導語：如何才能寫好一篇專利保護重要性，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

論文摘要:TRIPS協(xié)議把中國推到了放開傳統(tǒng)醫(yī)藥保護限制和平衡本土企業(yè)利益的兩難境地。然而，管理實踐中，中國一直洛守著對傳統(tǒng)醫(yī)藥專利的限制性保護原則。這一點，不僅體現(xiàn)在新修訂的《專利法》中，包括提高專利門檻、擴大專利許可、防止濫用、懈怠使用等，而且貫穿在中國醫(yī)藥管理制度的細節(jié)和始終等。如何在公平合理的競爭環(huán)境下，創(chuàng)建自主創(chuàng)新的傳統(tǒng)醫(yī)藥強國，是中國傳統(tǒng)醫(yī)藥界和知識產權法學界共同關注的發(fā)展問題?？梢灶A見，中國的醫(yī)藥專利的限制性規(guī)定理應越來越少，應該在傳統(tǒng)醫(yī)藥專利保護與限制的動態(tài)平衡行為中，通過專利法及其相關規(guī)定的不斷完善，持久性地維護中國在傳統(tǒng)醫(yī)藥國際市場的占有率及醫(yī)藥專利技術進出口方面的重大利益。

深究傳統(tǒng)醫(yī)藥專利保護制度在中國合理性的意義已經不大，幾乎世界上所有國家都承認醫(yī)藥專利保護的必要性，包括中國。中國醫(yī)藥市場對專利制度已經予以了初步接受，尤其是在烏拉圭回合達成TRIPS后，知識產權保護包括專利保護得到了前所未有的強化。但是，與發(fā)達國家相比較，中國現(xiàn)有醫(yī)藥相關法律制度的規(guī)定，尚趨于保守，限制性條件頗多。中國如何在公平合理的國際競爭環(huán)境下，創(chuàng)建傳統(tǒng)醫(yī)藥強國，不但是中國國內傳統(tǒng)醫(yī)藥界和知識產權界的研究任務，更是世界同仁共同關注的時代議題。

眾所周知，美國為了保護本土醫(yī)藥企業(yè)的自主利益，專門成立了一個藥品制造協(xié)會，其雇員I/3都是律師，一旦出現(xiàn)知識產權糾紛，協(xié)會便代表企業(yè)出面打官司?，F(xiàn)在，中國國內6 000多家傳統(tǒng)醫(yī)藥企業(yè)沒有一個自立性的民間組織來提供必要的商業(yè)技術信息和法律幫助。從這一點來說，中國已經出臺的《專利法》、《藥品注冊管理辦法》、《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》.《國家醫(yī)藥管理局專利管理辦法》、《傳統(tǒng)醫(yī)藥專利管理辦法》及《國務院關于扶持和促進傳統(tǒng)醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的若干意見》的現(xiàn)行規(guī)定，的確有待于進一步完善或細化。

1中國新《專利法》中對醫(yī)藥的限制性保護

最新修訂的《專利法》中，對醫(yī)藥專利予以保護的同時，提高了專利授予的門檻，擴大了專利強制許可的可能勝，對專利權濫用首次提出了限制。

1.1有關絕對標準問題

在新修訂的《專利法》中，授予專利權的標準從相對標準轉變?yōu)榻^對標準。修改前，只要具有相對新穎性就可以授予專利。所謂相對新穎性，就是在國內沒有率先使用過，同時又沒有在任何地方找到文獻記載的創(chuàng)新成果就具有新穎性。但是這次修改《專利法》采取了絕對新穎性，就是在世界范圍內沒有在先使用，即使在中國沒有人在先使用。

這一規(guī)則改變的指向很明顯，一些跨國醫(yī)藥公司的獨特技術工藝能否在中國被授予專利，將受到更為嚴峻的挑戰(zhàn)。甚至，即使一項技術在中國之外的某國已經獲得醫(yī)藥專利資格，在中國仍舊可能面臨專利失效的問題。因為，很可能在專利授予國和中國之外的第三國，有專家有資格對這項專利的新穎性說“不”。換言之，過去，新穎性標準的地域性特征主要在中國國境之內，但這一次，地域上的適用性將擴展至全世界。

在對國外專利技術加大審查力度的同時，中國本國企業(yè)必將因此而獲得更大的發(fā)展空間，這是不言而喻的。

客觀上，該重大修訂未必是中國在作人世后的“回調”。目前，世界知識產權組織正在進行《實體專利法條約》(SPLT)的制定工作，協(xié)調各國專利法中關于授予專利權的實質性標準。經過幾年的協(xié)商，在現(xiàn)階段首先將協(xié)調集中在現(xiàn)有技術的定義、新穎性標準、創(chuàng)造性標準、新穎性寬限期、遺傳資源來源的披露、充分公開要求這六項議題上的意向已經逐漸形成。

從立法歷程上看，中國專利制度從一開始就采用了混合型的新穎性標準，也就是對出版物類型的現(xiàn)有技術采用絕對標準，即專利申請日之前世界上任何地方的公開出版物均構成影響新穎性的現(xiàn)有技術;而對公知公用類型的現(xiàn)有技術采用相對標準，即專利申請日之前僅僅只有在中國發(fā)生的公知公用行為才構成影響新穎性的現(xiàn)有技術?，F(xiàn)在，專利法國際協(xié)調的趨勢是對兩種類型的現(xiàn)有技術均采用絕對新穎性標準。正因為如此，有必要考慮是否改變中國專利法關于新穎性標準表達方式的問題。

1.2有關公共健康問題

國際上，公共健康問題已越來越成為在專利生物醫(yī)藥保護制度方面引人注目的社會問題。中國2007年正式批準加入關于修改與貿易有關的知識產權協(xié)定議定，并在專利法修改第六章專利強制許可中，專門把世貿組織規(guī)則的一些變化落實到具體條款中，為病人能夠獲取藥品提供保障。

1.3有關防止專利權濫用的問題

中國正在把專利法的核心價值定位在鼓勵和保護創(chuàng)新，這也是當下專利立法的一個根本宗旨和目的。確實，近年來，包括醫(yī)藥業(yè)在內的跨國企業(yè)濫用專利權的爭議在中國競爭市場愈演愈烈，部分中國國內企業(yè)的實際利益受到了重創(chuàng)。因此，在這次修改的過程中，要求對濫用專利權的行為加以規(guī)制的國內呼聲頗高。

這次修改有些條文也體現(xiàn)了這個呼聲。比如，增加了“在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據(jù)證明其實施的技術或者設計屬于現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計的，不構成侵犯專利權”的規(guī)定，這樣就防止有的高科技企業(yè)出于不正當競爭的目的，將現(xiàn)有的技術申請專利，然后用以打擊競爭對手的行為，也就是，專利保護期屆滿，進人現(xiàn)有技術領域的方案又被變造為中國發(fā)明專利。

比較起來，國外企業(yè)在美國本土的類似做法已經遭到美國專利制度的公開抵制;但在中國，這種行為一度悄然進行，蒙蔽了專利審查員，而且已經有大量類似專利被授權。

1.4未實施或者未充分實施的期限必須在3年內

專利法新增加了可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可的兩種情形:①專利權人自專利權被授予之日起滿3年，且自提出專利申請之日起滿4年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的;②專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響的。

1.5不知道不承擔原則的實施

中國新專利法實施后，在中國市場上，如果為生產經營目的使用、許諾銷售或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的醫(yī)藥專利侵權產品，能證明該產品合法來源的，不承擔賠償責任。

2《藥品注冊管理辦法》中的限制性保護

突出的，不侵權聲明和非專利人提前申請專利的權利，都是對專利人的嚴格限制。

譬如:第18條強調了不侵權聲明的要求，“申請人應當對其申請注冊的藥物或者使用的處方、工藝、用途等，提供申請人或者他人在中國的專利及其權屬狀態(tài)的說明;他人在中國存在專利的，申請人應當提交對他人的專利不構成侵權的聲明。對申請人提交的說明或者聲明，藥品監(jiān)督管理部門應當在行政機關網(wǎng)站予以公示?！?/p>

又如，第19條給予了非專利人提前申請專利的權利，“對他人已獲得中國專利權的藥品，申請人可以在該藥品專利期屆滿前2年內提出注冊申請。國家食品藥品監(jiān)督管理局按照本辦法予以審查，符合規(guī)定的，在專利期滿后核發(fā)藥品批準文號、《進口藥品注冊證》或者《醫(yī)藥產品注冊證》?！?/p>

3《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》中的限制性保護

《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》明確了對傳染類藥品的中國定義及強制許可條件。

例如，第2條對傳染類藥品進行了定義:“本辦法所稱傳染病，是指導致公共健康問題的艾滋病、肺結核、瘧疾以及《中華人民共和國傳染病防治法》規(guī)定的其它傳染病。本辦法所稱藥品，是指在醫(yī)藥領域用于治療本條第一款所述傳染病的任何專利產品或者通過專利方法制造的產品，包括制造前述產品所需的有效成分和使用前述產品所需的診斷試劑?！?/p>

又如，第五條提出了強制許可條件，即治療某種傳染病的藥品在中國被授予專利權，中國不具有生產該藥品的能力或者生產能力不足的，國務院有關主管部門可以請求國家知識產權局授予強制許可，允許被許可人進口世界貿易組織成員利用總理事會決議確定的制度為中國解決公共健康問題而制造的該種藥品。

4《國家醫(yī)藥管理局專利管理辦法》對醫(yī)藥管理結構的限制

與上述規(guī)定略有出人的，同年《傳統(tǒng)醫(yī)藥專利管理辦法》由另一個部委頒布出臺。區(qū)別于前者的，后者專門對中國中藥的專利許可和專利保護提出了特別規(guī)定，對中藥給予了完全性的保護。例如，第14條要求持有專利的傳統(tǒng)醫(yī)藥企事業(yè)單位，必須組織專利實施;本單位無實施條件的，要及時許可他人實施。再如，第17條提出了中藥職務發(fā)明不得專利前參加交流活動?！胺惨暾垖＠膫鹘y(tǒng)醫(yī)藥職務發(fā)明，在提出專利申請前，研究人員不得進行學術交流、和參加展覽;專利申請在中國專利局專利公告前，研究人員對發(fā)明研究的整體過程及技術應嚴格保密?！?/p>

值得一提的是，2009年4月21日《國務院關于扶持和促進傳統(tǒng)醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的若干意見》出臺。該《意見》的內容包括充分認識扶持和促進傳統(tǒng)醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展的重要勝和緊迫性、發(fā)展傳統(tǒng)醫(yī)藥事業(yè)的指導思想和基本原則、發(fā)展中醫(yī)醫(yī)療和預防保健服務、推進傳統(tǒng)醫(yī)藥繼承與創(chuàng)新、加強傳統(tǒng)醫(yī)藥人才隊伍建設、提升中藥產業(yè)發(fā)展水平、加快民族醫(yī)藥發(fā)展、繁榮發(fā)展傳統(tǒng)醫(yī)藥文化、推動傳統(tǒng)醫(yī)藥走向世界和完善傳統(tǒng)醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展保障措施等10部分。在強傳統(tǒng)醫(yī)藥法制建設和知識產權保護的措施中，提出要完善傳統(tǒng)醫(yī)藥專利審查標準和中藥品種保護制度，研究制訂傳統(tǒng)醫(yī)藥傳統(tǒng)知識保護名錄，逐步建立傳統(tǒng)醫(yī)藥傳統(tǒng)知識專門保護制度，加強中藥道地藥材原產地保護工作，將道地藥材優(yōu)勢轉化為知識產權優(yōu)勢?！兑庖姟窂娬{要堅持中西醫(yī)并重的方針，遵循傳統(tǒng)醫(yī)藥發(fā)展規(guī)律，充分考慮傳統(tǒng)醫(yī)藥特點，要求各級政府逐步增加投人，大力扶持傳統(tǒng)醫(yī)藥事業(yè)發(fā)展。中藥產業(yè)迎來了一個重大發(fā)展契機，逐步完善的傳統(tǒng)醫(yī)藥專利審查標準會更有利于國內企業(yè)，這將極大提高傳統(tǒng)醫(yī)藥在現(xiàn)代化、國際化進程中的競爭力?！兑庖姟返某雠_，是傳統(tǒng)醫(yī)藥發(fā)展史上重要的里程碑。但是，我們繼續(xù)關注的衍生問題是，如何認定對傳統(tǒng)醫(yī)藥特別保護的合理限度。

篇2

關鍵詞:藥品專利保護;醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展;貢獻度

中圖分類號:F407.7 文獻標識碼:A 文章編號:1003-3890(2010)07-0065-05

隨著經濟全球化和知識經濟發(fā)展進程的加快,以藥品專利制度為表現(xiàn)形式和重要手段的知識和智力資源的創(chuàng)造、占有、運用和保護已經成為國家和醫(yī)藥企業(yè)取得競爭優(yōu)勢的重要因素,亦成為國家經濟發(fā)展和社會進步越來越重要的推動力量。近年來,國內外學者通過實證研究,肯定了藥品專利保護對醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展的積極影響,其內在邏輯是專利制度能夠賦予專利權人對其專利藥品的壟斷權,使得產權主體地位得以明晰,專利權人不僅能收回藥品研發(fā)的巨額投資,還能得到豐厚的回報,從而維護了藥物后續(xù)研發(fā)創(chuàng)新的積極性,促進了醫(yī)藥產業(yè)的健康發(fā)展。

筆者運用計量分析方法,測算中國的藥品專利保護對醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展貢獻度,從而量化評價藥品專利保護的積極作用,為我國藥品專利保護提供決策參考建議。

一、文獻綜述

長期以來,國外學界對于藥品專利與醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展關系保持著密切的關注,進行了細致而深入的研究。

在理論研究方面,Taylor[1]從藥品專利特殊性的視角出發(fā),認為藥品是一種治療和預防疾病的特殊商品,新藥的研制具有投資高、周期長和風險大的特點,因而,沒有任何一個技術領域比醫(yī)藥產業(yè)更依賴于專利的保護。Epstein和Kuhlik[2]認為,藥品專利制度加速了生物醫(yī)藥公司和科研部門的專利許可、建立衍生企業(yè)、使用公共數(shù)據(jù)庫和試驗工具等行為,從而維護并強化了藥品研發(fā)的熱情,加快了藥品研發(fā)速度,為隨后的技術改良提供可靠的技術支持,使得更多的專利技術進入公有領域。Reuters[3]以醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略為切入點,認為在原創(chuàng)性研發(fā)的缺乏和仿制藥大量出現(xiàn)的背景之下對藥品的專利保護顯得愈加重要。

在實證分析方面,國外學界對藥品專利保護的重要性從多個層面展開深入剖析,Mansfield等[4]對48種產品的專利保護研究后認為,90%的藥品只有在專利保護的情況下才會被研發(fā)。在此基礎上,Cohen等[5]通過對1994年美國醫(yī)藥制造業(yè)、化學、半導體、通訊設備領域1 478個研發(fā)實驗室專利申請情況與技術秘密情況的調研,認為大型企業(yè)更依賴于專利保護,其主要原因在于可以通過技術許可獲得經濟利益,將專利作為提高企業(yè)市場競爭力的籌碼,而非單純地防止他人假冒和仿造。Bain[6]通過對醫(yī)藥制造業(yè)在內的42個不同產業(yè),以集中度CR8是否超過70%為分類依據(jù),發(fā)現(xiàn)需要專利保護程度較高的產業(yè)可以使價格高于競爭水平的10%以上,高和中等偏低的分別高于競爭水平的7%和4%。Arundel[7]研究了EPO的2 849個企業(yè)樣本數(shù)據(jù),發(fā)現(xiàn)對每一個醫(yī)藥企業(yè)規(guī)模等級而言,專利比商業(yè)秘密更重要。Bloom等[8]認為,藥品專利對于公司的生產力和股價都有正面影響,該正面效應能立即反映在股價上。對于醫(yī)藥公司而言,公司擁有專利的數(shù)目越多,越有利于公司新產品的發(fā)展。Mcmillan等[9]實證分析了藥品專利作用于R&D投入,從而使得新分子實體激增,對公司業(yè)績起到了“正向”作用。Rickne和Jacobsson[10]的研究表明,自從1975年瑞典制定藥品專利制度后,知識密集型公司的績效得到顯著提升,促進了醫(yī)藥R&D的投入,實現(xiàn)了醫(yī)藥工業(yè)快速發(fā)展的目標。

上述研究成果闡述了藥品專利保護與醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展之間是否具有積極影響以及何處何時具有積極影響。但局限于以發(fā)達國家為背景,從發(fā)展中國家尤其是以中國為視角來評估藥品專利保護效應的分析微乎其微。相比之下,國內的相關研究主要偏重定性的分析,實證研究很少。僅有的少量實證研究也主要散見于從某一角度或側面進行研究?；诖?筆者將以中國為具體案例展開實證分析。

二、藥品專利保護對醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展的貢獻度

(一)建立模型

多年來,人們一直致力于研究知識特別是技術進步對產業(yè)經濟增長所做的貢獻,1957年,Solow發(fā)表的《技術進步與總生產函數(shù)》一文首次給出測度技術進步在經濟增長中貢獻份額的規(guī)范方法,提出了以增長速度模型和“余值法”測算技術進步的方法。

筆者以“Solow余值法”為基礎探討在一定制度約束下藥品專利制度對醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展的影響。將藥品專利制度導致技術進步內生化,引入藥品專利制度變量,對柯布―道格拉斯生產函數(shù)進行改進,建立包含藥品專利制度的經濟增長函數(shù):

Y=At(N)KαL?茁Iγ(1)

對(1)式兩邊取自然對數(shù),由此,獲得線性計量模型:

LnY=LnAt+αLnK+βLnL+γLnI(2)

在(2)式中,LnY為產出增長速度,LnK為資本投入量增長速度,LnL為勞動力投入量增長速度,LnI為藥品專利制度導致的技術進步的增長速度,LnAt表示全要素生產率,α、β、γ分別表示資本、勞動以及藥品專利制度的產出彈性。因而,只要估算出參數(shù)α、β、γ再分別乘上它們的增長速度,就可以求出它們對產出增長的貢獻度。

筆者利用1995-2007年我國時間序列數(shù)據(jù),對藥品專利保護強度與醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展關系進行實證分析,以驗證兩者之間的關系。

借鑒前述計量模型(2),建立如下線性計量模型:

LnVAi=α+β1×LnSTi+β2×LnFACIi+β3×LnNEi+ε(3)

其中i為樣本時間序列數(shù)據(jù),LnVA為醫(yī)藥產業(yè)工業(yè)增加值的自然對數(shù),LnST為藥品專利保護強度的自然對數(shù),LnFACI為醫(yī)藥產業(yè)固定資產和建設總規(guī)模投資額的自然對數(shù),LnNE為醫(yī)藥產業(yè)科技活動人員數(shù)量的自然對數(shù),ε為隨機誤差項。

(二)相關數(shù)據(jù)

對于藥品專利保護強度,Ginarte和Park[11]提出的衡量方法被大量的研究所采用。他們的方法比較適合于司法制度比較健全的西方國家,但對于司法體系正在完善的轉型期國家,由于立法和司法尚不完全同步,采用立法指標所度量出的保護強度與實際保護度可能并不一致。拙作[12]在Ginarte-Park方法的基礎上,提出了藥品專利保護強度指標應是對藥品專利“立法強度”與“執(zhí)法強度”兩方面的綜合考察,具體計算公式如下:

ST(t)=Le(t)×Ex(t)

ST(t)表示樣本在t時刻的藥品專利保護強度。Le(t)表示樣本在t時刻的藥品專利保護立法強度,其由6個二級指標組成(分別為保護期限、保護范圍、國際條約成員、權利限制、司法適用原則和執(zhí)行機制),每個二級指標滿分為1分,總分6分,立法強度值介于0~6分,0表示完全沒有藥品專利法律法規(guī),6表示有相當完善的藥品專利法律法規(guī)。Ex(t)表示樣本在t時刻的藥品專利保護執(zhí)法強度,是影響藥品專利保護執(zhí)行效果的變量,表示藥品專利保護立法強度被實際執(zhí)行的比例,其由5個二級指標組成(分別為專利基本成本、社會服務、經濟發(fā)展水平、國際監(jiān)督制衡和公眾意識),每個二級指標滿分為1分,總分5分,執(zhí)法強度的值等于以上5個二級指標的算術平均值。執(zhí)法強度值介于0~1,0表示法律規(guī)定的藥品專利保護制度完全沒有執(zhí)行,1表示法律規(guī)定被完全執(zhí)行。藥品專利保護強度ST越高,表明對藥品專利權人的保護越強;反之,則越弱。

1995-2007年我國醫(yī)藥行業(yè)工業(yè)增加值、藥品專利保護強度、醫(yī)藥產業(yè)固定資產和建設總規(guī)模投資額、醫(yī)藥產業(yè)科技活動人員數(shù)量的相關數(shù)據(jù)參見表1。

(三)顯著性檢驗

以各自變量的當期數(shù)據(jù)進行回歸,結果列于表2第Ⅰ組,結果顯示,LnST、LnFACI和LnNE均與LnVA呈正相關關系,但LnST的回歸系數(shù)未能通過顯著性檢驗,其t統(tǒng)計值僅為0.233,需要進一步改進?？紤]到藥品專利制度對醫(yī)藥行業(yè)工業(yè)增加值影響的滯后性,將藥品專利保護強度數(shù)據(jù)滯后六年進行回歸,結果見表2第Ⅱ組。結果顯示,LnST、LnFACI和LnNE的回歸系數(shù)分別在10%、1%、5%水平上顯著(t統(tǒng)計值分別為2.117、4.880和2.317),回歸系數(shù)分別為0.115、0.033和0.572。F統(tǒng)計值為173.475,P值為0.000,說明總體回歸模型是顯著的;調整后的R2為0.977,模型模擬度很高。

回歸模型為:

LnVA=-1.132+0.115LnSTt-6+0.033LnFACI+0.572LnNE(4)

(四)模型相關檢驗

關于異方差性檢驗。利用Eviews軟件進行White檢驗。其中,F值是輔助回歸模型的F統(tǒng)計量值。選取顯著性水平?琢=0.05,由于nR2=3.231

關于自相關性檢驗。選擇D.W.檢驗進行自相關性檢驗。因為n=13,k=3,查D.W.檢驗上下界表,得dU=1.79,dL=0.74,計算得到統(tǒng)計量D.W.2.089,而dU

關于多重共線性檢驗。采用方差膨脹因子檢驗法,用SPSS軟件包對模型進行檢驗,結果見表3。

從輸出結果可以看出,VIFLnSTt-6=3.260,VIFLnFACI=8.722和VIFLnNE=5.733,三者均小于10,所以模型(4)不存在多重共線性。

(五)模型經濟意義

1. 藥品專利保護強度的滯后計算使得總體回歸模型顯著,這反映出我國醫(yī)藥發(fā)明產業(yè)化進程緩慢,藥品專利交易市場的不健全以及保護強度尚待強化的窘境。

2. 回歸結果表明,藥品專利制度對醫(yī)藥產業(yè)經濟增長的彈性系數(shù)是0.115,即藥品專利保護強度的1%的增強將會導致醫(yī)藥產業(yè)經濟增長0.115%。按照1995-2007年我國醫(yī)藥行業(yè)工業(yè)增加值的平均增長率計算,藥品專利制度的貢獻率為29.2%,資本的貢獻率為13.0%,科技活動人員的貢獻率為57.8%。這說明在醫(yī)藥產業(yè)經濟增長中,藥品專利制度發(fā)揮著不可或缺的重要作用。

三、政策建議

(一)優(yōu)化藥品專利保護環(huán)境,提升對醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展的推動力

鑒于藥品專利在保護科學智力成果、促進醫(yī)藥技術傳播、激勵藥品研發(fā)創(chuàng)新以及推動醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展等方面發(fā)揮了其無以倫比的巨大作用,《巴黎條約》、《TRIPS協(xié)議》等一系列國際條約都紛紛明確了藥品專利保護重要性原則。主要國家也紛紛建立健全藥品專利保護的相關立法。美國在1984年通過《藥品價格競爭和專利期恢復法》、1994年通過《烏拉圭回合協(xié)議法》、1995年修訂了《專利法》,這些立法的完善使得美國醫(yī)藥產業(yè)在世界范圍內處于領跑者地位。日本在2002年通過了《知識產權基本法》,通過法律形式將藥品專利保護從部門主管的事務上升至國家性事務。印度在經過數(shù)年寬限期之后,在2005年開始履行TRIPS協(xié)議,意味著印度從藥品專利的逆向行駛者換位成為自主知識產權推動者。在我國,自20世紀80年代以來,已逐步建立了比較完善的藥品專利法律和管理體系,取得了舉世矚目的顯著進步,2008年6月國務院《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》,對于提升我國藥品專利創(chuàng)造、運用、保護和管理能力,推動醫(yī)藥產業(yè)可持續(xù)發(fā)展具有重大意義。

根據(jù)筆者的實證分析可知,藥品專利制度對于醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展具有非常重要的意義。藥品專利制度設計應該在務實靈活和與時俱進原則的指導下,充分運用專利制度的保護功能和信息功能,推進國內醫(yī)藥企業(yè)及時、安全,有保障地研發(fā)新藥,促進醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展。具體而言,可從以下三個方面著手:第一,提高藥品專利保護意識。目前,國外制藥業(yè)在我國市場不斷滲透,國內企業(yè)和科研機構卻未積極應對,仍然持觀望態(tài)度,形成強烈的反差。其中一個非常重要的原因是國內部分醫(yī)藥公司對藥品專利保護的意識淡薄,對專利的誤解以及對規(guī)則的不了解,致使醫(yī)藥公司不愿申請藥品專利。在市場經濟體制中,藥品專利是推動醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展的重要因素,國家不能忽視、行業(yè)不能忽視、企業(yè)更不能忽視。第二,增強藥品專利的開發(fā)能力。藥品專利制度只是提供給權利人權利和利益,只有具備藥品專利的開發(fā)能力,才能促進醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展。為此,應增強藥品開發(fā)能力,充分發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢,有效利用全球技術資源(包括人才、技術和管理經驗等),廣泛開展藥品研發(fā)的國際合作,采取多種方式實現(xiàn)自主創(chuàng)新,包括原始創(chuàng)新、集成創(chuàng)新和引進技術消化吸收再創(chuàng)新。第三,完善醫(yī)藥市場競爭政策。藥品專利制度是市場經濟的產物,開放、有序、健全的醫(yī)藥市場是藥品專利制度充分發(fā)揮增進醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展作用的基礎。為此,應建立公平競爭的醫(yī)藥市場環(huán)境,加快技術市場和多層次的醫(yī)藥資本市場建設,制定落實財稅、外匯、金融等優(yōu)惠政策,增加藥品專利的研發(fā)投入,支持醫(yī)藥企業(yè)為主體、產學研聯(lián)合開展引進技術的消化、吸收和再創(chuàng)新的市場競爭政策。

(二)完善藥品專利保護制度,縮短制度的滯后性

在筆者的實證分析中,將藥品專利保護強度數(shù)據(jù)滯后通過顯著性檢驗,這表明我國藥品專利保護制度對醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展存在非正常性滯后。新制度經濟學認為,正式制度安排會呈現(xiàn)出一種滯后調整,即現(xiàn)期的制度供給不能滿足人們當期的需要。制度滯后不僅是指制度出臺相對于制度需求的滯后,而且包括制度出臺后新制度無法發(fā)揮作用而出現(xiàn)的制度供給滯后。如果這種滯后超出了所能容忍的限度,不能克服對風險的厭惡或不能將外部潛在的收益及時內部化,那么這種滯后就不正常了。對于我國目前的藥品專利制度而言,這種不正常表現(xiàn)在時滯過長。盡管影響制度供給時滯的因素很多,但最重要的是現(xiàn)存藥品專利法律制度的問題。因為不管什么時候,現(xiàn)存法律限制著制度安排的演化范圍。制度供給的時滯直接影響了一個國家或地區(qū)制度變遷的速度,使得一些有效的制度在一定時間內難以建立起來,這意味著一些潛在利潤短時間內難以實現(xiàn),從而影響了醫(yī)藥產業(yè)發(fā)展的步伐。因此,如何采取有效的措施加強藥品專利法律保護,縮短制度變遷的時滯,具有重要的現(xiàn)實意義。

對此可采取如下措施完善藥品專利保護制度體系:第一,改進新藥審評辦法。由于專利保護有規(guī)定期限,而藥品必須經過嚴格評審,為了加快新藥評審工作,有關部門應組織專家對申請藥物予以評審,簡化申請者與專家的答辯手續(xù),并規(guī)定最長的評審時間,避免專利持有人喪失權利時間過長。第二,建立中藥專利保護的標準。鑒于中藥專利(特別是復方)在“新穎性、創(chuàng)造性、實用性”的評判方面存在自身特點,對此,TRIPS協(xié)定中也沒有確定的國際標準。而我國既是中藥專利申請大國,又是受理中藥專利申請的主要國家。在這種情況下,可以利用TRIPS的有關彈性條款,控制中藥的專利標準,將主動權掌握在自己手里,而不必去追隨發(fā)達國家的藥品專利審查標準。第三,制定藥品專利申請的高標準信息披露制度。技術信息的披露可以反映技術革新的新穎程度。對此,TRIPS協(xié)議沒有作任何詳細的說明,建議一項藥品發(fā)明除了需要披露它的名稱和結構外,由于其有效成分的緣故,還需要披露該藥品不同成分的比例以及使用方法;第四,明確藥品的實用性標準。TRIPS協(xié)議中使用的是“可供工業(yè)使用”的概念,但是并沒有對此概念進行具體的界定。我國對藥品的實用性也沒有過多的要求,為了避免那些可能會不當?shù)仄茐尼t(yī)藥領域創(chuàng)新的發(fā)明,我國專利法應該盡可能地對實用性制定一個準確的標準。

參考文獻:

[1]Taylor,C.Z.Silberston.The Economic Impact of the Patent System:A Study of British Experience.Cambridge University Press.Cambridge.1973.

[2]Richard A. Epstein,Bruce N.Kuhlik.Navigating the Anticommons for Pharmaceutical Patent:Steady the Course on Hatch-Waxman.John M.Olin Law &Economics Working Paper No.209.Chicago.2004.Richard A. Epstein,Bruce N. Kuhlik.Is there a Biomedical Anticommons?Health & Medicine,2004,(157):54-58.

[3]Reuters.The Blockbuster Drug Outlook to 2007:Identifying,Creating and Maintaining the Pharmaceutical Industry’s Growth Drivers.Reuters Business Insight,Healthcare.2003.

[4]E.Mansfield,M.Schwarz,S.Wagner. Imitation Costs and Oatents. An Empirical Study. Economic Journal,1981,(91):907-918.

[5]Wesley M.Cohen, Richard R. Nelson,John P.Walsh. Protecting their Intellectual Assets:Appropriability Condition and Why U.S.Manufacturing Firms Patent (or not). Conference on New Science and Technology Indicators for the Knowledge-Bases Economy.OECD.1996.

[6]J.S. Bain.Barriers to new competition.CambridgeMA:Harvard University Press.1956.

[7]Arundel, A. The Relative Effectiveness of Patents and Secrecy for Appropriation. Research Policy,2001,30 (4):611-624.

[8]Bloom, Nicholas and Van Reenen, John Michael.Patents, Real Options and Firm Performance.Economic Journal,2000,Vol.112:97-116.

[9]G. Steven Mcmillan,Alfredo Mauri,Robert D. Halmilton,III.The impact of publishing and patenting activities on new product development and firm performance: the case of the us pharmaceutical industry.International Journal of Innovation Management,2003,Vol.7(2):119～135.

[10]Annika Rickne,Staffan Jacobsson.New Technology-Based Firms In Sweden-A Study Of Their Direct Impact On Industrial Renewal Economics of Innovation and New Technology,1999,Vol.8(3):197-223.

[11]Juan C.Ginarte,Walter G.Park.Determinats of patent right:A cross-national study.Research Policy,1997,Vol.26:283-301.Walter G. Park.International patent protection:1960-2005.Research Policy,2008,Vol.37:761-766.

[12]姚頡靖.藥品專利保護指標體系構建及強度測定[J].中國醫(yī)藥技術經濟與管理,2010,(4).

The Empirical Analysis on the Contribution Degree of Patent Protection for

Pharmaceutical Industry Development

Yao Jiejing,Peng Hui

(School of Intellectual Property Right, Tongji University, Shanghai 200092, China)

篇3

【關鍵詞】基礎醫(yī)學；專利；主題

隨著人們對于知識產權保護重要性認識的不斷加深，專利申請逐漸成為科技從業(yè)者日常工作中的一部分而受到普遍關注[1]。生命科學被譽為“二十一世紀的科學”，其日新月異的發(fā)展帶給世界無盡的變化，小到新基因、新蛋白的發(fā)現(xiàn)，大到克隆羊、克隆牛的誕生，每件發(fā)明都蘊涵著科技工作者的辛勤付出。如何充分運用專利手段，最大限度的合理保護所獲得的發(fā)明創(chuàng)造，是生命科學領域中每名科技人員關注的焦點問題[2]。

對于發(fā)明創(chuàng)造的可專利性主題，各國專利法均有明確規(guī)定。對于臨床醫(yī)學研究，我國專利法出于保護公共利益的目的在第二十五條第二款明確指出：疾病的診斷和治療方法不授予專利權。而對基礎醫(yī)學研究領域，專利法則僅給出了原則性條款，多數(shù)細節(jié)由《審查指南》加以明確，客觀上造成該領域研究人員對于可專利性主題的不明確[3]。因此，很有必要對于該領域的法律規(guī)定等加以明確，以促進科技人員對于自己做出的發(fā)明創(chuàng)造進行更好的保護。最有代表性的生物醫(yī)藥專利主題包括：

1DN段、基因、蛋白質

1992年中國修改專利法，允許對化學物質實行專利保護，由于DN段、基因、蛋白質是化學物質，因此可以在中國獲得專利保護。當然，這種保護是有嚴格限制的，它必需是首次從自然界分離或提取出來的物質，其結構、形態(tài)或其他物理或化學參數(shù)是現(xiàn)有技術中不曾認識的，并能被確切地表征，且在產業(yè)上有利用價值。其核心不妨簡單理解為：首先該DN段、基因或蛋白質必須是新的，且必須有證據(jù)表明該物質有產業(yè)利用價值。如果人們僅僅是從自然界中找到了一種以天然形態(tài)存在的基因、DN段或蛋白，那么它將被認為是一種科學發(fā)現(xiàn)，而不能得到專利的保護。

2動物模型

動物模型是生命科學領域中一種重要的研究手段，通過它可以模擬不同的疾病特征、存在狀態(tài)等，從而大大提高研究效率和針對性?！肮鹗蟆笨梢员徽J為是世界上最有名的動物模型，該模型將一種致癌基因重組到非人類小鼠體內，得到了對致癌物質極為敏感的實驗動物模型?！肮鹗蟆苯涍^多年的不懈努力，最終獲得了美國和歐洲的專利授權。由于專利制度的歷史、技術發(fā)展的水平等差異，我國目前的專利法仍規(guī)定對動物和植物品種不授予專利權。也就是說，當前，各種動物模型包括轉基因動物在中國仍不能獲得專利保護。

3微生物

根據(jù)中國專利局《審查指南》的解釋，微生物包括細菌、放線菌、真菌、病毒、原生動物、藻類等，既不屬于動物也不屬于植物，因此是可以授予專利的主題。與基因等相類似，未經人類的任何技術處理而存在于自然界的微生物由于屬于科學發(fā)現(xiàn)，且不具有工業(yè)實用性，也屬于不授予專利權的范疇。對于組織培養(yǎng)物、新細胞系、新載體等，盡管尚無明確的解釋，但我們認為可以作為化學物質中的微生物獲得專利保護。

4新的生物技術方法

方法專利是生物醫(yī)學領域中適用范圍最廣的可專利性主題，可以分為已有產品的新的生產方法和新產品的生產方法。需要特別注意的是，不僅基因、蛋白、DN段、微生物等可授予專利權的新產品的生產方法可獲得專利權，動物模型等不可授予專利權的新產品的制作方法也可獲得專利保護。

由此可見，作為發(fā)展最為迅速的科學技術研究領域之一，生物醫(yī)學領域中的發(fā)明創(chuàng)造盡管層出不窮，但并不是所有知識都是法律意義上的能成為可擁有產權的財產，只有達到法定條件，并被法律賦予了保護權利也就是專利權的知識才能成為法律意義上的財產。否則，知識就只能作為一般的社會財富，由全人類所共有。而在明確了可專利性主題之后，也只有不斷深化對于知識產權的認識程度，及時申請專利，準確申請專利，才能最大限度的保證自己的合法權益。

參考文獻

[1] 王澄. 專利保護制度在國家經濟發(fā)展中的定位[J]. 知識產權. 2011，6：53-57

[2] 曾心茁. 美國PCT專利申請分析[J]. 中國發(fā)明與專利. 2010，11：70-74

[3] 韓世煒，彭茂祥，冀小強. 我國生物專利申請中的問題分析和應對研究[J]. 中國醫(yī)藥生物技術. 2011，6（3）：35-37

[4] 姚雪芳，丁錦希，邵蓉. 我國醫(yī)藥專利申請審批現(xiàn)狀分析與政策建議[J]. 中國發(fā)明與專利. 2011，5：47-51

篇4

關鍵詞：醫(yī)藥企業(yè) 專利現(xiàn)狀 存在問題

醫(yī)藥產業(yè)是世界公認的技術創(chuàng)新成果對專利保護依賴最高的行業(yè)之一，專利既是技術創(chuàng)新的成果，又是對創(chuàng)新成果的保護。文章運用中國高技術產業(yè)統(tǒng)計年鑒的數(shù)據(jù)，對我國醫(yī)藥企業(yè)專利現(xiàn)狀進行分析，并與國外專利情況進行比較，指出存在的問題并提出相關的對策建議。

1.我國醫(yī)藥企業(yè)專利現(xiàn)狀

自1985年4月1日我國實行專利制度以來，醫(yī)藥企業(yè)技術創(chuàng)新成果專利量取得了可喜成就。特別是近年來，我國醫(yī)藥制造業(yè)發(fā)明專利擁有的數(shù)量呈現(xiàn)快速增長趨勢。1995年醫(yī)藥制造業(yè)共擁有發(fā)明專利數(shù)量為183件，而到2009年已經增加至6017件，比1995年增長近33倍。專利申請數(shù)量有了很大提高，1995年我國醫(yī)藥制造業(yè)專利申請數(shù)量為273件，2009年增至8601件（見圖1）。

圖1 1995-2009年我國醫(yī)藥制造業(yè)發(fā)明專利擁有數(shù)和專利申請增長趨勢

1.1我國醫(yī)藥制造業(yè)擁有發(fā)明專利的分布現(xiàn)狀

我國醫(yī)藥制造業(yè)擁有的發(fā)明專利大部分被化學藥品制造領域所占據(jù)，以2009年為例，約占醫(yī)藥制造業(yè)的45.2%，其次是中成藥制造領域，約占40.8%，生物、生化制品領域的比重最小，約占14%。從表1中可以看出，中成藥制造領域的比重正逐漸增大，說明我國一系列中醫(yī)藥扶持政策的實施對于促進中藥產業(yè)技術創(chuàng)新的發(fā)展明顯，產品技術含量有了較大提高。

表1 1995-2009年我國醫(yī)藥制造業(yè)擁有發(fā)明專利的分布狀況（件）

1.2我國醫(yī)藥制造業(yè)專利申請的分布現(xiàn)狀

從表2可以看出，我國醫(yī)藥制造業(yè)的專利申請，絕大部分集中在化學藥品制造和中成藥制造領域，其中中成藥的專利申請數(shù)量增長較快。而生物、生化制品制造業(yè)的專利申請數(shù)量增長緩慢，比重很小。

表2 1995-2009年我國醫(yī)藥制造業(yè)專利申請的分布狀況（件）

2.國內外醫(yī)藥專利現(xiàn)狀比較

國內醫(yī)藥企業(yè)與國外企業(yè)相比，在專利申請上，尤其是專利申請的質量上存在一定的差距。以國家知識產權局在1998年-2002年間《發(fā)明專利公報》公布的藥品發(fā)明專利申請的數(shù)據(jù)及1985年1月-2005年10月申請公開的所有中藥專利數(shù)據(jù)中的中藥專利申請量、專利保護的內容及專利授權情況的數(shù)據(jù)為基礎進行統(tǒng)計分析，可以得出：

（1）我國醫(yī)藥企業(yè)的化學藥品專利申請量很少，只占8.4%，而且大部分為制劑或工藝方面的申請;而國外醫(yī)藥企業(yè)（包括個人，以下同）的專利申請數(shù)量約占91.6%，且大部分為新化學合成藥品，質量相對較高。

（2）我國中藥的專利申請量較多，占中藥專利總體申請量的97.2%，但是質量大都不高，因其大部分的專利申請僅是將中藥處方進行了羅列，即使被授予了專利權，其專利保護范圍也很有限;而國外醫(yī)藥企業(yè)在中國申請的中藥專利只占2.8%左右[1]。雖然國外醫(yī)藥企業(yè)在我國申請的中藥專利總量不多，其總體授權率卻高達31.8%，而國內企業(yè)申請的中藥專利總體授權率僅為25.2%，說明國內醫(yī)藥企業(yè)在中藥領域的技術創(chuàng)新性研究明顯不足 [2]。

（3）我國醫(yī)藥企業(yè)在生物制品領域的專利申請量約占48.46%，但申請的質量和發(fā)明的創(chuàng)造性與國外醫(yī)藥企業(yè)相比，差距仍比較大。

從藥品專利申請的整體來看，國內醫(yī)藥企業(yè)的專利申請主要集中在天然藥物領域的開發(fā)，但在含有機成分的藥品、藥用輔料、生物制品和藥物制劑方面處于劣勢。

3.存在問題分析

3.1 現(xiàn)行專利制度對企業(yè)技術創(chuàng)新激勵不足

我國的專利法雖歷經三次修正，取得一定成績，但由于我國專利制度建立較晚，難免會存在著一些需要長期消化和彌補的問題，這也是造成我國現(xiàn)行專利制度對企業(yè)技術創(chuàng)新激勵不足的重要原因[3]。

3.2國內醫(yī)藥專利保護觀念和意識淡薄，與國際大環(huán)境脫節(jié)

雖然近年來我國的專利申請量以年均22%的速度遞增，但由于多年來的受計劃經濟體制影響，我國大多數(shù)企業(yè)的技術創(chuàng)新能力仍然薄弱，其對專利制度還沒有足夠引起重視。有資料顯示，我國每年的專利申請中只有25%左右得以運用，而能夠形成生產力和產業(yè)化的僅占5%[4]。這說明我國企業(yè)在技術創(chuàng)新研究中有意識地運用和實施專利機制的很少。許多企業(yè)的領導、科研人員，甚至是負責企業(yè)專利管理的人員不僅對專利保護的重要性缺乏足夠認識，而且對專利壁壘等戰(zhàn)術幾乎一無所知，與發(fā)達國家的企業(yè)擅于運用專利制度來保護其自身的技術創(chuàng)新成果，以此贏得市場形成了強烈的反差。

3.3專利信息利用不充分，多方合作渠道不暢

由于市場競爭激烈，醫(yī)藥企業(yè)在進行新產品開發(fā)前，需要對開發(fā)的新產品進行專利檢索，分析所開發(fā)技術在本領域中所處的地位，競爭對手的狀況，對擬開發(fā)的產品進行專利評價，再依據(jù)專利檢索及評價對開發(fā)的主題進行及時修正，這樣既可防止侵權，也可避免資金和時間浪費。只有這樣，醫(yī)藥企業(yè)才能形成自己的技術優(yōu)勢區(qū)域。但目前國內大多數(shù)醫(yī)藥企業(yè)欠缺利用專利信息系統(tǒng)檢索專利文獻的能力，致使企業(yè)技術創(chuàng)新水平一直落后，企業(yè)專利機制的開展也無從談起。

此外，由于我國大多數(shù)企業(yè)的技術創(chuàng)新能力比較弱，其開展技術創(chuàng)新往往需要與政府、科研機構、大學、中介機構等多方合作。但因我國尚未有一個開展技術合作和促進產學研轉化的政策平臺，加之技術中介服務的缺位，以及企業(yè)與科研機構、大學間的信息不對稱，彼此間很難尋求到合適的合作機會，這就造成了企業(yè) “求合作無門”，而科研機構和大學擁有的技術開發(fā)成果則因離開市場或不被市場需要而受到冷落，導致技術創(chuàng)新成果不能被迅速轉化和應用。

3.4醫(yī)藥企業(yè)內部技術創(chuàng)新資源配置不合理

一方面，醫(yī)藥企業(yè)技術開發(fā)資金的投入嚴重不足，造成企業(yè)技術創(chuàng)新的動力不足，專利實施的效果不理想，進而影響企業(yè)的市場競爭力。另一方面，醫(yī)藥企業(yè)專利人才缺乏，尤其缺乏即懂技術、專利、又懂經濟的復合型人才。而且大多沒有專門負責本企業(yè)專利保護的管理人員，即使有也很難駕馭集專利、技術、經濟多因素于一體的專利機制。另外企業(yè)的技術開發(fā)人員數(shù)量也偏少，技術力量比較薄弱，給醫(yī)藥企業(yè)專利機制的實施也帶來了一定的困難。

4.對策

針對以上存在的問題，在國家層面上，首先，要加強和完善國家相關法律政策，創(chuàng)造利于醫(yī)藥技術創(chuàng)新的大環(huán)境;其次，要加強專利相關知識的宣傳教育，提高公眾，特別是醫(yī)藥企業(yè)管理層要認識到專利對于企業(yè)技術創(chuàng)新的重要性。在企業(yè)層面上，首先，要加大醫(yī)藥研發(fā)投入，給醫(yī)藥技術創(chuàng)新以資金支持;其次，要充分利用國家公開的醫(yī)藥專利信息，同時要與政府、科研機構、大學、中介機構等多方合作來開發(fā)新藥;最后，要健全企業(yè)專利管理部門，完善相關專利制度，形成知識累積和資源共享的氛圍，從而提高醫(yī)藥企業(yè)進行科技創(chuàng)新活動的效率。

參考文獻：

[1]李全林.新醫(yī)藥開發(fā)與研究[M].北京：中國醫(yī)藥科技出版社，2008：104.

[2]章洪流.科技含量低是中藥專利授權率低的主要原因[N].中國醫(yī)藥報，2006-7-11.

篇5

關鍵詞：中藥；專利申請質量；現(xiàn)狀；對策

DOI：10.3969/j.issn.1005-5304.2016.01.004

中圖分類號：R2-05 文獻標識碼：A 文章編號：1005-5304（2016）01-0018-05

Status Analysis and Countermeasure Research for Patent Application Quality of Traditional Chinese Medicine GENG Sheng-yan， GENG Li-dong， OUYANG Xue-yu （Patent Examination Cooperation Center of the Patent Office， State Intellectual Property Office of the P.R.C， Beijing 100096， China）

Abstract： Traditional Chinese medicine （TCM） is a treasure of five-thousand-year civilization of China， with systemic theory and reliable clinical efficacy. As the origin of TCM， China should have a large number of independent intellectual property rights of TCM beyond any doubt. However， the quality of TCM patent application as a whole is far from optimistic currently. Targeting the differences in number and quality of TCM patent application in China， this article analyzed current situation of TCM patent application， discussed the reasons and offered countermeasures， and proposed that the work focus of intellectual property in China should shift from quantity to quality. It also argued that targeted countermeasures should be chosen according to the causing reasons， and overall promotion of the TCM intellectual property competiveness should be achieved through multi-aspect and multi-department cooperation.

Key words： traditional Chinese medicine； patent application； quality； status； countermeasure

自1985年我國專利法實施以來，中藥專利申請的數(shù)量逐年增長，并一直保持較高的水平[1]。但是，專利申請數(shù)量并不能反映專利水平的全貌。在巨大申請數(shù)量背后的另一個沉重的事實是，中藥申請的整體質量并不樂觀[2]。專利申請質量不高的危害是顯而易見的，因缺少技術創(chuàng)新，專利將無法產業(yè)化，繼而無法創(chuàng)造預期的經濟價值，而且不合適的保護范圍還會阻礙正常的科技創(chuàng)新，導致人力、物力的嚴重浪費。許多低質量申請實際只是一個未完成的發(fā)明，該申請不能被批準，但其技術內容已被公開，公眾均可檢索到這些技術內容，無形中造成我國中藥信息資源的慘痛流失。因此，要提高我國中藥知識產權競爭力，加

強科技創(chuàng)新促進經濟社會可持續(xù)發(fā)展，不僅需要鼓勵發(fā)明人積極申請專利，更要引導其把真正優(yōu)質的核心技術轉化為專利技術予以保護，以期實現(xiàn)從“量”到“質”的飛躍。國家知識產權局近年出臺的《關于進一步提升專利申請質量的若干意見》（國知發(fā)管字〔2013〕87號）指出，要采取切實有效措施，狠抓專利申請質量提升工作，充分發(fā)揮專利制度激勵和保護創(chuàng)新的作用。鑒于此，筆者從實際審查經驗出發(fā)，對當前中藥專利質量現(xiàn)狀加以分析，并就提高中藥專利申請質量進行探討。

1 我國中藥專利申請現(xiàn)狀

本文數(shù)據(jù)來源于國家知識產權局自主開發(fā)的專利檢索與服務系統(tǒng)（patent search and service system of SIPO）中的中國專利文摘數(shù)據(jù)庫（CNABS）。筆者對2004-2013年中藥專利申請進行統(tǒng)計，采用分類號A61K36（植物藥）、A61K35/78（動物藥與植物藥，現(xiàn)已轉入A61K36/00）為入口進行檢索，對其結果進行逐一閱讀與手工篩選，分析我國中藥專利申請現(xiàn)狀（實用新型和外觀設計比例很小，因此，本文分析的數(shù)據(jù)只包括發(fā)明）。

1.1 我國中藥專利申請及授權概況

2004-2013年，我國中藥專利申請總量為99 926件（根據(jù)現(xiàn)有法律，我國專利申請在申請人沒有要求公開的情況下于申請日18個月后才公開，故統(tǒng)計結果2013年的數(shù)據(jù)少于實際數(shù)量）。近10年來我國中藥專利申請的總體數(shù)量保持上升趨勢，10年間專利申請數(shù)量翻了3倍多，期間2004-2008年申請數(shù)量穩(wěn)步增長，2009年受到經濟危機的影響申請量略有下降，2009-2012年申請量保持高速增長態(tài)勢，4年內申請數(shù)量增加了近1倍。與迅速增長的申請數(shù)量相比，專利授權數(shù)量并未同步增長，除2012-2013年部分申請尚未授權而使數(shù)據(jù)不具備統(tǒng)計意義外，2005-2011年授權數(shù)量始終維持在3000件左右。見圖1。

在授權率趨勢方面，2004-2011年授權率呈下降趨勢（見圖2），這與申請數(shù)量的快速增長形成較大反差。專利申請量反映的是創(chuàng)新主體的專利意識，授權量則在一定程度上體現(xiàn)了專利質量。申請量大幅上升但授權率反而下降，一方面說明近年來我國專利保護意識有所提升，申請專利的積極性較高，同時也反映出中藥專利申請量的增加并未給中藥的專利保護帶來成比例增長，龐大專利申請的背后包含了不少低質量的申請，這些低質量申請最終以未獲得專利權而結案。我國申請人的專利保護意識還停留在追求專利的絕對數(shù)量上。

1.2 申請人情況

按照申請人不同來源，筆者對2004-2013年中藥專利申請進行了統(tǒng)計分析。來自學校和科研機構的申請量基本持平，二者差別主要體現(xiàn)在個人和企業(yè)。其中，國內來源個人申請超過50%，企業(yè)申請僅占不到30%；而國外來源企業(yè)申請占80%。國內的個人申請數(shù)量多，說明個人申請專利的積極性高，很多民間中醫(yī)藥工作者希望通過申請專利的方式對自己的研究成果加以保護，但與企業(yè)相比，個人申請往往受到資金、研究手段、專利申請水平等條件限制，其質量較低，這可能是造成我國中藥專利數(shù)量很大而質量不高的原因之一。見圖3。

2004-2013年職務申請量一直保持平穩(wěn)增長，說明我國企業(yè)和科研院所近幾年在不斷加強自身的專利研發(fā)和專利保護，并在專利申請數(shù)量上有所提升。而個人申請量增長同樣迅猛，并在2012年出現(xiàn)申請量的激增，這可能是導致中藥申請量2012年整體增加的原因，與圖1增長趨勢基本吻合。值得注意的是，2012年中藥申請總量增加的部分主要是質量不高的個人申請。見圖4。

1.3 授權量和失效量情況

維持授權專利需要繳納專利年費。對于無收益或無潛在收益的專利技術，專利權人并不愿長期維持，因此，專利的存活率可以很好地反映專利質量。筆者針對2005年的中藥專利申請，以8年存活率作為指標進行數(shù)據(jù)分析。存活率計算公式為ζp=Sp/Bp，其中ζp表示發(fā)明專利第n年的存活率，Sp表示自申請日起第n年仍然有效的發(fā)明專利數(shù)量，Bp表示某年發(fā)明專利申請中最終獲得授權的數(shù)量[3]。

從2005年中藥專利8年存活率來看，國外來源的專利存活率將近90%，個人、高校、科研院所及企業(yè)的專利存活率差別不大，這說明絕大多數(shù)國外來源專利申請質量較高，并在授權后的較長時間占據(jù)我國市場。見圖5。

與國外相比，國內不同類型申請來源的中藥專利在存活率方面差異很大。個人專利的存活率僅為32%，說明大量個人申請在授權后由于缺乏潛在收益而被申請人放棄，這進一步印證了前面得出的個人申請質量不高的判斷。這些專利申請既增加了專利審查工作的成本，又增加了申請人的經濟負擔，造成社會資源的極大浪費。

高校和科研院所專利存活率為50%，介于個人與企業(yè)之間。原本高校和科研院所掌握大量創(chuàng)新技術，但其專利存活率卻低于企業(yè)，原因可能是高校和科研院所未將市場需求同自己的科研目的有效聯(lián)系，加之與企業(yè)互動性不夠，造成大量專利成果無法產業(yè)化而遭到擱置。專利實施率低，不能產生相應效益，必然導致其在專利權維護方面較為薄弱。

相比之下，企業(yè)的專利存活率高達81%，說明盡管國內企業(yè)的專利申請總量不高，但質量較理想，且專利授權后能充分挖掘市場價值，并很好地維護其權利。此外，盡管國內企業(yè)的專利存活率已與國外企業(yè)基本持平，但來自企業(yè)的專利申請僅占總體數(shù)量的不到1/3。

1.4 專利申請的平均權利要求項數(shù)和說明書頁數(shù)

美國《企業(yè)技術評論》援引美國專利商標局局長杜達斯的報告宣稱，隨著技術的發(fā)展，專利復雜程度不斷上升，導致說明書頁數(shù)不斷上升[4]。國外學者研究表明，權利要求項數(shù)是專利高價值的一致顯著性指標[5]?？梢?，權利要求項數(shù)和說明書（包括附圖）頁數(shù)可從一定程度上反映專利申請的質量。據(jù)不完全統(tǒng)計，我國中藥專利申請平均權利要求項數(shù)、說明書和附圖頁數(shù)分別為3項和8頁，而國外來華發(fā)明專利申請分別為8項和25頁。表明國內中藥專利申請的保護范圍和技術復雜程度與國外差距明顯。

1.5 聘用專利情況

人在專利申請中承擔著重要角色，但我國專利行業(yè)起步較晚，人又屬新興行業(yè)，公眾對人的認知程度不高[6]。是否聘用人，一定程度上反映了公眾對人重要性的認識。按照不同的申請人來源，筆者對2004-2013年中藥專利申請聘用人情況進行了統(tǒng)計。由圖6可以看出，個人申請聘用人的比例最低（39%），企業(yè)次之（55%），高?？蒲性核赣脤＠说谋壤罡撸?7%）。個人聘用人比例低的原因可能是缺少專利申請經驗，也未意識到專利申請的重要性，認為只要有創(chuàng)新技術就必然能獲得專利授權，加之資金有限，因而更愿意選擇自行申請的方式。相比而言，高校和科研院所聘用專利人的比例較高，可能由于高校和科研院所的研發(fā)創(chuàng)新大多為職務發(fā)明，申請專利有科研經費作為支持，且多年專利申請經驗使高校意識到聘用人的重要性。

企業(yè)聘用專利的比例高于個人但低于高校和科研院所。筆者對中藥申請量排名靠前的幾家企業(yè)進行了粗略研究，發(fā)現(xiàn)企業(yè)大多在內部設立了專門負責專利事務的法律部門，因此，雖然企業(yè)專利在申請時并未聘用人，但同樣為專業(yè)人士。

結合授權率分析可知，聘用專利人比例最低的個人申請的授權率同樣最低，而企業(yè)和高校聘用專利人或專業(yè)人士比例較高，其專利授權率同樣較高。說明聘用專利人進行專利申請有助于專利申請質量的提升。

2 中藥專利質量普遍不高的原因分析

2.1 專利的質量意識淡薄

當前，政府和高校在政策與評價考核中存在“重數(shù)量輕質量”“重申請輕應用”的傾向。政府將專利數(shù)量作為地方科技創(chuàng)新的政績加以標榜，企業(yè)以專利數(shù)量作為爭取高新技術企業(yè)或獲得稅費減免政策的條件，而高校以論文和專利申請的數(shù)量多少作為衡量教師科研水平的標準，由此滋生出許多不以保護創(chuàng)新成果和提升市場競爭力為目的專利申請。其結果是，企業(yè)為了獲取國家給予企業(yè)的優(yōu)惠條件而申請大量低質量專利，科研單位的研究人員在申請專利時也未將市場需求與自己的科研有效聯(lián)系，導致專利與市場嚴重脫節(jié)。這些專利申請者申請專利的目的并不是為了保護有價值的研究成果。此外，筆者在專利實質審查工作中發(fā)現(xiàn)，有些申請人為回避現(xiàn)有技術而一味追求藥物“大復方”，或在復方中加入較生僻的中藥組分，但復方的有效性和安全性尚未得到足夠驗證。這些申請即使最終獲得授權，也會因無法產業(yè)化而缺少實際價值。

另外，許多專利申請者不了解專利申請知識，認為只要有創(chuàng)新技術就必然獲得高質量專利，而未意識到專利申請書撰寫的重要性。這導致部分申請者撰寫專利申請書較為隨意，如出于保密的目的而未充分公開其技術內容，導致無法獲得專利保護；不懂得在充分公開的基礎上要求合理的保護，雖然最終獲得授權，但因保護范圍非常小，很容易被他人在生產中加以規(guī)避；另外，由于技術研發(fā)后首先選擇將技術成果發(fā)表為論文或將藥物上市，導致不少有益的發(fā)明因技術方案率先公開而喪失新穎性?？傊捎谌狈＠馁|量意識，原本可以形成高質量專利的創(chuàng)新技術和科研成果未能得到應有的專利保護[7]。

2.2 技術創(chuàng)新水平低

專利申請質量與發(fā)明本身的技術創(chuàng)新水平密切相關。我國中醫(yī)藥歷史悠久，流傳了很多優(yōu)秀經典名方，但這些藥方的作用機理、有效組分并不明確，而且不少復方在長期的使用中已經公開而失去了新穎性[7]。許多民間中醫(yī)藥工作者掌握著療效優(yōu)異的中藥復方，但這些復方通常源于臨床經驗總結，僅能提供臨床有效性數(shù)據(jù)，缺少系統(tǒng)而規(guī)范的研究和試驗對比，不利于專利授權。相比之下，中藥現(xiàn)代化是將傳統(tǒng)中醫(yī)藥的優(yōu)勢、特色與現(xiàn)代化科學技術相結合，利用現(xiàn)代化研究手段對有效成分進行提取、分離、富集、結構鑒定并闡明作用機制，這樣的技術更容易得到國際認可，但該部分專利申請數(shù)量較少。

2.3 專利文件撰寫質量差

專利申請文件是一種法律文件，其撰寫需要高度的法律和技術方面的技巧，撰寫質量的高低直接影響技術方案能否得到授權及授權后的穩(wěn)定性。我國中醫(yī)藥科研工作者長期專注于實驗研究，對專利法不熟悉，缺乏高水平專利申請撰寫的經驗。專利人是經過專門法律培訓的專業(yè)人員，既懂法律又懂技術，可以從技術、經濟、法律等多個角度維護專利人的合法權益，可以彌補科研工作者對專利法不熟悉及缺乏高水平專利申請經驗的不足。然而，當前通過國內專利人資格認證的中藥專利人數(shù)量較少，既有中醫(yī)藥專業(yè)背景又懂專利知識的專門人才稀缺。而且，專利行業(yè)存在質量參差不齊、行業(yè)內部不夠規(guī)范等問題，相當一部分申請是由對中藥專利特點缺乏了解的人所撰寫的。由于缺少高水平的撰寫技巧，使很多原本有重要技術價值的技術縮減了其本應獲得的保護范圍，甚至失去專利保護。

3 對策

3.1 提高專利申請的質量意識

國家相關行政部門應加強宣傳專利質量的重要性，使申請人充分認識到只有高質量的專利才能使創(chuàng)新技術最大限度實現(xiàn)其經濟價值。不僅如此，還應建立獎勵政策，將專利申請質量指標納入獎勵指標，對專利質量、技術價值、市場效益進行評估，評選高質量核心技術專利，提高其獎勵額度。對那些為套取專利資助和獎勵資金而弄虛作假的申請人應嚴肅懲處。

專利申請目的是獲得授權，而我國目前中藥專利審查的標準低，授權要求過松，會使申請人產生中藥專利容易授權的假象，導致產生大量低質量申請的出現(xiàn)，并進一步對專利申請的技術水平產生負面影響。國家專利審批機構應充分認識到提升中藥專利申請質量的重要性和緊迫性，著手提升中藥專利申請的審查質量，以督促申請人提升科研水平和專利申請技巧，促進專利申請質量的提升。

3.2 提升中藥的技術創(chuàng)新水平

國家應積極推動中藥科技研究，不僅要加大中藥創(chuàng)新能力平臺的建設，激發(fā)廣大研發(fā)人員的技術創(chuàng)新熱情，還要積極制定中藥質量管理規(guī)范，通過提高行業(yè)標準，夯實中藥的創(chuàng)新基礎。中醫(yī)藥研究者應調整研發(fā)思路，視情況不同而制定相應的研發(fā)策略。經典名方在長期使用中失去了新穎性，建議利用現(xiàn)代研究技術尋找復方中的有效成分，闡明作用機制，對有效成分進行提取、分離、富集、結構鑒定，從而實現(xiàn)對經典名方的“二次開發(fā)”。對臨床經驗方，建議結合現(xiàn)代研究方法，用現(xiàn)代技術和研究手段設計科學合理的實驗方法，使藥物獲得充足的理論和數(shù)據(jù)支持，提高專利法對中藥復方創(chuàng)造性的認可程度。而以有效成分提取為代表的現(xiàn)代中藥研究也要改變傳統(tǒng)的技術含量低、制備工藝簡單的現(xiàn)狀，借助現(xiàn)代先進的工業(yè)技術，提高產品和配方的技術含量，利用現(xiàn)代技術實現(xiàn)對中藥的有效保護。

3.3 提高專利文件的撰寫質量

學校和企業(yè)要加強相關專業(yè)人才的培養(yǎng)。建議在醫(yī)藥院校開設知識產權課程，培養(yǎng)既懂專業(yè)技術又懂專利知識的復合型人才。企業(yè)、科研院所可以定期舉辦專利法基礎知識、專利申請撰寫技巧等培訓，提高從業(yè)人員申請高質量專利的能力。另外，還要鼓勵申請人聘用人申請專利。專利人是經過專門法律培訓的專業(yè)人員，聘用專利人進行專利申請有助于提升申請質量。人協(xié)會應定期對其工作進行介紹和宣傳，鼓勵和引導申請人選擇正確途徑申請專利，減少不必要的程序，從而有效提升專利申請質量。

3.4 促進科研成果與市場掛鉤

高校和科研院所本應是創(chuàng)新技術的密集產出區(qū)域，但因科研成果與市場嚴重脫節(jié)，導致大量核心技術并未以專利形式得到保護，造成大量科研成果的無端浪費。對此，我國政府部門應當為高校的科研成果轉化提供專門平臺，使市場了解高校的科研成果專利情況，也使高校認識市場的需求。必要時，可通過特定的法律制度和其他配套政策刺激高校成果知識產權迅速轉化為產品，從而形成科研與市場的互動。還可根據(jù)市場的需求，提高對高質量專利的獎勵額度，鼓勵廣大中醫(yī)藥科研人員針對具有潛在市場價值的技術進行深度開發(fā)，必要時對療效確切的西藥進行引進并在消化吸收的基礎上進行創(chuàng)新，通過將中西藥物聯(lián)合使用，構建中藥專利研發(fā)和申請的國際市場合作平臺。

4 小結

近年來，我國中藥專利在研發(fā)和保護方面得到了加強，但專利（申請的）質量尚待提高。對企業(yè)而言，在知識產權方面的投入可得到豐厚的回報；對國家而言，專利質量提升所帶來的則是整體競爭力的提高。影響中藥專利申請質量的因素很多，提高申請質量需要行政部門、立法部門及社會人士的共同努力。行政部門要提高全社會的專利質量意識，培養(yǎng)既懂技術又懂專利的復合型人才，加大創(chuàng)新技術投入；立法部門要完善專利制度；社會人士要尊重他人知識產權，提高自身技術水平，積極實施專利戰(zhàn)略；人和審查員要提高自身職業(yè)的責任感和專業(yè)技能。通過全社會的共同努力，使我國真正實現(xiàn)從專利大國向專利強國轉變。

參考文獻：

[1] 胡明悅，楊媛.淺談中藥專利保護中存在的問題及建議[J].藥物評價研究，2011，34（1）：15-18.

[2] 李林，傅晶，張溪，等.外國企業(yè)在華中藥專利申請及其申請策略分析[J].中國發(fā)明與專利，2011（7）：39-41.

[3] 黃慶，曹津燕，瞿衛(wèi)軍，等.專利評價指標體系（一）――專利評價指標體系的設計和構建[J].知識產權，2004，18（5）：25-28.

[4] 黃魯成，張靜，吳菲菲，等.基于專利的北京動漫游戲產業(yè)現(xiàn)狀與對策研究[J].情報雜志，2012，25（6）：101-105.

[5] TONG X E， FRAME J D. Measuring national technological performance with patent claims data[J]. Research Policy，1995，23：133-141.

[6] 宋鐵軍.一項好的發(fā)明最好請[J].中國發(fā)明與專利，2005（8）：83.

[7] 宋江秀.我國中藥專利保護的成效及引發(fā)的思考[J].中國中醫(yī)藥信息雜志，2005，12（3）：91-92.

篇6

我國專利權保護難度較大的原因在于創(chuàng)新主體的觀念不強和經濟實力不足，缺乏規(guī)模效應

建立專利權保護基金是加強我國專利權保護和促進專利權向生產力轉化的便捷路徑

在世界貿易組織的推動下，我國知識產權保護的法律制度已基本與國際接軌。國家對于知識產權的關注和保護極大地調動了人們知識創(chuàng)新的積極性。數(shù)據(jù)頗能說明問題，1999年，國家知識產權局共受理專利申請134239件，比上年增長了12250件，增長率為10.0％。其中，國內申請109958件，國外申請24281件，分別占當年總量的81.9％和18.1％。在全部申請中，發(fā)明專利為36694件，實用新型專利申請為57492件，外觀設計專利申請為40053件，分別占當年總量的27.3％，42.8％和29.8%，分別比1998年增長2.0%，11.9％和15.7％。截止2002年3月31日，我國的專利申請累計已超過120萬件。

專利權保護分為國內保護和國際保護。國內保護一般通過國家立法來規(guī)范，而國際保護則由國家間締結的條約來實現(xiàn)。我國于1984年3月19日正式成為《保護工業(yè)產權巴黎公約》的成員國?！栋屠韫s》對于專利權人的重要意義在于國民待遇和優(yōu)先申請權兩個方面。在專利權保護方面，國民待遇的含義是，成員國必須在法律上給予其他成員國的國民以本國國民所享有的同樣待遇。依照《巴黎公約》規(guī)定，已經在一個成員國提出專利的申請人，再向其他成員國提出同樣內容的申請的，在規(guī)定期間內（發(fā)明和實用新型12個月、外觀設計為6個月）應享有申請日上的優(yōu)先權利。這就是說，發(fā)明人在后一個國家提出申請就像他在第一次申請的同一日提出的。這樣，申請人的后一個申請與其他人在上述期限內提出的申請相比具有優(yōu)先的權利?？梢妰?yōu)先權的行使是專利權人獲得當事國專利權保護的條件。但在我國，由于種種原因，專利權人在國內獲得專利申請后，并未在公約規(guī)定的期限內到其他締約國行使自己的優(yōu)先權，這樣就使得該專利在其他締約國內喪失新穎性，得不到這些國家的保護。美國專利與商標局2000年的一份統(tǒng)計報告顯示，近15年來中國大陸向美國申請的專利總數(shù)僅為100件左右，而臺灣省現(xiàn)在向美國一年的申請都超過一萬件。和我國在美專利申請數(shù)相并列的是歐洲列支頓士登，而這個國家只有33萬人口。這說明我國在專利權的國際保護方面的觀念方面有待增強。

在知識經濟時代，企業(yè)與企業(yè)之間的競爭日趨激烈，而這種競爭最根本在于以專利產品和技術為代表的知識產權的競爭。無庸置疑，我國企業(yè)在專利產品與技術的開發(fā)和保護方面面臨嚴峻的考驗。與外國企業(yè)對于專利權保護的關注和采取措施的力度相比，我國企業(yè)在這方面的意識和手段還很落后。DVD風波為我國的企業(yè)上了生動的一課，一方面我們要擁有自主專利產權，另一方面我們要借鑒國外企業(yè)保護專利權的經驗。

加入世貿組織后，我國企業(yè)從前大規(guī)模侵犯知識產權的時代已成為過去，而自主知識產權的時代正在來臨。企業(yè)要獲得自主專利產權從內部來說，要加強技術創(chuàng)新；從外部來看，關鍵是要加強專利權的國際保護。同時，國家在設計專利權的保護制度時應當考慮有利于專利產品或技術向生產力轉化。如果專利保護制度不能促進專利的生產轉化，專利權的價值實現(xiàn)困難重重，顯然對專利權人的創(chuàng)新積極性是一種打擊，這與專利權的保護的初衷相違背。我國的專利保護制度雖然與國際接軌，但是由于對我國具體國情缺少研究，因此導致了專利的保護與生產力轉化嚴重脫節(jié)?！翱茖W技術是第一生產力”，但是，科學技術不會自動轉化為生產力。因此，要保護我國的自主專利，最為根本的是在專利保護的制度方面要有創(chuàng)新。

我國專利權保護難度較大的原因在于創(chuàng)新成果分散和創(chuàng)新主體的經濟實力不足。從國外經驗來看，企業(yè)本身是技術創(chuàng)新和知識產權保護的主體。如韓國的著名企業(yè)三星電子公司和LG公司的專利申請量每年都在5000件以上，日美等跨國公司每年的專利申請量以萬計。而我國企業(yè)平均年專利申請量計算則非常少，即使是國內申請最多的企業(yè)，其年申請量也僅僅是數(shù)百件，有不少企業(yè)的申請量至今仍是零。此外，據(jù)2001年的統(tǒng)計，我國國內專利申請仍是非職務發(fā)明創(chuàng)造占多數(shù)，企業(yè)專利申請所占比例還不到全部的三分之一。我國的知識產權創(chuàng)新主體以民營企業(yè)和個人為主，這為我國的知識產權保護帶來了難度。首先是觀念問題。在國外，知識產權是企業(yè)發(fā)展的“命根子”，受到企業(yè)嚴密地保護。相比之下，我國不少企業(yè)和個人對知識產權保護的重要性還缺乏足夠的認識，保護意識不強。一方面，我國的市場經濟體制尚未完全建立，市場的競爭活力未得到體現(xiàn)，人們缺乏壓力和緊迫感。另一方面，我國侵犯知識產權成風，侵權人往往得不到制裁，也影響了人們專利保護的積極性。其次，我國民營企業(yè)和個人缺乏相應的經濟實力來保護他們的權利。在我國現(xiàn)階段，民營企業(yè)在投資融資方面受到諸多限制，風險投資市場也未形成，這些都制約著創(chuàng)新成果的法律保護。再次，我國知識創(chuàng)新成果分散在企業(yè)和個人等眾多的主體當中，這使得創(chuàng)新成果的保護成本較高。這與國外的大企業(yè)專利權保護的規(guī)模效應形成反差。

篇7

傳統(tǒng)藥物面臨挑戰(zhàn)

抗激素藥物可用于治療由激素引發(fā)的癌癥，主要包括乳腺癌和前列腺癌。年來，作為乳腺癌的標準治療藥物之一，一直是抗雌激素類藥物中的一個主要品種。然而，目前的主力地位已受到挑戰(zhàn)。幾項臨床試驗結果顯示，芳香酶抑制劑在治療乳腺癌的效果上要優(yōu)于，且毒性更小。因此，乳腺癌治療藥物的使用正在從逐漸向芳香酶抑制劑轉移。

據(jù)統(tǒng)計，用于抗癌的抗激素類藥物××年的市場規(guī)模達到億美元；預計到年，其市場規(guī)模為億美元，年平均增長率只有。增長緩慢的主要原因在于：一方面，這類藥物的市場已處于成熟和相對飽和狀態(tài)；另一方面，一些重要的專利藥已經或即將失去專利保護，伴隨而來的是仿制藥陸續(xù)登場并介入市場競爭。然而某些藥物，如芳香酶抑制劑仍被業(yè)內看好，預計在一定時期內會保持上升趨勢。

芳香酶抑制劑前景看好

根據(jù)幾項臨床試驗尤其是試驗顯示出的積極結果，建議，絕經以后激素受體呈陽性的乳腺癌患者應該在使用進行初期或后期治療的同時，將芳香酶抑制劑作為一種輔助治療的藥物。

的這一建議預計將會推動芳香酶抑制劑的使用和銷售?！痢聊?，芳香酶抑制劑的銷售額為億美元；預計到年，其銷售額將達到億美元的頂峰值；此后由于幾大專利藥將陸續(xù)失去專利保護，芳香酶抑制劑的銷售額也將隨之回落，年降低至億美元。芳香酶抑制劑增長的同時，將是抗雌激素藥物的萎縮，預計這類藥物的市場規(guī)模將會從××年的億美元下降到年的億美元，年平均增長率為。

分析家預計，芳香酶抑制劑最終將取代，成為治療乳腺癌的一種標準抗激素藥物。阿斯利康的瑞寧得阿納曲唑、諾華的弗隆來曲唑和輝瑞的阿諾新諾曼癌素普遍被業(yè)界看好，預計其市場會出現(xiàn)明顯的增長。此外，目前正在對各種芳香酶抑制劑與進行比較的幾項臨床試驗已初步顯示出令人滿意的結果。不過，雖然將會失去其標準治療藥物的地位，但該藥在未來一段時間內仍會占據(jù)抗激素藥物市場一定的份額。

市場難有突破

××年，在抗激素藥物市場上，黃體生成素釋放激素類似物占據(jù)了的份額；芳香酶抑制劑的份額為；抗雄性激素藥物為；抗雌激素藥物為；另外為其他類抗激素藥物，這類藥物目前只有一個產品，即阿斯利康的氟維司群。預計到年，這些藥物所占據(jù)的市場份額將會發(fā)生如下變化：類似物占；芳香酶抑制劑占；抗雄性激素藥物占；抗雌激素藥物占；占。

篇8

關鍵詞：突發(fā)公共衛(wèi)生事件、藥品專利、強制許可、行政應急性、禽流感

日前，人感染高致病性禽流感疫情在世界多個國家出現(xiàn)，再一次把瑞士羅氏制藥公司推到了前臺，因為該公司擁有禽流感防治特效藥物——“達菲”的專利及生產權，包括中國在內的東南亞國家和歐美國家開始或計劃儲備防治禽流感藥物，造成了“達菲”供應出現(xiàn)短缺。針對這一現(xiàn)狀，多國政府紛紛要求羅氏公司放棄其擁有的“達菲”的專利權。面對強大的國際壓力，羅氏公司決定 有條件開放“達菲”的生產權，但這種做法依舊把眾多國家排斥在外，而其審批效率、許可費用和生產能力嚴重不足等因素使這一舉措看起來更像是羅氏公司牢守專利和商業(yè)利益的變通之舉?？梢?，藥品專利保護與公眾健康需要的確存在矛盾，但專利強制許可無疑是解決這個矛盾的一條途徑。因此在此類突發(fā)公共衛(wèi)生事件中實施藥品專利強制許可其重要性就不言而喻了，但目前這種權利的行使還存在很大的不確定性。

1.實施藥品專利強制許可的背景

1994年底，各國在烏拉圭回合談判的基礎上，將知識產權納入到世界貿易的范疇，簽定的《與貿易有關的知識產權協(xié)議》（ 以下簡稱TRIPS）將藥品及其生產過程納入了專利保護體系，要求成員方對藥品及其生產過程提供專利保護。2001年底，WTO（世界貿易組織）在第四屆部長級會議上達成了《關于TRIPS協(xié)定與公共健康的多哈宣言》（以下簡稱《多哈宣言》），賦予成員國在公共健康危機下對藥品專利行使強制許可權，即WTO知識產權第31號條款： “強制許可（Compulsory License）”條款。該條款規(guī)定，若成員國面臨國家緊急危難，且不為商業(yè)用途時，則不用與擁有專利權者協(xié)商，只需在合理的實際情況允許下“告知”擁有專利權的廠商，便可使用此專利。同時《多哈宣言》也明確了TRIPS協(xié)議第31條b款中“國家緊急狀態(tài)和其他極端情勢” 包括因艾滋病、結核病、瘧疾和其他傳染病引起的公共健康危機；承認WTO成員政府授權強制許可維護公共健康的主權權利 。

2. 藥品專利強制許可和行政應急性原則

實施藥品專利強制許可是政府的一項具體行政行為，一項行政行為的作出必須要合法、合理，必須有相應的理論依據(jù)作為基礎，如果僅僅從國家利益和社會利益來看，實施藥物專利強制許可已侵犯了他人權利的權利，從這個層面看，對藥物專利強制許可這一行政行為的作出，必須嚴格依據(jù)行政法學中的行政應急性原則。

行政應急性原則就是要求在某些特殊的緊急情況下，根據(jù)國家安全、社會秩序或公共利益的需要，行政機關可以采取沒有法律依據(jù)的或是與法律相抵觸的措施和行為[1]。因此，行政法中的這條原則可以被認為政府實施藥品專利強制許可措施的理論依據(jù)。

3.藥品專利強制許可和藥品專利權

藥品專利強制許可是指政府專利部門依照法律規(guī)定，不經藥品專利權人的同意，直接許可具備實施條件的申請者實施藥品發(fā)明或實用新型的一種行政措施，是一種非自愿許可。

顯然，藥品專利強制許可和藥品專利權是相互矛盾的。藥品專利保護保護對象主要是藥品領域的新的發(fā)明創(chuàng)造，即技術創(chuàng)新，包括新開發(fā)的原料藥即活性成分、新的藥物制劑或復方、新的制備工藝或其改進。專利權具有獨占性，也就是說專利保護的創(chuàng)新藥品是唯一的，其獨占性可體現(xiàn)在對市場利益的壟斷，包括對創(chuàng)新藥品的生產、銷售、使用和進口的壟斷，專利制度有利于鼓勵新藥發(fā)明創(chuàng)造，有利于發(fā)明創(chuàng)造的推廣應用，有利于促進科學技術進步和創(chuàng)新。

但在緊急情況下藥品專利強制許可不僅不會被視為侵權，相反還應被政府組織予以支持，理由在于：首先從國家和社會利益來看，藥品專利強制許可的目的是為了促進獲得專利的發(fā)明創(chuàng)造得以實施，防止專利人濫用專利權，維護國家利益和社會公共利益；其次從人權保護的確定來看，獲得藥品在性質上是人權，是健康權、生命權的一部分。在聯(lián)合國人權框架內，藥品專利的強制許可是國家履行人權義務的一項措施，國家確?；颊攉@得藥品的不僅義務優(yōu)先于相關國際貿易協(xié)定下的義務，也優(yōu)先于TRIPS協(xié)定下的專利保護義務;第三，從人權的實現(xiàn)來看，藥品專利強制許可措施作為國家確保患者實現(xiàn)獲得藥品治療權利的一項措施，其他國家及醫(yī)藥企業(yè)負有合作或尊重的義務。

所以，法律承認的藥品專利權是對個人權利的保護，但這不是絕對的，應受到公眾分享醫(yī)學進步利益權利的限制，這種限制是解決公眾健康與藥品專利保護沖突問題的一種平衡機制，藥品專利的強制許可措施是實現(xiàn)這種平衡機制的一種措施。需要注意的是，強制許可是對知識產權專有權的限制，因此對藥品專利強制許可予以認可的前提是各國授予藥品本身或藥品生產過程專利，而并沒有剝奪該藥品專利人的專利資格，即藥品專利權人仍然有權制造已取得專利的產品和進口該專利產品，發(fā)明專利權人仍然有權利與強制許可的受益人以外的其他單位和個人簽訂許可協(xié)議。強制許可的這種非獨占性同時還意味著一國批準了強制許可并不排除其他國家進一步批準強制許可。

4 目前實施障礙

我國至今也沒有正式采取過藥品專利強制許可這一措施，在歐美各國目前雖然也不同程度地在立法中規(guī)定了強制許可，但往往是附加了嚴格的限制，在實踐中也極少采用強制許可措施。更多的時候，強制許可的意義表現(xiàn)為藥品領域降低價格的手段，而不是目的，這因為目前實施藥品專利強制許可還存在一定的障礙。

4.1 法律制度的不完善

對于沒有或缺乏制藥能力的發(fā)展中國家如何有效使用強制許可問題，《多哈宣言》沒有予以解決，只是要求TRIPS理事會找到迅速解決這一問題的方案并在2002年底報告給總理事會。TRIPS理事會自2002年3月起進行了相關研究并提出了許多建議，比如修改TRIPS協(xié)議31（f）條，但是因2002年底舉行的WTO成員政府會晤失敗而延期 ?！抖喙浴樊a生后，關于TRIPS協(xié)定中強制許可的使用費的標準、可以實行強制許可的藥品范圍、強制許可藥品的進、出口問題及防止強制許可藥品的貿易轉移等問題，引起了各國廣泛的爭議 。同時《多哈宣言》法律地位并不明確，而《多哈宣言》法律地位確定如何又直接影響到了上述不明確之處的解釋 。

而根據(jù)《中華人民共和國專利法實施細則》第七十二條的規(guī)定：“自專利權被授予之日起滿3年后，任何單位均可以依照專利法第四十八條的規(guī)定，請求國務院專利行政部門給予強制許可?！睂τ趶娭圃S可時間上的限制，無疑也是給在緊急情況下藥品專利強制許可的啟動實施帶來困難。

轉貼于 4.2 強制許可的藥品質量

對于藥品而言，實驗室仿制并不難，難的是日后投產的技術問題，一旦啟動藥品專利的強制許可，如何保證在藥品仿制過程中的質量問題就顯得尤為關鍵了。

作為被強制許可的藥品專利擁有者，不會主動將該藥品的生產流程、生產工藝、生產指標等提供給仿制者，仿制藥品同樣面臨研究時間上的問題，而且仿制藥品難免會和原來的專利藥品存在質量上的偏差，有效性、安全性同樣值得憂慮，如果出現(xiàn)質量問題引發(fā)負面效果，被許可生產的企業(yè)很難獲得被強制許可的企業(yè)在技術上支持，在技術轉讓談判上更是陷于被動。最重要的是，強制許可的實施會使制藥商把精力集中在仿制而非開發(fā)，被許可的發(fā)達國家制藥商也可能因為無利可圖而冷落相關疾病的研發(fā)工作。

4.3 國際聲譽和影響

藥品專利本身屬于私權利，實施藥品專利強制許可畢竟是對個人權利的侵犯，現(xiàn)在世界各國都在強化對知識產權的保護，在此現(xiàn)實環(huán)境下，輕易地實施藥品專利強制許可，可能會造成各國專利所有人的恐慌，引發(fā)商業(yè)貿易危機，并招致他國的非議，從而影響國家在國際上的形象。如2001年“9.11事件”后不久，美國一度出現(xiàn)炭疽恐慌。德國拜耳公司的抗炭疽藥物西普洛是在美國批準的唯一用來治療炭疽病毒的藥品，該藥品在美國的專利于2003年12月到期。炭疽恐慌使美國民眾強烈要求中止拜耳公司對西普洛的專利權。根據(jù)TRIPS的規(guī)定，美國可以在此時啟動強制許可。但是美國更傾向于就降低西普洛的價格與拜耳公司展開了談判，最終成功地將“強制許可”作為談判砝碼，迫使拜耳公司大幅度降低了西普洛的價格[2]。當時輿論就認為美國不啟動強制許可就是擔心自己一貫保持反對強制許可的國際形象受損。

5 對策思考

面對日益嚴重的人感染高致病性禽流感疫情，印度、泰國、越南等國政府或企業(yè)已經宣稱要做“達菲”的仿制藥。中國臺灣制藥業(yè)者在向羅氏公司申請生產授權的同時，也向該地區(qū)衛(wèi)生機構申請啟用31號條款以作為和羅氏公司談判的一個籌碼。我國同樣也面對著不容樂觀的公共健康危機，肯定藥品專利強制許可是符合我國利益的，是享受WTO賦予該權利的一種表現(xiàn)，但實施藥品專利強制許可的負面效果也不容忽視。因此盡管目前防控禽流感形勢依然嚴峻，但采取藥品專利強制許可必須慎之又慎，如果采取的時機不合適或是方式不正確，必然會影響到藥品研發(fā)機構和企業(yè)的積極性，可能暫時解決了困難，但對將來的防治工作卻是適得其反。所以，目前形勢下盡量采取一些比較靈活的方式去解決防治禽流感藥物問題更為合適，必要時再實施藥品專利強制許可，但有以下幾個問題需要加以考慮。

5.1強制許可的權限

實施藥品專利強制許可是行政應急權的具體體現(xiàn)，突發(fā)公共衛(wèi)生事件的突發(fā)性和緊急性，必然要求將某一強制性權力賦予某一特定機關，并盡可能減少對這種應急權的種種限制，減少限制勢必也會剝奪公民、組織的一些權利。行政應急性原則只是行政合法性和合理性原則的重要補充，依法辦事依然是其核心內容，而法律本身不是目的，是為了達到社會公共利益所運用的手段，所以采取藥品專利強制許可必須合乎憲法和法律，必須體現(xiàn)法律的目的和精神，所以說采取藥品專利強制許可的最終和根本目的只能是保障國家和社會公共利益[3]，在這個意義上說，采取藥品專利強制許可必須從保障社會的穩(wěn)定、人民的生命健康等基本權利出發(fā)，嚴格控制其權限，如明確強制許可的非獨占性和告知義務，確定合理費用補償，及時終止強制許可，以避免權力的濫用[4]。

5.2 采取優(yōu)惠或補償措施

如果此時能有其他的醫(yī)藥企業(yè)迅速介入“達菲”的授權生產，不但會迅速加大達菲的產能，而且會降低達菲的市場價格，而且降幅可能相當大，在目前達菲國際市場價格節(jié)節(jié)攀升、一藥難求的情況下，這種種復雜利益關系的也是現(xiàn)在羅氏公司授權懸而未決的因素之一，所以在必要時政府主動向醫(yī)藥企業(yè)予以足夠的經濟補償也是應在考慮之中，可以以友好的姿態(tài)爭取進一步和醫(yī)藥企業(yè)協(xié)商以達到合作的目的。

在解決藥品問題上，國家政府還應采取更積極主動的措施，及時組織國內企業(yè)參加藥品專利技術的轉讓談判，或與國外的制藥公司協(xié)商實現(xiàn)本地化生產，或對進口防治禽流感藥物免征進口關稅，必要時采取價格補貼或其他優(yōu)惠措施，同時也可考慮同某些醫(yī)藥公司和國際組織開展合作，在避免采取藥品專利強制許可保證藥品供應，這應是比采取藥品專利強制許可更務實的做法。這也有利于維護國家在知識產權保護方面的國際聲譽。

5.3 加快相關藥物的研發(fā)和儲備

由于相當數(shù)量的突發(fā)事件是難以預測的，這就決定了在發(fā)生災害后所需要的藥品的不確定性，醫(yī)藥企業(yè)出于長期的效益考慮未必熱衷于此類藥物的研發(fā)，雖然國家為保證災情、疫情等突發(fā)事件發(fā)生后對藥品實行了藥品儲備、征調制度，但所儲備或征調的藥品等只能是針對現(xiàn)有已知疾病且已經批準生產和上市銷售的，有相當多的疾病我們人類還未能認識和了解到，更不要說使用科學、有效的藥品對其進行預先有效的控制預防或是治療。因此，政府在組織和相關醫(yī)藥企業(yè)商談藥品專利轉讓的同時，相關部門包括藥品監(jiān)管部門在內更要采取積極有效的應急措施，如實行快速審批，實行快速審批的藥物，藥品檢驗所優(yōu)先安排檢驗和藥品標準復核[5]，對于有關藥品生產經營企業(yè)予以充足的資金支持，加快相關藥品、疫苗的研究開發(fā)、經營上市，這對于最終戰(zhàn)勝災害是十分重要的，一旦擁有了自己研發(fā)的藥物，就可以避免受制于人，也是藥物短缺最有效的方法，而且一旦在研制技術上有了突破，在正常途徑下實現(xiàn)藥品專利許可也就指日可待了，這對于確保藥品質量意義重大。

參考文獻：

[1]羅豪才《行政法學》[M] 北京，北京大學出版社，2002.5：24

[2]張娟，文香平. 藥品專利強制許可問題淺析[N]..中國知識產權報.2001-11-1（A3）

[3]朱曉卓，田侃.行政應急性原則在藥品監(jiān)管中的運用和思考[J]. 中南藥學.2004.1（1）：224

[4]朱曉卓.藥品專利強制許可的理性認識[J].上海醫(yī)藥.2006.27（2）：58—59

篇9

[關鍵詞]企業(yè)；專利申請；戰(zhàn)略

企業(yè)的一項技術創(chuàng)新成果或者說研究、開發(fā)成果誕生后該如何處理；如果申請專利，應在何時申請、申請什么專利、是僅在本國申請還是同時向外國申請，甚至在具體的專利申請中應講求什么策略等，都必須進行認真的考慮、調查分析，其戰(zhàn)略性因素很強?？傮w上，企業(yè)專利申請戰(zhàn)略都是為實現(xiàn)企業(yè)的一定戰(zhàn)略目標服務的，因而可以從不同的目的作為標準對企業(yè)專利申請戰(zhàn)略加以分類，如以轉讓為目的的申請戰(zhàn)略、以自己使用從而獲得競爭優(yōu)勢為目的的申請戰(zhàn)略、以對競爭對手采取專利對策的申請戰(zhàn)略，以及以迷惑競爭對手為目的的申請戰(zhàn)略等。不過，無論企業(yè)專利申請戰(zhàn)略出于何種目的，申請決策、申請時機、申請種類、申請范圍、申請國別等卻是專利申請戰(zhàn)略需要解決的基本問題。本文對這些問題進行研究。

一、是否申請專利的決策

企業(yè)技術創(chuàng)新成果產生后，處理的途徑有申請專利、作為技術秘密保密與公開成果三種形式。一般地講，公開成果只是在特定的情況下作為一種戰(zhàn)略手段才采用。通常面臨的是申請專利與作為技術秘密保密的決策。應當說，在大多數(shù)情況下是采用前者。但即使是申請專利也同樣存在技術秘密保密的問題，因為作為一種戰(zhàn)略，企業(yè)通常只是將發(fā)明創(chuàng)造的基本內容公開在說明書中——其程度是只要不至于影響專利法上的“充分公開”要求即可，而將發(fā)明創(chuàng)造的關鍵部分作為技術秘密保密。從理論上講，申請專利與作為技術秘密保密都有各自的優(yōu)點和不足，對于一個具體的創(chuàng)新成果來說，究竟是申請專利還是作為企業(yè)技術秘密保護，要考慮到多種因素。下面就對上述三種方式的適用情況分別討論。

(一)申請專利

申請專利是企業(yè)技術創(chuàng)新獲得專利權的唯一途徑，也是企業(yè)實施專利戰(zhàn)略的基礎性工作。很難想象，一個企業(yè)的專利特別是基本專利擁有量極少，但其專利戰(zhàn)略的運用會很成功。專利申請量的多寡與一個企業(yè)的經濟實力有內在聯(lián)系，世界上財力雄厚的大企業(yè)大都是專利申請量和專利權擁有量的大戶。通過專利申請獲得專利權后，企業(yè)就可以利用專利權的高度獨占性，開拓、控制和占領市場，最終贏得市場競爭優(yōu)勢。專利保護也是一種嚴格的法律保護。企業(yè)獲得專利后，可以有效地防止他人擅自實施?？梢哉f，一個企業(yè)專利戰(zhàn)略的成功與失敗，與其專利申請工作做得如何有很大關系。因此，原則上講企業(yè)對其創(chuàng)新成果只要具備專利性，就應當考慮申請專利，從而獲得專利法的保護。

但是，申請專利并非在任何情況下都是合適的。撇開有些技術創(chuàng)新成果不在專利保護范圍之內從而無法通過申請專利獲得專利保護不說，申請專利本身也存在一些問題。例如，申請專利要繳納費用，獲得專利權后每年仍要繳納專利年費，這對企業(yè)來說是一筆固定的開銷；發(fā)明專利申請審批周期較長，如果發(fā)明的經濟壽命不長，即使獲得專利權，經濟利用價值也不大；申請專利成功后所獲得的專利還受時間性、地域性限制。再有專利的申請意味著技術方案的公開，這樣容易導致競爭對手圍繞該技術開發(fā)出更先進的技術去申請專利，反過來對自己的專利形成包圍圈，從而使自己的專利喪失活力，甚至面臨被淘汰的危險。特別是如果專利申請文件公布后最終未獲得專利權，所受到的損失會更大。

因此。企業(yè)是否申請專利需要結合自己的經營發(fā)展戰(zhàn)略，從技術、經濟、法律、市場等方面綜合權衡后決策。一般地說，如果某項創(chuàng)新成果具有專利性，構成專利主題時，在下列情況下具有申請專利的必要性：

1．從競爭戰(zhàn)略角度考慮應申請專利的情形

這類情形主要有：

(1)技術比較復雜、競爭對手難以繞過去的比較重要的技術創(chuàng)新成果，如企業(yè)的基本發(fā)明。

(2)通過申請專利能有效地控制競爭對手的技術創(chuàng)新成果，如日本企業(yè)向我國大量申請稀土制品技術專利就是從遏制我國企業(yè)競爭的角度考慮的。

(3)通過專利申請和確權能有效地防止競爭對手控制自己。例如，為了防止競爭對手對自己研究、開發(fā)的技術成果申請專利，企業(yè)對自己打算不實施的發(fā)明創(chuàng)造申請專利。這是企業(yè)設置障礙保護自己的做法，可以預防競爭對手利用專利權攻擊自己。

上述從競爭戰(zhàn)略的角度考慮應申請專利的情形，也體現(xiàn)了企業(yè)專利申請的“壟斷性原則”——盡管從目前來看申請專利在經濟上不能帶來直接的利益，如難以實現(xiàn)工業(yè)化，但從企業(yè)的長遠利益考慮需要掌握未來技術市場的控制權，故仍有必要申請專利。從國際上看，越來越多的企業(yè)為了保持未來的競爭優(yōu)勢，不斷加強了專利申請活動。大量的專利在保護期限內沒有被實施有多方面原因，而為了獲得對技術的長期控制權、獲得未來的競爭優(yōu)勢，應當說也是相當一部分專利在保護期限內沒有得到實施的原因之一。

對于上述為了實現(xiàn)競爭戰(zhàn)略目的而申請專利的情形，國外學者也有認同。如美國學者Stephen C.Glazier認為：在很多情況下，申請專利是為了達到一定的商業(yè)目的——使競爭對手無法進入某產品或業(yè)務的市場。許多專利的產生并不是需要有某種技術，也不是因為有了了不起的新技術，而是因為要保護某產品。當計劃將某新產品或新業(yè)務供應給市場時，供應者總是試圖禁止競爭的發(fā)生。為此，供應者采取某種策略打擊將來可能出現(xiàn)的競爭對手。在可能的情況下，這種策略將包括知識產權策略，而知識產權策略又將包括專利策略。然后，申請并獲得專利，以保護已投入市場的產品或業(yè)務。

還值得特別警惕的是，近幾年來，國外跨國公司在我國的專利申請?zhí)貏e是發(fā)明專利申請有不斷上升趨勢，而且在很多關鍵領域占據(jù)了主導地位。從其申請已經獲得專利的發(fā)明看，其權利要求和技術說明往往很寬泛，能最終付諸實施的實際上只是一部分。其在我國申請專利的目的，很多是出于“圈地”考慮，也就是為了排擠我國競爭對手，確立自己的技術在中國市場的壟斷地位。國外企業(yè)這種專利申請的競爭戰(zhàn)略值得我國企業(yè)借鑒和警惕。

(4)為迷惑競爭對手而制造假象申請專利。例如，在特定情況下，企業(yè)為了避免使自己的技術開發(fā)戰(zhàn)略被競爭對手獲悉，在將認為符合專利條件的項目申請專利的同時，也有意將認為不具備專利條件的項目申請專利，旨在迷惑競爭對手，給其產生錯誤信息。

再如，倘若企業(yè)的技術創(chuàng)新成果是對競爭對手的主要優(yōu)勢，那么有必要通過申請專利維持這一優(yōu)勢。

2．從技術開發(fā)難度的角度考慮應申請專利的情形

這類情形主要有：

(1)競爭對手容易通過反向工程獲得該發(fā)明創(chuàng)造成果技術要點的；

(2)屬于那些市場潛力較大但創(chuàng)造性較低的發(fā)明創(chuàng)造成果。這類成果由于創(chuàng)造性較低，能比較容易地由他人開發(fā)出來，應及時申請專利，否則容易坐失商業(yè)機遇。

3．從法律保護與利用角度考慮應申請專利的情況

企業(yè)申請專利的目的不在于自己利用，而主要是實施專利有償轉讓戰(zhàn)略時，有必要申請專利。另外，考慮專利產品容易被他人仿制，也有必要申請專利。像藥品一類的產品研究、開發(fā)時間長，耗資巨大，從法律保護角度看顯然也應申請專利。西方一些藥品制造商在選擇生產藥品的方案時，不僅僅考慮藥品的臨床效果，而且要考慮哪種方案能夠獲得最有力的專利保護。

4．從市場的角度考慮應申請專利的情形

專利權的獲得與維持需要承擔一系列費用，如申請費、審查費、專利年費等。如果一項專利申請獲得專利權后沒有多大市場需求，不能為企業(yè)創(chuàng)造一定的經濟效益與社會效益，那么這項專利申請在經濟上就是不合算的，在一般情況下不值得申請。對那些市場應用前景好、經濟價值大的創(chuàng)新成果，一般應申請專利。企業(yè)在專利申請前對該技術實施的市場前景、潛在消費者、國內外市場動態(tài)等做出比較全面的了解，有助于正確決策是否申請專利。市場因素還涉及到企業(yè)對新開發(fā)的產品搶先占領市場的問題，因為一旦市場被競爭對手搶了先機，將給企業(yè)造成極大的被動，而搶占市場先機的重要手段是將新技術“披上專利的鎧甲”。

市場因素在決定是否申請專利方面的重要性，已經為國內外一些企業(yè)充分認識。這里不妨以美國電話電報公司和日本日立公司的觀點為例略加介紹：

美國電話電報公司知識產權部主張，公司各項發(fā)明是否申請專利，除了考慮發(fā)明的技術水平和先進性外，市場也是重要的考慮因素。因為企業(yè)組織技術開發(fā)和發(fā)明創(chuàng)造的目的就是為公司取得經濟效益，為公司占領市場作出貢獻。在該公司提出的衡量某一發(fā)明是否申請專利的因素中，市場因素就是重要因素之一，如該發(fā)明的市場潛力、市場對該發(fā)明的要求、該發(fā)明能占領市場的范圍和程度等。該公司對每一項發(fā)明都要進行市場潛力的評價。通過全面考慮發(fā)明的市場需求、市場競爭力，公司為保障申請專利的發(fā)明具有較好的經濟效益奠定了基礎。

日本日立公司制定的專利申請政策的焦點即是開發(fā)領先市場的產品。公司重視在產品開發(fā)中讓專利權占有一席之地，這樣做除了避免侵權糾紛的目的外，主要是為了提供公司創(chuàng)造領先市場的產品的能力。日立知識產權研究室主任小川克男有關申請專利以占領和獲得市場的觀點反映了日立公司重視從市場角度考慮申請專利的立場。小川克男認為，市場變化極快，因此只有領先市場的產品才能創(chuàng)造更大的利潤。他還指出，我們被告知在早期挑選一些將來可能帶來巨大利益的技術，并且在全球范圍內為這些技術申請專利權，而且還要建立廣泛的戰(zhàn)略性專利權網(wǎng)絡。他以日立自動氣流傳感器專利為例說明技術不一定很復雜的產品也能成為市場領先的產品，關鍵是以專利權加以護衛(wèi)。

另外，在有的情況下，當市場前景不很明朗時，也有必要申請專利，這是因為，今天沒有市場不等于明天沒有市場。在有些情況下需要做出必要的市場儲備。例如，有的企業(yè)申請專利的目的是為了進行“技術儲備”，而不是盡快開發(fā)專利產品投入市場。當?shù)谝淮鷮＠a品發(fā)揮作用后再推出第二代產品，旨在延長第一代產品的壽命。也就是說，在側重于“技術儲備”策略時，潛在的市場而不是現(xiàn)實的市場才是企業(yè)申請專利著重考慮的。但是，如果企業(yè)因對潛在的巨大市場沒有準確的預見而沒有申請專利，有時就會造成戰(zhàn)略性損失。美國施樂公司在1979年未對圖形用戶界面技術及時申請專利，就是一個典型例證。施樂公司的這項技術后來構成了蘋果Macintosh和蘋果windows個人電腦操作系統(tǒng)的基礎，但當時公司管理層根本沒有料到PC具有現(xiàn)在這樣巨大的市場機會。

以上幾點實際上是關于企業(yè)專利申請在什么情況下具有必要性的問題。除此之外，還應當考慮擬申請專利在法律上的可行性。并不是所有的專利申請都能夠獲得專利權，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造需要符合法律規(guī)定的條件。為此，在必要性基礎之上還需要論證專利申請的可行性，其中最重要的是確定申請專利的發(fā)明創(chuàng)造是否在專利法的保護范圍之內，以及是否符合我國《專利法》規(guī)定的授權條件。當然，這些工作可以由企業(yè)的專利人完成。

在上述必要性和可行性論證的基礎之上，企業(yè)一旦對其技術創(chuàng)新成果作出了申請專利的決策，下一步就是組織好專利申請工作了。專利申請本身也具有一些策略性因素。例如，向國外申請專利應在外國優(yōu)先權期間進行。對于在本國暫不保護而外國保護的技術創(chuàng)新成果，可以先在本國申請專利以取得申請日、申請?zhí)柡笤傧驀馍暾?，以借助外國?yōu)先權獲得多國專利保護。我國1992年修改《專利法》之前有些國內的藥品、食品企業(yè)就是采取這種策略到外國申請專利的。

(二)作為技術秘密保護

技術秘密屬于秘密的一種。企業(yè)技術創(chuàng)新成果作為技術秘密保護，有一些優(yōu)點。例如，企業(yè)不需要辦理任何申請手續(xù)，也不需要支付任何費用。特別是競爭對手無法利用，只要企業(yè)采取的保密措施得當，可以長期獲得對該技術的獨占性利用，從而獲得可觀的經濟效益，而不像專利保護有一定的時間限制。因此，在有些情況下，只要企業(yè)能夠采取適當?shù)谋Ｃ艽胧┦辜夹g創(chuàng)新成果不被泄露，就可以考慮采用技術秘密的方式加以保護。這些情況主要有：

1．明顯不能適用專利保護的企業(yè)技術創(chuàng)新成果

這類成果主要有：

(1)技術創(chuàng)新成果不屬于專利法保護的主題；

(2)技術創(chuàng)新成果不具備專利性，盡管其商業(yè)價值可能較大。

2．雖然可以獲得專利保護，但專利保護風險大，從技術、市場或經濟方面分析，申請專利可能對競爭對手有利，或對自己并無多大益處

這類情況主要有：

(1)競爭對手能夠在研究專利說明書后輕易繞過的技術創(chuàng)新成果；

(2)技術創(chuàng)新成果商業(yè)應用價值不大，申請專利會公開發(fā)明創(chuàng)造內容，而對自己并無經濟利益方面的好處；

(3)技術創(chuàng)新成果經濟壽命周期短，申請發(fā)明專利有可能出現(xiàn)等到授權時該技術成果已有更先進的替代技術出現(xiàn)的情況。

3．通過保密該技術，可以明顯得到長期的、無國界的獨占市場，而該技術很難被他人通過反向工程或其他途徑“破譯”

這類情況以美國可口可樂公司的“可口可樂”飲料配方最具代表性。此外還如法國一公司在上個世紀初發(fā)明了一種玻璃紙生產方法，也是采用這種方式。美國杜邦公司曾耗資數(shù)百萬美元，動用多年時間研制該生產方法卻沒有成功，只得通過非專利技術許可的形式使用該技術。

然而，企業(yè)技術創(chuàng)新成果作為技術秘密保護的風險也是很大的。風險因素主要有：

(1)企業(yè)無權阻止他人通過反向工程破譯該技術，一旦破譯該技術，企業(yè)可能會遭受巨大損失；

(2)企業(yè)技術秘密轉讓或許可他人使用后，如果受讓人或被許可人泄露給善意第三人，那么這種轉讓或許可合同對該第三人并無約束力；

轉貼于

(3)技術秘密一旦被他人擅自泄露、披露，盡管權利人可以根據(jù)法律的規(guī)定向侵權人追償，由于該技術信息已經被社會公眾所知悉，權利人將無法在事實上再獲得對該技術的壟斷；

(4)完全不排除別人也在研制同一技術，在實行先申請原則的國家，他人先申請專利取得專利權后，將對本企業(yè)構成威脅。

因此，企業(yè)將技術創(chuàng)新成果作為技術秘密保護局限性也是明顯的，在透明度越來越明顯的今天，專利保護仍然是更主要的保護形式。企業(yè)選擇技術秘密保護形式應當慎重，即使是在決定實施技術秘密方式保護后，也應注意與其他方法綜合運用。

(三)公開技術創(chuàng)新成果

公開技術創(chuàng)新成果適用于不適宜于申請專利、也不適宜于作為技術秘密保密的情況。它更多的是作為一種戰(zhàn)略手段加以運用，即通過公開成果使競爭對手的專利申請喪失新穎性，阻止他人獲得專利權。例如，據(jù)統(tǒng)計，歐美企業(yè)有78％的發(fā)明創(chuàng)造是由企業(yè)主動公開的，美國IBM公開的發(fā)明創(chuàng)造高達88％。但應注意，這里所說的公開決不是“和盤托出”，而是只要達到破壞競爭對手在以后專利申請的目的就夠了，至于技術創(chuàng)新中的關鍵內容是不能輕易公開的，而且企業(yè)公開的范圍在符合法律對新穎性要求的前提下越窄越好。

由于技術公開意味著不受任何法律保護，人人都可以自由利用，企業(yè)公開技術創(chuàng)新成果一定要慎之又慎。

二、申請時機的決策

申請時機之所以成為專利申請的一個戰(zhàn)略因素，是因為世界上絕大多數(shù)國家在專利確權上都實行先申請原則或者說申請在先原則。該原則的基本內容是，兩個或兩個以上的人就同樣的發(fā)明創(chuàng)造申請專利，專利權授予最先申請的人。因此，及時申請專利是十分重要的，否則可能會讓競爭對手捷足先登，使自己反受他人約束。這方面的教訓在國內外是不少的，例如，英國專利局授予了德國克虜伯公司人造茜素以專利權。其實當時英國工業(yè)家威廉的申請僅比德國人的申請晚一天，就是這一天之差使德國克虜伯公司的專利技術占領英國市場達14年之久。我國有些企業(yè)在新產品上市幾年后，發(fā)現(xiàn)市場上有仿造品嚴重影響本企業(yè)經營時才想到去申請專利，結果因為產品已被公開使用而喪失新穎性，無法獲得專利。這些教訓是值得吸取的。

專利申請時機究竟以哪天為好，應當根據(jù)企業(yè)某項特定的技術創(chuàng)新成果而定，依據(jù)不同的發(fā)明創(chuàng)造選擇不同的申請時間，并不存在一個統(tǒng)一的模式。但是，在確定適當?shù)纳暾垥r機方面，以下原則是值得重視的：

1．充分考慮競爭對手目前的狀況，特別是研究相同發(fā)明創(chuàng)造的可能

如果競爭對手目前還無力研究出同樣的成果，那么不必急于申請，待競爭對手準備研制但尚未研制出來時再申請專利。特別是對于高新技術產品而言，首先考慮的不是申請專利，而是采取嚴格的保密措施。當競爭對手已完成該產品的研發(fā)，準備批量投入生產時，此時立即申請專利保護是非常合適的。對自己具有優(yōu)勢、競爭對手在短期內難以做出同樣的發(fā)明創(chuàng)造的，可以推遲一點申請專利，一般可以等到競爭對手快要追上時再申請專利。這樣做的好處是避免了技術被過早地公開而給競爭對手以可乘之機，同時也延長了技術的保護期限。但是，如果本企業(yè)的技術創(chuàng)新成果同時有多家企業(yè)或者其他主體在進行研制，那么應搶先申請。特別是當競爭對手多，而市場需求又很強或者技術容易被模仿時，企業(yè)應毫不猶豫地盡快申請專利。

2．注意技術創(chuàng)新階段的保密，以免技術被人公開而喪失新穎性

我國《專利法》在界定新穎性的時間標準方面，采用申請日標準。申請前的保密工作對確保新穎性具有重要意義。一般而言，企業(yè)在申請專利前不宜急于召開新聞會、成果鑒定會，也不宜在一般展覽會、報紙雜志等領域披露發(fā)明創(chuàng)造的細節(jié)。如果他人對企業(yè)擬申請專利的技術感興趣而需要許可使用該技術，則應當與其簽訂保密協(xié)議，明確約定違反協(xié)議的法律責任。這樣即使他人擅自泄露了發(fā)明創(chuàng)造的內容的，根據(jù)我國《專利法》規(guī)定，該發(fā)明創(chuàng)造仍不喪失新穎性。

3．防止專利過早申請

專利先申請原則對專利的及時申請?zhí)岢隽艘?，但是，申請專利的時間也并不是說越早越好。過早申請也會存在一些缺陷。例如，在企業(yè)技術創(chuàng)新成果尚未成熟時過早申請專利，由于不具備授予專利權的條件而會影響專利權的獲得；過早申請由于申請文件準備匆忙，可能影響專利申請的成功；過早申請等于是向競爭對手過早地暴露了自己的技術秘密，有可能使其在短時期內趕上甚至超過自己，使自己的專利申請尚未授權就被淘汰。此外，過早申請也等于未來專利權的過早結束，因為包括我國在內的許多國家在對專利權的期限計算上都是以申請日為起算日的。

4．對于企業(yè)的基本發(fā)明專利申請的時間，除考慮到基本發(fā)明本身的狀況外，還要考慮其應用研究和周邊研究的成熟度

原則上，為防止其他企業(yè)或其他競爭對手以基本發(fā)明為基礎展開外圍研究，或者搶先申請應用發(fā)明專利覆蓋自己的基本發(fā)明，企業(yè)一般應等到在基本發(fā)明的應用研究或周邊研究大體成熟后再申請基本發(fā)明專利。要考慮本企業(yè)基本發(fā)明與外圍研究開發(fā)成果專利申請的協(xié)調，防止單純申請基本專利公開技術方案后讓競爭對手多頭開發(fā)外圍專利技術，反過來限制自己。企業(yè)也應對圍繞基本專利的周邊技術或者對基本專利所做的改進及時申請外圍專利，在基本專利外再形成一層“技術壁壘”，使競爭對手無法攻破。否則，一旦被競爭對手所利用，申請基本發(fā)明專利的企業(yè)仍將處于被動地位。

對于方法專利申請而言，可在提出實施方案并進行小試成功后，即著手辦理產品配方主要工藝專利申請。對于產品發(fā)明則應盡早提出專利申請。

三、專利申請種類的選擇

在我國可以申請專利的種類有發(fā)明、實用新型和外觀設計。其中發(fā)明是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案，實用新型是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新技術方案，外觀設計則是指對產品的形狀、圖案、色彩或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)應用的新設計。這三種專利形式各有其特點，企業(yè)應根據(jù)自己發(fā)明創(chuàng)造的特點，結合這三種專利的不同要求選擇適當?shù)膶＠暾埛N類。

就發(fā)明專利而言，各國一般將其分為產品發(fā)明、方法發(fā)明、物質發(fā)明、應用發(fā)明、改進發(fā)明等。我國《專利法》確認的發(fā)明種類則有產品發(fā)明、方法發(fā)明、產品或方法發(fā)明的改進發(fā)明。其中產品發(fā)明是經過人工制造的，以有形形式出現(xiàn)的發(fā)明，是人們通過創(chuàng)造性勞動創(chuàng)制出來的各種制品或者產品。產品發(fā)明又可具體分為制造品的發(fā)明、材料的發(fā)明、有新用途產品的發(fā)明。產品發(fā)明可以是一個獨立的產品，也可以是產品的一個部件。方法發(fā)明是利用自然規(guī)律系統(tǒng)地作用于一個物品或者物質，使之發(fā)生新的質變或者成為另一種物品或者物質的方法的發(fā)明。方法發(fā)明通常包括制造方法的發(fā)明、化學方法的發(fā)明、生物方法的發(fā)明，將產品(主要是物質)用于新用途的方法的發(fā)明。方法發(fā)明可以涉及全部過程，也可只涉及其中某個步驟。改進發(fā)明則是指對已有產品發(fā)明和方法發(fā)明提出實質性革新的新技術方案，它是在保護已知對象獨特性的前提下對已有產品或方法賦予新的特性或進行新的部分質變。發(fā)明專利保護的特點是，創(chuàng)造性程度要求高，保護期較長，審批周期較長，申請費用較高。

根據(jù)發(fā)明專利的這些特點，企業(yè)在下述情況下應考慮申請發(fā)明專利：

(1)涉及制造方法、化學方法、生物方法，將產品(主要是物質)用于新用途的方法方面的發(fā)明創(chuàng)造；

(2)重大的發(fā)明創(chuàng)造，特別是創(chuàng)造性程度很高的發(fā)明創(chuàng)造、開辟一個全新技術領域的發(fā)明創(chuàng)造、打破長期技術偏見的發(fā)明創(chuàng)造、取得意想不到效果的發(fā)明創(chuàng)造；

(3)無固定形狀產品的發(fā)明創(chuàng)造；

(4)希望給予較長保護期的發(fā)明創(chuàng)造，如藥品等。

實用新型和發(fā)明相比，則有一些不同特點。實用新型專利不包括方法，因而凡是涉及生產方法、加工方法、配方等方法方面的發(fā)明創(chuàng)造，均不能申請實用新型專利。換言之，實用新型涉及的只是產品，而且這種產品必須是有一定固定形狀的產品。如儀器、設備、日用品和其他器具。沒有固定的形狀結構的產品如氣態(tài)、液態(tài)、顆粒狀，不能成為實用新型專利保護對象。以非立體的平面形態(tài)表現(xiàn)出來的產品和不可移動的產品，盡管有一定的形狀、構造，也不受實用新型專利保護。從專利實踐中大量的實用新型申請案看，實用新型一般是具有具體的、確定的結構和構造的空間形體，而且往往是具有一定空間形體的可移動物。實用新型專利保護期比發(fā)明要短，創(chuàng)造性程度要求也低一些，并且審批程度比較簡單，申請費用也低一些。

外觀設計實際上是對產品的外表所作的設計，它必須與產品有關并與使用該外觀設計的產品結為一體。外觀設計與實用新型有相似的地方，即都涉及產品的外部形狀，但外觀設計僅此而已，實用新型還涉及產品的內部構造，具有一定的功能目的。外觀設計側重于保護具有美感的設計，實用新型側重于保護實用技術方案?？梢哉f，外觀設計是物的美化上的創(chuàng)作，實用新型是物的功能上的創(chuàng)作。根據(jù)外觀設計專利這種特點，如果企業(yè)準備申請專利的發(fā)明創(chuàng)造是一項有固定形狀的產品的新設計，應考慮申請外觀設計專利。但當該產品也構成實用新型時，也可以同時申請實用新型專利。

還應當說明的是，在具體的申請實踐中，企業(yè)可以同時申請兩種或兩種以上專利保護形式，以使各種專利申請形式取長補短。例如，一種發(fā)明創(chuàng)造可以同時申請發(fā)明專利與實用新型專利。一般地說，實用新型專利申請將首先獲得授權，因為發(fā)明專利申請的審批周期較長。當發(fā)明專利申請授權后則可以視情況放棄實用新型專利權。這樣做的優(yōu)點在于利用實用新型專利審批周期較短的特點，盡快獲得專利保護。另外，企業(yè)還可以利用我國《專利法》中國內優(yōu)先權的規(guī)定，實行申請專利種類的轉換。也就是說，在專利優(yōu)先權期間內，作為申請人的企業(yè)可就已申請發(fā)明專利提出相同主題的實用新型專利申請，或者就已申請的實用新型專利申請發(fā)明專利。

四、專利申請保護范圍的選擇

企業(yè)專利申請的保護范圍選擇對于提高專利申請的質量、取得實實在在的專有壟斷權具有重要意義。專利申請的保護范圍是由專利申請的權利要求書確定的。根據(jù)專利法原理，專利權利要求書是用技術特征的總和表示發(fā)明或實用新型的技術實質內容的。權利要求書起著界定專利申請請求保護的范圍以及專利保護范圍的作用。在專利申請被授予專利權后，權利要求書就是確認發(fā)明或實用新型專利保護范圍的根據(jù)，也是判斷他人是否侵權的依據(jù)。在企業(yè)專利申請戰(zhàn)略實踐中，有的因為權利要求保護的范圍確定不當，以致一項高質量的發(fā)明創(chuàng)造獲得的專利保護力度很低，如將本來可以獲得保護的技術要點沒有覆蓋在權利要求中，從而失去專利保護，這是值得吸取的教訓。

此外，企業(yè)在確定專利申請保護范圍的問題上，為防止競爭對手實施“繞過策略”，可以實施相應的“反繞過策略”?；舅悸肥牵瑢＠夹g人員以外的技術人員假定為專利權人的競爭對手，從兩種相反的角度評估專利申請，對競爭對手可能采取的饒過策略加以考慮，然后對專利申請的權利要求書進行適當修改，以使權利要求書確定的保護范圍盡可能擴大，將專利保護范圍擴大到競爭對手可能想得到的技術范圍。“反繞過策略”的目的在于阻止競爭對手運用“繞過策略”對付自己的專利，實施的基本要點是搶在競爭對手之前“饒過”自己的專利并就此再申請專利，防止競爭對手通過采用與自己首先發(fā)現(xiàn)的方法相同的方法饒過自己的專利。

五、專利申請具體策略的選擇

企業(yè)在專利申請時，從競爭戰(zhàn)略的角度考慮，為防止競爭對手洞悉自己的戰(zhàn)略意圖，或者為防止被競爭對手實施反控制手段，需要講究一些策略。例如集中申請策略和分散申請策略就是兩種值得考慮的方式。就集中申請策略而言，企業(yè)在面對競爭對手基本專利包圍時，為給對手實施反包圍或為有效保護自己的專利范圍，可以根據(jù)情況集中申請大量專利。就分散專利申請策略而言，企業(yè)在出現(xiàn)開拓性的發(fā)明創(chuàng)造或者有重大改進性發(fā)明創(chuàng)造時，可以先在總方向上申請基本專利，然后將基本專利派生出的不同分支的發(fā)明創(chuàng)造以隱蔽形式申請專利，使競爭對手難以收集到自己的情報。如實施申請人變換策略、申請撰寫的隱蔽策略，如在專利申請的整體寫法上避免將其與作為源頭的基本專利申請聯(lián)系在一起，從而起到分散隱蔽的作用。這兩種專利申請策略互相補充，前者適合于包圍對手的基本專利申請，以及短線產品的專利申請，后者適合于對企業(yè)未來發(fā)展關系重大的基本專利或者重大改進性專利申請，以及長線產品專利申請。

“收費門策略”也是申請專利的一種策略。根據(jù)國外學者Stephen C.Glazier的介紹，這一策略的具體做法是：先對包含競爭對手技術在內的技術作～綜合分析研究，從中發(fā)現(xiàn)以后的研究方向。然后再具體研究、預測以后的發(fā)展趨勢。最后，“跳過”目前的研究階段，搶先提交專利申請，將下一研究階段可能出現(xiàn)的新技術以非常寬的權利要求加以覆蓋——即使對采用這些新技術的產品結構只是一個模糊的概念。一旦專利申請獲得批準，對與自己獲得的專利相關的工業(yè)領域來說就可以像是高速公路收費門一樣，當實際的產品發(fā)展到自己的專利水平時，要求“路過”自己的專利時交納“過路費”。

另外，在專利申請策略中，如果是涉及到對競爭對手專利的反控制，則可以采取繞開對方專利的策略。根據(jù)專利侵權理論，如果被告使用了原告獨立權利要求的全部必要技術特征，則構成專利侵權。如果被告沒有使用原告專利獨立權利要求的全部，而只是使用了其中一部分，或者被告使用的某一技術特征與原告獨立權利要求的對應特征存在本質區(qū)別，那么被告行為不構成專利侵權。從這一原理出發(fā)，企業(yè)在研究競爭對手專利的基礎之上，可以改變或者放棄競爭對手專利的獨立權利要求中的某一個或者某一些必要技術特征。例如，如果對方專利是產品專利，則改變其產品結構或組成；如果對方專利是方法專利，則改變工藝條件或者簡化工藝步驟，目的是為了避免侵權。實施繞過策略通常包含省略部件法、使用新材料法、改進技術原理等手段，實施這一策略可以有效地抵制競爭對手。

篇10

中國在國際貿易中的知識產權問題及對策漫談

在經濟全球化的今天，知識產權在國際貿易中起到越來越重要的角色，在激烈的貿易競爭中，只有做好對知識產權的保護，才能讓自己的國家在競爭中立于不敗之地。越來越多的國家逐漸的意識到了知識產權的重要性，我國也在為知識產權的開發(fā)提供有利的環(huán)境，積極制定相關的法律法規(guī)，提高企業(yè)對知識產權的保護意識，使我國能夠在國際競爭中發(fā)揮自己的優(yōu)勢，促進我國經濟的發(fā)展。

一、知識產權保護的國際貿易化特征

(一)知識產權是國際貿易的主要形式

隨著經濟的發(fā)展，國際貿易的主要形式轉化為知識產權貿易活動。知識產權貿易包括對知識產權的轉讓和對知識產權產品進行交易。知識產權的轉讓就涉及專利的許可、轉讓，版權的許可、轉讓等內容，而知識產權產品是指在產品的價值中知識產權的價值所占比重較大的產品，如高科技產品、出版物、新型藥品、新型植物等。近年來，在國際貿易中，對知識產權進行交易的比重越來越大，據(jù)統(tǒng)計，2003年美國的知識產權貿易額與1993年相比，總額上漲52%，這說明知識產權及其產品在國際貿易中所占的比例越來越大，這就要求各國要抓緊知識產權產品的開發(fā)，同時，也引起了一些知識產權的糾紛。

(二)國際貿易體制中知識產權的保護制度

由于知識產權問題在國際貿易中的糾紛越來越多，因此，發(fā)達國家就極力在國際貿易的體制中納入知識產權的保護制度。隨后，國際貿易組織簽署了TRIPS協(xié)議，對知識產權的保護形成了一個完整的體系。TRIPS協(xié)議的制度，使知識產權的保護上升到一定的高度，規(guī)定了在知識產權保護中的最低標準，使得各成員國之間不會因為知識產權而產生糾紛。此協(xié)議成為了處理國際貿易中知識產權間的矛盾的主要法律依據(jù)，它的制定，使知識產權的保護達到了一個新的里程碑。

(三)知識產權保護已滲透到各國的對外貿易政策中

目前，各個國家都已認識到知識產權在國際貿易中的重要性，因此，在各國的對外貿易政策中都滲透了對知識產權的保護。發(fā)達國家在知識產權方面占有絕對的優(yōu)勢，他們在保護方面也加強了力度，例如美國的337條款，將知識產權的保護納入了本國的對外貿易政策中;日本也在2002年就加強了對知識產權的海外保護。與發(fā)達國家相比，發(fā)展中國家由于經濟實力較低，知識產權的競爭優(yōu)勢不是很明顯，但是隨著經濟全球化的深入，發(fā)展中國家越來越認識到知識產權貿易的重要性，也不得不面對新的挑戰(zhàn)。例如中國就利用政策鼓勵知識產權產品的進出口，加強對知識產權的保護措施。這說明，不論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都已經將知識產權的保護納入了本國的對外貿易政策中，以促進經濟更好、更快的發(fā)展。

二、中國在知識產權保護上存在的問題

(一)知識產權管理機構人才缺失

知識產權管理機構由于缺乏專業(yè)的人才，在管理上存在很多的問題，這就與發(fā)達國家的知識產權管理方面有了很大的差異。知識產權管理部門不能夠與國內的企業(yè)進行很好的溝通，使他們之間的信息交流不順暢，產生問題也不能得到及時的解決，這使我國的知識產權在國際競爭中就不存在優(yōu)勢。另外，國內沒有專業(yè)的機構在知識產權方面對人們進行培訓，提高他們的技能，缺乏師資力量。此外，既懂得技術又了解法律的專業(yè)人才也嚴重缺失。

(二)知識產權保護意識薄弱

雖然我國已經建立了對知識產權保護方面的法律法規(guī)，但是大多數(shù)企業(yè)還是缺乏對知識產權進行保護的意識。有的企業(yè)不能夠及時的給自己的科研成果申請專利，將其轉化為知識產權，更不懂的將科研成果在國外申請專利。這樣就導致很多高端的科研成果得不到法律的保護，有的企業(yè)的知識產權被國外惡意搶走，由于缺乏對知識產權的保護意識，不能夠利用法律的手段保護自己的合法利益。

(三)國家與企業(yè)對科研的投入不夠

要想擁有知識產權，首先要進行科研，現(xiàn)在好多企業(yè)對科研項目的投入很少，導致科研經費不足，不能夠及時的進行技術革新，也就很難研究出新的成果。尤其在自主開發(fā)新技術方面，與發(fā)達國家的差距很大，大多數(shù)企業(yè)的核心技術都是從國外引進的，這就導致中國在國際貿易的競爭中缺乏優(yōu)勢，中國的產業(yè)結構很難進行調整，這就會制約我國經濟的發(fā)展。

(四)中國知識產權保護的法律體系不健全

雖然我國利用很短的時間就建立起關于知識產權保護的法律體系，但是與國際知識產權體系相比，缺乏反壟斷方面的法律。雖然我國的反不正當競爭法也能夠對知識產權進行保護，但是并不涉及限制知識產權的思想。與發(fā)達國家相比，知識產權保護的法律調整范圍還不夠，沒有對濫用專利的行為做出明確的規(guī)定。此外，我國的標準體系還不健全，與發(fā)達國家存在一定的差距。

(五)專利保護結構不合理

與發(fā)達國家相比，我國的專利保護的結構不合理。發(fā)明應該作為專利申請中最具有科技創(chuàng)新的一項，而我國發(fā)明的申請比例僅為27%，外觀設計與實用新型在發(fā)達國家中所占的比例都是很小的，而在我國卻占有大量的比重。專利保護結構的不合理，也造成了我國的知識產權在國際競爭中的優(yōu)勢不大。

三、我國進行知識產權保護的對策

(一)轉變傳統(tǒng)的觀念

我國雖然是發(fā)展中國家，但是作為世界貿易組織的成員國，應該加強對TRIPS協(xié)議的學習，了解國際知識產權保護法律方面的規(guī)定，避免在知識產權的保護中陷入被動的局面。首先，要改變傳統(tǒng)的思想觀念，積極的應訴。有的企業(yè)認為應訴會影響企業(yè)的發(fā)展，經常放棄應訴的機會，導致自己的合法權利得不到保護;在國內也應建立一個統(tǒng)一的企業(yè)聯(lián)盟，當企業(yè)的利益受到侵害的時候，企業(yè)之間可以互幫互助，形成有效統(tǒng)一、協(xié)調一致的一個整體。其次，要注重知識產權管理人才的培養(yǎng)，企業(yè)要開發(fā)、研制自己的產品，加大對知識產權的投入。當今社會，擁有知識就是資本，國家之間的競爭簡而言之就是人才的競爭，只有加強對人才的培養(yǎng)，才能使我國在國際貿易的競爭中立于不敗之地。企業(yè)經常加強對自己員工的培訓，提高他們的素質，在企業(yè)內建立清晰的獎罰制度，培養(yǎng)和壯大自己的人才隊伍。同時，也要向員工普及知識產權保護方面的知識，讓每個員工都認識到知識產權的重要性，使企業(yè)在國際競爭中獲得優(yōu)勢。

(二)國家要制定知識產權保護的政策

中國進入世界貿易組織之后，在知識產權方面與發(fā)達國家是有一定的差距的。在國際貿易中，中國也感受到了來自發(fā)達國家在專利方面的威脅，因此，我國必須將對知識產權的保護提高到國家的戰(zhàn)略高度上，才能從根本上消除危機，使經濟迅速發(fā)展。首先，我國應該采取相應的政策，加大資金的投入，對專利項目進行扶持。要擴大資金的來源與渠道，鼓勵高科技產品的開發(fā)與研制。另一方面，要加強知識產權保護方面的立法，完善法律體系，通過法律的手段維護自身的利益，解決各類知識產權糾紛問題。

(三)加大知識產權的執(zhí)法力度

要對我國知識產權相關執(zhí)法人員進行培訓，提高他們的基本素質?？梢哉垏獾膶＜覍λ麄冞M行專業(yè)的培訓，也可以選擇優(yōu)秀的執(zhí)法人員到國外高校進修學習。總之，要利用一切可以利用的資源，提高執(zhí)法人員的綜合素質。另一方面，加強對知識產權保護的宣傳工作，增強他們對知識產權的保護意識，進而在執(zhí)法中盡到自己的義務，真正的做好對知識產權的保護，從而促進我國經濟的發(fā)展，社會的進步。