂款、誠意金、擔保金、保證金、訂約金、押金等。一定要注意房地產(chǎn)開發(fā)商在“定金”和“訂金”上玩的花樣，故意把“定金”寫成“訂金”。“定金”是指當事人以定金形式擔保債務(wù)未履行時，對違約方在定金方面的處罰，若收取定金方毀約，應(yīng)雙倍返還定金?！坝喗稹眲t屬于預(yù)付款性質(zhì)，它不起擔保作用。為了更容易“抽身退出”，盡量不要交“定金”。盡管沒有約定收取定金，如果《商品房認購書》中約定一旦您不簽訂“所收預(yù)付款將不予返還”，這種“沒收”條款依然會導(dǎo)致您無法拿回自己所交的錢款。通常，在《認購書》中有這樣的約定，在簽署《認購書》后若干時間內(nèi)簽署正式預(yù)（出）售合同，逾期則視為購房者違約，房地產(chǎn)開發(fā)商有權(quán)沒收定金。但由于認購書缺少房屋買賣合同的必要條款，從而造成購房者在這段時間發(fā)現(xiàn)問題時，面臨簽約后的風(fēng)險和終止簽約喪失定金的兩難局面。因此雙方要在協(xié)議中明確什么情況下客戶有權(quán)要求終止協(xié)議，索回定金。⑤抓住對方違約要求返還款項。一旦開發(fā)商或銷售公司出現(xiàn)違約，一定要抓住機會，要求開發(fā)商或銷售公司解除《商品房認購書》，并全額退還已經(jīng)收取的款項，如果是定金，還可以要求雙倍返還。為了能夠順利抓住開發(fā)商或銷售公司的違約行為，需要您在《商品房認購書》中詳細約定開發(fā)商或銷售公司收取“定金”或“預(yù)付款的目的，并把銷售人員的承諾寫人，這樣一旦出現(xiàn)違反約定的情況，您才能夠底氣十足地要求對方返還款項。

3.2.2簽訂商品房預(yù)售合同的風(fēng)險防范①審查是否具備預(yù)售資格，即審查是否具備“五證”。除具備之前論述的“四證”外，還應(yīng)當具備《商品房預(yù)售許可證》。房地產(chǎn)開發(fā)商只有具備這“五證”，才可以進行公開銷售，簽訂商品房預(yù)售合同?！渡唐贩款A(yù)售許可證》是在具備了其他四證的基礎(chǔ)上予以核發(fā)的，是開發(fā)商具備預(yù)售資格的最后條件。有些開發(fā)商就可能會進行違法操作，在未取得《商品房預(yù)售許可證》的情況下與購房者簽訂商品房預(yù)售合同，將有可能導(dǎo)致購房合同無效。對該證的審查是預(yù)防購房風(fēng)險的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。②對開發(fā)商“一房二賣”行為的風(fēng)險防范。由于在預(yù)售商品房合同簽訂后到房屋交付使用要經(jīng)過很長一段時間，如果房地產(chǎn)價格暴漲，開發(fā)商就可能在利益的驅(qū)使下，將已經(jīng)出售的預(yù)售商品房再次售于第三人。為防范此風(fēng)險，購房者可以在合同中與開發(fā)商約定向登記機關(guān)申請預(yù)告登記。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定：預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。[7]

3.2.3現(xiàn)房買賣合同履行中的風(fēng)險防范現(xiàn)房買賣合同和預(yù)售商品房買賣合同的不同之處是一個是現(xiàn)房一個是期房，所以，買賣現(xiàn)房合同時不僅應(yīng)注意預(yù)售商品房的防范注意事項，還應(yīng)當注意其他的一些事項：①對《建設(shè)工程竣工驗收備案表》、《住宅質(zhì)量保證書》、《住宅使用說明書》進行審查，如果不具備，說明房屋不具備交付條件，購房者有權(quán)拒絕開發(fā)商的交付行為。如果具備上述三個文件，就要與開發(fā)商對房屋進行共同驗收。如果發(fā)現(xiàn)問題存在應(yīng)暫時不接收。如果問題不嚴重，可與開發(fā)商進行協(xié)商由其維修，但是應(yīng)當讓開發(fā)商進行書面確認質(zhì)量問題的存在，并承諾維修期間及補償辦法。如果問題比較嚴重，則應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定或合同約定及時維權(quán)。②產(chǎn)權(quán)辦理過程中的風(fēng)險防范。購房者獲得產(chǎn)權(quán)證是其訂立合同的主要目的，與之相對應(yīng)，交付房屋后開發(fā)商的義務(wù)并沒有履行完畢，根據(jù)《商品房銷售管理辦法》的規(guī)定，開發(fā)商應(yīng)當在房屋交付使用之日起60日內(nèi)完成房屋初始登記。初始登記完成之后，由購房者自行完成分戶登記，此階段開發(fā)商還應(yīng)到盡協(xié)助義務(wù)。[8]由于購房者對辦理產(chǎn)權(quán)事宜并不熟悉，最好在合同中約定由開發(fā)商全程辦證，這樣可以防止因產(chǎn)權(quán)證的原因而影響按揭貸款的辦理。

參考文獻：

[2][5]《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條、第一條.

[3][8]《商品房銷售管理辦法》第三條、第34條.

篇6

施工合同,是建設(shè)工程發(fā)包人和承包人必須共同遵守的法律性文件,也是雙方必須履行的技術(shù)經(jīng)濟文件,它是最終確定工程造價的重要依據(jù)。因此,在建設(shè)領(lǐng)域重視施工合同簽訂、加強施工合同管理對工程造價的確定起著十分重要的作用。

隨著國家對鐵路投資的逐年加大,鐵路建筑市場逐步開放,鐵路建筑市場正由粗放型向精細化、標準化方向轉(zhuǎn)變。鐵道部于2007年頒布了《鐵路建設(shè)項目招標示范文本》并對合同條款作了嚴格的規(guī)定,鐵路施工合同在建設(shè)項目中的地位與日俱增。作為進入鐵路市場的施工企業(yè)應(yīng)該根據(jù)市場環(huán)境逐步調(diào)整思路、提高合同意識、規(guī)范合同管理,由過去的“先施工、后算賬”,逐步轉(zhuǎn)變?yōu)椤斑吺┕?、邊算賬”的動態(tài)合同管理思路上來。如何提高施工合同經(jīng)營意識,如何把控施工合同經(jīng)營風(fēng)險成為眾多施工企業(yè)控制成本、提高效益的當務(wù)之急。

嚴格把控施工合同風(fēng)險首要任務(wù)就是做好合同評審工作,在避免合同風(fēng)險的同時,尋找合同索賠突破口。

2合同評審重點

合同經(jīng)營風(fēng)險審查又稱專家審查,是根據(jù)施工承包合同所約定的條件,預(yù)測在生產(chǎn)經(jīng)營活動中可能出現(xiàn)的不利因素,從而導(dǎo)致經(jīng)營利潤發(fā)生重大變化而不能實現(xiàn)合同預(yù)期目標的審查。合同審查時一要結(jié)合招標文件、投標文件,同時還要把通用條款和專用條款、合同文件和其他組成部分結(jié)合起來審查,重點審查條款。

2.1 合同承包方式審查

合同按照承包類型分為單價承包合同、施工總承包合同、工程總承包合同；按照計價方式可分為固定總價承包方式、固定可調(diào)總價承包、單價承包方式、成本加酬薪等方式。不同的承包方式,合同管理和思路都是不一樣的。比如穿越地質(zhì)復(fù)雜的隧道工程宜采用單價承包方式,在招標文件約定的地質(zhì)情況下,單價固定,數(shù)量以實際施工圖數(shù)量為,在此種情況下,要認真核對施工圖紙,嚴格核實數(shù)量,做到計量數(shù)量與施工圖數(shù)量一致。再比如工期較短、工藝成熟的、地質(zhì)不太復(fù)雜的鐵路工程適宜采用施工總承包方式,合同評審首先要了解招標方式,是初步設(shè)計招標還是施工圖招標；然后要了解承包范圍,是否包括征地拆遷,建安工程范圍如何界定；最后還要了解作為鐵路建設(shè)管理的特色—風(fēng)險包干費內(nèi)涵,也就是風(fēng)險包干費的范圍以及內(nèi)容,而這對于日后的索賠具有舉足輕重的作用。

2.2 合同工期審查

要做到合同工期審查,首先要結(jié)合施工企業(yè)自身情況實地調(diào)查工程地質(zhì)、工程難度等實際情況,然后充分了解征地拆遷進度和承包方式,征地拆遷是施工單位承包還是建設(shè)單位自行拆遷。如果是建設(shè)單位自行拆遷,開工前能否達到“三通一平”條件,如果是施工單位承包方式,拆遷費用夠不夠,拆遷難度有多大,對工期有無影響。除此之外還要結(jié)合合同要明確開工日期是以合同書上寫的合同工期起始日期為準,還是以開工令為準。了解以上情況后就可以在合同補充條款中將征地拆遷影響工期的內(nèi)容寫入工期順延的補充內(nèi)容。其次,還要了解總工期是否合理,在總工期內(nèi)是否可以完成工程項目建設(shè)。過去鐵路施工往往被戴上“政治工程”的帽子,相當一部分施工單位根本不考慮工期如何約定,盲目簽訂合同并急于上場,結(jié)果給自己帶來巨大的經(jīng)濟損失。比如作為亞洲最大北京列車餐飲加工配送基地工程,建筑面積4.4萬平方米,招標時明確工期為1年,建設(shè)單位要求將工期縮小到7個月,且搶工工期正值冬季。施工單位為了搶工,投入了大量的人力、施工措施、安全措施。最終保質(zhì)按期完成施工,但是投入費用也是巨大的。再次,關(guān)于工期調(diào)整的約定。比如在北京施工,每年的3月份有兩會,還有北京市春運、汛期施工等干擾因素,這些因素合同中對于工期延長是否有約定。合同評審時間,評審人員就要提出工期順延約定不合理的問題。

2.3 合同價款審查

合同價款的確定是否合理,審查起來比較麻煩,首先要了解鐵路招標文件中鐵路合同條款中關(guān)于合同價款調(diào)整內(nèi)容,然后考慮工程量清單采用的標準、降造幅度,清單有無遺漏,工期與管理支出等諸多因素。

一般固定總價,適用于合同工期較短且工程合同總價較低的工程,如果工期長,總價高,則不可預(yù)測風(fēng)險大,原則上不采用這種方式。

固定單價,一般雙方在合同中約定綜合單價包含的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法,在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)綜合單價不再調(diào)整。風(fēng)險范圍以外的綜合單價調(diào)整方法,應(yīng)當在合同中約定明確。

可調(diào)總價。包括可調(diào)整綜合單價和措施費等,雙方應(yīng)在合同中約定綜合單價和措施費的調(diào)整方法。一般調(diào)整因素包括:甲供材料設(shè)備調(diào)整、甲控和自購材料設(shè)備價差系數(shù)的選擇,II類變更的分類及界定；重大工期、質(zhì)量、方案的界定；雙方約定的其他因素。如果以上內(nèi)容不進行進一步的界定和量化,最后在報送I類變更和II類變更以及材料設(shè)備價差計算上就會引起爭議。比如:某鐵路動車檢修基地工程,由于機務(wù)工藝設(shè)備就達12.5億,按照招標文件規(guī)定,合同額包括鐵道部甲供的機務(wù)設(shè)備,但是在竣工時,按照財政部規(guī)定,納入合同中的甲供設(shè)備需繳納3.5%的營業(yè)稅,光稅金就達4000多萬元,施工單位拒絕對甲供設(shè)備開票,而這些施工單位在簽訂合同時就應(yīng)該考慮清楚,因為按照財政部規(guī)定,作為安裝的甲供設(shè)備可不納入營業(yè)額,如果當初施工單位考慮到此問題,就不會與建設(shè)單位造成不必要的爭議。

2.4 工程預(yù)付款審查

一般來講,包工包料的工程按照當年預(yù)計完成投資額(扣除甲供材料設(shè)備費)為基數(shù)計算預(yù)付額,建筑工程預(yù)付比例為20%,安裝工程預(yù)付比例為10%。對于重大工程,按年度計劃逐年預(yù)付。對于設(shè)備費用大的工程,可以約定預(yù)備備料款和預(yù)付進度款兩種。

在部分鐵路工程中,有的業(yè)主在施工承包合同中約定預(yù)付款比例為零。也就是說,施工時承包單位需要自己墊付前期的所有工程款,且業(yè)主不需要支付利息,此時,施工單位必須考慮自己的資金周轉(zhuǎn)和承受能力。否則,就可能導(dǎo)致開工又停工,自己違約的情況出現(xiàn)。預(yù)付款比例為零時,合同中應(yīng)明確約定先期似乎工由承包人墊付款的支付方式與利息。

另外,征地拆遷工程鐵路一般采取承包制或代甲拆遷的方式,如果采取代甲拆遷方式,涉及金額大,施工單位一般在簽訂合同后,指揮部要按照合同預(yù)付一定比例預(yù)付款,此項內(nèi)容的約定一定要在合同中體現(xiàn),否則施工單位需要墊資進行拆遷。

2.5 主要材料供應(yīng)方式審查

鐵道部先后出臺了《甲供物資設(shè)備供應(yīng)目錄范圍》,作為施工單位在合同審查時就要首先注意合同文件中所列的甲供物資設(shè)備是否全包括在鐵道部《甲供物資設(shè)備供應(yīng)目錄范圍》中,這直接牽扯到工程的清理概算及工程結(jié)算。比如目前鐵路站房工程涉及工程實施過程中裝修標準的變化、材料供應(yīng)等因素,裝修材料價格與合同簽訂時裝修材料價格變化非常之大,而裝修材料卻并不包括在鐵道部甲供物資設(shè)備目錄中,如果在施工期間,建設(shè)單位領(lǐng)導(dǎo)提高裝修標準,一定要明確費用及合同約定,否則會給經(jīng)營帶來很大的風(fēng)險。其次,我們還應(yīng)該了解甲供物資設(shè)備的交貨地點,按照目前鐵道部的供應(yīng)模式,長達干線一般約定在能夠辦理貨運的車站,或最近接軌站；工程集中的地區(qū)也可約定在建設(shè)單位倉儲站或直接運送至工地,交貨方式一般為車板交貨,施工單位負責(zé)卸車等事宜,另外甲供材料設(shè)備還涉及到倉儲和檢驗費用,在招標文件、投標文件及合同審查時要明確運雜費和采購保管費是相關(guān)約定。再次,我們還應(yīng)該了解甲供材料設(shè)備的結(jié)算方式,目前鐵路工程一般采取甲供材料設(shè)備甲方簽訂合同并結(jié)算,然后財務(wù)轉(zhuǎn)賬于施工單位,另外還有一種方式就是甲方招標采購,施工單位與供應(yīng)商簽訂合同,甲方撥款。這個在合同審查的時候一定要明確。最后還要注意甲供模式方面,目前各鐵路工程遍布全國,不同的地區(qū)工程情況有很大的不同,比如目前鐵道部一直執(zhí)行水泥甲供,鐵道部負責(zé)招標水泥廠家,建設(shè)單位簽訂水泥合同,但是在北京這樣的城市,五環(huán)之內(nèi)不允許設(shè)置水泥攪拌站,北京市要求采用商品砼,建設(shè)單位一般采取招標商砼攪拌站,甲供水泥,施工單位出加工費用的模式進行甲供,這樣的話,施工單位攪拌砼的利潤就轉(zhuǎn)移到了商品砼攪拌站,這個我們在合同審查時間特別注意。

2.6 工程變更審查

目前《鐵路建設(shè)項目招標示范文本》關(guān)于變更的分類原則是依據(jù)鐵道部變更設(shè)計管理辦法(簡稱“146號文”),變更的處理方式依據(jù)合同約定,屬于非施工單位原因的I類變更根據(jù)批復(fù)金額進行計量；II類變更的計量方式一定要結(jié)合風(fēng)險包干費的使用,合同審查時一定要明確II類變更的范圍和編制預(yù)算原則,也就是說什么樣的II類變更算風(fēng)險包干費的支出范圍,什么樣的II類變更在合同外基本預(yù)備費中解決,II類變更與施工圖量差、施工圖優(yōu)化的區(qū)別等等,II類變更中甲供材料設(shè)備是否包干或另外解決等等。比如北京動車檢修基地項目上報變更24項,批復(fù)變更20項目,綠化工程、過渡工程、外電源工程、交通導(dǎo)改工程已實施完畢,但鐵道部未予批復(fù),原因是不屬于鐵道部重大變更范疇。在合同執(zhí)行過程中要注意動態(tài)管理合同,對于建設(shè)單位提出的要求一定要仔細研究鐵道部相關(guān)政策以及合同約定,在變更前一定要與建設(shè)單位、設(shè)計單位充分溝通并且一定要遵循“先批準、后補充合同、再施工”的原則,盡量做到合理、規(guī)范。

2.7 工程質(zhì)量保修審查

目前鐵道部最新制定《鐵路建設(shè)項目招標示范文本》的對工程質(zhì)量保修方面提出兩個概念,一個是質(zhì)量保修期;另一個是缺陷責(zé)任期。作為合同審查,首先我們必須搞清楚質(zhì)量保修期和缺陷責(zé)任期的區(qū)別和聯(lián)系,缺陷責(zé)任期是指鐵路工程初步設(shè)計驗收后到國家正式驗收前承包單位對所完成的工程產(chǎn)品發(fā)生質(zhì)量缺陷后的修補預(yù)留的金額,缺陷責(zé)任期一般為12個月或24個月。質(zhì)量保修期是承包單位對所完成工程的保修期限,超過這個保修期限則無義務(wù)實施保修,按《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定:最低為兩年(水、電、裝修等),防水為5年,主體結(jié)構(gòu)、基礎(chǔ)為設(shè)計的合理使用年限。其次,我們還必須搞清楚工程質(zhì)量保修金的預(yù)留、返還方式、預(yù)留比例、期限、是否計付利息,如計付利息,利息的計算方式及工程維修質(zhì)量、費用等爭議的處理程序及缺陷責(zé)任期內(nèi)出現(xiàn)缺陷的索賠方式都應(yīng)有明確的約定。比如,依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》,工程質(zhì)量保修金一般為合同價款的5%左右,如果合同超出這個范圍的,承包企業(yè)經(jīng)營成本就會加大,應(yīng)屬過高。

2.8 不可抗力與保險約定審查

不可抗力發(fā)生具有偶然性,但是萬一發(fā)生就可能造成重大損失,因此,該條款的審查一定不能忽視,首先要明確鐵路工程合同中關(guān)于不可抗力的定義,不可抗力中是否包含工程中可能遇到的重大風(fēng)險因素。然后要明確工程保險費的投保主體,是建設(shè)單位辦理保險還是施工單位辦理保險；最后還要明確保險費用支付來源,是從風(fēng)險包干費中支付還是從基本預(yù)備費中支付,這個必須在合同審查時一定要注意。

2.9 違約責(zé)任約定審查

違約責(zé)任的約定,是合同非常重要的組成部分,應(yīng)盡可能詳細地約定具體內(nèi)容。實踐中很多合同就違約責(zé)任只有“按法律規(guī)定”,這種做法實不可取。違約責(zé)任應(yīng)盡可能界定清晰,每一項違約都有量化指標。違約責(zé)任既包括建設(shè)單位責(zé)任,也包括施工單位責(zé)任,明確并細化違約責(zé)任內(nèi)容都與日后的工期索賠及費用索賠均具有很重要的作用。比如北京鐵路某工程,由于春運、奧運等影響了工期,在界定責(zé)任方面,由于合同約定比較粗,施工單位吃了啞巴虧,不但沒有延長工期,還為趕工付出了代價,這都是在合同審查時對違約條款沒有細化的結(jié)果。

還有一些建設(shè)單位在違約條款中顯失公平,比如某鐵路工程合同約定:每延期一天,承擔合同價款3%的違約責(zé)任,延誤工期超過10天,建設(shè)單位有權(quán)解除合同,施工單位承擔合同價款20%的違約責(zé)任。像這種嚴重顯失公平的條款在合同審查時就應(yīng)高度重視。

3結(jié)語

目前,鐵路市場的放開,中建、中水、中交、中鐵各施工企業(yè)全面進軍鐵路市場,鐵路建設(shè)單位也在逐步規(guī)范合同管理,而作為進軍鐵路市場的各施工單位也應(yīng)調(diào)整思路,加強合同管理,做好并加強合同前審查、合同中動態(tài)管理以及合同后評估。作為每一個施工單位的經(jīng)營者更要加強合同評審,做到想在前面,不留遺憾。要做到未雨綢繆就必須加強合同專用條款的研究,范本尚未約定具體的,一定要通過補充協(xié)議條款進行細化,對合同條款中部分內(nèi)容約定不明確,或者有遺漏,或者有新增內(nèi)容,根據(jù)工程實際情況進行的補充與修正。

參考文獻

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篇7

（中鐵二十一局集團第二工程有限公司，甘肅 蘭州 730070）

【摘　要】工程投標已成為施工單位獲取建設(shè)項目工程的主要途徑，對于一個企業(yè)在市場的開拓而言，其中核心的關(guān)鍵在于投標文件，一個更合理的報價、更低的投標文件在激烈的競爭中往往是致勝關(guān)鍵。我們應(yīng)認真研究招標文件，采用最佳報價策略和技巧，以便提高投標獲勝的概率和中標后獲得更高的盈利。

關(guān)鍵詞 投標報價；策略；技巧

投標報價主要由直接費、間接費、利潤和稅金幾方面組成。做好投標報價需要對每項費用進行摸底、分析，才能確保投標報價有利、中標。

1　投標報價計算流程

首先，應(yīng)認真仔細地閱讀所投項目的招標文件，弄清招標文件中對清單項目的組成規(guī)定、定額選擇的要求，根據(jù)招標文件中的合同要求、圖紙、技術(shù)規(guī)范、承包范圍以及工程性質(zhì)等條件，并充分理解招標文件及設(shè)計圖紙，在此基礎(chǔ)上確定一個最優(yōu)的施工方案；否則投標報價將與其他投標人產(chǎn)生較大偏差導(dǎo)致出圍甚至成為廢標。其次，調(diào)查市場勞務(wù)分包的價格、材料、機械的市場價格以及企業(yè)對于項目運行標準費用等來計算出本項工程的成本費用。再根據(jù)施工圖設(shè)計圖紙計算工程量，參考相關(guān)文件對于消耗量的規(guī)定或者企業(yè)內(nèi)部自己的規(guī)定，完善出更加合理的成本。最后對工程風(fēng)險進行評估，確定計劃利潤，按照當?shù)氐姆梢?guī)定計算有關(guān)規(guī)費及稅率取費，最終形成該工程的投標報價。

2　投標報價的注意事項

結(jié)合平時工作的經(jīng)驗，對投標報價中的一些需要注意的問題進行了總結(jié)，有以下幾點：（1）由于從購買招標文件到開始進行投標清單預(yù)算，實際上是一個很緊湊短暫的時間，在有限的時間里完成專業(yè)的投標報價，是離不開平時的學(xué)習(xí)和總結(jié)，只靠投標時期的臨時學(xué)習(xí)和搜集資料是不完全可行的，因此，我們在平時工作的時候善于積累相關(guān)專業(yè)知識，組建自己的資料庫，對于平時工作的總結(jié)以及心得經(jīng)驗進行整理，以不變應(yīng)萬變。（2）投標報價前必須勘察現(xiàn)場，了解施工地方的地質(zhì)自然以及相關(guān)情況，搜集網(wǎng)上相關(guān)數(shù)據(jù)，以此來作為編制施工方案、計算風(fēng)險費用、措施項目等相關(guān)費用的依據(jù)。（3）投標者應(yīng)按照招標文件有關(guān)資料，結(jié)合工程項目當?shù)氐膶嶋H情況，地質(zhì)、氣候、施工環(huán)境等因素進行綜合考慮。（4）投標報價前要對材料、設(shè)備進行詢價，詢價是報價的基礎(chǔ)。投標報價時除了要參考相關(guān)部門的價格信息外，更重要的是詢價，主要詢價包括：地材的市場價格，因為砂石料等地材是用量較大，如采用外購進行購買對于整個施工的成本來說都會增加，一般都會在工地附近的料場進行購買，然而地點不一，廠家也有所不同，沒有嚴格統(tǒng)一的固定價格，需要我們進行詢價；還有當?shù)厝斯さ娜斯べM、機械工費以及機械設(shè)備的租賃費用等。必須根據(jù)當?shù)氐氖袌銮闆r，結(jié)合相關(guān)取費標準以及相關(guān)政策和法律規(guī)定等因素來確定最終報價，這樣才能使報價更具有競爭力。（5）在投標有效期內(nèi)，投標人對于問題的澄清，對于應(yīng)該隱蔽的地方應(yīng)該做好遮隱，不讓對手猜到自己的真實想法。（6）編制的過程應(yīng)該做好嚴格的保密工作，確保資料不外泄，不讓競爭對手掌握相關(guān)信息。

3　投標報價中應(yīng)用的技巧與策略

3.1　投標報價策略

投標策略是投標人經(jīng)營決策的組成部分。（1）對于施工條件差，環(huán)境艱苦，規(guī)模較小，工期要求特別緊張，投標的競爭對手較少的項目可以恰當?shù)膱蟾咭恍﹥r格。（2）對于施工相對簡單，工程項目比較大，投標競爭對手較多，公司著急入手的項目可以恰當?shù)膱蟮鸵恍﹥r格。

3.2　投標報價的技巧

投標報價還可以采取一定的報價技巧以便獲得較好的經(jīng)濟效益。下面具體介紹以下四種方法：

1）不平衡報價法

不平衡報價法的概念就是在確定了建設(shè)項目的總報價之后，逐步調(diào)整其中的各個分項的報價，從而取得理想的經(jīng)濟效益。在做結(jié)算的時候，在保證經(jīng)濟效益不變的情況下，我們一般可以考慮一下幾個方法：（1）如果在條件允許的情況下，可以提高材料預(yù)付款或者開工預(yù)付款項，如土石方或者路基路面工程，后期施工隊伍進場之后該項目費用可以適當降低。這樣，在按工程進度計量時可以提前得到更多的工程計量款，以于利資金周轉(zhuǎn)。（2）仔細核算圖紙工程量，預(yù)計在以后施工過程中可能因為物價或者不可抗拒因素導(dǎo)致成本增加的項目，在投標報價時適當提高，到最終結(jié)算的時候即可增加利潤；（3）一些工程中會列有暫定項目，對于此類項目，業(yè)主如果有要求，在不影響總報價的情況下我們可以適當?shù)奶岣?。如果是不確定的項目，單價就可以做的低一些。（4）有一些項目分項中的清單沒有工程量，而業(yè)主要求這些項目采用單價包干報價時，我們可以適當?shù)奶岣邌蝺r。因為這些項目在結(jié)束工程之后一般會按實結(jié)算款項。不平衡報價的使用是有條件的，必須在一開始對工程量清單進行仔細的核對，尤其是對報價影響較大的因素，需要減小風(fēng)險。

2）突然降價法

突然降價法是一種迷惑對手的辦法，開始的時候故意放出一個相對比較高的價格，再投標即將結(jié)束的時候降低報價，讓對手措手不及。采用這種方法，需要在改動報價之前計算好降價的幅度，繼而根據(jù)對手的實際情況作出相應(yīng)的對策。

3）多方案報價法

某些招標文件中曾有過規(guī)定，可以提出自己的建議方案。在招標文件中，若有某些工程條款不清楚的話，必須及時對風(fēng)險進行評估。組織有經(jīng)驗的工作人員對原招標文件進行研究，報出一個科學(xué)合理的最優(yōu)方案，以便吸引業(yè)主，提高中標率。

4）爭取評標獎勵加分

某些招標文件中曾有過規(guī)定，投標人如果承諾的工期或者質(zhì)量等指標高于招標文件的規(guī)定時，可給予適當?shù)脑u標加分獎勵。投標人可以利用自身優(yōu)勢來考慮這個因素，如先進的施工技術(shù)或者標準化的施工隊伍等因素來爭取評標加分獎勵，這樣有利于在競爭中取勝。但要注意，再保證整個工程質(zhì)量的前提下，自身承諾提高的某些標準，如果導(dǎo)致成本增加，導(dǎo)致項目有所虧算，即使獲得評標獎勵而中標，那么這樣的中標也就沒有意義了。

4　結(jié)束語

總之，施工企業(yè)在投標報價的過程中，要根據(jù)項目工程的具體情況進行分析，確定出一個最優(yōu)的施工方案，在利潤、成本和風(fēng)險等因素中，確定多方案比較法，巧妙結(jié)合報價策略和技巧的組合，發(fā)揮其最大優(yōu)勢，確定一個最佳報價。投標競爭不僅僅是投標人的專業(yè)水平的競爭，也是一個企業(yè)的綜合素質(zhì)和綜合實力的展示，所以我們只有在平時工作中不斷地積累和學(xué)習(xí)，才能在日益發(fā)展的社會中與時俱進，共同進步。

參考文獻

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篇8

任何事物都是在特定的條件下，基于某種需要而產(chǎn)生，并遵循一定規(guī)律向前發(fā)展演進的。人類自從有了群體活動，即有了一定意義上的控制。20世紀40年代至70年代初，在內(nèi)部牽制思想的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了內(nèi)部控制制度的概念。內(nèi)部會計控制根本目的在于保證會計資料的責(zé)任準確，保證單位資金、財產(chǎn)的安全、完善，保證單位的各項財務(wù)收支及其會計核算符合國家法律、法規(guī)和國家統(tǒng)一的會計制度的規(guī)定。亦即為了保證業(yè)務(wù)活動的有效進行，保護資產(chǎn)的安全和完整，防止、糾正錯誤與舞弊，保證會計資料的真實、合法、完整而制定和實施的政策與程序。

二、基建財務(wù)內(nèi)部會計控制的重要性

基本建設(shè)投資是國家資產(chǎn)投資的主要形式，是擴大再生產(chǎn)、增加固定資產(chǎn)的重要渠道。在我國國家資產(chǎn)投資需求很大，尤其是在基礎(chǔ)設(shè)施投資方面增長的潛力是巨大的。固定資產(chǎn)投資作為社會總需求的重要組成部分，是國家對經(jīng)濟實施宏觀調(diào)控所采取政策中包含的一項重要內(nèi)容，通過政府投資，啟動和引導(dǎo)社會投資，推進經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整和地區(qū)經(jīng)濟協(xié)調(diào)發(fā)展，促進產(chǎn)業(yè)升級和技術(shù)進步，確保國民經(jīng)濟持續(xù)、穩(wěn)定、快速增長?；椖烤哂腥蝿?wù)規(guī)模大，耗資大；工期長，涉及面廣；質(zhì)量要求高，技術(shù)高、工藝復(fù)雜；環(huán)境因素制約多而復(fù)雜；項目變化大等顯著的特點。因此在竟爭激烈的商品生產(chǎn)和市場交換中，無論是投資者，還是建設(shè)者，都難以承受因管理不善所帶來的損失。而從事基本建設(shè)投資與財務(wù)管理工作的人員，也由于變動較大，使得從事該項工作的人員是在摸索中開始，在摸索中結(jié)束。對于投資的合理控制、監(jiān)督就顯得非常不足，其造成的失控也就顯而易見。故此加強基本建設(shè)財務(wù)管理的專業(yè)化、系統(tǒng)化，強化其內(nèi)部控制也就勢在必行。

三、基建財務(wù)內(nèi)部會計控制的設(shè)計

內(nèi)部控制本身是有成本的，控制環(huán)節(jié)太多會帶來效率損失，所以在進行內(nèi)部控制設(shè)計時必須考慮到控制成本、效率和風(fēng)險水平的比較。在工作中，我們總結(jié)了基建財務(wù)管理中的一些關(guān)鍵業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)和關(guān)鍵控制點，設(shè)計好這些關(guān)鍵環(huán)節(jié)的控制措施，能取得事半功倍的效果，不僅能節(jié)約控制成本，還能提高控制效率，使內(nèi)部控制更為簡潔和更具操作性。

（一）出納環(huán)節(jié)的控制設(shè)計。所有的資金都是經(jīng)過出納之手流出的，出納環(huán)節(jié)的控制至關(guān)重要。有些單位的出納貪圖省事，支票填寫不規(guī)范給單位帶來很大風(fēng)險和損失。出納簽發(fā)支票時，除支票金額必須與付款憑單一致、印鑒齊全外，還必須注意三個要件：

1.支票必須用碳素黑水填寫。中國人民銀行規(guī)定，填寫支票時必須使用碳索黑水，因為用其他黑水填寫的支票容易被涂改。一旦支票被非法涂改、挪用而造成損失，按照有關(guān)法律規(guī)定和判例，損失由出票人自行承擔。

2.支票必須填寫收款單位名稱，且收款單位名稱必須與相關(guān)合同上的單位名稱、出具發(fā)票的單位名稱三者核對一致。不填寫收款單位名稱的支票容易被對方業(yè)務(wù)人員挪用；支票上的收款單位名稱與相關(guān)合同單位名稱不一致的容易產(chǎn)生合同糾紛或留下隱患；合同單位名稱與出具發(fā)票的單位名稱不一致則是工程被非法轉(zhuǎn)包的典型標志。

3.支票必須填寫金額，不得簽發(fā)空白金額的支票?？瞻捉痤~的支票一旦丟失，可能產(chǎn)生無法頂計的損失。如果基建業(yè)務(wù)的金額已經(jīng)確定，開出支票時支票金額必須填寫完整。有時業(yè)務(wù)人員在辦理有關(guān)項目的前期手續(xù)或外出采購時，確實難以確定支票用款金額，這時應(yīng)請業(yè)務(wù)人員合理估計或電話詢問交易金額，以便確定用款金額的范圍。

（二）材料管理環(huán)節(jié)的控制設(shè)計。工程材料的核算與管理是基建財務(wù)的重要內(nèi)容，特別是安裝工程所用材料。材料管理主要包括三個方面的內(nèi)容。

1.材料采購。按照《建設(shè)工程施工合同》通用條款的規(guī)定，甲方供應(yīng)的材料設(shè)備內(nèi)容應(yīng)在《合同》的“材料設(shè)備一覽表”中約定，作為施工合同附件，因此，在審核處理有關(guān)材料、設(shè)備采購的業(yè)務(wù)時，應(yīng)對照合同附件，按照約定的品名和數(shù)量購買，如果合同附件中沒有約定，則應(yīng)由乙方自行采購。在材料采購業(yè)務(wù)中，鋼筋、水泥、木材等大宗物資的采購應(yīng)實行招標管理，在簽訂材料采購合同時，材料預(yù)付款一般不超過合同標的額的30% ，最多不超過50%。

2.材料領(lǐng)用，即材料出庫。大型建筑公司承接工程項目后，一般組織幾支施工隊伍共同施工，建筑公司只負責(zé)項目管理與協(xié)調(diào)工作。在施工過程中，何支施工隊都有自己的材料領(lǐng)料員到甲方材料倉庫領(lǐng)料，容易造成混亂或冒領(lǐng)材料。甲方可以與乙方約定，由乙方指定一名材料領(lǐng)料員到甲方材料倉庫辦理領(lǐng)料業(yè)務(wù)并在領(lǐng)料單上簽字，甲方只對乙方指定人員辦理材料結(jié)算業(yè)務(wù)。

3.材料結(jié)算。甲方應(yīng)與乙方約定，每月底辦理當月有關(guān)甲方供應(yīng)材料的結(jié)算業(yè)務(wù)，以便甲方及時扣回工程預(yù)付款項。具體程序是：材料倉庫管理人員在每月25日前將材料出庫單交基建財務(wù)人員，財務(wù)人員認真審核出庫單后據(jù)此編制材料結(jié)算單，材料結(jié)算單包括材料名稱、材料用量、材料預(yù)算價格、材料實際價格、材料采購保管費、材料結(jié)算單位及經(jīng)辦人員簽章等內(nèi)容，月底財務(wù)人員將材料結(jié)算單轉(zhuǎn)施工單位財務(wù)人員核對、簽字后，按預(yù)算價格從付給乙方的工程進度款中扣除。

（三）工程進度款支付環(huán)節(jié)的控制設(shè)計。工程進度款是甲方與施工單位日常結(jié)算的主要內(nèi)容，進行工程進度款結(jié)算的主要依據(jù)是工程監(jiān)理人員出具的工程進度表和付款通知單。財務(wù)人員主要審核工程進度表和付款通知單的以下內(nèi)容：工程進度表中的報量內(nèi)容與標底的相關(guān)部分或變更通知是否相符，并特別注意有關(guān)工程變更的內(nèi)容；報量項目中定額套用是否有大額高套現(xiàn)象；付款通知單是否有甲方、施工單位、監(jiān)理單位三方的簽章等。此外，工程進度款一般不能直接付給施工單位下屬的施工隊伍，確需直接付給施工隊伍的，則必須由施工單位開具發(fā)票，施工單位派駐工地代表簽字同意。

（四）工程竣工財務(wù)決算環(huán)節(jié)的控制設(shè)計。

工程竣工財務(wù)決算是確定基建工程造價的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。工程竣工財務(wù)決算的主要內(nèi)容包括基建工程材料清理、往來賬清理、竣工決算報告審核等內(nèi)容。

1.基建工程材料清理。在工程竣工決算前，財務(wù)部門應(yīng)將甲方購買的所有材料、設(shè)備進行分類清理并將材料結(jié)算單復(fù)印件和甲方自行采購、出庫的材料清單交決算審核人員，以便審核工程量和預(yù)算定額套用是否準確。

2.決算報告審核。按照有關(guān)規(guī)定，基建項目竣工決算必須經(jīng)注冊會計師審計才具有法律效力，所以財務(wù)人員在審核決算報告時首先要審查決算報告是否有建設(shè)單位、施工單位和會計師事務(wù)所三簽章。出于自身利益考慮，施工單位有時拒絕在決算報告上簽字，日后就有關(guān)工程事項又重新提訟，給建設(shè)單位造成潛在風(fēng)險。其次是審查決算中是否包括已結(jié)算或由其他單位負責(zé)施工的單項工程，以防止施工單位虛報或重報工程量。最后審查決算中是否包含甲方作為獨立項目外包的內(nèi)容，這部分工程量按規(guī)定應(yīng)給子施工單位配合費，配合費可按照雙方事先的約定執(zhí)行。

3.往來賬清理。在根據(jù)審核后的決算報告與施工單位辦理最后的工程款結(jié)算時，必須對雙方發(fā)生的所有往來款項進行清理，清理的主要內(nèi)容包括頂付備料款、應(yīng)收甲方供料款、其他應(yīng)收款等項目。

經(jīng)過以上工作程序，最后與施工單位結(jié)算工程款時，財務(wù)人員還要復(fù)查甲方供料及材料差價部分是否結(jié)轉(zhuǎn)完整，因為工程竣工決算審計報告書中對甲方供料的處理一般是指出“由甲乙雙方自行結(jié)算”，所以這部分內(nèi)容容易被遺漏。另外，付款時要根據(jù)施工合同約定，留足工程質(zhì)量保證金，以免日后出現(xiàn)工程質(zhì)量問題而陷于被動。

作者簡介：

篇9

法律規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員有權(quán)依法承包本集體經(jīng)濟組織發(fā)包的農(nóng)村土地。因此，嚴格界定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員的資格是落實農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的最基本的問題，但對以下幾類特殊人員，其土地承包權(quán)需特殊對待。

戶口不在本村的人員。法律規(guī)定，、武裝部隊的現(xiàn)役義務(wù)兵和符合國家有關(guān)規(guī)定的士官，高等院校、中等職業(yè)學(xué)校的在校學(xué)生，已注銷戶口的刑滿釋放回本村的人員，只要原戶口在本村就享有農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。對于承包期內(nèi)，義務(wù)兵提干的、三級以上士官(國家安排工作)和高等院校畢業(yè)生，是否應(yīng)該收回已經(jīng)取得的承包地，法律沒有明確的規(guī)定。我認為，應(yīng)該按照承包方的意愿來決定。

婚姻狀況發(fā)生變更的農(nóng)村婦女。法律規(guī)定，由于婚嫁等原因遷入新居住地的婦女，新居住地應(yīng)優(yōu)先為其解決承包地，對于新居住地確實沒有土地可以安排，原居住地應(yīng)保留其承包地。對于婦女喪偶或離婚仍在原居住地生活的，原居住地應(yīng)保留其全部或一份承包地；如果不在原居住地生活而合法遷入其他地方的，新居住地應(yīng)優(yōu)先為其解決承包地，在解決之前，原居住地不得收回其承包地。

將戶口遷入小城鎮(zhèn)的農(nóng)民。法律規(guī)定，承包期內(nèi)，承包方全家遷入小城鎮(zhèn)落戶的，應(yīng)當按照承包方的意愿，保留其土地承包經(jīng)營權(quán)或者允許其依法進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)。中發(fā)[2000]11號文和國發(fā)[2001]6號文，提出對批準在小城鎮(zhèn)落戶的農(nóng)民，可保留農(nóng)村的承包地。因此，可以這樣界定：凡2000年6月13日前將戶口遷入小城鎮(zhèn)的農(nóng)民，村集體沒有收回承包地的，可以繼續(xù)享有土地承包經(jīng)營權(quán)；已經(jīng)收回的，不再享有。2000年6月13日后將戶口遷入小城鎮(zhèn)的農(nóng)民，應(yīng)當按照本人的意愿允許保留其承包地。

購買城鎮(zhèn)戶口和按國家照顧政策將戶口遷入城鎮(zhèn)的人員。對于這部分人員，原則上不應(yīng)該享有農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。但是，如果這部分人員一直在原居住地生活，享受著與其他村民一樣的權(quán)利，承擔著一樣的義務(wù)，只要經(jīng)本集體經(jīng)濟組織2/3以上成員同意，可保留其農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)。

(泰安市委黨校 何傳新)

門檻分析法確定用地規(guī)模

城市在其發(fā)展過程中將會遇到各種各樣的限制。門檻理論將其歸納為三類，即自然地理條件限制、技術(shù)設(shè)施條件限制和城市結(jié)構(gòu)限制。

自然地理條件限制，指由于城市周圍的地形和自然條件所導(dǎo)致的限制條件。指由于城市周圍的地形和自然條件所導(dǎo)致的限制條件。如陡峭山地、沼澤地、河流限制城市用地連續(xù)擴展，或是由于其他資源限制城市不能再向外發(fā)展，否則將超出城市區(qū)域的環(huán)境容量，進而要突破其限制門檻的話，就得付出一筆附加投資，使其總投資比一般情況下的城市發(fā)展需要大。

技術(shù)設(shè)施條件限制?；A(chǔ)設(shè)施系統(tǒng)在擴展過程中遇到約束也會對城市空間發(fā)展起限制作用，如供水系統(tǒng)、交通系統(tǒng)、排水系統(tǒng)，一旦城市規(guī)模突破這些系統(tǒng)所能承受的上限時，就必須通過附加投資，才能為城市發(fā)展開拓一個新的用地區(qū)。

城市結(jié)構(gòu)限制。是由城市內(nèi)部土地利用現(xiàn)狀構(gòu)成的城市發(fā)展限制。如城市人口規(guī)模不斷擴大，城市中心用地產(chǎn)生擴展要求，然而卻受到現(xiàn)有建成區(qū)限制，為改建城市中心區(qū)，就必須遷出部分人口，相應(yīng)也就增加城市建設(shè)的額外成本。

城市用地擴展、人口增長與投資費用的關(guān)系是一種階躍性的關(guān)系。當不存在門檻限制時，城市建設(shè)的投資費用沿斜線呈緩慢增長的趨勢，而一旦遇到一個發(fā)展門檻，投資費用就突然增加，以作為克服門檻的額外費用。

盡管城市用地在向外擴展過程中，許多限制條件通過追加投資可以改善，但有的限制條件幾乎是不可能跨越的。于是可以得出結(jié)論：對于一個特定的城市，在一定時期和技術(shù)經(jīng)濟條件下，城市的遠景用地發(fā)展規(guī)模有一個極限，或者是不同的發(fā)展階段將對應(yīng)著不同的規(guī)模。門檻分析確定城市規(guī)模的步驟是：

(1)尋找出制約城市發(fā)展的主要限制條件。

(2)在現(xiàn)有資源條件下，城市不須增加任何投資時，所能達到的規(guī)模。

(3)做某些改造和投資后，獲得新的可利用資源。

(4)計算城市發(fā)展的極限規(guī)模。

不同的城市在不同的階段有不同的規(guī)模，并處于不斷變化之中，城市的用地規(guī)模每一次擴展都必須克服當前的門檻才能進入下一輪的增長。

(信息工程大學(xué)測繪學(xué)院 李愛民　鄭州市國土資源局 呂安民)

合理約定定金可避免惡意毀約――與《土地競買保證金約束力待增》一文商榷

2008年第7期《中國土地》(總第271期)刊發(fā)的《土地競買保證金約束力待增》一文，作者對《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》示范文本第三十一條的規(guī)定產(chǎn)生了疑問，擔心這種約定為一些以招拍掛方式取得用地的競得人惡意毀約留下了空間。對此，筆者有不同觀點。

第一，競買保證金的概念和功能不同于定金。

競買保證金是由出讓人設(shè)定的，用地意向人按規(guī)定支付競買保證金是取得競買人資格的必要條件，同時也是約束競買人規(guī)范參與招拍掛活動的一項保障措施。競買保證金金額不受法律限制，如果出讓人為了讓具備資金實力的用地意向人參與競買活動，可以確定競買保證金金額超過起始價的20％。當招標、拍賣或者掛牌方式確定中標人、競得人后，根據(jù)《招標拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》及《擔保法》規(guī)定，競得人支付的競買保證金相當于成交價款20％的部分，轉(zhuǎn)作受讓地塊的定金，超過的部分不能起到擔保作用，只能算作是預(yù)付款。定金的法律效力是：中標人、競得人不履行約定義務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；出讓人不履行約定義務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。由此可見，竟買保證金無論是概念還是功能，均不同于定金。

第二，應(yīng)該正確理解《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》示范文本第三十一條規(guī)定的意義。

該條款規(guī)定：“受讓人因自身原因終止該項目投資建設(shè)，向出讓人提出終止履行本合同并請求退還土地的，出讓人報經(jīng)原批準土地出讓方案的人民政府批準后，可以退還除本合同約定的定金以外的全部或部分國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價款(不計利息)，收回國有建設(shè)用地使用權(quán)”，此條規(guī)定是符合節(jié)約用地政策要求的，在實際工作中也具有可操作性。能夠及時、快速、妥善處理未開工或中途停建問題項目，防止樓盤“爛尾”現(xiàn)象的發(fā)生，避免社會資源的浪費，減少企業(yè)的經(jīng)濟損失。因此，當企業(yè)因為資金嚴重不足等自身原因沒有能力繼續(xù)建設(shè)的，企業(yè)就可以提出申請，政府依法經(jīng)過調(diào)查核實后，如果認為企業(yè)確實沒有繼續(xù)建設(shè)的能力，就應(yīng)該按照合同約定同意收回國有建設(shè)用地使用權(quán)。

根據(jù)以上兩個要點，我們可以解

答該文作者關(guān)于“給土地競得人惡意毀約留下空間”的擔憂：一是出讓人確定競買保證金金額可以超過起始價的20％。二是該文舉例：“競買金為1000萬元，其中400萬元轉(zhuǎn)作定金后，其余600萬元轉(zhuǎn)為土地出讓價款的預(yù)付款”，這種做法是正確的。三是《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》示范文本第三十一條規(guī)定的真正目的是節(jié)約集約用地、防止社會資源浪費。作者所擔心的 “惡意”現(xiàn)象是不會存在的，因為競得人只有在利益驅(qū)動下才能去“惡意”毀約，而文中所舉例子中，競得人毀約是沒有任何利益可圖的，反而會損失定金。相反，如果定金金額約定過低，就可能會出現(xiàn)競得人隨意毀約。可見，如果定金約定為出讓價款的20％，根據(jù)現(xiàn)實情況完全能夠避免競得人隨意毀約的可能性。

(山東省嘉祥縣國土資源局 高舒暢 張志勇)

違法用地罰款額低得離譜!

對違法用地的處罰主要依據(jù)是《土地管理法實施條例》第四十二條。該條款規(guī)定：“依照《土地管理法》第七十六條的規(guī)定處以罰款的，罰款額為非法占用土地每平方米30元以下”，該條例自1999年1月1日起施行以來，處罰標準一直未變。

基層實際操作中，為了體現(xiàn)違法用地性質(zhì)的不同，在并處罰款時，一般采用分等定級的方法，即占用基本農(nóng)田與占用一般耕地不同，占用耕地與占用園地不同，占用園地與占用建設(shè)用地及其他未利用地又有不同。根據(jù)罰款額最高不得超過30元／平方米的規(guī)定，相應(yīng)分成25元、20元、15元等不同的檔次。

從違法用地的實際處罰情況來看，目前的違法建筑多為鋼筋混凝土結(jié)構(gòu)，如執(zhí)法部門未能及時發(fā)現(xiàn)，或遇違法當事人頂風(fēng)搶建，之后的拆除工作必須組織大型機械。當違法用地既成事實以后，按法律規(guī)定對違法用地行為立案調(diào)查，查清事實后下達行政處罰決定書，并移交法院強制執(zhí)行。但法院因為人手不足及各類執(zhí)行案件過多等原因，很難執(zhí)行到位。于是，違法用地在違法當事人“積極”繳納了罰款(每畝最高不超過2萬元)后就變相地成為了“合法用地”，其違法成本不可謂不低。

篇10

委托人：陳春明，男，城鎮(zhèn)居民，住重慶市北碚區(qū)歇馬路42號。

被告：重慶華隆電氣有限公司。住所地：重慶市北部新區(qū)高新園黃山大道中段5號水星科技大廈b座一樓。 法定代表人：劉仕群，該公司董事長。

委托人：魯儼，重慶公鳴律師事務(wù)所律師。

委托人：幸立，重慶公鳴律師事務(wù)所律師。

被告：盛廷嵩，男，漢族，1974年11月5日出生，重慶市人，務(wù)農(nóng)，住重慶市渝北區(qū)雙堰村4社。

原告重慶宏揚電力器材有限責(zé)任公司(以下簡稱宏揚公司)與被告重慶華隆電氣有限公司(以下簡稱華隆公司)、被告盛廷嵩加工合同糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告宏揚公司的委托人陳春明，被告華隆公司的委托人魯儼、幸立，被告盛廷嵩等到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理完畢。 原告宏揚公司訴稱，XX年10月20日和XX年10月27日，宏揚公司與華隆公司雙方分別簽定了一份《加工承攬合同》，該合同約定：由宏揚公司給華隆公司的大跨度電攬橋架進行熱鍍鋅加工，宏揚公司按約履行了自己的義務(wù)，華隆公司來宏揚公司處理貨后按約給付了部份貨款187635元的支票，但原告在銀行進帳時發(fā)現(xiàn)該支票屬空頭支票，原告數(shù)次找到華隆公司要求給付所欠貨款，但均無結(jié)果，因華隆公司對由盛廷嵩簽收的貨物，認為與華隆公司無關(guān)，故我公司亦起訴了盛廷嵩，請求判令兩被告給付我公司加工費338346元，并承擔本案訴訟費。 被告華隆公司辯稱，XX年10月20日和XX年10月27日，宏揚公司與華隆公司簽訂合同屬實，我公司出具的支票系預(yù)付款，并非宏揚公司陳述的結(jié)算款項，宏揚公司提供的10張送貨單，除XX年10月25日、同年10月25日、同年10月24日三次送貨，即曹旭東、周富學(xué)簽字的無異議外，其余署名盛廷松的，我公司未委托過盛廷松簽收貨物，此部份貨物與我公司無關(guān)。 被告盛廷嵩辯稱，宏揚公司的七張送貨單，是我簽字屬實，因書寫習(xí)慣我一直簽寫為盛廷松，是華隆公司電話同我聯(lián)系要求我拉貨，拉出貨物橋架到北碚三溪口，加工好后拉回華隆公司均沒有出手續(xù)，是華隆公司一個姓皮的人收的貨，我喊棒棒去下貨，而且每次我都把油票給華隆公司結(jié)了帳的，周富學(xué)和我一樣都是跑車的，他清楚此事，不可能是我把貨拉走了，請求法院秉公判決。

經(jīng)審理查明，XX年10月20日，宏揚公司(承攬方)與華隆公司(定作方)協(xié)商一致，簽訂加工承攬合同，該合同約定，定作方委托承攬方就大跨度電纜橋架熱鍍鋅處理，經(jīng)雙方充分協(xié)商，訂立合同。第一條，加工成品為大跨度電纜橋架熱鍍鋅， 規(guī)格為δ=15mm、單位噸，數(shù)量10，價格4500元，備注為最終以實際驗收合格的熱鍍鋅電纜橋架數(shù)量結(jié)算。第二條加工成品質(zhì)量要求、驗收標準和方法：符合中國工程建設(shè)標準化協(xié)會標準《鋼制電纜橋架工程設(shè)計規(guī)范》及中華人民共和國機械行業(yè)標準《戶內(nèi)戶外鋼制電纜橋架防腐環(huán)境技術(shù)要求》中關(guān)于橋架熱浸鋅質(zhì)量指標的要求。第三條，產(chǎn)品用途：用于青島大鑫興建物資有限公司西南海爾重慶工業(yè)園項目。第四條交(提)貨時間及地點：承攬方廠區(qū)。第五條運輸辦法及費用承擔：汽車運輸(費用由定作方承擔)。第六條結(jié)算方式及期限：加工完畢后定作方按實際總金額支票結(jié)算。第七條其他：1、熱鍍鋅質(zhì)保期為三年。2、加工產(chǎn)品單價不能隨意變更，如有變動需經(jīng)雙方協(xié)商。第八條違約責(zé)任：按照《合同法》有關(guān)規(guī)定承擔相應(yīng)經(jīng)濟和法律責(zé)任，若承攬方鍍鋅產(chǎn)品未達質(zhì)量要求應(yīng)作重新處理，造成定作方產(chǎn)品無法使用的應(yīng)賠償，包括承擔定作方向客戶承擔的違約責(zé)任。第九條糾紛的處理：加工承攬合同發(fā)生糾紛時，當事人雙方應(yīng)協(xié)商解決：協(xié)商不成時任何一方可向合同管理機關(guān)申請調(diào)解、仲裁，也可以直接向人民法院起訴。本合同自XX年10月20日起生效，合同履行完畢即失效。本合同執(zhí)行期間，雙方不得隨意變更和解除合同，合同如有未盡事宜，應(yīng)由雙方共同協(xié)商，作出補充規(guī)定，補充規(guī)定與本合同具有同等效力。本合同正本一式四份，定作方和承攬方各執(zhí)兩份。XX年10月27日，宏揚公司(承攬方)與華隆公司(定作方)協(xié)商一致簽訂加工承攬合同，此合同對加工產(chǎn)品、加工產(chǎn)品質(zhì)量要求、驗收標準和方法、產(chǎn)品用途、交(提)貨時間及地點、運輸辦法及費用承擔、結(jié)算方式及期限(為加工完畢后定作方按實際總金額支票結(jié)算)，其他、違約責(zé)任、糾紛的處理，及合同生效時間為XX年10月27日生效等進行了約定。XX年10月24日，曹旭東在宏揚公司簽收價值23940元的橋架;XX年10月25日，曹旭東在宏揚公司簽收價值27675元的橋架;XX年10月26日，周富學(xué)在宏揚公司簽收價值33630元的橋架;XX年10月30日，盛廷嵩在宏揚公司簽收價值36897元的橋架;XX年11月3日，盛廷嵩在宏揚公司簽收價值32889元的橋架;XX年11月7日，盛廷嵩在宏揚公司簽收價值32604元的橋架，上述六筆貨物價值187635元。XX年10月27日，華隆公司向宏揚公司出具出票日期為XX年11月7日的轉(zhuǎn)帳支票一張，用途為“熱鍍鋅加工費(限貳拾萬內(nèi)有效)”XX年11月10日，宏揚公司持付款金額為187635元的支票到銀行轉(zhuǎn)帳，銀行與“簽章與預(yù)留簽章不符”對此支票退票。XX年11月8日，盛廷嵩在宏揚公司簽收價值37392元的橋架;XX年11月9日，盛廷嵩在宏揚公司分別簽收價值32037元和42579元的橋架;XX年11月10日，盛廷嵩在宏揚公司簽收價值38703元的橋架。

在庭審中，證人周富學(xué)(男，漢族，1953年5月5日出生，重慶市人，城鎮(zhèn)居民，住重慶市江北區(qū)下橫街121號)陳述，“華隆公司一個女的叫我拉貨，還有一個姓龍的叫我拉貨，我拉了十幾車后，華隆公司叫盛廷嵩拉貨，我們拉貨時把車牌由華隆公司記載，我把貨拉到三溪口一個電鍍廠，宏揚公司出的送貨單是我簽的字，具體拉了十幾車記不清楚了，我在三溪口拉貨有過磅登記，拉回華隆公司后，他們登記，憑他們登記給我記帳，我經(jīng)過多次要運費，才把運費收到了”。證人文永長(男，漢族，1967年7月24日出生，四川省安岳縣人，農(nóng)民，住四川省安岳縣岳新鄉(xiāng)對坎村13組)陳述，我是棒棒，一起的有四人，在華隆公司下貨，我們上下貨無數(shù)次，盛老師的最多。另在庭審中，宏揚公司出具該公司從XX年9月25日到XX年11月27日期間車輛出入登記本一本，該登記本記載，從XX年10月23日到XX年11月11日期間，周富學(xué)、盛廷松均以所在單位為華隆公司，以及本人駕駛的車輛的牌照，事由有送貨有拉貨等，進行過登記。

以上事實有書證、當事人陳述、證人證言等為證，足以認定。 本院認為，XX年10月20日、XX年10月27日，宏揚公司與華隆公司簽訂的兩份承攬合同系當事人真實意思表示，兩份承攬合同均有效，在華隆公司按約定收取加工后的產(chǎn)品后，應(yīng)及時支付對價338346元，拒付應(yīng)承擔相應(yīng)民事責(zé)任，本案爭議焦點為，盛廷嵩在宏揚公司拉取的加工好的橋架，是否應(yīng)由華隆公司支付對價。在庭審中，華隆公司提出兩個理由：一、XX年11月7日支票款項，系華隆公司對宏揚公司的預(yù)付款。二、華隆公司從未委托過盛廷嵩在宏揚公司提貨，對這兩個事實，本院均不予以認定。理由如下：關(guān)于支票款項性質(zhì)問題，宏揚公司與華隆簽訂的兩份承攬合同約定的結(jié)算方式均為“加工完畢后定作方按實際總金額支票結(jié)算”均沒有約定華隆公司支付預(yù)付款的方式，XX年10月27日，華隆公司出具支票填制出票日期為XX年11月7日，并對支票支出款項限額為貳拾萬元內(nèi)，在此之前，XX年10月24日到XX年11月7日期間，華隆公司已在宏揚公司拉取了貨物。如按華隆公司所述，在加工承攬雙方在前面加工費未結(jié)清的情況下，卻預(yù)支以后的加工費，明顯有悖于日常生活經(jīng)驗，故本院認定華隆公司以支票方式支付對價187635元，系華隆公司與宏揚公司按XX年10月24日到XX年11月7日六張送貨單載明加工物累計結(jié)算之后，支付的相應(yīng)加工費對價。關(guān)于華隆公司是否委托盛廷嵩拉貨問題，一、從XX年10月24日到XX年11月7日六張送貨單，華隆公司對曹旭東、周富學(xué)拉貨無異議，對其中的三張由盛廷嵩簽字的三張送貨單有異議。此六張送貨單載明加工物價值187635元，同XX年11月7日支票上載明金額187635元相吻合，在庭審中華隆公司陳述187635元系宏揚公司填制，因此支票限額XX00元以內(nèi)由宏揚公司補記，故宏揚公司對此六張送貨單累計金額后，結(jié)算款項并無不當。二、華隆公司對周富學(xué)拉貨無異議，而周富學(xué)的證言同盛廷嵩的陳述相互映證，具體表現(xiàn)為，在華隆公司拉貨到宏揚公司時不出具書面手續(xù)，僅由華隆公司登記車輛牌照號，宏揚公司加工完畢后，周富學(xué)、盛廷嵩均應(yīng)在宏揚公司簽收，然后拉回華隆公司，此時雙方亦無需出具書面手續(xù)，周富學(xué)、盛廷嵩在華隆公司均憑華隆公司的記載的情況結(jié)算運費。三、盛廷嵩的陳述與證人文永長的證言相互映證，具體表現(xiàn)為，盛廷嵩多次要約力夫在華隆公司下貨。四、宏揚公司從XX年9月25日到XX年11月11日期間的車輛出入登記本記載，在此期間，盛廷嵩、周富學(xué)多次以華隆公司名義，送貨、拉貨。盛廷嵩以渝b83107貨車為運載工具，在渝北區(qū)等待貨運業(yè)務(wù)，在沒有華隆公司、宏揚公司明確確定運貨人的情況下，能以華隆公司的名義多次僅在北碚區(qū)的宏揚公司送貨亦拉貨，明顯有悖于日常生活經(jīng)驗。綜上，本院依照法律規(guī)定審核證據(jù)，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，按民事訴訟高度蓋然性標準，認定本案中，盛廷嵩在宏揚公司拉取加工好的橋架，均系華隆公司委托，在本案中，華隆公司應(yīng)支付宏揚公司款項338346元。

據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第五十四條、第八十四條、第八十五條、第八十八條第一款、第一百零六條，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十四條、第七十三條的規(guī)定，判決如下：

一、由重慶華隆電器有限公司支付重慶宏揚電力器材有限責(zé)任公司加工費338346元，此款限于本判決生效之日起十日內(nèi)付清。

二、駁回重慶宏揚電力器材有限責(zé)任公司對盛廷嵩的訴訟請求。 本案訴訟費13708元(其中受理費7585元，其它訴訟費3783元，)由重慶宏揚電力器材有限責(zé)任公司負擔4551元，由重慶華隆電器有限公司負擔9157元。

如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按照對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于重慶市第一中級人民法院。

審 判 長 鄔 瑾

審 判 員 宋良瓊

審判員 趙紅媚