導(dǎo)語：如何才能寫好一篇司法制度改革方案，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

記者（以下簡稱“記”）：您能否談?wù)勄髮W(xué)的經(jīng)歷，包括上大學(xué)之前當(dāng)兵的經(jīng)歷？

齊樹潔（以下簡稱“齊”）：我高中就讀于泉州一中。讀高中期間，1972年11月征兵時(shí)報(bào)名參軍，應(yīng)征入伍，自稱“投筆從戎”。那時(shí)從廈門出發(fā)，坐了10天9夜的軍用列車到烏魯木齊，分配在新疆軍區(qū)某部隊(duì)服役。1978年4月退伍，退伍后三個(gè)月，便參加當(dāng)年的高考。當(dāng)時(shí)報(bào)考的是北京大學(xué)中文系新聞專業(yè)，結(jié)果卻被法律系錄取。后來才得知北京大學(xué)中文系新聞專業(yè)是人民大學(xué)在期間合并過來的。“”結(jié)束后，人民大學(xué)要復(fù)辦。我如果被新聞專業(yè)錄取，那么就應(yīng)該到人民大學(xué)讀書。由于法律專業(yè)當(dāng)時(shí)屬于絕密專業(yè)，北大招生的老師認(rèn)為我政治條件好，于是便把我調(diào)劑到法律系。

記：部隊(duì)的生活對(duì)您影響也很大吧？

齊：在部隊(duì)的五年是十分艱苦的，現(xiàn)在想來如果沒有當(dāng)初在部隊(duì)的艱苦鍛煉，就不可能有現(xiàn)在的成就。部隊(duì)里強(qiáng)調(diào)的是對(duì)意志力的訓(xùn)練，不論什么樣的天氣，每天早上起來進(jìn)行體能訓(xùn)練。冬天里零下二三十?dāng)z氏度的嚴(yán)寒，在野外爬冰臥雪一整天是常有的事，很多人嘴巴都凍歪了。有時(shí)連續(xù)一個(gè)月不洗澡，一兩個(gè)月沒有青菜吃。現(xiàn)在想想當(dāng)時(shí)的艱苦生活，能夠在戈壁灘上堅(jiān)持五年多，完全依靠堅(jiān)強(qiáng)意志和青春熱血。

記：在如此艱苦的條件下，您是如何堅(jiān)持學(xué)習(xí)的？

齊：我一直堅(jiān)持寫日記，堅(jiān)持學(xué)英語。當(dāng)時(shí)我擔(dān)任連隊(duì)革命軍人委員會(huì)的宣傳委員，每天熄燈以后，以編黑板報(bào)的名義堅(jiān)持學(xué)習(xí)一小時(shí)。主要是背一本英文字典，雖然那本字典里面就只有5000個(gè)單詞，但我反復(fù)背誦，直到滾瓜爛熟的地步。我一個(gè)人苦讀英語，戰(zhàn)友們覺得很好笑。但是我還是堅(jiān)持學(xué)，認(rèn)為以后一定有機(jī)會(huì)用得上。因?yàn)樵诓筷?duì)期間堅(jiān)持自學(xué)，當(dāng)兵五年，我覺得知識(shí)量擴(kuò)大了很多。

記：您那屆那么多出色的老師和同學(xué)，誰對(duì)您影響比較大，或者印象比較深刻？

齊： 當(dāng)年北京大學(xué)有很多傳統(tǒng)是很好的。比如各系教師會(huì)到宿舍和學(xué)生談話，了解學(xué)習(xí)生活上的困難與煩惱。梁西教授曾到我宿舍和我談話，我告訴他說我喜歡中文，對(duì)法律不感興趣。他鼓勵(lì)我說，你喜歡中文讀法律也是大有作為的，法律是綜合性學(xué)科，文學(xué)能夠?qū)δ銓W(xué)習(xí)法律有很大的助益。他當(dāng)年的那番話使我非常感動(dòng)，很受鼓舞。還有件事情，我由于部隊(duì)鍛煉的因素，冬天床上就只鋪了一張草席。學(xué)校的后勤部門來巡視，發(fā)現(xiàn)這個(gè)同學(xué)很異常，這么冷的天怎么只鋪一層草席呢？我當(dāng)時(shí)不在宿舍。同學(xué)就開玩笑說這個(gè)同學(xué)家里很窮，買不起褥子。于是后勤部門就給我做了一床草墊鋪在上面。我得知后很感動(dòng)。一些很小的細(xì)節(jié)能夠體現(xiàn)一個(gè)大學(xué)最內(nèi)在的精髓。我工作以后，有了自己的學(xué)生以后，北大的很多傳統(tǒng)我都繼承發(fā)揚(yáng)了下來。比如，我堅(jiān)持給自己的學(xué)生送賀卡，鼓勵(lì)他們努力學(xué)習(xí)，送了二十多年，始終沒有間斷。

記：您到廈門大學(xué)就開始從事民事訴訟法領(lǐng)域的教學(xué)和研究了嗎？

齊：我來廈門大學(xué)時(shí)，法律系還沒有開設(shè)民事訴訟法課，我是第一個(gè)講這門課的教師。但我將民事訴訟法作為教學(xué)和研究方向完全是出于偶然的。1983年2月，我到司法部辦的全國民事訴訟法師資進(jìn)修班進(jìn)修了一個(gè)學(xué)期，回來后上課，教當(dāng)時(shí)廈門大學(xué)法律系復(fù)辦后的第一屆學(xué)生（1980級(jí)）?，F(xiàn)在我成為廈大法學(xué)院資歷最老的在職教師了。

“我覺得研究民事訴訟法不能拘束于訴訟制度本身，要跳出訴訟法來研究，就像那句古詩說的――功夫在詩外。如果研究什么就關(guān)注什么容易導(dǎo)致視野不開闊，領(lǐng)域很狹窄。”

記：您覺得在您的專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)有什么樣的基本觀點(diǎn)？

齊：我覺得研究民事訴訟法不能局限于訴訟制度本身，要跳出訴訟法研究訴訟法，就像有句古詩說的――功夫在詩外。視野要開闊，如果研究什么就只關(guān)注什么，就很容易導(dǎo)致視野不開闊，領(lǐng)域很狹窄。我這幾年的研究覆蓋了大量民事訴訟制度以外的制度，如調(diào)解、仲裁、執(zhí)行等。我的研究特點(diǎn)是注重實(shí)踐，組織學(xué)生每年至少進(jìn)行兩次調(diào)研，調(diào)研后組織學(xué)生寫書。這些書出版后產(chǎn)生了很大的影響，如2002年出版的《英國證據(jù)法》。英國文化委員會(huì)和英國大使館還專門發(fā)來賀信慶祝該書的出版。

按照高校的學(xué)術(shù)評(píng)估機(jī)制，學(xué)?？粗械氖菍懳恼?，。雖然我出了很多書，但是由于個(gè)人發(fā)表的論文比較少，影響到了我現(xiàn)在的教授級(jí)別。組織學(xué)生寫書雖然并不迎合當(dāng)今的學(xué)術(shù)評(píng)估機(jī)制，但我認(rèn)為還是很有意義的。

記：通過這些年的研究，您如何評(píng)價(jià)中國當(dāng)下司法制度的改革？

齊：現(xiàn)在很多學(xué)者對(duì)西方了解多，對(duì)中國國情了解得少。包括高層的決策人士，他們很少在基層生活過，不了解百姓的生活狀況，也不了解百姓的想法?？偨Y(jié)前段的司法改革，我認(rèn)為確實(shí)有些措施脫離國情、脫離民眾、脫離法律。比如，最典型的是證據(jù)制度改革，舉證時(shí)限、對(duì)抗制、證據(jù)交換等，這些制度在西方社會(huì)可以運(yùn)作，在中國運(yùn)作卻沒有土壤。

我認(rèn)為，司法改革應(yīng)該立足本國國情，借鑒外國經(jīng)驗(yàn)，并且要節(jié)約司法資源，發(fā)展多元化的糾紛解決機(jī)制。近幾年來，我做了很多工作是關(guān)于多元化的糾紛解決機(jī)制的。2004年-2005年，我作為廈門市立法顧問，參與制定廈門市人大常委會(huì)關(guān)于完善多元化糾紛解決機(jī)制的決定。這個(gè)決定是中國第一部多元化糾紛解決機(jī)制（ADR）的地方立法。這是一種地方性立法開創(chuàng)性的表現(xiàn)，為全國很多地區(qū)提供了樣本。

記：當(dāng)下，我國很多法院將調(diào)解作為一種指標(biāo)，強(qiáng)調(diào)調(diào)解優(yōu)先，您對(duì)此有何看法？

齊：在社會(huì)轉(zhuǎn)型期間，各種糾紛數(shù)量激增的情況下，在短時(shí)間內(nèi)將調(diào)解優(yōu)先作為一種法院的司法政策，是一種權(quán)宜之計(jì)。你可以到東莞看看，這個(gè)小地方一年七八萬個(gè)案件，只有幾百個(gè)法官，有的法官每天工作十幾個(gè)小時(shí)，一年要審理1000多個(gè)案件。在法官數(shù)量有限的情況下，若不采取多元化糾紛解決機(jī)制，不強(qiáng)調(diào)調(diào)解，不強(qiáng)調(diào)依靠訴訟外機(jī)制和社會(huì)力量來協(xié)助解決糾紛，法院就無法承受案件壓力，糾紛就無法及時(shí)得到解決。不僅是在中國，在英國與美國也強(qiáng)調(diào)盡可能地避免訴訟。1995年英國的司法改革提出，在糾紛發(fā)生后，應(yīng)盡可能避免訴訟。

記：訴訟對(duì)法治的形成有著不可替代的作用，西方成熟的法治國家，已經(jīng)經(jīng)歷過了一個(gè)法治成熟的過程。而在中國強(qiáng)調(diào)盡量減少訴訟是否不大合適？

齊：很多人持這種觀點(diǎn)。但從現(xiàn)階段中國的情況來看，要建立一個(gè)完整的司法制度是一個(gè)漫長的過程。在基層社會(huì)，西方的這套制度在中國無法適應(yīng)，無法正常運(yùn)作。任何一個(gè)制度的引進(jìn)都要經(jīng)歷一個(gè)本土化的過程，不能機(jī)械地移植。中國受很多現(xiàn)實(shí)情況的制約，不具備推行現(xiàn)代司法制度的條件。我們沒有“三權(quán)分立”，也沒有“司法獨(dú)立”，怎么能推行西方式的現(xiàn)代司法制度呢？盡管法律規(guī)定要法官獨(dú)立審判，但我們現(xiàn)在法院有審委會(huì)制度，有黨政的領(lǐng)導(dǎo)，有政法委的協(xié)調(diào)，法官不可能真正做到獨(dú)立審判。

“現(xiàn)代司法制度是否就是西方引進(jìn)的那一套制度，而中國一些傳統(tǒng)的制度就一定要拋棄呢？現(xiàn)在看來則不是這樣的，很多風(fēng)俗習(xí)慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評(píng)價(jià)其就是落后的、違法的?！?/p>

記：您認(rèn)為當(dāng)前中國司法改革的出路在哪里？

齊：我寫過很多這方面的文章。我比較強(qiáng)調(diào)全局性、整體性，并且還要注重配套措施建設(shè)。我們現(xiàn)在缺乏一個(gè)司法改革法，缺乏一個(gè)全國統(tǒng)一的司法改革機(jī)構(gòu)。國家應(yīng)該授權(quán)一個(gè)統(tǒng)一的機(jī)關(guān)來進(jìn)行全國的司法改革，應(yīng)該建立一個(gè)全國司法改革委員會(huì)，公布統(tǒng)一的司法改革綱領(lǐng)。目前的司法改革缺乏民眾的參與與支持，司法改革方案總是脫離群眾。我認(rèn)為所有的改革方案應(yīng)當(dāng)在網(wǎng)上，鼓勵(lì)民眾參與討論并征求民眾的意見。在研究論證過程中應(yīng)當(dāng)充分考慮民眾的意見。

記：如果一些建議違背了法治的基本理念并且呼聲很高的情況下，我們司法改革應(yīng)該要怎樣做呢？

齊：以香港為例，2000年開始實(shí)行民事司法改革，成立領(lǐng)導(dǎo)小組，并在網(wǎng)上各種資訊文件。在它改革之前，英國已經(jīng)改革了，如果香港模仿英國進(jìn)行改革那不是更簡便？可是香港沒有這樣做，而是不斷堅(jiān)持聽取民眾意見，充分了解民情，民眾反對(duì)的就不做。從2000年一直到2009年4月才正式推行新的司法改革方案，那么長時(shí)間有條不紊地推行，讓民眾能夠慢慢接受、認(rèn)同。我們習(xí)慣于在很小范圍內(nèi)開幾個(gè)座談會(huì)就代替民情民意，民眾無法看到司法改革的綱要，不知道我們司法改革的目標(biāo)和各個(gè)階段目標(biāo)是什么。司法改革一定要跳出訴訟制度的局限，宏觀地考慮，周密地部署，否則沒法解決如此眾多復(fù)雜的問題。

記：河南省高院走進(jìn)農(nóng)村很大原因是案件量不大，如果換成廈門的思明區(qū)法院，法官走向基層，案件就有可能辦不過來，這樣會(huì)不會(huì)造成司法體制的二元化？

齊：比如，外國的很多簡易法院或初級(jí)法院相當(dāng)于我們農(nóng)村的派出法庭，他們的法官不需大學(xué)本科畢業(yè)，不需要通過司法考試，法官是本地人，熟悉本地的風(fēng)俗習(xí)慣。通過這幾年調(diào)查發(fā)現(xiàn)，很多基層法官告訴我，去民間調(diào)解糾紛，用當(dāng)?shù)胤窖灾v情理，講風(fēng)俗習(xí)慣，當(dāng)事人可以接受，效果比較好。相反地，如果用普通話講法律，他們會(huì)抵觸。用方言講情理與風(fēng)俗習(xí)慣的就是本地土生土長的法官，他們不是院校畢業(yè)的，他們用情理解決糾紛卻處理得更好，這就是現(xiàn)在基層司法的現(xiàn)狀。農(nóng)村的司法應(yīng)與城市的有所不同，對(duì)農(nóng)村司法隊(duì)伍的建設(shè)應(yīng)該從實(shí)際出發(fā)。

記：當(dāng)前，我國法院設(shè)立了一些上訪部門，很多當(dāng)事人在判決后通過上訪途徑來解決問題，您怎么看待這一現(xiàn)象呢？

齊：這是社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的現(xiàn)象，也是中國政治體制所決定的。這一問題短期內(nèi)無法解決。民眾比較相信黨政機(jī)關(guān)，他們?nèi)h政機(jī)關(guān)申訴，要求法院改判處理，這樣造成了一種惡性循環(huán)。在當(dāng)前可看作多元化糾紛解決機(jī)制的一種環(huán)節(jié)，它也可以解決一部分糾紛，但它對(duì)司法權(quán)威產(chǎn)生了損害。目前法院待解決的很多糾紛，是法院沒能力解決，又被迫通過審判的形式去解決的問題。比如征地拆遷問題，這是政府行為，法院受制于政府，老百姓不能接受法院的判決就通過的途徑大量上訪。

我這幾年做了大量調(diào)研，這期間有些觀念也在轉(zhuǎn)變。以2001年為例，當(dāng)時(shí)一直在強(qiáng)調(diào)建立現(xiàn)代司法制度。那么，現(xiàn)代司法制度是否就是西方引進(jìn)的那一套制度，而中國一些傳統(tǒng)的制度就一定要拋棄呢？現(xiàn)在看來則不是這樣的，很多風(fēng)俗習(xí)慣有其合理性的一面，我們也要尊重，不能簡單非此即彼地評(píng)價(jià)其就是落后的、違法的。

“如果大家都只考慮個(gè)人利益，國家很難發(fā)展，國家要強(qiáng)盛，一定要有一批人愿意為她做出犧牲，不計(jì)較個(gè)人得失?！?/p>

記：您認(rèn)為現(xiàn)在學(xué)術(shù)界是否存在浮躁的情況？

齊：總體上來說，1990年代末大學(xué)擴(kuò)招以后，學(xué)生整體素質(zhì)在下降。另外，大學(xué)新校區(qū)的建設(shè)也阻塞了學(xué)生與老師的交流，學(xué)習(xí)完全靠學(xué)生的自覺，缺乏老師的引導(dǎo)。這兩個(gè)因素是導(dǎo)致整個(gè)高校教育質(zhì)量嚴(yán)重下降的主要原因。

學(xué)術(shù)總體上是浮躁的，很少有學(xué)者能夠真正走入社會(huì)去調(diào)查問題、研究問題，現(xiàn)在的學(xué)術(shù)研究現(xiàn)狀要求我們要有犧牲與奉獻(xiàn)精神。如果大家都只考慮個(gè)人利益，國家很難發(fā)展，一個(gè)國家一定要有一批人愿意為國家的事業(yè)做出犧牲，不去計(jì)較個(gè)人得失。

記：在您看來，學(xué)術(shù)界當(dāng)前的情況是否由于評(píng)估體系造成的？

齊：是的，很多評(píng)估體系是行政性的評(píng)估體系而非學(xué)術(shù)性的評(píng)估。每年的高校評(píng)估要花許多時(shí)間，很多學(xué)者為了拿到課題就去造假，就去“找關(guān)系”，為了課題而研究，而非為了問題而研究。上世紀(jì)七八十年代，沒有那么多評(píng)估體制；抗戰(zhàn)時(shí)期，在那么艱苦的環(huán)境反而培養(yǎng)出了大批杰出人才，培養(yǎng)出來了那么多的大師。

記：您覺得當(dāng)今中國學(xué)術(shù)研究的自由程度如何？

齊：總的來看，我認(rèn)為還是自由的。我組織編寫《美國司法制度》，對(duì)美國憲法和司法制度進(jìn)行評(píng)價(jià)，研究都還是很自由的，只是有些底線不可觸動(dòng)。比如維護(hù)憲法和黨的領(lǐng)導(dǎo)，這是學(xué)術(shù)研究的前提。外國的律師、法官也有自己的底線。他們的法官、律師職業(yè)道德的第一條就是要擁護(hù)憲法。法官、律師都必須宣誓捍衛(wèi)憲法和法律，不能反對(duì)憲法，不能批判憲法。

記：您對(duì)現(xiàn)在的青年學(xué)子有哪些建議？

齊：青年學(xué)子要立志為國家做貢獻(xiàn)，要樹立奉獻(xiàn)精神，要做出大成就一定要有犧牲精神。法學(xué)院的學(xué)生要有開闊的視野，廣泛閱讀，不能只看法律的書，要大量閱讀歷史、哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)學(xué)等人文、社會(huì)學(xué)科的書籍。同時(shí)，不能只滿足于理論的學(xué)習(xí)，還要積極參與社會(huì)實(shí)踐。

齊樹潔：

河北武安人。廈門大學(xué)法學(xué)院教授、司法改革研究中心主任、博士生導(dǎo)師。長期從事民事訴訟法、外國民商法、證據(jù)法、仲裁法、司法改革的教學(xué)及研究。曾被評(píng)為廈門大學(xué)教書育人優(yōu)秀教師，廈門大學(xué)教學(xué)名師，廈門市勞動(dòng)模范，廈門市優(yōu)秀律師，全國優(yōu)秀仲裁員。現(xiàn)為中國民事訴訟法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長，《東南司法評(píng)論》主編，《司法改革論評(píng)》主編，《仲裁研究》學(xué)術(shù)顧問。

主要著作及論文：

篇2

【關(guān)鍵詞】法學(xué)教育司法考試法科大學(xué)院構(gòu)想

日本稱法官、檢察官、律師三種法律專門職業(yè)人員為“法曹”。欲成為法曹，首先要通過競爭率極高的司法考試，然后在司法研修所中經(jīng)過一年半的司法研修，最終考試合格才能夠最終擔(dān)任法曹。在這種法曹培養(yǎng)制度下，法學(xué)教育與法曹選拔脫節(jié)，二者并無直接的聯(lián)系。司法考試嚴(yán)格限制人數(shù)，（注：日本選拔的法曹人數(shù)歷來較少，現(xiàn)行制度下，從20世紀(jì)60年代直到90年代初，每年司法考試合格人數(shù)只有500人左右。90年代以來開始增加合格人數(shù)，現(xiàn)在每年的合格人數(shù)為1000人左右。參見丁相順：《日本法律職業(yè)選拔培訓(xùn)制度及其改革》，《人民檢察》2000年第4期，第61頁。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也導(dǎo)致了日本司法人數(shù)不足，司法救濟(jì)不夠的弊端。20世紀(jì)90年代以來，隨著日本國際和國內(nèi)環(huán)境的變化，在規(guī)制緩和的大形勢下，長期依靠行政指導(dǎo)制調(diào)整社會(huì)關(guān)系的日本開始了由“事前規(guī)制型”向“事后檢查型”的改革。（注：關(guān)于日本司法改革的背景問題，參見2000年12月28日《法制日報(bào)》載《密切法律交流推進(jìn)中日友好——訪日本法務(wù)大臣高村正彥》一文，法務(wù)大臣高村正彥說：“人類即將進(jìn)入21世紀(jì)，對(duì)于日本而言，面臨社會(huì)、經(jīng)濟(jì)形勢的復(fù)雜多樣化以及國際環(huán)境的變化，當(dāng)務(wù)之急是推進(jìn)行政等各項(xiàng)改革，完成由‘事前限制型’社會(huì)向以個(gè)人責(zé)任為基礎(chǔ)的‘事后檢查型’社會(huì)的轉(zhuǎn)型。具體到司法領(lǐng)域，日本將大力推進(jìn)司法改革，完善法律制度體系，下個(gè)世紀(jì)，司法將在維護(hù)法治社會(huì)、保障國民權(quán)利等方面發(fā)揮更為重要的作用?！保┻@樣，為了解決司法人數(shù)不足的問題，大學(xué)的法學(xué)教育與司法考試制度、法曹培養(yǎng)制度、司法制度開始聯(lián)系起來，法學(xué)教育界和司法實(shí)務(wù)界提出了法科大學(xué)院構(gòu)想。

一、日本法學(xué)教育的基本特征與改革

日本的法學(xué)教育是在法制近代化過程中建立起來的。日本法學(xué)教育在明治時(shí)期就形成了官方與民間法學(xué)教育的二元格局，經(jīng)過明治政府的一系列統(tǒng)合措施，近代法學(xué)教育培養(yǎng)的法科學(xué)生為推進(jìn)日本法制近代化過程和國家的近代化發(fā)揮了巨大的作用。（注：丁相順：《日本近代法學(xué)教育的形成與法制近代化》，《法律史論集》2000年專集，法律出版社2001年版，第437頁。）

二戰(zhàn)以后，隨著司法考試制度的建立和精英型法律?教育日漸普及的情況下，法學(xué)教育成為一種法律修養(yǎng)式的普及型教育，“日本大學(xué)本科階段（四年制）法學(xué)教育的目的并不是培養(yǎng)法律的專職人才，而是一種為普及法學(xué)思維方式而開設(shè)的普通素質(zhì)教育。實(shí)際上，可以說這種教育的目的只是為即將步入社會(huì)的學(xué)生養(yǎng)成法律思維(Legalmind)為此，在日本各大學(xué)法學(xué)院的本科課程設(shè)置中，除法律方面的科目以外，往往還包括與法律職業(yè)無直接關(guān)系的政治學(xué)方面的內(nèi)容，四年制本科畢業(yè)生人多從事非法律工作”（注：[日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長論壇”國際研討會(huì)時(shí)發(fā)表的論文。參見此次研討會(huì)論文集。）。在現(xiàn)行司法考試制度下，不僅本科法學(xué)教育與法律職業(yè)無直接關(guān)系，而且研究生教育也與法律職業(yè)沒有直接關(guān)系。研究生院培養(yǎng)的法學(xué)碩士研究生和博士研究生大多從事法學(xué)教育和研究工作。目前日本全國共有622所大學(xué)（國立大學(xué)99所，公立大學(xué)66所，私立大學(xué)457所），其中有93所大學(xué)開展法學(xué)教育，擁?法學(xué)部或者法學(xué)院。法律專業(yè)學(xué)生畢業(yè)后的去向大體可以分為三類：?nbsp;部分充任中央國家機(jī)關(guān)和地方政府機(jī)構(gòu)的公務(wù)員；大部分人在各種民間的企業(yè)或公司中就職；只有極少一部分的畢業(yè)生能夠通過司法考試成為專門的法律職業(yè)家。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長論壇”國際研討會(huì)時(shí)發(fā)表的論文。參見此次研討會(huì)論文集。）

雖然司法考試對(duì)于大學(xué)生可以給予免考修養(yǎng)科目的待遇，大學(xué)法學(xué)部所學(xué)到的基礎(chǔ)知識(shí)也可以在司法考試中應(yīng)用上，但是，大學(xué)教育基本上不與法律職業(yè)發(fā)生直接的聯(lián)系?！爸匾氖且杂洃洖橹行牡乃痉荚嚒Ｒ淮慰荚嚹芊癯晒Q定著一個(gè)人的命運(yùn)，大學(xué)的法律教育基本上不起作用。”（注：[日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長論壇”國際研討會(huì)時(shí)發(fā)表的論文。參見此次研討會(huì)論文集。）

盡管在制度上，現(xiàn)行的法學(xué)教育與司法考試不存在直接的關(guān)聯(lián)，但在某種程度上，二者也存在著若即若離的聯(lián)系。法科學(xué)生要通過司法考試，大學(xué)的法學(xué)教育也是重要的知識(shí)積累。同時(shí)，由于法律職業(yè)的精英型特點(diǎn)，成為法曹是許多畢業(yè)生的理想，反過來，各個(gè)學(xué)校對(duì)司法考試合格人數(shù)也是相當(dāng)重視的，司法考試的通過率成為評(píng)判法學(xué)部水平高下的一個(gè)重要指標(biāo)，這也促使各個(gè)大學(xué)努力將教學(xué)目的服務(wù)于司法考試的需要。盡管如此；由于司法考試合格人數(shù)受到阻制，法學(xué)部致力于提高司法考試合格率的努力也是有限的，其著眼點(diǎn)只是通過提高司法考試合格率來提高學(xué)校的聲譽(yù)，而學(xué)校的主要教學(xué)對(duì)象仍然是那些不可能通過司法考試或者是不對(duì)司法考試抱有奢望的大多數(shù)學(xué)生。法學(xué)教育與法律職業(yè)沒有直接的關(guān)聯(lián)是日本當(dāng)代法學(xué)教育和法曹選拔的一個(gè)基本特征。

日本東京大學(xué)教授新堂幸司認(rèn)為“日本大學(xué)法學(xué)部的畢業(yè)生成為法律家的比例極低，雖然有法學(xué)部之名，但是成為法律家的極少，多數(shù)都進(jìn)入到行政官廳和企業(yè)”。（注：[日]新堂幸司：《“社會(huì)期待的法曹像”座談會(huì)》，（日本）《實(shí)用法律學(xué)雜志——法學(xué)家》，1991年第984號(hào)，第42頁。）早稻田大學(xué)原校長西原春夫教授認(rèn)為，“按照我國現(xiàn)在的制度以及現(xiàn)狀，司法考試不是大學(xué)的法學(xué)教育的出口，而是司法研修所培養(yǎng)法曹的入口?！保ㄗⅲ篬日]西原春夫：《法學(xué)教育與法曹養(yǎng)成制度》，（日本）《法律廣場》1980年第23卷第6號(hào)，第36頁。）因此，在選拔和造就職業(yè)法律家的問題上，當(dāng)代日本的法學(xué)教育體系顯得有些力不從心。

由于司法考試的技術(shù)性特點(diǎn)，也出現(xiàn)了一些專門為參加司法考試的考生服務(wù)的補(bǔ)習(xí)學(xué)校。由于這些學(xué)校針對(duì)性強(qiáng)，比起在大學(xué)參加科班式的課堂教學(xué)來，更多準(zhǔn)備報(bào)考司法考試的考生愿意參加各類司法考試補(bǔ)習(xí)學(xué)校。針對(duì)這種現(xiàn)象，一位美國學(xué)者指出，當(dāng)代日本法律教育體系對(duì)于司法考試和職業(yè)法律家的培養(yǎng)存在若干問題，這些問題主要包括：第一，法學(xué)部教育有些“高不成，低不就”，也就是對(duì)于成為法曹的學(xué)生來說，沒有受到充分的法律專業(yè)教育，而對(duì)于沒有成為法曹的學(xué)生來說，受到的法律專業(yè)教育又太多；第二個(gè)問題就是出現(xiàn)了所謂的“雙學(xué)?！眴栴}，也就是大多數(shù)參加司法考試的法科學(xué)生同時(shí)在法學(xué)部和預(yù)備校之間上學(xué)，在當(dāng)前司法考試和法學(xué)教育的體制下，并不能造就和選拔出具有豐富知識(shí)背景的學(xué)生，更多地是造就和選拔出具有法律技

巧的學(xué)生。（注：[美]丹尼爾.福特：《對(duì)討論問題的意見——從與美國的法學(xué)院相比較的觀點(diǎn)出發(fā)》，（日本）《實(shí)用法律學(xué)雜志——法學(xué)家》1999年第1168號(hào)，第28頁，第27頁。關(guān)于日美法學(xué)教育與司法考試的關(guān)系，華盛頓大學(xué)教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認(rèn)為，現(xiàn)在日本法學(xué)教育的方式和弊端與?痙際雜兇琶芮械牧擔(dān)諉攔?，虽然想成为聣劍惦y匭胍?nbsp;苦學(xué)習(xí)，但是，并不是在學(xué)習(xí)之初強(qiáng)烈地意識(shí)到司法考試的問題，不是為了考試而去學(xué)習(xí)。在大學(xué)時(shí)期，學(xué)生們不僅僅學(xué)習(xí)自己的專業(yè)，還要學(xué)習(xí)一般的修養(yǎng)課程，以及其他專業(yè)知識(shí)。也就是說，在大學(xué)時(shí)期學(xué)生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識(shí)。而在日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實(shí)上卻成為一種限制人數(shù)的競爭考試。而且學(xué)生們?yōu)榱藚⒓铀痉荚?，不得不盡早地做準(zhǔn)備。由于考試特別重視考試技巧，如果不是特別有自信力的人，想成為律師的話，理所當(dāng)然地會(huì)忽視法學(xué)以外的課程了，集中準(zhǔn)備司法考試科目。同時(shí)，為了掌握技巧，學(xué)生們會(huì)盡早地預(yù)備校補(bǔ)習(xí)。）法學(xué)教育與法律職業(yè)之間過分脫節(jié)，以及司法考試制度過于限制人數(shù)的做法客觀上造成了法學(xué)教育資源的浪費(fèi)和職業(yè)法律家素質(zhì)的降低。

為了解決法學(xué)教育與法律實(shí)務(wù)脫節(jié)的問題，日本的各個(gè)大學(xué)也在探討法學(xué)教育改革。幾十年代以來，日本的研究生院法學(xué)研究科的專業(yè)設(shè)置開始發(fā)生變化?！耙詵|京大學(xué)、京都大學(xué)、北海道大學(xué)等在戰(zhàn)前被稱之為‘帝國大學(xué)’的國立大學(xué)，和大城市中的主要私立大學(xué)為中心，開設(shè)了以面向?qū)崉?wù)為主的碩士專修課程……這些課程的設(shè)置起到了在職培訓(xùn)的作用”，⑩（注：[日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長論壇”國際研討會(huì)時(shí)發(fā)表的論文。參見此次研討會(huì)論文集。）日本的法學(xué)教育開始出現(xiàn)了重視實(shí)務(wù)的趨向。但是，在現(xiàn)有的司法考試和法學(xué)教育體制下，這種重視實(shí)務(wù)的趨向是非常有限度的。從總體上來看，日本現(xiàn)行的法學(xué)教育體制仍然是以“與實(shí)務(wù)保持一定的距離”，即重理論輕實(shí)務(wù)為特色的，“從事教學(xué)和研究的學(xué)者大多數(shù)人沒有法律實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)”。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學(xué)教育改革——21世紀(jì)“法科大學(xué)院”的構(gòu)想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀(jì)世界百所著名大學(xué)法學(xué)院院長論壇”國際研討會(huì)時(shí)發(fā)表的論文。參見此次研討會(huì)論文集。）

由于法學(xué)教育制度與現(xiàn)今的司法考試制度聯(lián)系在一起的。如果不進(jìn)行徹底的司法考試制度改革和司法改革，任何教育改革也無法從根本上解決法曹素質(zhì)降低和司法考試過分重視技巧的問題。如果仍然過度地限制合格人數(shù)的話，極其高的競爭率仍然會(huì)持續(xù)下去，真正想成為律師的學(xué)生們?nèi)匀粫?huì)為了應(yīng)付考試而學(xué)習(xí)。（注：[美]丹尼爾.福特：《對(duì)討論問題的意見——從與美國的法學(xué)院相比較的觀點(diǎn)出發(fā)》，（日本）《實(shí)用法律學(xué)雜志——法學(xué)家》1999年第1168號(hào)，第28頁，第27頁。關(guān)于日美法學(xué)教育與司法考試的關(guān)系，華盛頓大學(xué)教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認(rèn)為，現(xiàn)在日本法學(xué)教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯(lián)系，在美國，雖然想成為律師的學(xué)生必須要刻苦學(xué)習(xí)，但是，并不是在學(xué)習(xí)之初強(qiáng)烈地意識(shí)到司法考試的問題，不是為了考試而去學(xué)習(xí)。在大學(xué)時(shí)期，學(xué)生們不僅僅學(xué)習(xí)自己的專業(yè)，還要學(xué)習(xí)一般的修養(yǎng)課程，以及其他專業(yè)知識(shí)。也就是說，在大學(xué)時(shí)期學(xué)生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識(shí)。而在日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實(shí)上卻成為一種限制人數(shù)的競爭考試。而且學(xué)生們?yōu)榱藚⒓铀痉荚嚕?壞貌瘓緄刈鱟急浮S捎誑際蘊(yùn)乇鷸厥涌際約記?，染J皇翹?nbsp;別有自信力的人，想成為律師的話，理所當(dāng)然地會(huì)忽視法學(xué)以外的課程了，集中準(zhǔn)備司法考試科目。同時(shí)，為了掌握技巧，學(xué)生們會(huì)盡早地預(yù)備校補(bǔ)習(xí)。）因此，要解決日本法學(xué)教育與司法考試制度、乃至于解決司法制度中的結(jié)構(gòu)性矛盾，必須將法學(xué)教育改革與司法考試改革聯(lián)系起來解決。

1999年6月，根據(jù)日本國會(huì)通過的“司法制度改革審議會(huì)設(shè)置法”的規(guī)定，日本成立了“司法制度改革審議會(huì)”，負(fù)責(zé)“調(diào)查審議司法制度并向內(nèi)閣提出改革方案”。該審議會(huì)圍繞法曹一元化（從律師中選拔法官），參審制、陪審制，法曹培養(yǎng)等議題進(jìn)行研討，最終提出司法改革方案。正是在這種司法改革的背景下，日本法律教育界提出了法科大學(xué)院構(gòu)想，并作為法曹培養(yǎng)的一個(gè)重要內(nèi)容，與司法制度改革問題結(jié)合起來。

二、法科大學(xué)院構(gòu)想

具備何種資質(zhì)的法曹方可以適應(yīng)21世紀(jì)司法的需要？日本法學(xué)教育界提出了各種看法，主要集中于具有豐富的人性和感受性，具有深厚的修養(yǎng)和專門的知識(shí)，具備靈活的思考力和說服、交際能力，對(duì)于社會(huì)和人際關(guān)系的洞察力，人權(quán)意識(shí)，掌握尖端的法律和外國法方面的知識(shí)，具有國際視野和語言能力。為了選拔具備這種資質(zhì)的法曹人員，就不能象過去那樣，通過司法考試這一個(gè)環(huán)節(jié)、一個(gè)點(diǎn)來選拔，而必須通過一個(gè)整體的過程來造就和培養(yǎng)。必須通過法學(xué)教育、司法考試、司法研修等程序的互相配合，通過連續(xù)的過程來選拔法曹。為了擴(kuò)大法曹人員，實(shí)現(xiàn)司法改革的目標(biāo)，也必須充分發(fā)揮高等法學(xué)教育的優(yōu)勢，所以，如何形成包括法學(xué)教育在內(nèi)的立體法曹選拔、培訓(xùn)制度是司法改革的重要任務(wù)。充分利用現(xiàn)有的法學(xué)教育資源是實(shí)現(xiàn)法曹人員素質(zhì)的提高和數(shù)量擴(kuò)大的現(xiàn)實(shí)途徑。從這樣的基本理念出發(fā)，日本提出了將法學(xué)教育與法曹選拔培訓(xùn)有機(jī)銜接的方案，集中體現(xiàn)在法科大學(xué)院構(gòu)想的方案設(shè)計(jì)中。

所謂法科大學(xué)院就是在各個(gè)水平較高的大學(xué)院（大學(xué)的研究生院）法學(xué)研究科的基礎(chǔ)上，建立起專門培養(yǎng)法曹實(shí)務(wù)人員的高等法學(xué)教育機(jī)構(gòu)。對(duì)法科大學(xué)院畢業(yè)生，可以直接或者間接付與法曹資格。并且，在法曹選拔和培養(yǎng)過程中，要以法科大學(xué)院培養(yǎng)的學(xué)生為主體，輔之于司法考試和司法研修制度，建立法律職業(yè)選拔任用的“流水過程”。

為了切實(shí)進(jìn)行法學(xué)教育改革和探討具體的法科大學(xué)院方案，當(dāng)時(shí)的文部省設(shè)立了“法科大學(xué)院構(gòu)想研究會(huì)議”，具體進(jìn)行“法科大學(xué)院”的制度設(shè)計(jì)。2000年10月6日?！胺拼髮W(xué)院構(gòu)想研究會(huì)議”提出了總結(jié)報(bào)告，對(duì)日本型的法科大學(xué)院提出了基本框架構(gòu)想，并?在2003年開始設(shè)置這種新型的法學(xué)教育機(jī)構(gòu)。

日本法科大學(xué)院構(gòu)想在制度設(shè)計(jì)上主要是以美國的Lawschool為模本。但是，日本的法科大學(xué)院設(shè)計(jì)方案保留了傳統(tǒng)的法律本科教育體制，將法科大學(xué)院設(shè)置在研究生教育階段?；镜闹贫仍O(shè)計(jì)是：非法律和法律專業(yè)的大學(xué)畢業(yè)生都可以報(bào)考法科大學(xué)院；法科大學(xué)院的學(xué)制一般為3年，例外時(shí)為2年；從法科大學(xué)院畢業(yè)就獲得了參加司法考試的資格，在面向法科大學(xué)院畢業(yè)生的司法考試中，主要以法科大學(xué)院學(xué)習(xí)的內(nèi)容為主，考試的合格率會(huì)大大提高；法科大學(xué)院的法學(xué)教育要以實(shí)務(wù)教育為主，在課程設(shè)計(jì)和師資選任上，都要服務(wù)于實(shí)務(wù)訓(xùn)練的需要；與過去一樣，法科大學(xué)院畢業(yè)生通過了司法考試以后只不過是獲得了參加國家司法研修的資格，這些合格者要作為研修生參加國家統(tǒng)一的司法研修，然后才能根據(jù)本人的意愿從事具體的法律職業(yè)。

由于新的法科大學(xué)院以培養(yǎng)應(yīng)用型的法曹為主要任務(wù)。因此，對(duì)于課程科目的設(shè)置要體現(xiàn)出應(yīng)用型的特點(diǎn)，其基本考慮主要是設(shè)置相應(yīng)的學(xué)科群。開設(shè)的科目群主要包括：A.基礎(chǔ)科目，也就是為系統(tǒng)掌握基礎(chǔ)法律知識(shí)所開設(shè)的科目，包括憲法、民法、刑法、訴訟法、外國法等基本法律知識(shí)；B.法曹基本科目，也就是與法律職業(yè)共同的思維方式有關(guān)的科目，包括收集、整理、分析、使用法律信

息能力的科目，例如，法曹倫理科目、法律信息的基礎(chǔ)教育科目等；C.骨干科目，也就是為深化、理解基本法律領(lǐng)域里的法律學(xué)識(shí)，提高法律思維能力、分析能力的科目，包括憲法、民事法（財(cái)產(chǎn)法）、刑事法、商法（公司法）、民事訴訟法、刑事訴訟法等；D.先進(jìn)尖端的學(xué)科領(lǐng)域課程，也就是培養(yǎng)創(chuàng)造性地解決現(xiàn)實(shí)問題的能力和培養(yǎng)多元的、多角度法律思維能力的課程，例如知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，租稅法，行政法，勞動(dòng)法，執(zhí)行、保全、破產(chǎn)法，環(huán)境法等；E.與國際相關(guān)的科目群，就是培養(yǎng)法曹國際視野的科目，例如國際法、國際私法、國際貿(mào)易法等；F.學(xué)科交叉的科目群，也就是培養(yǎng)法曹廣闊知識(shí)背景，開拓學(xué)科視野的科目群，例如法與經(jīng)濟(jì)、法與醫(yī)療、法與家庭、法與公共政策等科目：G.實(shí)務(wù)關(guān)聯(lián)課程，也就是在前述科目基礎(chǔ)上，通過實(shí)踐進(jìn)一步提高法律思維能力，解決現(xiàn)實(shí)問題能力的科目，包括診所式教育，民事、刑事演習(xí)，談判技法演習(xí)等。

在這些課程中，A學(xué)科群的課程是所有法科大學(xué)院學(xué)生應(yīng)該掌握的最低限度的法律知識(shí)，C較A學(xué)科群的學(xué)科劃分更加細(xì)化，是為了提高學(xué)生解決問題、分析案件事實(shí)的能力而開設(shè)的科目，以事例研究、判例研究為對(duì)中心，不僅僅從理論上，而且要從實(shí)踐的角度（從事實(shí)認(rèn)定論和要件事實(shí)論等實(shí)務(wù)的觀點(diǎn)著手進(jìn)行的教育）開設(shè)的課程。對(duì)于C課程群，沒有必要拘泥于各個(gè)實(shí)定法進(jìn)行法學(xué)教育，可以合并設(shè)置課程，例如，開設(shè)民事法課程（將民法、商法、民事訴訟法課程作為一個(gè)科目進(jìn)行講授），刑事法課程（包括刑法、刑事訴訟法等），要重視實(shí)體法和程序法的有機(jī)結(jié)合，在對(duì)法律進(jìn)行系統(tǒng)理解的基礎(chǔ)上重視理論上的應(yīng)用，并進(jìn)行理論與實(shí)踐的整合。

在這些科目群中，為了達(dá)到使全體法曹具有共同資質(zhì)的目的，要以A、B、C三個(gè)學(xué)科群為核心課程群，并且兼顧D、E、F、G等學(xué)科課程。要求所有的法科大學(xué)院都要設(shè)置核心課程，所有的法科大學(xué)院也要開設(shè)G科目群。但是，根據(jù)各個(gè)學(xué)校的情況，對(duì)于具體的科目和內(nèi)容可以有所側(cè)重?？梢愿鶕?jù)各個(gè)大學(xué)的特色來設(shè)置D、E、F學(xué)科群。

法科大學(xué)院的教育方式要采取少數(shù)人制的教育，每一個(gè)科目聽課的人數(shù)不能過多，基于科目的每個(gè)教學(xué)單元規(guī)模不能超過50人。在教學(xué)過程中，授課的方式包括講義方式，少數(shù)人演習(xí)方式，學(xué)生獨(dú)自進(jìn)行調(diào)查、制作報(bào)告，教員對(duì)學(xué)生個(gè)別輔導(dǎo)等方式等。

篇3

Abstract: Judge assistant , as an imported words, may sounds new for us, in reality it was long ago set up by foreign judicial department and with a fair system being built over time.While here in China, it is a breakthrough arrangement to improve the efficiency of judgement by seperating judging issues and assistant issues, through the Judge specializing on the former and it’s assistant on the latter.

關(guān)鍵詞：司法改革：公正；效率；法官助理制度；重構(gòu)

Key Words: judicial reform, fairness, effieciency, judge assistant system, reconstruction

一、法官助理制度概述

當(dāng)前，我國正在進(jìn)行全面深入的司法改革，最高人民法院亦于2002年7月提出了具體的改革方案，目的是要加快法官隊(duì)伍的職業(yè)化建設(shè)，建立一支高素質(zhì)的職業(yè)法官隊(duì)伍。在該改革方案中，最引人矚目的措施之一就是為法官配備法官助理，這標(biāo)志著我國也開始試行法官助理制度。但作為一個(gè)新生的制度，許多人對(duì)此并不了解，本文首先試圖解釋一下法官助理制度的概念，以及法官助理制度所具有的特征。

（一）法官助理制度的概念

法官助理是法官的助手，又被稱為“不穿法袍的法官”[1]，設(shè)置其的目的是為法官開展審判活動(dòng)提供輔助。法官助理本身沒有審判權(quán)，只是為法官做一些輔的工作，以使法官能從審判活動(dòng)的瑣事中解脫出來，專心致志、優(yōu)質(zhì)高效地審判案件。其工作職責(zé)主要包括：1.為法官的審判工作提供協(xié)助，主要是從事審判活動(dòng)過程中的事務(wù)性、聯(lián)系性的工作。2.做好庭審前的準(zhǔn)備工作，為法官的開庭審理做好準(zhǔn)備，使庭審能夠優(yōu)質(zhì)高效地完成。3.庭審后在法官的指導(dǎo)下擬寫法律文書。4.對(duì)于當(dāng)事人雙方在庭審之前有意愿和解或者撤訴的，主持調(diào)解或者處理撤訴問題。在法官助理的調(diào)解下達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，須經(jīng)過法官的審核確認(rèn)。

（二）法官助理制度的特征

法官助理不同于傳統(tǒng)意義上的法官和書記員，它具有自身鮮明的特征：

1.法官助理是法官審理案件的輔人員，工作上應(yīng)該聽從法官的指導(dǎo)。在改革后的審判模式中，審判組織由法官、法官助理、書記員構(gòu)成。在對(duì)證據(jù)進(jìn)行整理時(shí)，法官助理沒有資格對(duì)證據(jù)的證據(jù)能力和證明力進(jìn)行判斷，不能對(duì)是否存在證據(jù)失權(quán)的狀況作出決斷，而只允許對(duì)一些雙方?jīng)]有爭議的事實(shí)通過記錄加以固定，并組織當(dāng)事人在舉證期限屆滿之前交換證據(jù)；在當(dāng)事人和解的過程中，法官助理可以協(xié)助雙方達(dá)成調(diào)解方案，但該調(diào)解方案的自愿性與合法性應(yīng)當(dāng)經(jīng)過合議庭的審查，并在此基礎(chǔ)上由合議庭簽發(fā)調(diào)解、裁定。因此，法官助理只是法官的助手，為法官的審判工作提供服務(wù)，工作上也要受法官指導(dǎo)。法官助理不能成為合議庭成員，無權(quán)對(duì)案件的審判作出表態(tài)，更不能干涉法官對(duì)案件的處理。

2.法官助理的輔助工作具有相對(duì)的獨(dú)立性。法官職業(yè)化從某種程度上來說也是審判職權(quán)的重新分配，法官、法官助理、書記員組成的審判組織中，三方各司其職，不得越位。法官助理的設(shè)置可以成功的避免法官在庭前與當(dāng)事人接觸，避免對(duì)案件先入為主、未審先斷，法官只能通過庭審活動(dòng)接觸當(dāng)事人，以保證案件的公正審判。因此，在改革后的審判組織中，法官助理從事的工作具有相對(duì)獨(dú)立性。這也是設(shè)立法官助理的目的之一，將法官與當(dāng)事人盡量隔離開來，法官不能包辦訴訟過程中的所有事物，而就應(yīng)該坐堂問案，確定案件的審判方案。法官助理的這種相對(duì)獨(dú)立性，凸顯了其存在的獨(dú)立價(jià)值，實(shí)現(xiàn)審判工作的環(huán)節(jié)化，從而保證裁判的公正化。

二、我國法官助理制度存在的問題

在我國，法官助理制度已經(jīng)試行了一段時(shí)間，但總體來說還是處于摸索階段，在實(shí)踐過程中出現(xiàn)了一些問題，具體來說主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一） 缺乏相關(guān)的配套措施加以保障

由于歷史的原因，我國法院的機(jī)構(gòu)設(shè)置不盡合理，沒有把審判性工作和事務(wù)性工作區(qū)分開來。例如立案工作，不管什么樣的案件都是由法官來承擔(dān)，但是在美國，一般的立案事務(wù)由書記員辦公室的一名立案人員就可以完成，只有遇到案情復(fù)雜、難以決斷的情況，才由法官或者法官助理作出決斷。另外還有執(zhí)行工作，在我國也是由大量的法官來負(fù)責(zé)，但是在英國，司法執(zhí)行在執(zhí)行官的監(jiān)督下進(jìn)行，執(zhí)行官是行政官員而非司法官員[6]。德國、法國、日本等大陸法系國家的執(zhí)行工作也是由執(zhí)行官負(fù)責(zé)的。在中國現(xiàn)行的這種機(jī)制下，審判長選任制和法官助理制度所追求的目標(biāo)很難實(shí)現(xiàn)。如果把現(xiàn)在的助理審判員全部轉(zhuǎn)為沒有審判權(quán)的法官助理，那么立案庭、執(zhí)行庭的人員是不是也都應(yīng)該轉(zhuǎn)為法官助理呢？如果不是這樣，又該如何解釋從事審判業(yè)務(wù)的法官助理不是法官，而與審判業(yè)務(wù)不相關(guān)的人員卻享有法官身份。這是無論如何都說不通的。因此，法官助理制度改革是一項(xiàng)牽一發(fā)而動(dòng)全身的工作，必須有相關(guān)的配套措施加以保障。

（二）法官助理的職能單一，缺乏必要的靈活性

在我國試行的法官助理制度中，法官助理之間幾乎沒有職能上的差異，無法形成階梯型的配置，法官助理與法官之間沒有過渡。當(dāng)法官遇到一些特殊的情況而暫時(shí)不能行使其審判職權(quán)時(shí)，沒有人能代替他的位置，導(dǎo)致整個(gè)合議庭的審判活動(dòng)都無法正常進(jìn)行，基本陷于癱瘓狀態(tài)，法官助理等審判力量被閑置，造成案件的大量積壓。實(shí)踐中的補(bǔ)救辦法一般是由庭長臨時(shí)代替審判長行使職權(quán)，但庭長往往還要處理大量的行政事務(wù)，這樣做并不能從根本上解決問題。造成如此后果的原因在于我國的法官助理沒有層次上的劃分，結(jié)構(gòu)過于單一，不像西方有些國家那樣，在主審法官和法官助理之間還設(shè)置有候補(bǔ)法官，一旦主審法官不能正常工作，立即由候補(bǔ)法官代其行使審判職權(quán)，不致于造成司法資源的浪費(fèi)和案件的大量積壓。我國的法官助理層次和職能都過于單一，致使審判法官?zèng)]有后備力量可以選擇和支配，不能機(jī)動(dòng)、靈活地處理問題。

（三）法官助理的責(zé)任模糊，導(dǎo)致其缺乏工作積極性

法官助理在工作的過程中始終缺乏積極性一直是令實(shí)踐部門頭痛的問題，這其中固然有新舊體制交叉帶來的矛盾和利益沖突，但更重要的一點(diǎn)是審判長與法官助理之間的責(zé)任分配模糊不清。在實(shí)踐中，由法官助理的工作失職而導(dǎo)致案件出現(xiàn)錯(cuò)誤的，都由審判長來承擔(dān)主要責(zé)任。審判長為了避免代人受過甚至不敢得罪法官助理，對(duì)他們的工作不足和失誤也是盡力遮掩，這也是制約法官助理工作積極性和責(zé)任心最大的瓶頸[7]。這里主要存在三個(gè)方面的問題。首先，現(xiàn)行的審判體制中，審判長對(duì)整個(gè)工作，包括對(duì)法官助理的工作都要負(fù)責(zé)。其次，由于實(shí)行審判長負(fù)責(zé)制，即使法官助理作為合議庭成員參與了庭審，他們也不需要擔(dān)心承擔(dān)錯(cuò)案追究的責(zé)任。再有，法官助理所從事的附帶民事案件的調(diào)解，對(duì)審判長提供參考性意見等事務(wù)性的工作，很難用量化的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。

三、完善我國法官助理制度的幾點(diǎn)建議

針對(duì)我國法官助理制度試行過程中出現(xiàn)的上述問題，結(jié)合我國司法實(shí)踐中的具體情況，現(xiàn)提出以下幾點(diǎn)完善的建議。

（一）盡快建立和完善相關(guān)的配套機(jī)制

為了使法官助理能真正發(fā)揮作用，實(shí)現(xiàn)審判長選任制改革的目的，必須及早的建立健全一系列的相關(guān)配套機(jī)制。

1.改變現(xiàn)行的審判組織中審判員、助理審判員、書記員的設(shè)置方式，圍繞審判長、法官助理、書記員的設(shè)置建立相關(guān)的制度。當(dāng)前，許多法官助理仍具有助理審判員甚至審判員的職務(wù)，現(xiàn)在以改革的名義強(qiáng)行剝奪他們的審判權(quán)，是法官助理普遍存在消極抵觸情緒的主要原因[8]。因此，兩種人事制度交叉并存的矛盾難以通過實(shí)踐予以解決，而必須在立法上尋找突破。否則，法官助理制度終將因?yàn)槿狈Ψ苫A(chǔ)而形同虛設(shè)，法官助理的工作積極性和法官助理隊(duì)伍的穩(wěn)定性也會(huì)受到嚴(yán)重影響。

2.進(jìn)一步擴(kuò)大簡易程序的適用范圍。現(xiàn)行的法官助理制度在減輕法官的事務(wù)性工作方面確實(shí)效果顯著，但對(duì)減輕法官的審案壓力卻沒有實(shí)質(zhì)意義。大量的法官助理不能行使審判權(quán)，案件壓力完全集中在幾個(gè)審判長身上，面對(duì)堆積如山的案件，審判長往往疲于奔命，實(shí)際上并沒有減輕他們的負(fù)擔(dān)。特別是應(yīng)該擴(kuò)大刑事案件適用簡易程序的范圍，案情簡單的刑事案件由獨(dú)任審判員依簡易程序?qū)徖?，遇有重大疑難的刑事案件則需要組成合議庭進(jìn)行審理，這樣會(huì)大大減輕法官的壓力，同時(shí)也能凸顯出法官助理的作用。

3.改革法院內(nèi)部的職責(zé)分工和人事管理制度，將審判事務(wù)和司法行政事務(wù)徹底分離。這樣法官就可以將主要精力集中在審判事務(wù)中，使審判長、法官助理、書記員的職務(wù)設(shè)置與司法行政人員區(qū)別開來，從而在源頭上解決掉兩種人事制度交叉并存所帶來的矛盾，杜絕以往出現(xiàn)的司法行政人員具備法官身份的情況，為實(shí)現(xiàn)法官與法官助理的專業(yè)化、知識(shí)化創(chuàng)造條件。

（二）以審判長助理為基礎(chǔ)，建立候補(bǔ)法官制度

如前所述，我國的法官助理由于職能上的單一，往往不能作為后備審判力量靈活使用。筆者建議，在經(jīng)過院長或者庭長授權(quán)的情況下，法官助理應(yīng)該能夠在審判長不能履行職務(wù)時(shí)代行其職務(wù)，以增強(qiáng)審判組織的靈活性和適應(yīng)性。法國法院中所設(shè)置的陪審官制度就比較靈活，陪審官實(shí)質(zhì)上就是法官助理。法國刑訴法規(guī)定：“審判庭由審判長和陪審官組成”，“在出現(xiàn)重罪法庭審判長無法履行職務(wù)的情況時(shí)，上訴法院院長可以決定指派代行其職務(wù)的人。如果在開庭過程中出現(xiàn)上述情況，由重罪法庭中最年長的陪審官主持庭審[9]?！绷硗猓兜聡ㄔ航M織法》中也有相關(guān)規(guī)定：“區(qū)法院得任用候補(bǔ)法官或委任法官；區(qū)法院只配置法官一人者，地方法院主席團(tuán)得委任一名法官為常設(shè)人；如遇急迫情形，地方法院院長得指定暫時(shí)，但理由應(yīng)以書面記載[10]。”可見，西方國家對(duì)候補(bǔ)法官制度相當(dāng)重視，并且用組織法加以明確規(guī)定。

（三）對(duì)法官助理階層應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合理的分解

為了使新舊體制能夠很好地銜接，從而充分調(diào)動(dòng)法官助理工作的積極性，我們應(yīng)該結(jié)合審判實(shí)踐，同時(shí)借鑒國外法院的成功經(jīng)驗(yàn)，對(duì)法官助理這個(gè)階層進(jìn)行分解、細(xì)化，因?yàn)槟壳斑@種一刀切的單一體制缺乏靈活性，難以適應(yīng)繁重的審判任務(wù)。1.審判長助理。審判長助理必須通過國家統(tǒng)一的司法考試，具備初任法官資格，并應(yīng)有法律專業(yè)本科以上學(xué)歷和5年以上的審判工作經(jīng)驗(yàn)。他們在輔助審判長工作時(shí)有三種選擇：審理一般案件時(shí)，幫助審判長解決理論問題，提供定罪和量刑方面的參考意見，也可以主持附帶民事調(diào)解，審查變更強(qiáng)制措施的申請，著重于解決程序方面的問題；遇有重大案件，可以與審判長組成合議庭參加庭審，在審判長的指導(dǎo)下來起草判決書、裁定書等法律文書；由此也可以看出，審判長助理是法官助理的最高階段，他們是審判長的智囊和高參，能幫助審判長解決一定的理論問題，同時(shí)也是以后選任新的審判長的主要后備力量。2.法庭事務(wù)助理。法庭事務(wù)助理的職能與當(dāng)前實(shí)踐中的書記員所具有的職能相近，也類似于國外的法律公務(wù)員或者司法秘書。他們的主要任務(wù)包括通知訴訟參與人到庭、發(fā)送各種法律文書、辦理人犯及贓物的執(zhí)行手續(xù)等事務(wù)性的工作。目前法庭的記錄工作主要由專職的速錄員擔(dān)任，他們替代了原來以記錄為主的書記員的職能。為了能夠充分利用司法資源，傳統(tǒng)意義上的書記員應(yīng)該轉(zhuǎn)為法官助理，脫離書記員序列而進(jìn)入法官助理序列進(jìn)行管理，這樣既可以調(diào)動(dòng)他們工作的積極性，也可以有效地解決審判力量短缺的問題，同時(shí)又為法官助理階層建立競爭機(jī)制提供了空間，可謂是一舉三得。

參考文獻(xiàn)

[1]參見趙小鎖著《中國法官制度構(gòu)架》第227頁，法律出版社2003年4月第1版

[2]參見喬鋼良著《現(xiàn)在開庭》第16頁，三聯(lián)書店1999年版

[3]參見周道鸞主編《外國法院組織與法官制度》第40頁，人民法院出版社2000年9月第1版

[4]參見方立新著《西方五國司法通論》第349頁，人民法院出版社2000年9月版

[5]參見龔刃韌著《現(xiàn)代日本司法透視》第75頁，世界知識(shí)出版社1993年3月1日版

[6]參見方立新著《西方五國司法通論》第63頁，人民法院出版社2000年9月版

[7]參見喬志憲著《中國法官助理制度研究》第82頁，法律出版社2002年12月版

[8]參見蔡則民著《法官職業(yè)化建設(shè)的探索與實(shí)踐》第102頁，人民法院出版社2004年4月第1版

篇4

關(guān)鍵詞：公司資本制；認(rèn)繳登記制；法定注冊資本制；債權(quán)人利益保護(hù)

中圖分類號(hào)：D922.291.91 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-854X（2017）03-0136-09

一、問題的提出

2014年3月1日，新修訂的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）正式實(shí)施。① 此次《公司法》的修訂將公司注冊資本制改為認(rèn)繳資本制②，取消了公司注冊資本的最低限額和驗(yàn)資要求，對(duì)資本繳納的期限不再作強(qiáng)制性的規(guī)定，相關(guān)的工商登記資料也只記載認(rèn)繳出資額，不記載實(shí)繳出資額。從廣義上講，公司的資本制度由公司設(shè)立階段和公司存續(xù)階段的資本制度構(gòu)成。③ 為保護(hù)公司債權(quán)人，如果在設(shè)立階段放松監(jiān)管，就需要對(duì)存續(xù)期間的資本加強(qiáng)監(jiān)督，否則會(huì)造成系統(tǒng)間的失衡。但這是否意味著我國公司立法中資產(chǎn)信用代替了資本信用？債權(quán)人的交易安全如何維護(hù)？④ 同時(shí)，法定注冊資本制被股東認(rèn)繳資本制取代，是否會(huì)影響公司法人人格否認(rèn)制度的功能和意義？債權(quán)人還能否根據(jù)此制度維護(hù)自身權(quán)益？適用公司法人人格否認(rèn)制度的標(biāo)準(zhǔn)之一為“公司資本顯著不足”，但是，在認(rèn)繳制下，公司不僅無需在經(jīng)營執(zhí)照上登公示股東認(rèn)繳的出資額和實(shí)繳的資本，也取消了法定最低資本額，那么，在實(shí)踐中是否還會(huì)存在“資本顯著不足”的情況？⑤ 根據(jù)認(rèn)繳資本制，若股東僅約定了認(rèn)繳的出資額，卻不實(shí)際繳納注冊資本，其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任？這類股東是否會(huì)與公司的人格發(fā)生混同？⑥ 隨著公司注冊資本制度改革，未來商事實(shí)踐中，“無賴公司”、“空殼公司”和“無賴股東”可能會(huì)呈現(xiàn)激增的態(tài)勢，那么，如何防范股東濫用有限責(zé)任的行為？公司法人人格否認(rèn)制度是否還有適用的空間？⑦ 此外，由于廢除了實(shí)收資本登記制度，公司的股權(quán)及股東的出資不再需要登記，那么在強(qiáng)制執(zhí)行階段，股權(quán)凍結(jié)是否還有適用空間？股東是否能夠通過減資程序合理合法地“抽逃資金”？這都是亟待解決的問題。

二、法定注冊資本制與認(rèn)繳資本制對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)的不足

1. 法定注冊資本制不能有效地保護(hù)債權(quán)人的利益

公司資本制度設(shè)立的初衷是為債權(quán)人提供擔(dān)保，最低資本制度出現(xiàn)的主要原因就是證明出資人經(jīng)營公司的能力和為債權(quán)人的利益提供保障⑧，這是由公司股東承擔(dān)有限責(zé)任所決定的。⑨ 1993年《公司法》出臺(tái)以前，我國市場經(jīng)濟(jì)還處于初始階段，市場規(guī)則不明，法律規(guī)定也不完善，公司經(jīng)營中拖欠債務(wù)和股東抽逃資本的現(xiàn)象非常嚴(yán)重。⑩ 為了解決這一問題，1993年的《公司法》采取了嚴(yán)格的法定資本制度。法定注冊資本制的出現(xiàn)在公司發(fā)展初期具有歷史必然性，其主要作用在于為債權(quán)人提供擔(dān)保。一方面，在市場發(fā)展的初期，最低資本額代表了公司的“人脈信用”和“資本信用”{11}，能證明公司組織者強(qiáng)有力的籌集資金與組建、發(fā)展公司的能力。另一方面，在公司制度發(fā)展初期，信用體系并未成熟{12}，債權(quán)人只能通過公司注冊資本的多少，判斷其融資能力的強(qiáng)弱以及個(gè)人信譽(yù)的高低。{13}

公司法定注冊資本制度看似無懈可擊，其實(shí)存在著巨大的缺陷，遠(yuǎn)沒有發(fā)揮出預(yù)期的作用。首先，由于公司資本在公司的經(jīng)營活動(dòng)中始終處于動(dòng)態(tài)過程，公司成立之初的注冊資本很可能因?yàn)楣窘?jīng)營不善而損耗，當(dāng)公司瀕于破產(chǎn)之際，公司的資本往往不能對(duì)債權(quán)人提供救濟(jì)，能夠?qū)鶛?quán)人提供救濟(jì)和補(bǔ)償?shù)氖枪粳F(xiàn)實(shí)存在的資產(chǎn)。{14} 在商業(yè)信用發(fā)達(dá)的社會(huì)，注冊資本僅是公司的一種象征，并未發(fā)揮重要的作用。{15} 其次，法定資本制要求股東一次性大量投資，這顯然加大了公司設(shè)立的難度，降低了市場經(jīng)濟(jì)的活力；在公司還未開始經(jīng)營之前就匯聚如此大量的資金，顯然也降低了資金的利用效率；公司在設(shè)立之后，如果想要增資擴(kuò)股或者減資，法律程序是非常繁冗復(fù)雜的，資本變更非常困難，極大地影響了市場經(jīng)濟(jì)的效率。{16} 因此，從根本上講，公司的注冊資本僅僅設(shè)定了股東責(zé)任的最后界限，其只約束公司的實(shí)收資本。公司的法定注冊資本并不能夠有效地保護(hù)債權(quán)人的利益，其只是理論和立法上的假設(shè)和空想。{17} 公司的注冊資本并不能夠有效地對(duì)公司債務(wù)起到擔(dān)保的作用，決定公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的范圍和條件的兩個(gè)因素是公司資產(chǎn)的規(guī)模和資產(chǎn)的有效性。{18} 也就是說，債權(quán)人在進(jìn)行交易時(shí)，往往主要關(guān)注的是債務(wù)人的資產(chǎn)狀況和資本繳付情況，銀行發(fā)放貸款時(shí)也主要關(guān)注的是企業(yè)的實(shí)際資產(chǎn)規(guī)模和提供抵押的能力及企業(yè)的聲譽(yù)等。{19} 另外，基于侵權(quán)關(guān)系而形成的被動(dòng)債權(quán)人（例如環(huán)境損害中的受害者），公司的資本并不是影響侵權(quán)損害發(fā)生以及范圍大小的因素，也不是其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的依據(jù)，因?yàn)楣举Y本和侵權(quán)損害之間并沒有直接的關(guān)聯(lián)，對(duì)于被動(dòng)債權(quán)人來說，公司資本額并無實(shí)際意義。

2. 認(rèn)繳資本制對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)的不足

認(rèn)繳資本制的目的在于緩和公司法定注冊資本制帶來的僵化，為股東提供最大的活動(dòng)空間，擴(kuò)大股東的自治權(quán)利，從而使股東的價(jià)值最大化，鼓勵(lì)投資、活躍市場。{20} 但《公司法》的改革使得認(rèn)繳資本制對(duì)公司的投資、股份折價(jià)發(fā)行及公司自持股票的限制越來越少。在股東權(quán)利范圍越來越大的時(shí)候，其很有可能利用自己對(duì)公司的控制地位，向債權(quán)人轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，甚至可能出現(xiàn)通過損害債權(quán)人利益的方式來獲得利益。{21}

一般認(rèn)為股東和債權(quán)人之間的利益沖突主要包括兩種情況：一是不合理地將公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給股東；二是采取非?？犊墓上⒄?。{22} 換句話說，股東和債權(quán)人之間的利益沖突主要為股利分配，且股東可能利用其對(duì)公司的經(jīng)營管理權(quán)損害債權(quán)人利益。{23} 但是認(rèn)繳制可能使得資本確定原則、資本維持原則、資本不變原則等三原則的債權(quán)保障功能全面弱化。盡管公司的清償能力是由公司的資產(chǎn)決定的，但是不可否認(rèn)，投資人的出資仍然影響著公司的資產(chǎn)規(guī)模，并進(jìn)一步影響著公司的清償能力。從司法實(shí)踐中看，自《公司法》修改以來，現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)出現(xiàn)股東利用認(rèn)繳制度侵犯債權(quán)人利益的案例{24}。

在公司認(rèn)繳資本制下，公司股東不需要向公司登記機(jī)關(guān)登記實(shí)際出資額，公司的實(shí)繳資本也無需在公司的營業(yè)執(zhí)照上記載，導(dǎo)致公司對(duì)其自身資本事項(xiàng)的公示和披露義務(wù)全面弱化。而且，我國《公司法》僅規(guī)定了上市公司的信息披露義務(wù)，卻并未明文規(guī)定有限責(zé)任公司需要向社會(huì)披露其財(cái)務(wù)狀況及經(jīng)營狀況的義務(wù)。{25} 這使得與公司進(jìn)行交易的相對(duì)人要想獲得公司的經(jīng)營信息、資產(chǎn)狀況是非常困難的。此外，公司在經(jīng)營過程中，其資產(chǎn)狀況始終處于動(dòng)態(tài)之中，而公司的凈資產(chǎn)額、凈資產(chǎn)率以及資產(chǎn)規(guī)模、資產(chǎn)負(fù)債比例等都是影響公司信用和公司償債的因素。一般情況下，債權(quán)人不參與公司的經(jīng)營管理，因此，想要獲得公司經(jīng)營的相關(guān)信息，需要花費(fèi)的成本巨大，且往往承擔(dān)著侵犯公司商業(yè)秘密的風(fēng)險(xiǎn)。

3. 總結(jié)

法定注冊資本制與認(rèn)繳資本制兩種制度都并非完美，都存在對(duì)債權(quán)人利益保護(hù)不足的可能性。但相比較而言，認(rèn)繳制給債權(quán)人帶來了更大的風(fēng)險(xiǎn)。因此，在相關(guān)配套監(jiān)管措施尚未構(gòu)建完備的情況下，盲目地廢除法定注冊資本制和確立認(rèn)繳制存在較大風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)行認(rèn)繳制必須與其他配套制度相互配合，加強(qiáng)事前防范和事后監(jiān)管共同作用，才能形成一個(gè)比較完善、系統(tǒng)的債權(quán)人保護(hù)模式。

三、域外公司法資本制度改革與公司債權(quán)人保護(hù)

1. 歐盟法的規(guī)定

歐盟公司法指令保留了法定資本的概念，許多條款與債權(quán)人保護(hù)緊密相關(guān)，票面價(jià)值（par value）的概念也得以保留。歐盟公司法指令要求其成員國的公司法須保留法定最低注冊資本{26}。對(duì)于任何非貨幣出資，在公司設(shè)立或被授權(quán)開展?fàn)I業(yè)之前，應(yīng)當(dāng)有獨(dú)立的專家報(bào)告。如果減少認(rèn)購的資本，必須對(duì)債權(quán)人的利益進(jìn)行充分擔(dān)保。避免股東將公司資產(chǎn)不當(dāng)轉(zhuǎn)移到自己名下，保護(hù)債權(quán)人免受股東不當(dāng)行為的侵害。

此外，歐盟委員會(huì)認(rèn)為應(yīng)采取更加單純的償付能力標(biāo)準(zhǔn)來替代目前的資本維持原則；同時(shí)增加不交易補(bǔ)償規(guī)則作為良好治理準(zhǔn)則的一部分，以對(duì)趨于破產(chǎn)的公司董事施加個(gè)人責(zé)任。歐盟公司法指令第5號(hào)指令第19條明確規(guī)定了董事對(duì)第三人的法律責(zé)任；在債權(quán)請求權(quán)上，引進(jìn)衡平居次原則；建立歐盟范圍內(nèi)的不當(dāng)交易責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。{27}

2. 大陸法系的變革

傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為公司資本是公司成立和經(jīng)營的基礎(chǔ)條件，也是承擔(dān)責(zé)任的基本保障?；谶@種認(rèn)識(shí)，大陸法系國家，以德國、法國為代表確立了資本確定原則、資本維持原則、資本不變原則。{28} 這三個(gè)原則一向被公司法學(xué)者視為資本制度設(shè)計(jì)之圭臬。

德國公司法堅(jiān)持法定資本制度，注冊資本有最低數(shù)額要求，股東在公司設(shè)立時(shí)須向公司繳納最低數(shù)額的資本{29}，且必須在經(jīng)營中確保資本充足，并且嚴(yán)格限制公司向股東的利潤分配。{30} 為保護(hù)債權(quán)人的權(quán)利，德國聯(lián)邦高等法院發(fā)展出了影射責(zé)任理論（the “video” liability doctrine），取消了一人有限責(zé)任公司中股東的有限責(zé)任原則。同時(shí)，德國的破產(chǎn)法要求董事履行破產(chǎn)申請義務(wù)，其目的在于讓公司及時(shí)進(jìn)入破產(chǎn)程序并且通過該程序有關(guān)信息。如果債權(quán)人知道了這一信息，那么其就不會(huì)與公司簽訂合同，但是如果債權(quán)人因?yàn)槎聸]有履行破產(chǎn)申請義務(wù)而與公司簽訂了合同，那么，債權(quán)人就有權(quán)獲得補(bǔ)償。德國法院同時(shí)采用衡平居次規(guī)則來防止那些可能不公平的關(guān)聯(lián)交易行為。該規(guī)則不僅在公司破產(chǎn)時(shí)適用，甚至在公司陷入支付危機(jī)時(shí)也禁止公司向股東的任何支付。

歐盟的建立使歐洲形成了統(tǒng)一的市場，但德、法大陸法系國家的法定資本制與英國的授權(quán)資本制發(fā)生了沖突。由于英國的授權(quán)資本制相對(duì)比較靈活，設(shè)立公司容易，因此很多德國和法國的投資者紛紛選擇去英國設(shè)立公司，然后再回本國開展經(jīng)營活動(dòng)。這極大地影響了德、法兩國的稅收等利益，也不利于本國經(jīng)濟(jì)的活躍和發(fā)展，在這種背景下，法定資本制開始被變革。

德國于2008年通過了《德國有限責(zé)任公司法》和《防止股東濫用權(quán)利法》。德國并未徹底廢除法定最低資本標(biāo)準(zhǔn)，其在保留了有限公司最低注冊資本標(biāo)準(zhǔn)的前提下，另外規(guī)定了“企業(yè)公司”，“企業(yè)公司”并不要求最低注冊資本?！兜聡邢挢?zé)任公司法》的第5a條規(guī)定：企業(yè)公司無最低注冊資本的要求；公司商號(hào)必須包含“企業(yè)公司（有限責(zé)任）”字樣，其主要目的在于使交易相對(duì)人明確此種公司的性質(zhì)，從而起到保護(hù)交易相對(duì)人的作用；公司登記時(shí)不得以實(shí)物出資，資本必須全額繳足，因?yàn)樽再Y本無最低額限制，可以由發(fā)起人自由確定，因此沒有必要允許股東分期出資或者實(shí)物出資；利潤填補(bǔ)虧損后，要提取25%的法定公積金，不得全額分配，其目的是對(duì)利潤分配予以限制，如果違反該款規(guī)定進(jìn)行利潤分配，是無效的。此時(shí)，公司有權(quán)請求股東返還違法分配的利潤，董事也應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任；與普通有限責(zé)任公司不同，企業(yè)公司存在支付不能的危險(xiǎn)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)立即召開股東大會(huì)；企業(yè)公司的注冊資本增加到普通有限責(zé)任公司最低注冊資本后，應(yīng)適用普通有限責(zé)任公司的規(guī)定，不再適用企業(yè)公司的規(guī)定，但商號(hào)可保留。此種“企業(yè)公司”在堅(jiān)持效率的前提下，配套了比較完備的制度，從而能夠兼顧公平，保護(hù)債權(quán)人的利益。{31}

法國從2003年開始啟動(dòng)改革，其首先廢除了有限責(zé)任公司的法定資本最低額，規(guī)定公司資本可以由公司章程自由確定，從而使得“一歐元公司”變成現(xiàn)實(shí)。同年8月，法國議會(huì)通過了《經(jīng)濟(jì)創(chuàng)新法》，徹底取消了有限責(zé)任公司的最低注冊資本額。

在亞洲，日本1990年之前有限公司的最低注冊資本為10萬日元，股份有限公司則無資本最低額的限制。這導(dǎo)致在實(shí)踐中出現(xiàn)了大量濫設(shè)股份有限公司的行為，極大削弱了股份有限公司制度的正常功能。因此，日本在1990年修改公司法時(shí)，將有限責(zé)任公司的法定資本金修改為300萬日元，將股份有限公司最低資本金修改為1000萬日元。{32} 此后，日本在2005年獨(dú)立制定公司法時(shí)，又將股份有限公司的法定最低注冊資本金廢除，并徹底廢除了有限責(zé)任公司。日本法之所以如此規(guī)定，是因?yàn)槿毡咎赜械闹縻y行體制。在日本，公司主要貸款來源的銀行被稱為主銀行。通常情況下，主銀行向公司提供貸款。同時(shí)，主銀行持有借款公司的股份。因此，主銀行既是借款公司的股東，又是借款公司的債權(quán)人。該體制向主銀行債權(quán)人提供了有效的保護(hù)。因?yàn)橹縻y行變成了公司的股東，其可以參加股東會(huì)議，及時(shí)獲得財(cái)務(wù)信息，避開風(fēng)險(xiǎn)更大的項(xiàng)目，從而提高了償付貸款的可能性。加之，因?yàn)橹縻y行在公司中持有的股份數(shù)額不大并且主銀行一般關(guān)心的是現(xiàn)金流，所以其在借款公司中的持股不會(huì)使主銀行作為股東的利益超過它作為債權(quán)人的利益。通過這一制度，主銀行債權(quán)人被認(rèn)為享有了充分的保護(hù)。另外，《日本商法典》也規(guī)定了董事對(duì)第三人的責(zé)任。{33}

韓國在2011年時(shí)取消了股份有限公司和有限責(zé)任公司的法定注冊金的最低標(biāo)準(zhǔn)?！俄n國商法》第401條規(guī)定了董事對(duì)第三人承擔(dān)連帶損害賠償?shù)呢?zé)任。{34}

我國臺(tái)灣地區(qū)在2008年修改“公司法”時(shí)，也極大地降低了公司的法定注冊資本，將有限責(zé)任公司的法定注冊資本由原來的50萬新臺(tái)幣降低為25萬新臺(tái)幣，將股份有限公司的注冊資本由100萬元新臺(tái)幣降低為50萬元新臺(tái)幣。另外，臺(tái)灣地區(qū)在2009年還將公司的注冊資本修改為“足以支付設(shè)立直接費(fèi)用即可”，完全廢除了法定最低注冊資本制度。臺(tái)灣地區(qū)“公司法”第23條規(guī)定了公司業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人的連帶賠償責(zé)任。{35}

3. 英美法系的變革

英國公司法有兩層結(jié)構(gòu)。上層來源于歐盟公司法指令的規(guī)定，只適用于公眾公司。下層起源于普通法案例以及由此形成的適用于所有公司的基本法規(guī)。英國《1985年公司法》和《1986年金融服務(wù)法》繼承了歐盟公司法指令的相關(guān)規(guī)定，即公司股票需載明票面價(jià)值，不允許股份低于票面價(jià)值發(fā)行。其基本理由是：公司的債權(quán)人有權(quán)指望將特定數(shù)額的資本作為他的擔(dān)保，對(duì)于公司真實(shí)的資本，不應(yīng)當(dāng)允許誤導(dǎo)潛在的股東和債權(quán)人。盡管英國的公司法規(guī)定了公司的資本限制原則，但是對(duì)債權(quán)人真正起到保護(hù)作用的是破產(chǎn)法及刺破法人面紗規(guī)則、衡平居次規(guī)則、欺詐交易規(guī)則和不正當(dāng)交易規(guī)則。英國破產(chǎn)法并沒有規(guī)定董事提交破產(chǎn)申請的義務(wù)。董事只有在公司進(jìn)入清算程序后，才對(duì)先前的不當(dāng)交易負(fù)責(zé)；公司對(duì)股東的不當(dāng)分配也受到約束。因此，有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)廢除資本維持原則，將股權(quán)資本轉(zhuǎn)化為合理的償付能力，以建立有效的資本規(guī)范制度和債權(quán)人保護(hù)制度。

在美國法律體系中，最低資本制度產(chǎn)生的最初目的在于保護(hù)其他投資者而非債權(quán)人，對(duì)債權(quán)人保護(hù)的作用僅僅是其間接效果。專門保護(hù)投資者利益的法律出現(xiàn)后，相應(yīng)的最低實(shí)繳資本數(shù)額以及票面價(jià)值、折價(jià)發(fā)行、現(xiàn)金出資等資產(chǎn)財(cái)務(wù)規(guī)則也就逐漸式微了。美國關(guān)于公司資本制及債權(quán)人保護(hù)的制度首先出現(xiàn)在1950年的《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》中，該法仍然保留了法定資本制的概念，即為了保護(hù)公司債權(quán)人和普通股、優(yōu)先股股東，公司應(yīng)當(dāng)將其凈資產(chǎn)余額至少維持在相當(dāng)于其名義資本的水平。{36} 這些傳統(tǒng)制度非常嚴(yán)格，例如，將來的服務(wù)或期票不能作為股份的對(duì)價(jià)，其理由在于防止欺詐的發(fā)生和保護(hù)債權(quán)人的利益。{37} 但是這些制度在1980年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》的修正案中被正式廢除了。隨后美國在1984年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》中規(guī)定，在公司募集資本的時(shí)候，公司章程被授予更多的權(quán)利設(shè)定股份發(fā)行的條件，董事會(huì)有更多的自由決定股份的價(jià)格。原因在于“票面價(jià)格”和“名義資本”的概念非常復(fù)雜且容易令人混淆，不能實(shí)現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人利益的目的，并存在一定的誤性。在某些情況下，法定資本可能讓債權(quán)人和投資者誤會(huì)公司仍然持有實(shí)際已經(jīng)消耗掉的資本。{38} 債權(quán)人想要保護(hù)自己免受股東行為的侵害，就必須通過合同來進(jìn)行約定。{39} 此外，美國《統(tǒng)一欺詐性財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法》的精神就是債務(wù)人不能做任何損害無擔(dān)保債權(quán)人權(quán)利的事情，否則債務(wù)人的行為將不被法庭所承認(rèn)。該規(guī)定起源于1601年的Twyne案{40}，此案明確了欺詐財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的衡量標(biāo)準(zhǔn)，欺詐性財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不僅包括欺詐易，還包括沒有欺詐意圖的不公平財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。

在美國法中，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)也更多地依賴于交易磋商與契約機(jī)制、欺詐交易法、刺破法人面紗規(guī)則、衡平居次規(guī)則等強(qiáng)化性路徑。{41} 債權(quán)人將在貸款合同或者債權(quán)中爭取一系列契約（convenants）約定保護(hù)自己的權(quán)益，具體包括：（1）生產(chǎn)或投資類契約，其明確指出了公司被允許經(jīng)營的項(xiàng)目，從而可以直接約束股東的生產(chǎn)或經(jīng)營。這類契約包含對(duì)投資的限制、對(duì)資產(chǎn)處置的限制{42}；（2）分紅類契約，其主要定義債券發(fā)行期間可以用來分紅的資金清單，從而限制公司向股東分配利潤的行為；（3）財(cái)務(wù)類契約，包括對(duì)債務(wù)和優(yōu)先權(quán)的限制，以及對(duì)租賃、租借和售后回租的限制；（4）擔(dān)保類契約。在美國，為了保護(hù)債權(quán)人，還發(fā)展出了繼承責(zé)任（successor liability），根據(jù)此理論，出現(xiàn)意圖不承擔(dān)責(zé)任的銷售資產(chǎn)的行為或者存續(xù)的商業(yè)以新名稱表現(xiàn)時(shí)，原公司的債務(wù)由新公司承擔(dān)。1975年，美國加利福尼亞州公司法率先采用保留盈余、流動(dòng)比例和資產(chǎn)負(fù)債率等財(cái)務(wù)指標(biāo)來約束公司的分配行為，代替了以前的“聲明資本”。此后，在1979年到1987年之間，美國律師協(xié)會(huì)修訂完成了《示范商業(yè)公司法》，完全刪除了法定資本等傳統(tǒng)概念。{43} 另外，刺破法人面紗（Pierce the corporate veil）的理論也是維護(hù)債權(quán)人利益的重要途徑。在Abu-Nassar v. Elders Futures， Inc.案中，法院承認(rèn)刺破法人面紗是債權(quán)人救濟(jì)的一般途徑，并認(rèn)為構(gòu)成刺破法人面紗的標(biāo)準(zhǔn)主要有：（1）個(gè)人與公司的資金相混同且公司的股東存在抽逃資金的行為；（2）未遵守基本的法人形式也沒有對(duì)公司的運(yùn)行情況作適當(dāng)記錄；（3）未發(fā)放紅利；（4）資本不足；（5）無力償付；（6）股東以欺詐的方式維持公司的形式。同時(shí)，在美國司法實(shí)踐上出現(xiàn)了一些董事對(duì)公司債權(quán)人負(fù)有信義義務(wù)的判例。{44} 在刺破法人面紗中最核心的兩點(diǎn)元素為：法人的人格與自然人的人格是否相互獨(dú)立；承認(rèn)法人的形式是否會(huì)造成顯著的不公平。{45}

黎巴嫩采取法定資本制，公司的注冊資本必須不低于50，000黎巴嫩磅；公司資本的核算以公司的打印資料和其他的文件為基礎(chǔ)；在宣告和分配公司的利潤之前，公司需召開年會(huì)審核公司的經(jīng)營狀況。這種立法反映的是：有限責(zé)任的對(duì)價(jià)須有一定的資本作為擔(dān)保。關(guān)于最低資本額，法院一般解釋認(rèn)為其是一個(gè)不間斷的要求。但是，這似乎是沒有任何意義的，隨著公司經(jīng)營的展開，其很可能由于經(jīng)營不善而導(dǎo)致虧損，那么，股東的有限責(zé)任也就名存實(shí)亡了。為了改善這一狀況，黎巴嫩的法律規(guī)定，在不良后果出現(xiàn)之前，公司可以在一年內(nèi)調(diào)整資本結(jié)構(gòu)。如果公司在這期間破產(chǎn)，那么股東沒有任何進(jìn)一步的義務(wù)。但是，如果該公司繼續(xù)以不足的資本進(jìn)行運(yùn)營，那么股東就需要自己承擔(dān)責(zé)任。

4. 總結(jié)

從公司法的資本制度來看，歐洲大陸國家直接針對(duì)財(cái)務(wù)設(shè)置規(guī)范，以限制公司財(cái)務(wù)活動(dòng)，這些規(guī)范主要表現(xiàn)為公司設(shè)立時(shí)的資本最低數(shù)額以及實(shí)繳要求、經(jīng)營中的資本維持兩方面。{46} 英美法系國家中，美國公司法中專門規(guī)范資本財(cái)務(wù)的內(nèi)容較少，對(duì)債權(quán)人的保護(hù)主要依賴于聯(lián)邦欺詐交易法中的行為標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，目的在于禁止那些可能導(dǎo)致債權(quán)人利益受損的欺詐交易并且為債權(quán)人提供充分補(bǔ)償?！队痉ā分饕邮軞W盟公司法指令，同時(shí)也依賴破產(chǎn)法來規(guī)范那些可能導(dǎo)致公司陷入債務(wù)危機(jī)的欺詐易和不正當(dāng)交易。{47}

從公司法的發(fā)展趨勢來看，降低甚至取消公司注冊資本是主流。各國及地區(qū)在實(shí)踐中逐漸認(rèn)識(shí)到通過法定注冊資本或者法定注冊資本的最低額并不能夠現(xiàn)實(shí)有效地保護(hù)債權(quán)人的利益，反而會(huì)制約經(jīng)濟(jì)發(fā)展和市場活力。因此大陸法系國家逐漸減少了法定注冊資本，到最后甚至完全取消了法定數(shù)額。英美法系國家也經(jīng)歷了由最高資本額要求到最低資本額再到無資本額限制的發(fā)展過程。但是，這并不意味著他們在追求效率的同時(shí)忽略了安全。與此相適應(yīng)的保護(hù)債權(quán)人的機(jī)制，除了傳統(tǒng)的擔(dān)保制度和契約制度之外，還包括限制股利分配原則、公司信息公開披露原則、董事直接對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任原則、破產(chǎn)衡平居次原則以及刺破法人面紗原則的適用等。在債權(quán)人的強(qiáng)制保護(hù)上，法律的演化趨勢較為明顯：其一，就策略或路徑而言，由事前措施轉(zhuǎn)為事后措施，由靜態(tài)措施轉(zhuǎn)為動(dòng)態(tài)措施；其二，就立法體系而言，從倚重公司法專門規(guī)范向倚重合同法、破產(chǎn)法、證券法、擔(dān)保法等多種法律規(guī)范。

四、我國認(rèn)繳資本制下債權(quán)人利益保護(hù)體系的構(gòu)建

1. 建立公司自主信息披露機(jī)制，加強(qiáng)公司資產(chǎn)動(dòng)態(tài)監(jiān)管

當(dāng)我們將公司信用基礎(chǔ)置于公司動(dòng)態(tài)資產(chǎn)之上，將公司實(shí)有資產(chǎn)作為交易相對(duì)人利益的保障時(shí)，對(duì)公司資產(chǎn)的動(dòng)態(tài)監(jiān)控就變得尤為重要。因此，需要進(jìn)一步健全和完善與公司資產(chǎn)狀況相關(guān)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度、審計(jì)制度、信息披露制度等。應(yīng)逐漸將我國企業(yè)年檢制度變革為年度報(bào)告制度，公司應(yīng)當(dāng)自主對(duì)其自身信息進(jìn)行年度報(bào)告。由于公司注冊資本制變革為認(rèn)繳制，應(yīng)當(dāng)逐漸建立公司信用不良的“黑名單”機(jī)制，從而使得債權(quán)人能夠比較方便地通過信用信息公示系統(tǒng)查詢公司的信用狀況，降低交易風(fēng)險(xiǎn)。

公司類型不同，其應(yīng)當(dāng)公示公開的信息范圍也應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。一般來說，公司公開的信息主要包括：資產(chǎn)信息、出資信息和信用信息等。公開發(fā)行股份及公司債的公司應(yīng)當(dāng)將公司的資產(chǎn)負(fù)債表、盈余分配、損益計(jì)算表及虧損彌補(bǔ)決議等各項(xiàng)會(huì)計(jì)表冊公開，即任何影響股票價(jià)格的信息都屬于重大事項(xiàng)，都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行披露，以便債權(quán)人隨時(shí)查閱。{48}

債權(quán)人獲得公司信息的途徑主要有兩種：公司主動(dòng)的信息披露和通過第三方建設(shè)的信息平臺(tái)進(jìn)行查詢。2014年2月7日，國務(wù)院了《注冊資本登記制度改革方案》，該方案明確提出企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過信用信息公示系y報(bào)送年度報(bào)告，年度報(bào)告的主要內(nèi)容包括資產(chǎn)狀況、股東繳納出資情況及企業(yè)的信用情況等；此報(bào)告需向社會(huì)公示，任何單位和個(gè)人均可查詢。2014年8月7日，國務(wù)院又了《企業(yè)信息公示暫行條例》，該條例規(guī)定了公司注冊登記信息自產(chǎn)生20個(gè)工作日內(nèi)公示、企業(yè)應(yīng)定期報(bào)送及公示年度報(bào)告、企業(yè)公示信息將隨機(jī)搖號(hào)抽查、企業(yè)未如期公示年度報(bào)告或信息不實(shí)將入“黑名單”和政府采購對(duì)“黑名單”企業(yè)限制或禁入等內(nèi)容。與工商登記相比，企業(yè)信息公示系統(tǒng)是實(shí)時(shí)的網(wǎng)絡(luò)披露機(jī)制，成本更低也更為便捷、有效。此后，國家工商行政管理總局陸續(xù)公布了《企業(yè)公示信息抽查暫行辦法》、《企業(yè)經(jīng)營異常名錄管理暫行辦法》、《個(gè)體工商戶年度報(bào)告暫行辦法》、《農(nóng)民專業(yè)合作社年度報(bào)告公示暫行辦法》、《工商行政管理行政處罰信息公示暫行規(guī)定》等行政法規(guī)。上述行政法規(guī)無疑對(duì)債權(quán)人權(quán)益的保護(hù)有重要的作用，但它們均屬于條例范疇，立法層級(jí)較低，影響力也必然較小。

因此，應(yīng)當(dāng)在《公司法》中明確公司信息披露制度和信息公開制度。一是對(duì)公司信息披露的主體、范圍、期限、方式及逾期公開的責(zé)任進(jìn)行明確規(guī)定。二是由政府部門建立全國統(tǒng)一的且全國聯(lián)網(wǎng)的第三方信息披露平臺(tái)。三是完善信用監(jiān)管制度，以保證公司資產(chǎn)監(jiān)控、登記公示制度的有效實(shí)施。四是應(yīng)當(dāng)在公司中建立債權(quán)人委員會(huì)，賦予其一定的知情權(quán)和查詢權(quán)，任何可能引起公司資本重大變動(dòng)的事項(xiàng)均應(yīng)當(dāng)及時(shí)向其披露和報(bào)告。{49} 在完善了公司信息披露、公示制度的前提下，一般認(rèn)為，交易相對(duì)人是可以明確知道其交易對(duì)象的資本狀況的，其也應(yīng)當(dāng)有足夠的理性來判斷是否進(jìn)行交易。但如果債權(quán)人由于故意或重大過失泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂霉舅兜男畔?，該行為?duì)公司造成了損害，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。{50}

2. 完善公司董事及其他主體對(duì)公司債權(quán)人的責(zé)任

現(xiàn)行公司法資本制度由法定注冊資本制變革為認(rèn)繳制，使得債權(quán)人的權(quán)益保護(hù)更加依賴于公司的動(dòng)態(tài)經(jīng)營，更直接地說，更依賴于作為公司經(jīng)營者的董事的誠信盡責(zé)。{51} 我國《公司法》第21條、第149條及第152條規(guī)定了董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員不當(dāng)利用關(guān)聯(lián)關(guān)系或者執(zhí)行公司職務(wù)違反法律或公司章程給公司、股東造成損失時(shí)，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但是并沒有規(guī)定董事對(duì)公司債權(quán)人的損害賠償責(zé)任?！豆痉ā返?47條提及了董事勤勉義務(wù)，但沒有規(guī)定董事對(duì)公司債權(quán)人的責(zé)任。雖然我國現(xiàn)行的公司法并沒有規(guī)定董事對(duì)公司債權(quán)人的責(zé)任，但是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第13條第4款明確規(guī)定了公司在增資階段，董事對(duì)公司債權(quán)人具有勤勉義務(wù)，并規(guī)定違反該義務(wù)而使股東出資未繳足的董事要向債權(quán)人承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。此外，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》也規(guī)定了企業(yè)在破產(chǎn)時(shí)，若董事對(duì)企業(yè)的破產(chǎn)違反忠實(shí)勤勉義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。但是該條款的規(guī)定過于模糊，盡管沒有將董事的責(zé)任僅僅局限于對(duì)公司和股東的責(zé)任，但也未明確規(guī)定需要對(duì)公司債權(quán)人負(fù)責(zé)。

董事直接對(duì)債權(quán)人負(fù)責(zé)的觀點(diǎn)存在反對(duì)意見，他們認(rèn)為，這一責(zé)任會(huì)導(dǎo)致董事責(zé)任的盲目擴(kuò)大，從而束縛董事手腳，董事由于害怕承擔(dān)責(zé)任，會(huì)變得謹(jǐn)小慎微，甚至不愿意擔(dān)任公司董事，從而極大降低了公司的活力，不利于整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。{52} 但董事往往決定著公司的經(jīng)營活動(dòng)，且責(zé)任與回報(bào)是相對(duì)等的，明確董事對(duì)公司債權(quán)人負(fù)責(zé)并不意味著盲目擴(kuò)大其責(zé)任，在一定范圍內(nèi)合理地限制和控制責(zé)任是防控風(fēng)險(xiǎn)的需要，也是市場經(jīng)濟(jì)健康良好運(yùn)作的需要。因此，董事對(duì)債權(quán)人的責(zé)任應(yīng)予以肯定。

關(guān)于董事承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)，理論上存在兩種學(xué)說：一是特別法定責(zé)任說，將董事承擔(dān)責(zé)任視為基于特別法的法定事由而引起的責(zé)任。該學(xué)說認(rèn)為董事對(duì)債權(quán)人的責(zé)任往往是間接損害而致，同時(shí)，債權(quán)人往往具有不確定性，因此該種責(zé)任不可能是某種具體類別的侵權(quán)責(zé)任。{53} 董事對(duì)第三人所負(fù)的法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)由公司法規(guī)定，這是特別法責(zé)任，與民法所規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任不同。{54} 二是侵權(quán)責(zé)任說。該說認(rèn)為董事若違反對(duì)債權(quán)人所承擔(dān)的注意義務(wù)，則應(yīng)根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法的一般規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。{55}

我們認(rèn)為特別法定責(zé)任說更為合理。首先，^失侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)是董事對(duì)第三人負(fù)有注意義務(wù)，那么，在確定董事的過錯(cuò)以及確定該過錯(cuò)與債權(quán)人遭受的損失之間的因果關(guān)系時(shí)則具有很大的不確定性。每個(gè)董事的能力、知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)都是有差異的，而注意義務(wù)本身是一種主觀性的義務(wù)，因此如何確定或證明董事違反了注意義務(wù)是非常困難的。其次，通過公司法直接規(guī)定董事對(duì)債權(quán)人的責(zé)任，債權(quán)人僅需要證明董事對(duì)其業(yè)務(wù)執(zhí)行有惡意或重大過失，這比較符合實(shí)際情況，也有利于對(duì)公司債權(quán)人的保護(hù)。再次，董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)特別法定責(zé)任并不意味著其一定不承擔(dān)一般侵權(quán)責(zé)任。如果董事的行為依照公司法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對(duì)第三人的法定責(zé)任，同時(shí)依照民法也構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，此時(shí)就是法定責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。債權(quán)人可以根據(jù)實(shí)際情況選擇適用公司法或侵權(quán)責(zé)任法來保護(hù)自己的合法權(quán)益。{56} 因此，應(yīng)當(dāng)以特別法的形式明確肯定董事對(duì)公司債權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。

3. 對(duì)股利分配行為設(shè)置限制

盡管公司債權(quán)人具有優(yōu)先于股東的優(yōu)先權(quán)，但是該優(yōu)先權(quán)是比較狹隘的，并不能確保債權(quán)能夠完全實(shí)現(xiàn)。通常情況下，債權(quán)人不能參加公司的運(yùn)營，其主要面臨兩種風(fēng)險(xiǎn)：一是商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，即正常商業(yè)活動(dòng)的投資失敗，這是無法避免的，債權(quán)人可以通過自由締約來規(guī)避這一風(fēng)險(xiǎn)；二是非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，即公司股東不當(dāng)增加企業(yè)負(fù)債或以各種形式轉(zhuǎn)移公司資產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)。股東可能通過向自身轉(zhuǎn)移資產(chǎn)而引發(fā)投資風(fēng)險(xiǎn)，從而稀釋債權(quán)人的優(yōu)先權(quán)。公司的股利分配會(huì)影響公司的資產(chǎn)總量和結(jié)構(gòu)，從而影響公司的償債能力，影響債權(quán)人的利益。公司通過過分支付股利，將大量利潤分配給股東，屬于債權(quán)請求權(quán)稀釋行為。因此，公司法應(yīng)當(dāng)為債權(quán)人建立強(qiáng)制性的保護(hù)規(guī)則，對(duì)股東或者董事的股利分配行為設(shè)置一定的限制。不僅應(yīng)明確股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)違法分配利潤的責(zé)任，也應(yīng)當(dāng)賦予債權(quán)人獨(dú)立的訴訟主體地位。此外，還可以在立法中正式引入公司償付能力測試機(jī)制，即在公司經(jīng)營活動(dòng)中，通過資產(chǎn)負(fù)債平衡測試和清償?shù)狡趥鶆?wù)能力測試，從而防止公司以股份回購、利潤分配和減資等名義不當(dāng)向股東分配財(cái)產(chǎn)的行為，確保公司不會(huì)造成資不抵債的狀況或使其保有一定的清償能力。{57}

4. 完善法人人格否認(rèn)制度，設(shè)置公司催繳出資程序

公司資本制度實(shí)行認(rèn)繳資本制，必須要相應(yīng)完善公司法人人格否認(rèn)制度，從而使公司股東與公司債權(quán)人的利益得到平衡。通過揭開公司人格面紗，可以解決有限責(zé)任制度下公司行為成本外部化的道德風(fēng)險(xiǎn)問題，防止公司為了追求自己的利益而損害他人權(quán)益，并進(jìn)而實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體利益的最大化。{58}

雖然2014年《公司法》將公司的資本制度修改為認(rèn)繳資本制，取消了最低注冊資本的要求，但是這并非意味著公司的經(jīng)營不需要資本。公司在經(jīng)營活動(dòng)中應(yīng)該有必要的物質(zhì)基礎(chǔ)，應(yīng)具有與其經(jīng)營目的相適應(yīng)的資本，但是該資本的數(shù)額法律不應(yīng)作強(qiáng)制性要求，可以將此問題交予投資者和市場自行判斷。當(dāng)公司通過其章程所確定的全體股東認(rèn)繳的出資額與公司經(jīng)營目的或經(jīng)營范圍顯著不對(duì)稱時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)資本顯著不足的情況，此時(shí)，法人人格否認(rèn)機(jī)制得以適用。從美國法來看，美國適用法人人格否認(rèn)的條件主要包括：股東對(duì)公司的控制力；股東與公司資產(chǎn)混淆不清；公司形式不遵守；公司資本不足。美國法“資本不足”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以為我國的立法和司法適用提供借鑒。因此，盡管公司資本弱化，但是法人人格否認(rèn)機(jī)制仍然可以適用“公司資本不足”的條件。對(duì)于“資本顯著不足”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是：公司的注冊資本額與其經(jīng)營目的或范圍相比是否顯著過低。若出現(xiàn)“小馬拉大車”的情況，投資者的出資并不符合公司所從事的行業(yè)及其規(guī)模對(duì)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)的最低要求，但其卻受有限責(zé)任的庇護(hù)，這顯然會(huì)增加公司債權(quán)人的交易風(fēng)險(xiǎn)。{59} 除了資本顯著不足的標(biāo)準(zhǔn)以外，適用法人人格否認(rèn)制度的標(biāo)準(zhǔn)還有財(cái)產(chǎn)混同、人格混同、機(jī)構(gòu)混同和利用公司獨(dú)立人格逃避法律義務(wù)或契約義務(wù)等具體標(biāo)準(zhǔn)，在公司法中明確法人人格否認(rèn)制度的適用標(biāo)準(zhǔn)之外，還可以通過案例指導(dǎo)的方式，進(jìn)一步細(xì)化該制度的適用范圍和方式。{60}

2014年修改后的《公司法》規(guī)定，投資人只需認(rèn)繳而不需要實(shí)繳資本就可以設(shè)立公司，其可以自由決定繳納出資的時(shí)間；如果其違背了認(rèn)繳的承諾，公司和債權(quán)人都可以要求其承擔(dān)責(zé)任。但是，這可能會(huì)導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。因此，應(yīng)當(dāng)設(shè)置催繳程序，作為公司和債權(quán)人的前置程序。公司和債權(quán)人只有履行了催繳程序之后，才可以向法院提訟，否則，法院不得受理該案件。這是因?yàn)?，基于公司自治原則，何時(shí)催繳出資應(yīng)當(dāng)由公司自行安排，沒有必要通過法院進(jìn)行；這也是節(jié)省司法資源的需要。{61} 從制度設(shè)計(jì)來看，董事會(huì)應(yīng)當(dāng)作為催繳出資的主體；認(rèn)繳但未實(shí)繳的股東為催繳出資的對(duì)象；且應(yīng)當(dāng)在應(yīng)付款到期日之前合理時(shí)間內(nèi)進(jìn)行，并通過書面方式通知股東。如果公司未能履行催繳職責(zé)，導(dǎo)致公司債權(quán)人利益受損，董事及高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。另外，如果股東不愿意履行繳納出資義務(wù)，強(qiáng)制股東入股并不是一個(gè)最佳的選擇，基于意思自治的原則，公司可以將欠繳的份額轉(zhuǎn)售予他人。{62}

5. 對(duì)于從事特定行業(yè)的公司強(qiáng)制投保責(zé)任保險(xiǎn)

特定行業(yè)主要指食品、藥品、化工、有毒物質(zhì)排放、礦山等易發(fā)生大規(guī)模侵權(quán)損害的行業(yè)，其經(jīng)營活動(dòng)或產(chǎn)品往往涉及到的人數(shù)眾多，因此，其造成的損害往往也是巨大的。此時(shí)，債權(quán)人是基于侵權(quán)行為而被動(dòng)形成的。

被動(dòng)債權(quán)人對(duì)其可能受到的損害或風(fēng)險(xiǎn)無任何預(yù)見性，主動(dòng)債權(quán)人尚能夠在交易前積極了解債務(wù)人的情況，并通過合同、擔(dān)保等制度規(guī)避其可能受到的風(fēng)險(xiǎn)。但是，這對(duì)被動(dòng)債權(quán)人來說是不太現(xiàn)實(shí)的。此外，對(duì)特定行業(yè)強(qiáng)制投責(zé)任保險(xiǎn)，有利于對(duì)債權(quán)人的保護(hù)，例如機(jī)動(dòng)車強(qiáng)制保險(xiǎn)。我國臺(tái)灣地區(qū)在其“食品衛(wèi)生管理法”中就規(guī)定，從事食品行業(yè)的公司法人等應(yīng)當(dāng)投保產(chǎn)品責(zé)任險(xiǎn)，并明確了承保范圍與承保的基本條件。

6. 引入衡平居次原則

衡平居次原則是指如果控股公司通過關(guān)聯(lián)交易或其他不公平行為取得其從屬公司的債權(quán)，那么，該債權(quán)在其從屬公司出現(xiàn)支付不能或宣告破產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)次于其他普通債權(quán)最后得到清償。

有學(xué)者反對(duì)將衡平居次原則引入我國的公司法，認(rèn)為這是對(duì)債權(quán)平等理念的違背。這種認(rèn)識(shí)不全面。首先，對(duì)債的相對(duì)性的突破已經(jīng)成為實(shí)踐中不可避免的普遍現(xiàn)象，突破債權(quán)平等原則是效率和公平的需要。{63} 其次，控股企業(yè)的債權(quán)與普通債權(quán)本身并不平等，因此也不能在破產(chǎn)中平等對(duì)待?？毓善髽I(yè)對(duì)其從屬企業(yè)的債權(quán)是通過具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的交易往來而產(chǎn)生的?？毓晒揪哂须p重身份，即控股股東和合作對(duì)象，這決定了控股公司較其他普通債權(quán)人具有資源優(yōu)勢?？毓晒究梢栽趥鶛?quán)產(chǎn)生初期，利用其對(duì)從屬公司的了解，設(shè)定符合自己利益的債權(quán)種類和期限，并且在其持有債權(quán)之中，隨時(shí)將債權(quán)和股權(quán)互換，以謀求最大的利益。綜合來說，控股企業(yè)擁有普通債權(quán)人無法比擬的信息優(yōu)勢和掌控能力，其債權(quán)應(yīng)當(dāng)次于普通債權(quán)清償是公平合理的，也有利于保護(hù)其他債權(quán)人的利益。{64}

注釋：

① 此次立法修改的大背景是，國務(wù)院在上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)推行相關(guān)改革措施，以便利企業(yè)設(shè)立，改善營商環(huán)境，而當(dāng)時(shí)《公司法》中的法定注冊資本制度與這些改革措施存有沖突。參見黃輝：《公司資本制度改革的正當(dāng)性：基于債權(quán)人保護(hù)功能的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，《中國法學(xué)》2015年第6期。

② 這里的實(shí)際含義應(yīng)當(dāng)為由“部分的認(rèn)繳制”變?yōu)椤巴耆恼J(rèn)繳制”，因?yàn)樵?005年《公司法》改革的r候已經(jīng)廢除了嚴(yán)格的實(shí)繳制，允許分期繳納，但對(duì)繳納的期限和數(shù)額比例有一定的限制。2014年的《公司法》則完全取消了限制。在此統(tǒng)一認(rèn)為2014年前的公司資本制為“實(shí)繳制”。

③ 參見胡田野：《公司資本制度變革后的債權(quán)人保護(hù)路徑》，《法律適用》2014年第7期。

④ 虞政平：《股東有限責(zé)任――現(xiàn)代公司法律之基石》，法律出版社2001年版，第198頁。

⑤ 參見胡改蓉：《“資本顯著不足”情形下公司法人人格否認(rèn)制度的適用》，《法學(xué)評(píng)論》2015年第3期。

⑥ 王文宇：《公司法論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第8頁。

⑦ 參見甘培忠：《論公司資本制度顛覆性改革的環(huán)境與邏輯缺陷及制度補(bǔ)救》，《科技與法律》2014年第3期。

⑧ 趙萬一、盧代富：《公司法：國際經(jīng)驗(yàn)與理論結(jié)構(gòu)》，法律出版社2005年版，第112頁。

⑨ 夏雅麗：《有限責(zé)任制度的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析》，法律出版社2006年版，第29頁。

⑩ 參見范健、王建文：《公司法》，法律出版社2011年版，第274頁。

{11} 仇曉光：《公司債權(quán)人利益保護(hù)對(duì)策研究――以風(fēng)險(xiǎn)控制與治理機(jī)制為中心》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2011年版，第129頁。

{12} 趙旭東：《新公司法制度設(shè)計(jì)》，法律出版社2006年版，第239頁。

{13} 參見黃耀文：《認(rèn)繳資本制度下的債權(quán)人利益保護(hù)》，《政法論壇》2015年第1期；姜天波：《〈公司法〉修改若干理論與實(shí)踐問題（一）對(duì)歷次〈公司法〉修改的回顧》，《工商行政管理》2006年第1期。

{14} 劉燕：《對(duì)我國企業(yè)注冊資本制度的思考》，《中外法學(xué)》1997第3期。

{15}{16} 甘培忠：《企業(yè)與公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2001年版，第235、55頁。

{17} 趙旭東：《從資本信用到資產(chǎn)信用》，《法學(xué)研究》2003年第5期。

{18} 參見王東敏：《公司法資本制度修改對(duì)幾類民商案件的影響》，《人民司法》2014年第5期；余瑩：《公司資本信用之法律分析》，《湖北民族學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第3期。

{19} 盧亞娟、褚保金：《農(nóng)村中小企業(yè)貸款可獲性的實(shí)證分析――基于江蘇省宜興市的調(diào)研》，《經(jīng)濟(jì)學(xué)動(dòng)態(tài)》2010年第3期。

{20} 參見郭富青：《公司資本制度設(shè)立理念與功能變革》，《法商研究》2012年第7期。

{21} 朱慈蘊(yùn)：《公司資本理念與債權(quán)人保護(hù)》，《政法論壇》2005年第3期。

{22} [加]布萊恩?R?柴芬斯：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作》，林華偉等譯，法律出版社2001年版，第83頁。

{23} 王洪偉：《公司股利分配法律制度研究――以相關(guān)利益主體利益平衡為中心》，中國民主法制出版社2009年版，第167頁。

{24} 參見杭州市余杭區(qū)人民法院（2015）杭余商初字第1823號(hào)民事判決書；上海市徐匯區(qū)人民法院（2015）徐民二（商）初字第10029號(hào)民事判決書。

{25} 薛波：《論公司資本制度改革后債權(quán)人保護(hù)機(jī)制之完善》，《時(shí)代法學(xué)》2015第4期。

{26}{27} 劉俊海譯：《歐盟公司法指令全譯》，法律出版社2000年版，第98、118頁。

{28} 石慧榮：《公司法》，華中科技大學(xué)出版社2014年版，第40頁。

{29} 杜景林、盧諶譯：《德國股份法?德國有限責(zé)任公司法?德國公司改組法?德國參與決定法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第57頁。

{30} 李飛、顧肖榮主編：《中德完善公司立法研究》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社2005年版，第19―26頁。

{31} 范劍虹、李：《德國法研究導(dǎo)論》，中國法制出版社2013年版，第86頁。

{32} 于敏譯：《日本公司法現(xiàn)代化的發(fā)展方向》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，第101頁。

{33} 《日本商法》第266條第1款規(guī)定：董事執(zhí)行職務(wù)有惡意或重大過失時(shí)，對(duì)第三人也負(fù)有連帶損害責(zé)任；第2款規(guī)定：董事就認(rèn)股書、新股認(rèn)購權(quán)證書、公司債應(yīng)募書、事業(yè)說明書或第281條第1款的文件上應(yīng)記的重要事項(xiàng)做虛偽記載，或者進(jìn)行虛偽登記或公告時(shí)，與前款同。但是，董事證明對(duì)記載、登記或公告未疏忽大意時(shí)，不在此限。

{34} [韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第493頁。

{35}{55} 張民安：《董事對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2000年第4期。

{36} Richard O. Kummert， State Statutory Restrictions

on Financial Distributions by Corporations to Shareholders： Part II， Washington Law Review， 1984， 185（59）.

{37} Douglas M. Branson， Countertrends in Corporation Law： Model Business Corporation Act Revision， British Co-mpany Law， and Principles of Corporate Governance and

Structure， Minnesota Law Review， 1983， 53（68）.

{38} [美]_伯特?W?漢密爾頓：《公司法概要》，李存捧譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第38頁。

{39} Luca Enriques and Jonathan R. Macey， Creditors versus Capital Formation： The Case Against the European Legal Capital Rules， Cornell Law Review， 2001， 1165（86）.

{40} 邱海洋：《公司利潤分配法律制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第166頁。

{41} 胡果威：《美國公司法》，法律出版社1999年版，第44頁。

{42} Clifford W. Smith， Jr. and Jerold B. Warner， On Financial Contracting： An Analysis of Bond Covenants， Jou-rnal of Financial Economics， 1979， 117（7）.

{43} 劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑――基于商業(yè)實(shí)踐視角的觀察》，《法學(xué)研究》2014年第5期。

{44} W. Murdock， Limited Liability Companies in the De-cade of the 1990s： Legislative and Case Law Developments and Their Implications for the Future， Bus. Law， 2001， 56（2）.

{45} 李飛：《論董事對(duì)公司債權(quán)人負(fù)責(zé)的法理正當(dāng)性》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第4期。

{46} 胡曉靜：《公司法專題研究：文本?判例?問題》，華中科技大學(xué)出版社2013年版，第210―211頁。

{47} 鄒海林、陳潔主編：《公司資本制度的現(xiàn)代化》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2014年版，第141頁。

{48} 劉俊海：《建議〈公司法〉與〈證券法〉聯(lián)動(dòng)修改》，《法學(xué)論壇》2013年第4期。

{49} 游勸榮主編：《公司法比較研究》，人民法院出版社2005年版，第20頁。

{50} 楊姝玲：《論最低注冊資本制度變遷視角下的公司債權(quán)人利益保護(hù)制度》，《商業(yè)研究》2015年第1期。

{51} 黃來紀(jì)、陳學(xué)軍主編：《中德進(jìn)一步完善公司法比較研究》，中國民主法制出版社2013年版，第49―54頁。

{52} 馮果、柴瑞娟：《論董事對(duì)公司債權(quán)人的責(zé)任》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第1期。

{53} 劉俊海：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社1997年版，第265頁。

{54} [日]佐藤孝弘：《董事對(duì)第三人責(zé)任――從比較法和社會(huì)整體利益角度分析》，《河北法學(xué)》2013年第3期。

{56} 史玲：《我國董事對(duì)第三人責(zé)任的現(xiàn)狀及反思》，《經(jīng)濟(jì)論壇》2006年第19期。

{57} 王保樹：《商事法論集（2012）》，法律出版社2012年版，第355―357頁。

{58} 黃輝：《現(xiàn)代公司法比較研究》，清華大學(xué)出版社2011年版，第124頁。

{59} 吳慶寶：《公司糾紛裁判標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范》，人民法院出版社2009年版，第250頁。

{60} 李東俠、郝磊：《注冊資本弱化視角下的公司債權(quán)人利益保護(hù)》，《人民司法》2014年第5期。

{61} 胡田野：《公司法律裁判》，法律出版社2012年版，第42―43頁。

{62} 徐文彬、戴瑞亮譯：《特拉華州普通公司法》，中國法制出版社2010年版，第62頁。

{63} 參見張素華：《有關(guān)債法總則存廢的幾個(gè)基本理論問題》，《法學(xué)評(píng)論》2015年第2期。