導語：如何才能寫好一篇不動產(chǎn)管理的概念，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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【關(guān)鍵詞】產(chǎn)權(quán)體；三維地籍；空間權(quán)；不動產(chǎn)登記

隨著城市建設(shè)的發(fā)展，為了集約和節(jié)約用地，城市土地的立體化利用已成為當前土地利用的重要趨勢。高架道路、輕軌、地下商業(yè)空間等的出現(xiàn)，正挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)的基于二維地表的地籍管理和登記模式。與此同時，《不動產(chǎn)登記暫行條例》的頒布宣告我國正式進入不動產(chǎn)統(tǒng)一登記時代，不動產(chǎn)登記范圍涵蓋土地、海域、以及房屋、林木等定著物，甚至包括附著于地表的空間構(gòu)筑物。當同一土地表面相關(guān)的地上建筑物與地下空間構(gòu)筑物權(quán)屬不同時，傳統(tǒng)的二維地籍管理系統(tǒng)將無法清晰界定權(quán)利空間。不動產(chǎn)登記迫切需要引入三維地籍概念，解決土地立體化利用中的空間權(quán)利設(shè)定和登記問題。

一、產(chǎn)權(quán)體及三維地籍

產(chǎn)權(quán)體是一個與不動產(chǎn)相關(guān)的概念，它不僅涵蓋了土地和房產(chǎn)空間，甚至囊括人們所利用的各種空間，比如：地下管線、空中廊橋、地下人防設(shè)施、地下軌道交通等。產(chǎn)權(quán)體可以定義為具有固定的地理空間位置、形體， 由權(quán)屬界線（ 面） 封閉的、獨立于主體且權(quán)利獨立的一塊空間域 （ 不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)單元） ， 是物質(zhì)實體和權(quán)利的合成體。

三維地籍是基于上述產(chǎn)權(quán)體為基本單元，通過產(chǎn)權(quán)體記錄空間利用及權(quán)屬狀況的地籍管理模式。傳統(tǒng)的地籍是以地表權(quán)利為核心的， 在權(quán)利登記形式上還是以二維為基礎(chǔ)的， 并不能把同一宗地上的分屬于不同權(quán)利主體的空中、地表和地下權(quán)利很好地表現(xiàn)出來， 這意味著此類產(chǎn)權(quán)的保障還有缺陷。 不動產(chǎn)登記面臨的主要問題是地上空間和地下空間的利用信息沒有進行記載， 無法準確、完整地 反映存在空間權(quán)利重疊的宗地之間的拓撲關(guān)系， 無法實現(xiàn)空間產(chǎn)權(quán)的明晰化管理。三維地籍的產(chǎn)生，使得不動產(chǎn)登記不受二維信息記錄模式的掣肘，能更有效地反映不動產(chǎn)權(quán)利主體的空間利用狀況。

二、空間權(quán)登記管理的相關(guān)規(guī)定

《物權(quán)法》第136條規(guī)定“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地 表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)”。該法條明確了土地使用權(quán)的設(shè)立不僅局限于地表而可以設(shè)立于不同的垂直空間。

《不動產(chǎn)登記暫行條例》第八條規(guī)定“不動產(chǎn)以不動產(chǎn)單元為基本單位進行登記?！薄恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例實施細則》第五條規(guī)定“《條例》第八條規(guī)定的不動產(chǎn)單元，是指權(quán)屬界線封閉且具有獨立使用價值的空間?！币陨舷嚓P(guān)規(guī)定表明了我國立法機構(gòu)對不動產(chǎn)登記的著眼點轉(zhuǎn)向空間權(quán)的確權(quán)登記，不再僅拘泥于傳統(tǒng)土地加房屋權(quán)利信息的記載。這也為基于三維地籍的不動產(chǎn)登記提供了相應(yīng)的法律支撐。

三、基于三維地籍的不動產(chǎn)權(quán)利設(shè)定和登記模式

根據(jù)上述三維地籍闡述和相關(guān)法律規(guī)定的闡述，本文提出基于三維地籍的不動產(chǎn)權(quán)利設(shè)定：引入產(chǎn)權(quán)體概念，將具有獨立使用價值的并具有固定的地理空間位置、形體，由權(quán)屬界線（面）封閉的空間作為不動產(chǎn)權(quán)利設(shè)定的權(quán)利客體。產(chǎn)權(quán)體概念的引入并非完全顛覆傳統(tǒng)不動產(chǎn)登記中的地表空間的權(quán)利設(shè)定，只是我們更加強調(diào)權(quán)利客體在范圍上的的空間性。以離開地表平面上下一定范圍單獨建造，且在地表投影的土地權(quán)利人為他人為特征的單獨地上空間或者地下空間利用，其利用的空間范圍需要單獨成為權(quán)利客體，設(shè)定地上空間或者地下空間的建設(shè)用地使用權(quán)，并強調(diào)其權(quán)利范圍的空間性和位置的地上性和地下性。通過權(quán)利客體的空間化，以三維地籍管理制度建立不動產(chǎn)空間權(quán)利體系，從而完成地表空間、地上空間和地下空間不動產(chǎn)權(quán)利的登記工作。

基于三維地籍的不動產(chǎn)登記模式同傳統(tǒng)不動產(chǎn)登記模式相比，在登記內(nèi)容上側(cè)重有所不同。不動產(chǎn)登記內(nèi)容應(yīng)當包括權(quán)屬性質(zhì)、權(quán)利類型、權(quán)利主體、權(quán)利客體（坐落、界址、面積、用途、使用條件、等級、價格，體積、空間權(quán)利范圍）等。傳統(tǒng)不動產(chǎn)登記模式以平面宗地為依托，在二維空間平面上表達權(quán)利客體空間范圍，對于較為復雜或是跨宗的產(chǎn)權(quán)體無法清晰描述，需要將權(quán)利客體空間范圍及權(quán)利信息按宗地切分記錄。而基于三維地籍的不動產(chǎn)登記模式以一個不依賴于地表土地而存在的產(chǎn)權(quán)體為登記基本單位，解決了因權(quán)利客體空間范圍不清晰而產(chǎn)生的權(quán)利信息記錄復雜冗余的問題。

四、結(jié)束語

在技術(shù)層面，三維地籍仍處于探索階段，短期內(nèi)現(xiàn)行不動產(chǎn)登記只能實現(xiàn)二維地籍上添加三維信息注釋的登記模式。要加強對數(shù)據(jù)采集分析技術(shù)的研究，才能在不動產(chǎn)登記中實現(xiàn)真三維記載，體現(xiàn)產(chǎn)權(quán)體空間拓撲關(guān)系。在法律層面，我國目前缺少對空間權(quán)范圍詳細的法律規(guī)范，使得無法清晰地對產(chǎn)權(quán)體進行確權(quán)登記。三維地籍管理模式只有從技術(shù)和法律層都有相應(yīng)地支撐，才能真正服務(wù)不動產(chǎn)登記。

參考文獻：

[1]張玲玲， 史云飛， 郭仁忠， 李霖. 三維地籍產(chǎn)權(quán)體的定義與表達[J]. 地球信息科學學報， 2010，12（2）：207-213.

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關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)登記；風險管控；統(tǒng)一立法；賠償責任

一、不動產(chǎn)登記制度概述

（一）不動產(chǎn)登記的概念

所謂不動產(chǎn)，不僅是一個法律概念，而且是一個生活概念。通常包括土地、房屋、林木等地上定著物。為了使不動產(chǎn)這一最基本的物質(zhì)基礎(chǔ)得到最大程度的利用以及妥善的保護，所有國家無一不在物權(quán)法等基礎(chǔ)財產(chǎn)類法律中對其進行重點規(guī)范。而對不動產(chǎn)進行規(guī)范最基本亦最行之有效的手段就是登記。而筆者認為，所謂不動產(chǎn)登記系權(quán)利人、利害關(guān)系人申請國家確定的職能部門將有關(guān)申請人的不動產(chǎn)物權(quán)的事項記載于不動產(chǎn)登記簿的行為。從不動產(chǎn)登記的概念即可得知，不動產(chǎn)登記是國家確定的相關(guān)機構(gòu)（通常是行政或司法機構(gòu)），對不動產(chǎn)及不動產(chǎn)之上的權(quán)利的取得、轉(zhuǎn)移、運行的管控與調(diào)節(jié)方法，是國家對不動產(chǎn)進行管理的一種重要手段。

（二）不動產(chǎn)登記的意義

首先，不動產(chǎn)登記制度能夠確認物權(quán)歸屬，定紛止爭。當事人的物權(quán)權(quán)利經(jīng)過具有國家公信力的登記機關(guān)予以登記后，經(jīng)過必要的公示程序，才會產(chǎn)生相應(yīng)的公信力，當事人的物權(quán)權(quán)利才真正得以確定下來。其次，維護交易安全，降低交易成本?，F(xiàn)代社會經(jīng)濟迅猛發(fā)展，不動產(chǎn)交易量急劇增加。[1]但是不動產(chǎn)物權(quán)歸屬始終是相對隱秘的，不易被交易關(guān)系之外的第三人得知。因此，交易安全問題就成了制約不動產(chǎn)物權(quán)流通與發(fā)展的一大瓶頸。在此背景下，不動產(chǎn)物權(quán)登記制度更能凸顯其維護交易安全的價值。不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)利經(jīng)過國家確定的登記機關(guān)的登記，進行一定的公示，使得物權(quán)權(quán)利情況暴露在交易關(guān)系之外的第三人面前，使得第三人能夠掌握真實的物權(quán)情況，而選擇是否進行交易。同時，假如沒有不動產(chǎn)登記制度，第三人進行每一筆交易都必須對交易的標的物進行權(quán)利歸屬的調(diào)查，極大的增加了交易成本。而不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的建立，大大削減了此項交易成本。

二、我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度的不足

（一）欠缺統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法律

建國以后，我國的不動產(chǎn)登記制度一直采取的是分散登記的思路。雖然我國《民法通則》、《物權(quán)法》對不動產(chǎn)登記做出了相關(guān)規(guī)定，但是都是原則性的、淺嘗輒止的規(guī)定。規(guī)定的內(nèi)容也非常的淡薄簡略，不全面具體。由于法律行政法規(guī)效力不同、各行政機關(guān)之間的職能差異與人事管理不同，我國不動產(chǎn)登記制度存在著諸多的矛盾難以調(diào)和。這些現(xiàn)狀都要求我國盡快制定一部統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法律。

（二）不動產(chǎn)登記范圍不明確

眾所周知，我在物權(quán)領(lǐng)域?qū)嵭械氖俏餀?quán)法定主義。物權(quán)的種類、內(nèi)容都應(yīng)當由法律進行規(guī)定，個人是不能任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)的。為了保持法律適用的一致性，哪些物權(quán)可以被登記、哪些物權(quán)應(yīng)當進行登記也應(yīng)當由法律法規(guī)做出專門的規(guī)定。《不動產(chǎn)登記暫行條例》作為行政法規(guī)效力較低，并且其規(guī)定的范圍也欠缺全面，仍然存在改善的空間。

（三）法律責任風險控制機制缺失

不動產(chǎn)登記是國家為了保持不動產(chǎn)流通的順暢以及保護不動產(chǎn)權(quán)利人而進行的一種以國家公權(quán)力為后盾的公示。國家財政每年撥出一筆款項作為不動產(chǎn)登記錯誤專門賠償款；有的國家采取的是建立登記錯誤保險賠償機制，即通過申請人繳納一定的保險費而將登記錯誤的賠償風險予以分擔了。由于我國財政壓力逐年增大，由財政分擔此項風險不太現(xiàn)實。但是我國目前也還未建立其他的登記錯誤賠償風險的分擔機制。

（四）不動產(chǎn)登記錯誤相關(guān)賠償責任規(guī)定不明

我國《民法通則》、《物權(quán)法》等主要財產(chǎn)類法律要么對不動產(chǎn)登記錯誤賠償責任毫無規(guī)定，要么僅僅是寥寥幾筆帶過，沒有具體的法律條文對其予以明確。而國務(wù)院2014年頒布的《不動產(chǎn)登記暫行條例》也只有一個條文對不動產(chǎn)登記錯誤賠償責任作了規(guī)定。[2]以上足以可見，我國不動產(chǎn)登記錯誤賠償責任極度缺乏法律法規(guī)作為支撐，需要予以補充完善的地方還非常之多。

三、完善我國不動產(chǎn)登記制度的構(gòu)想

（一）制定統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法

建國以來，我國對于不動產(chǎn)物權(quán)管制的立法采取的是分散登記的立法構(gòu)建模式。對于不動產(chǎn)登記的立法十分的雜亂，散見于各單行法律、各種部門規(guī)章甚至是地方政府頒布的規(guī)范性法律文件之中。例如草原的登記規(guī)定在《草原法》中，對房屋的登記規(guī)定在《城市房地產(chǎn)管理法》中，更多細節(jié)性的規(guī)定則規(guī)定在相關(guān)配套的部門規(guī)章與規(guī)范性法律文件之中。從這些法律規(guī)定可以看出，其采用的正是分散式的登記思路，即管理有關(guān)不動產(chǎn)的行政部分負責對相關(guān)不動產(chǎn)進行登記。

我國政府、法學界顯然已經(jīng)認識到了此問題的重要性。2014年國務(wù)院頒布了《不動產(chǎn)登記暫行條例》，第一次將不動產(chǎn)登記的目的、程序、責任進行統(tǒng)一的規(guī)定，這不得不說是一個重大的進步。然而，期望一部行政法規(guī)就解決不動產(chǎn)登記的全部問題是不現(xiàn)實的。不動產(chǎn)登記決定的是物權(quán)法這一基礎(chǔ)民事法律的運行效果，其規(guī)則理應(yīng)由制定法律的方式來予以明確，行政法規(guī)和部門規(guī)章、規(guī)范性法律文件僅應(yīng)當作為補充和具化存在。

（二）完善不動產(chǎn)登記范圍

不動產(chǎn)登記范圍是指可以或應(yīng)當進行登記的不動產(chǎn)、不動產(chǎn)權(quán)利的種類。然而我國《物權(quán)法》、《民法通則》對不動產(chǎn)登記范圍的規(guī)定都非常簡略?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》作為行政法規(guī)，對不動產(chǎn)登記的范圍首次予以了統(tǒng)一規(guī)定。將不動產(chǎn)登記范圍限定于：集體土地所有權(quán)、房屋建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)、森林、林木、草地、林地所有權(quán)，建設(shè)用地所有權(quán)、宅基地所有權(quán)、海域使用權(quán)，地役權(quán)、抵押權(quán)等其他可以登記的不動產(chǎn)權(quán)利。然而，《不動產(chǎn)登記暫行條例》對不動產(chǎn)登記范圍的規(guī)定也是不全面的，遺漏了一些重要的不動產(chǎn)權(quán)利。一些新興的不動產(chǎn)權(quán)利應(yīng)運而生。例如，伴隨著房價的急劇上漲，小區(qū)里的私家車車位的價值也水漲船高。愈來愈被人們視為是一項獨立的不動產(chǎn)權(quán)利，但是車位是否可以、是否應(yīng)當?shù)怯浽诜缮蠀s是空白的。所以筆者認為，我國不動產(chǎn)登記的范圍還有完善的空間與必要，應(yīng)當將新興不動產(chǎn)物權(quán)也囊括進去。

（三）建立科學的風險管控機制

所謂不動產(chǎn)登記錯誤是指不動產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利人與真實的權(quán)利人不一致的情形。[3]考察各個國家立法，目前流行的風險分散方式有三種。其一是建立登記錯誤賠償基金。此種方法為登記機關(guān)在每件不動產(chǎn)登記中按比例收取一定的費用作為登記錯位賠償基金。其二是財政特別撥款。此做法是由國家財政在每年的預算中撥付特別的款項作為登記錯誤的賠償專用金。其三是購買登記錯誤責任保險，由登記機關(guān)購買商業(yè)保險。就我國國情與司法實踐而言，首先，我國登記實行按件收費制，每筆不動產(chǎn)登記，登記機構(gòu)只收取極地的登記工本費不具備建立賠償基金的條件。倘若從每筆登記中另收取一定費用用作建立登記錯誤賠償基金，則可能增加權(quán)利人的登記成本。當下住房類不動產(chǎn)在我國還具有相當?shù)纳鐣矊傩?，登記費用的增加勢必影響我國社會穩(wěn)定與和諧。其次，我國財政壓力逐年遞增，由政府撥付專門款項賠償?shù)怯涘e誤造成的損失也不太現(xiàn)實。因此，筆者認為我國目前宜采取由登記機關(guān)購買登記錯誤責任險的方式，將登記錯誤賠償風險轉(zhuǎn)嫁到商業(yè)保險公司之上。

（四）明確不動產(chǎn)登記錯誤賠償相關(guān)問題

筆者認為，我國在接下來的不動產(chǎn)登記立法之中，要著重對不動產(chǎn)登記錯誤的賠償性質(zhì)、法律構(gòu)成要件、歸責原則予以明確。首先，關(guān)于不動產(chǎn)登記錯誤的賠償性質(zhì)，筆者傾向于將其定性為民事任。雖然我國不動產(chǎn)登記具有濃烈的行政管理色彩，但不動產(chǎn)登記本質(zhì)上屬于物權(quán)法律制度，是一項民事制度。登記機關(guān)因過錯造成的損失自然應(yīng)當屬于民事責任的范疇，如此也更有利于權(quán)利人合法權(quán)益的保護。其次，所謂法律責任構(gòu)成要件，是指要對登記機關(guān)責任人應(yīng)當承擔賠償責任的要件性規(guī)定。法律必須明確承擔賠償責任的主體、責任、過錯的種類、免責條件等相關(guān)的要件。此點可以結(jié)合我國《侵權(quán)責任法》的相關(guān)規(guī)定進行設(shè)計。最后，登記機關(guān)承擔賠償責任應(yīng)當適用何種歸責原則也是必須要予以明確的。筆者認為，法律正義原則要求成本與收益、權(quán)利與義務(wù)具有一致性。目前我國登記機關(guān)處于只收取廉價的工本費，卻承擔高額經(jīng)濟賠償?shù)木薮箫L險的現(xiàn)狀。因此不宜適用無過錯歸責原則，而應(yīng)當適用過錯責任原則，從而使登記機關(guān)的權(quán)力與責任統(tǒng)一起來。

四、結(jié)語

筆者考察建國以來我國不動產(chǎn)登記相關(guān)法律法規(guī)，發(fā)現(xiàn)我國對不動產(chǎn)登記的態(tài)度從疏忽放任逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹斏髦匾暋摹恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》的出臺，就可以看出我國政府建立健全不動產(chǎn)登記體系的決心。然而。誠如羅馬不是一天建成的，完善的不動產(chǎn)登記體系也不是一兩部行政法規(guī)可以建立的。筆者認為，結(jié)合上述我國不動產(chǎn)登記制度存在的問題與缺陷，今后的不動產(chǎn)登記法律法規(guī)應(yīng)當著重解決不動產(chǎn)登記范圍、登記錯誤賠償風險化解機制以及賠償責任等問題。

參考文獻：

[1]常鵬翱.不動產(chǎn)登記法的立法定位與展望.法學.2010.

篇3

我國的抵押登記制度是以不動產(chǎn)物權(quán)登記制度為基礎(chǔ)，結(jié)合動產(chǎn)物權(quán)登記制度發(fā)展起來的。根據(jù)商業(yè)銀行實踐經(jīng)驗，我國抵押登記制度存在以下問題：

（1）抵押登記機關(guān)不統(tǒng)一。目前，在中國負責不動產(chǎn)抵押登記的部門分別為國土資源管理局和房產(chǎn)管理局；負責動產(chǎn)抵押登記的部門有民用航空主管部門、海事局、漁政漁港監(jiān)督管理局、工商局、林業(yè)局、農(nóng)業(yè)局、公證部門、車輛管理所、農(nóng)機站等。登記部門大部分是行政管理機關(guān)，行政管理的職能被過分強化，忽視了為市場交易提供信息等服務(wù)功能，服務(wù)意識差，依法辦事觀念淡薄。結(jié)果是，不能很好地發(fā)揮擔保物權(quán)登記的效用，不能很好地公示擔保物權(quán)狀態(tài)并使其具有公信力，難以保護交易安全、維護當事人合法權(quán)益、促進交易的開展。

（2）抵押登記立法不統(tǒng)一。中國抵押登記制度行政色彩濃厚，抵押登記按照各部門對不動產(chǎn)和動產(chǎn)的行政管理部門職權(quán)劃分而分別進行，相應(yīng)的抵押登記立法工作也按照行政管理職能的劃分而分別進行。目前，有關(guān)不動產(chǎn)抵押登記的法律法規(guī)有《擔保法》、《土地登記規(guī)則》、《城市房地產(chǎn)管理法》等7部，有關(guān)動產(chǎn)抵押登記的法律法規(guī)有《民用航空器法》、《海商法》、《機動車登記規(guī)定》等12部。由于抵押登記立法不統(tǒng)一，造成各地登記事項、審查原則、登記內(nèi)容等差異較大，給當事人帶來操作上的不便，也影響登記效率。

（3）抵押登記效力不統(tǒng)一。一是《擔保法》第41條規(guī)定采用登記生效主義，而其43條和《擔保法司法解釋》第49條、第59條則規(guī)定采用登記對抗主義。二是《擔保法》第41條規(guī)定抵押合同的成立自登記之日起生效，混同了抵押合同的生效和抵押權(quán)的設(shè)立這兩個不同的概念。抵押合同的訂立是在抵押交易的當事人之間形成抵押權(quán)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，是一種契約行為，只要經(jīng)當事人合議，并符合《合同法》有關(guān)規(guī)定即為有效合同；抵押權(quán)的設(shè)立是保障抵押權(quán)人對抵押物的優(yōu)先受償權(quán)的行為，是一種物權(quán)行為，只有通過登記公示才能產(chǎn)生對抗第三人的效力。

（4）登記機關(guān)審查責任不明確。有關(guān)抵押登記的法律法規(guī)都未明確規(guī)定登記機關(guān)在抵押登記時須對登記申請的有關(guān)事項進行實質(zhì)審查，抑或形式審查。例如《機動車登記規(guī)定》關(guān)于抵押登記只規(guī)定了申請人應(yīng)提交的申請材料，而未規(guī)定登記機關(guān)是應(yīng)該對這些材料所記載的內(nèi)容的真實性進行實質(zhì)審查，還是僅僅對提供的材料是否齊備等進行形式上的審查。

（5）抵押權(quán)優(yōu)先受償規(guī)則不明確，抵押權(quán)人無法確定自己在同一擔保物上債權(quán)的優(yōu)先受償順序，易使抵押債權(quán)懸空，導致金融機構(gòu)信貸萎縮，經(jīng)濟發(fā)展缺乏動力。

第二，關(guān)于應(yīng)收賬款的問題?！皯?yīng)收賬款”是會計學上的概念，由于其涵蓋的內(nèi)容比較寬泛且早已被國內(nèi)外商業(yè)實踐中廣泛使用?！段餀?quán)法》并沒有確定“應(yīng)收賬款”的定義。一般理解為因提品或服務(wù)而產(chǎn)生的金錢債權(quán)，不包括票據(jù)化的債權(quán)。

為使應(yīng)收賬款登記制度能夠順利建立和實施，目前至少還需要弄清以下問題：

（1）如何理解《物權(quán)法》第228條規(guī)定的“信貸征信機構(gòu)”的含義。

（2）如何理解《物權(quán)法》第228條規(guī)定“質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立”。

（3）應(yīng)收賬款的范圍有多大？法律沒有對應(yīng)收賬款進行定義，也沒有規(guī)定范圍，由于質(zhì)權(quán)以信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記為成立條件，那么，登記機構(gòu)就要判斷出質(zhì)的應(yīng)收賬款是否可以出質(zhì)。這是登記機構(gòu)難以承擔的義務(wù)。

篇4

【關(guān)鍵詞】：林權(quán)登記；基礎(chǔ)問題；措施

隨著不動產(chǎn)登記工作的逐步開展，林權(quán)登記工作逐步開始引起重視，林權(quán)登記管理對我國國民經(jīng)濟的發(fā)展起著重要的促進作用。本文結(jié)合我縣不動產(chǎn)登記管理工作中存在的問題進行了總結(jié)與分析，并就相應(yīng)的改進措施提出了一些見解，希望對這方面的研究工作有所幫助。

1、 我縣林權(quán)登記現(xiàn)狀及管理中存在的問題

1.1登記現(xiàn)狀

我縣共有林地面積42萬畝，其中公益林7萬畝，商品林35萬畝。自2008年我縣啟動集體林權(quán)制度改革以來，共確權(quán)林地面積37萬畝，頒發(fā)林權(quán)證19萬余本。通過2年林改，我縣集體確權(quán)發(fā)證工作取得了很大進展，但也存在林權(quán)到戶率偏低等問題，造成林權(quán)不夠清晰、發(fā)證到戶進度偏慢、經(jīng)營管理不夠到位，影響了林改的進一步深化。

1.2存在的主要問題及原因分析

1.2.1存在問題

根據(jù)我國相關(guān)法律條文的規(guī)定，在林權(quán)登記中如果有共同持有林權(quán)的，要由共同持有人共同進行申請登記，登記部門分別向權(quán)利人發(fā)放不動產(chǎn)登記證書。同時在證書中要標明林權(quán)共有人等，這種林權(quán)管理制度下可以保證林權(quán)證發(fā)放到林權(quán)的所有持有人手中，但是在實際的操作中，還是存在一些問題，比如在相關(guān)的法律中對林權(quán)證的使用并沒有一個明解的規(guī)定。（2）林權(quán)證中涉及的內(nèi)容核查質(zhì)量有待提高

目前在不動產(chǎn)的登記中對于林地權(quán)屬的確認存在一定的困難，這就造成了在不硬登記之后會產(chǎn)生一些異議，主要有兩個方面：①在林權(quán)證書下發(fā)以后，權(quán)利人對林權(quán)登記證書中的內(nèi)容存在異議，要求行政復議；②前期權(quán)屬核查工作存在一定的偏差，對林權(quán)證書的頒發(fā)造成影響。

（3）林權(quán)登記無法動態(tài)管理

對不動產(chǎn)的實時、動態(tài)管理是一個十分復雜而困難的工作，同樣對林權(quán)的動態(tài)管理難度也很大，隨著林權(quán)登記管理工作的深入開展，老的林權(quán)登記證書也逐漸被新的證書所代替，但是由于老的林權(quán)登記證書存在各類問題，比如對權(quán)屬不清、面積不準等，如果新的林權(quán)登記證書按照老的證書來登記的話，就會造成很大的遺漏甚至錯誤，但是我們一些地方在林權(quán)登記管理中對這方面的工作不夠重視，這樣登記出來的林權(quán)證書，也就無法保證其準確性。

（4）林權(quán)登記職責劃分不清

目前的林權(quán)登記工作，處于一種林地管理與產(chǎn)權(quán)登記分離的狀態(tài)。兩者由于在不動產(chǎn)登記制度改革后工作職能沒有具體劃分界定，明確責任，加上林權(quán)登記涉農(nóng)問題復雜，矛盾突出，導致在工作中容易出現(xiàn)敷衍塞責、推諉扯皮現(xiàn)象。

1.2.2原因分析

（1）最初發(fā)放林權(quán)證的過程中，由于林業(yè)站人員不足，為了完成上級交給的林權(quán)證任務(wù)，在其他部門抽調(diào)人員，業(yè)務(wù)培訓時間不足，而且時間緊迫，這就造成了早期林權(quán)發(fā)證過程中出現(xiàn)邊界不清，權(quán)屬不清，程序不合規(guī)范等造成的林權(quán)糾紛。

（2）宣傳力度不到位：林權(quán)發(fā)證過程中，群眾的積極性不高，林權(quán)證的認識概念比較模糊，沒有充分認識到林權(quán)證的重要性。

（3） 林改的前期工作不實，由于各村林權(quán)改革的不嚴密和以前合同的不規(guī)范，經(jīng)常出現(xiàn)“一林二主”，這些給發(fā)證工作帶來了一定的困難。

（4）少量證質(zhì)量存在問題，有的是因前期外業(yè)有誤，宗地勾繪有偏差導致證書的正確性。

2、改善林權(quán)登記管理問題的建議

2.1提高林權(quán)登記專業(yè)人員的業(yè)務(wù)技能

根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》及其《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》等相關(guān)法律規(guī)定，依法進行林權(quán)登記工作。同時由于林業(yè)資源也是我國國民經(jīng)濟發(fā)展的重要資源，所以林權(quán)登記工作對我國經(jīng)濟的發(fā)展也會形成極大的影響?；鶎訃良傲謽I(yè)主管部門，要依據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，不斷完善自身的職責，加強自身建設(shè)，做好相應(yīng)的林權(quán)登記管理工作，明確林權(quán)登記流程、完善相關(guān)工作崗位職責，建立與健全林權(quán)登記管理制度。

2.2理順林權(quán)登記職能。政府應(yīng)明確不動產(chǎn)登記中心與林業(yè)部門的職能劃分，特別是要明確鄉(xiāng)鎮(zhèn)林業(yè)站的工作責任，調(diào)動其工作積極性。建立不動產(chǎn)登記與林業(yè)管理之間信息交換、資料傳遞等工作聯(lián)系機制，做到部門協(xié)調(diào)配合，高效便民服務(wù)，登記安全準確。

2.3規(guī)范林權(quán)登記工作

登記部門要嚴格落實依申請登記的林權(quán)登記原則，依法登記，規(guī)范登記。比如林權(quán)要明確是否為共同所有，對于共同所有的要明確到每一個共有人。又如在簽署承包合同時，如果有共同承包人，要在承包合同內(nèi)清楚寫明每個共同承包人的份額、面積、名字等信息。再如，對于存在有林權(quán)爭議的，林業(yè)主管部門和登記中心應(yīng)當承擔調(diào)解處置責任，在沒有達成調(diào)解意見或者相關(guān)法律意見情況下，登記中心不得頒發(fā)相應(yīng)的林權(quán)證書。同時，要加強林權(quán)證書辦理審查。

2.4提高林權(quán)登記管理工作信息化水平

近年來，隨著信息化技術(shù)的不斷發(fā)展，各個行業(yè)都開始使用信息化技術(shù)，以提高自身的管理水平，不動產(chǎn)登記工作也開始采用計算機管理等信息手段，大大提高了工作的效率和安全性。但是由于目前的不動產(chǎn)登記中心使用的軟件還處開發(fā)初期，嚴重制約了不動產(chǎn)登記工作開展，同時，林地勾繪技術(shù)也相對落后，一般都是采取人工測量的方法，相關(guān)勾繪數(shù)據(jù)往往存在較大誤差。因此應(yīng)該加快開發(fā)相應(yīng)的管理軟件，逐步實現(xiàn)登記管理平臺的統(tǒng)一化、無紙化，這樣可以大大提高林權(quán)登記的信息化水平。

2.5加快林業(yè)單行法與《物權(quán)法》、《擔保法》等法律的有效結(jié)合

我國《森林法》正面臨著大修改的趨勢，在《森林法》的修正中與《物權(quán)法》、《擔保法》等法律的有效結(jié)合具有重要的作用。表述如下：一是可使所有人明確初始登記、抵押登記等類型，并清楚地認識到這些登記類型所屬的特征以及適用情況。二是根據(jù)林權(quán)登記中所需了解的相關(guān)資料信息進行歸檔并記錄，做好林權(quán)登記檔案的公開與資源的共享工作。

結(jié)束語

綜上所述，一個完善的不動產(chǎn)登記制度需具備穩(wěn)定、精確等相關(guān)原則，因此不斷健全與完善林權(quán)登記管理制度很重要，確保林權(quán)管理制度的科學化與有效化，對提高我國綜合實力有一定的促進作用。

【參考文獻】：

[1]李啟勝。林權(quán)登記發(fā)證工作的思考[J].產(chǎn)業(yè)與科技論壇，2013，（17）：42-43.

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有權(quán)制度下的一種制度，不是獨立的物權(quán)，與地役權(quán)屬于兩種不同的法律制度。盡管相鄰關(guān)系法律規(guī)范在性質(zhì)上屬于強制性規(guī)范，但仍應(yīng)留有當事人意思自治的余地，從而使相鄰關(guān)系與地役權(quán)制度以及合同制度有效銜接。

一、不動產(chǎn)相鄰關(guān)系概述

不動產(chǎn)相鄰關(guān)系，簡稱相鄰關(guān)系，是民法上的一項重要制度，是處理相鄰不動產(chǎn)所有人或利用人之間因不動產(chǎn)之使用而生之糾紛的法律制度，對于協(xié)調(diào)不動產(chǎn)相鄰權(quán)利人之間的利益關(guān)系，維護和諧的相鄰關(guān)系，發(fā)揮著不可或缺的作用。不動產(chǎn)相鄰關(guān)系制度實質(zhì)上是對所有權(quán)的限制和擴張。其機能在于擴張一方的所有權(quán)或利用權(quán)，而限制他方的排除請求權(quán)，課以作為或不作為的義務(wù)并設(shè)補償制度，以實現(xiàn)當事人雙方利益的平衡。因不動產(chǎn)相鄰權(quán)利人之間在利用各自不動產(chǎn)時，往往可能不得不牽涉到對鄰人不動產(chǎn)的使用，從而容易導致不動產(chǎn)相鄰權(quán)利人之間的利益沖突，故實有必要以法律的形式明文規(guī)定處理相鄰不動產(chǎn)利益沖突的制度?？季渴澜绺鲊姆?，不難發(fā)現(xiàn)大多數(shù)大陸法系國家都有相應(yīng)的法律制度對因相鄰關(guān)系所生的沖突進行調(diào)整。我國受德國、日本等國家的影響，對不動產(chǎn)相鄰關(guān)系亦作了規(guī)定，我國民法上有關(guān)相鄰關(guān)系的規(guī)定包括：《民法通則》第83條、《最高人民法院關(guān)于貫徹若干問題的意見》（以下簡稱《民通意見》）第97-103條、《物權(quán)法》第84-92條。但是，我國民法上有關(guān)相鄰關(guān)系的規(guī)定過于原則，缺乏適用性，沒能發(fā)揮其應(yīng)有的價值。

二、我國法律及司法解釋對相鄰關(guān)系的規(guī)定及存在的問題

（一）我國法律及司法解釋就相鄰關(guān)系的規(guī)定

我國《民法通則》第83條、《民通意見》第97-103條、《物權(quán)法》第84-92條對相鄰關(guān)系做出了規(guī)定。這些法律就相鄰關(guān)系規(guī)定所涉及的內(nèi)容包括：處理相鄰關(guān)系的原則、自然流水利用及相鄰排水關(guān)系、鄰地及相鄰建筑物的使用關(guān)系、相鄰必要通行權(quán)、屋檐滴水關(guān)系、固體廢棄物、水污染物及氣響侵入、以及通風、日照妨害關(guān)系、以及相鄰防險關(guān)系。筆者將對這些內(nèi)容分述之。

（1）處理相鄰關(guān)系的原則?！睹穹ㄍ▌t》第83條和《物權(quán)法》第84條對處理相鄰關(guān)系的原則做出了規(guī)定，強調(diào)處理相鄰關(guān)系應(yīng)按照“有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理”的原則。該原則反映出了相鄰關(guān)系的立法目的，對于解決不動產(chǎn)相鄰權(quán)利人之間的糾紛具有指導意義。

（2）自然流水利用及相鄰排水關(guān)系。學說上亦稱其為水的相鄰關(guān)系?！睹裢ㄒ庖姟返?8條規(guī)定相鄰一方不得堵截或獨占自然流水，《物權(quán)法》第86條則規(guī)定不動產(chǎn)相鄰權(quán)利人應(yīng)合理的分配自然流水。此兩條于目的上都意在規(guī)范不動產(chǎn)的相鄰權(quán)利人之間對自然流水的利用關(guān)系?！睹裢ㄒ庖姟返?9條對相鄰排水關(guān)系做出了規(guī)范，明確相鄰一方的承水義務(wù)及因另一方不合理排水而受有損失時所享有的停止侵害、消除危險、恢復原狀、賠償損失請求權(quán)，《物權(quán)法》第86條對相鄰排水關(guān)系亦做了原則性的規(guī)定，規(guī)定了相鄰人一方為他方排水提供必要便利的義務(wù)。另外，《物權(quán)法》第92條還規(guī)定了因用水、排水利用相鄰不動產(chǎn)造成土地被利用一方損害的，利用一方應(yīng)當承擔的損害賠償責任。

（3）鄰地及相鄰建筑物的使用關(guān)系。《物權(quán)法》第88條規(guī)定了不動產(chǎn)權(quán)利人基于建造、修繕建筑物以及安設(shè)管線等原因，于必要時享有利用鄰地、建筑物的權(quán)利?！睹裢ㄒ庖姟返?7條則規(guī)定了占用土地一方未于約定的范圍、用途和期限使用土地的，被占用土地一方享有請求及時清理現(xiàn)場，排除妨礙，恢復原狀，賠償損失的權(quán)利。《物權(quán)法》第92條還規(guī)定了，相鄰一方在使用鄰地或相鄰建筑物時，應(yīng)當盡量避免對相鄰的不動產(chǎn)權(quán)利人造成損害；對于已經(jīng)造成損害的，還應(yīng)當給予另一方損害賠償。這些規(guī)定表明了土地、建筑物所有人或使用人負有容忍不動產(chǎn)相鄰權(quán)利人使用其土地的義務(wù)，及使用他人土地一方不按約定使用土地應(yīng)承擔的法律責任。對于妥善處理鄰地及相鄰建筑物使用關(guān)系，促進生產(chǎn)和建設(shè)的順利進行具有積極的意義。

（4）相鄰必要通行權(quán)。學說及其他國家或地區(qū)的立法稱為袋地通行權(quán)。即土地因與公路無適宜的聯(lián)絡(luò)，致不能為通常使用時，不動產(chǎn)權(quán)利人可以通行周圍土地以至公路的權(quán)利?！段餀?quán)法》第87條：“不動產(chǎn)權(quán)利人對相鄰權(quán)利人因通行等必須利用其土地的，應(yīng)當提供必要的便利”。該法第92條規(guī)定了因通行造成他方損害的，享有通行權(quán)一方應(yīng)當賠償損失?！睹裢ㄒ庖姟返?00條亦有類似規(guī)定?！睹裢ㄒ庖姟返?01條還規(guī)定了不動產(chǎn)權(quán)利人對相鄰不動產(chǎn)歷史通道的使用權(quán)，并享有對堵塞必經(jīng)歷史通道一方的排除妨礙、恢復原狀請求權(quán)。最后，對于通行權(quán)須說明的一點是，通行權(quán)具有物盡其用之社會經(jīng)濟的整體利益的目的，享有人不得預先拋棄。

（5）屋檐滴水關(guān)系。關(guān)于屋檐滴水問題，《物權(quán)法》未做規(guī)定?！睹裢ㄒ庖姟返?02條對處理屋檐滴水糾紛做了規(guī)定。該條規(guī)定，有過錯一方造成他方損失時，應(yīng)當排除妨礙、賠償損失。從該條可以看出，處理屋檐滴水關(guān)系糾紛適用的是過錯責任原則。

（6）固體廢棄物、水污染物及氣響侵入的關(guān)系。氣響侵入又稱不可量物侵害。不可量物侵害是德國民法典和瑞士民法典中的重要概念，指噪音、煤煙、震動、臭氣、塵埃、放射性等不可量物質(zhì)侵入鄰地造成的干擾性妨害或損害，性質(zhì)上屬于物權(quán)法相鄰關(guān)系的一種類型?！段餀?quán)法》第90條規(guī)定：“不動產(chǎn)權(quán)利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)”。該條規(guī)定了不動產(chǎn)相鄰權(quán)利人之間固體廢棄物、水污染物及氣響侵入鄰地之禁止。當然，如果行為比較輕微沒有違反國家規(guī)定，則自然不在禁止的范圍之列。

（7）通風、日照妨害關(guān)系?！叭照辗梁Α毕涤扇毡玖⒎?、判例與學說所創(chuàng)。是指對于日照權(quán)（采光權(quán)）的侵害，是由于過度利用城市土地的結(jié)果而產(chǎn)生的城市土地問題之一,我國《物權(quán)法》第89條規(guī)定建造建筑物不得妨礙相鄰建筑物的通風、采光、日照，是對建筑物相鄰關(guān)系的規(guī)范。在當前高層建筑物聳立的社會，規(guī)定建筑物之間應(yīng)當保持一定的間距，使得建筑物間相互不妨礙日照、通風條件，對于保障不動產(chǎn)所有人或使用人的健康實有必要。

（8）相鄰防險關(guān)系?！睹裢ㄒ庖姟返?03條確定在自己使用的土地上挖水溝、水池、地窯等或種植竹木不得危機相鄰一方建筑物的安全和正常使用?！段餀?quán)法》第91條規(guī)定了不動產(chǎn)權(quán)利人挖掘土地、建造建筑物、鋪設(shè)管線以及安裝設(shè)備等不得危及相鄰不動產(chǎn)的安全。不動產(chǎn)相鄰防險關(guān)系的規(guī)定，表明在自己不動產(chǎn)上從事相關(guān)的活動，不得危及相鄰不動產(chǎn)的安全，對于維系相鄰人之間和平的秩序有重要的意義。須注意的是，相鄰防險關(guān)系中，不動產(chǎn)相鄰權(quán)利人僅可請求從事活動一方注意防免危險，而不能請求防止，因此，區(qū)別于屬于物權(quán)請求權(quán)之一種的排除妨害請求權(quán)。

（二）我國就相鄰關(guān)系規(guī)定存在的問題

通過對我國法律及司法解釋對相鄰關(guān)系規(guī)定的內(nèi)容的解析，可以看出，我國就相鄰關(guān)系規(guī)定所涉及的內(nèi)容是比較廣泛的，包括了土地相鄰關(guān)系和建筑物相鄰關(guān)系。對于平衡不動產(chǎn)相鄰權(quán)利人之間的利益，維持和平的相鄰秩序，促進物盡其用之整體利益具有重要的作用。但是，通過對我國就相鄰關(guān)系規(guī)定的分析，不難發(fā)現(xiàn)我國的規(guī)定仍存在不足之處。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，規(guī)定的過于原則、概括，可操作性不強?！睹穹ㄍ▌t》僅用了一條規(guī)定相鄰關(guān)系，即處理相鄰關(guān)系的原則及給相鄰方造成妨礙或者損失時的責任承擔方式，內(nèi)容過于原則，基本上不具有可操作性。因此，《民通意見》對相鄰關(guān)系予以了補充，內(nèi)容相對《民法通則》更為具體，但是有些規(guī)定不合理，使用了一些行政性的詞語，如《民通意見》第97條、第103條都使用了“應(yīng)當責令”的概念，很明顯具有行政管理的性質(zhì)，與《民通意見》私法的性質(zhì)不相符合。另外，《民通意見》就相鄰關(guān)系的規(guī)定中多處使用“必須”、“必要限度”等詞語，過于概括。此外，《民通意見》第102條在處理屋檐滴水關(guān)系時，適用的是過錯責任原則，難道在屋檐所屬權(quán)利人一方?jīng)]有過錯，但對相鄰不動產(chǎn)權(quán)利人之財產(chǎn)造成損害的情況下，受損害一方就不能請求救濟了嗎？這與相鄰關(guān)系制度平衡雙方利益關(guān)系的目的不相符合。這些都影響了《民通意見》就相鄰關(guān)系規(guī)定的可操作性?！段餀?quán)法》就相鄰關(guān)系的規(guī)定除了一原則性條款和一法律適用條款外，規(guī)定相鄰關(guān)系內(nèi)容的條款就僅僅只有七條，且條款本身亦規(guī)定的比較簡單、概括，這很明顯的不能滿足復雜的不動產(chǎn)相鄰關(guān)系的現(xiàn)實情況。另外，《物權(quán)法》相鄰關(guān)系規(guī)定中，多個條款規(guī)定“提供必要的便利”（第86、87、88條），但究竟什么程度的便利才是“必要的”？《物權(quán)法》本身無法給出答案，這就容易因此當事人因理解不一而發(fā)生糾紛，也會給司法實踐留下很大的自由裁量的空間，容易造成法律適用的不統(tǒng)一。這樣就會影響法律規(guī)范本身的實踐性。

第二，相鄰關(guān)系的主體規(guī)定不明。關(guān)于相鄰關(guān)系的主體的規(guī)定，不同的法律文件用詞不一。《民法通則》使用的是“不動產(chǎn)的相鄰各方”的表述，《民通意見》則使用了“相鄰一方”“另一方”以及“所有權(quán)人或使用人”的概念，《物權(quán)法》則規(guī)定“不動產(chǎn)相鄰權(quán)利人”即為相鄰關(guān)系的主體。雖然各法律就相鄰關(guān)系的主體的規(guī)定基本上是一致的，但是究竟“不動產(chǎn)的相鄰各方”、“相鄰一方”“另一方”、“所有權(quán)人或使用人”以及“不動產(chǎn)相鄰權(quán)利人”等概念所包含的主體范圍具體包括哪些？對此，上述法律并未做出明確規(guī)定，因此也就會影響到法律規(guī)范的適用。

第三，很多重要的、應(yīng)當規(guī)定的內(nèi)容沒有規(guī)定。在就我國相鄰關(guān)系法律規(guī)定的內(nèi)容進行分析的過程中，可以看出我國就相鄰關(guān)系的規(guī)定涉及到八個方面的內(nèi)容，關(guān)系到的內(nèi)容比較廣泛。但是，不可否認的是，由于我國就相鄰關(guān)系的規(guī)定過于原則、概括，以及有些內(nèi)容規(guī)定的不全面，相鄰關(guān)系中很多重要的內(nèi)容，我國法律并沒有涉及。從比較法的角度看，我國就相鄰關(guān)系的規(guī)定沒有涉及的重要的內(nèi)容有：（1）水流地所有人之自由用水權(quán)，及自由用水權(quán)受到污染或其他損害后的損害賠償與恢復原狀請求權(quán)。（2）沒有規(guī)定土地所有人或使用人使用鄰地余水權(quán)。（3）對變更水流權(quán)之限制亦未涉及。（4）沒有就禁止侵入之原則與例外，以及尋回取回物侵入之容忍義務(wù)做出規(guī)定。（5）沒有確定對電信妨害的改善請求權(quán)。（6）對越界建筑有關(guān)的問題沒有涉及。（7）對自落于鄰地的果實的歸屬問題沒有提及等。以上的內(nèi)容往往于當事人的利益甚切，容易引起糾紛，且現(xiàn)實中因上述事由所生之沖突亦實屬常見，故以法律的形式明文加以規(guī)定，以調(diào)整不動產(chǎn)相鄰權(quán)利人之間的利益確有必要。

三、完善我國相鄰關(guān)系制度的建議

上文已經(jīng)論及我國法律就相鄰關(guān)系規(guī)定存在的不足之處，針對這些不足，提出相應(yīng)的完善措施確有必要，以便更好的發(fā)揮相鄰關(guān)系法律制度在解決鄰里之間因不動產(chǎn)使用所生之糾紛的作用，為營造和平的鄰里關(guān)系創(chuàng)造條件。對此，筆者提出如下幾點完善建議。

（1）在我國法律就相鄰關(guān)系已有的規(guī)定的基礎(chǔ)上，在修改相關(guān)的法律或出臺相應(yīng)的司法解釋時，對規(guī)定的過于原則的條款予以具體化，對法律沒有規(guī)定的內(nèi)容，則增加相應(yīng)的條款。首先，就何謂“必要的便利”予以具體化。將“必要的便利”解為：非從相鄰方得到這種便利，就不能正常行使不動產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)，[16]同時，以對鄰地損害最少之處所及方法為限。在此種解釋下，如果當事人就鄰地損害最少之處所及方法有異議時，得允許當事人訴請法院判決之。其次，對已規(guī)定的相鄰關(guān)系的條款，可對其條件予以限制，以增強法律規(guī)定的可操作性。以《物權(quán)法》第87條（必要通行權(quán)）為例，在法律完善時，對不動產(chǎn)所有人行使必要通行權(quán)的積極條件與消極條件予以明確。對此，可參照臺灣“民法”第787條第一款“土地因與公路無適宜之聯(lián)絡(luò)，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路”。最后，對于法律對相鄰關(guān)系沒有規(guī)定而確有明文之必要的內(nèi)容，可于修改相關(guān)法律或于司法解釋中，增加相關(guān)的條款。上文已指出的未規(guī)定的內(nèi)容即有增加的必要。

（2）明確相鄰關(guān)系的主體范圍。關(guān)于相鄰關(guān)系的主體問題，除了不動產(chǎn)所有權(quán)人外，可增加一條明確相鄰關(guān)系的其他主體，這些主體具體包括：宅基地使用人、農(nóng)地使用權(quán)人、鄰地利用人、典權(quán)人、承租人、以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人。

（3）對相鄰關(guān)系中的責任承擔方式予以多樣化，并且在每一條的規(guī)定中予以明確?！段餀?quán)法》第92條采取的是概括式的單一的責任承擔方式，這對于當事人權(quán)利的救濟是不充足的，無法保障當事人利益的平衡。因此，在除了損害賠償?shù)呢熑纬袚绞酵猓懦恋K、消除危險、恢復原狀等通常的責任承擔方式也是必要的。而對于賠償金，則除了補償性的賠償金外，可以增加對價性的償金。另外，可參照臺灣立法例，設(shè)置畸零地購買請求權(quán)。至于每一種具體類型的相鄰關(guān)系應(yīng)設(shè)置怎樣的責任承擔方式，則依具體的情形結(jié)合實踐調(diào)查及他國的立法例予以確定。

參考文獻：

[1]王澤鑒.《民法物權(quán)》（通則•所有權(quán)），中國政法大學出版社，2001年，第170頁.

[2]史尚寬著.《民法物權(quán)論》，（臺）榮泰印書館股份有限公司出版，1980年，第79頁.

[3]彭萬林主編.《民法學》，中國政法大學出版社，1994年.第323頁.

[4]江平主編.《民法學》（第二版），中國政法大學出版社，2011年，第297頁。

[5]陳華彬著.《物權(quán)法》，法律出版社，2004年.第296頁.

[6]陳華彬著.《物權(quán)法》，法律出版社，2004年.第296頁.

[7]陳華彬著.《物權(quán)法》，法律出版社，2004年.第298頁.

[8]王澤鑒著.《民法物權(quán)》，北京大學出版社，2009年.第145頁.

[9]史尚寬著.《民法物權(quán)論》，（臺）榮泰印書館股份有限公司出版，1980年.第79頁.

[10]江平主編.《民法學》（第二版），中國政法大學出版社，2011年.第605頁.

[11]王澤鑒著.《民法物權(quán)》，北京大學出版社，2009年.第145頁.

[12]梁慧星主編.《中國民法典草案建議稿附理由•物權(quán)編》，法律出版社，2004年.第139頁.

[13]陳華彬著.《物權(quán)法》，法律出版社，2004年.第320頁.

[14]陳華彬著.《物權(quán)法》，法律出版社，2004年.第318頁.

[15]梁慧星主編.《中國民法典草案建議稿附理由•物權(quán)編》，法律出版社，2004年.第128頁.

篇6

我國《合同法》實施后，最高人民法院在《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》第九條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移?！庇捎谖覈蓪Ψ课菟袡?quán)、土地使用權(quán)等不動產(chǎn)物權(quán)變動多有“應(yīng)當?shù)怯洝钡囊?guī)定，故正確理解適用這一內(nèi)容，理清我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及司法解釋確立的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式，對司法實務(wù)界妥善審理不動產(chǎn)物權(quán)糾爭具有十分重要的意義。下面筆者試從不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移（房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)）的角度談一下自己的看法，擔保物權(quán)等不轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)的物權(quán)內(nèi)容不作為本文討論的范圍。

有觀點認為，由于最高人民法院的上述司法解釋將民事合同當事人達成的合意之效力與物權(quán)變動后果的效力進行了區(qū)分，也即合同當事人合意達成的契約只在當事人之間形成以物權(quán)變動為目的債權(quán)和債務(wù)關(guān)系，而不動產(chǎn)物權(quán)變動效力的發(fā)生則直接以登記為條件，這就等于承認了物權(quán)行為的獨立性和無因性，故在不動產(chǎn)物權(quán)變動模式上采取的是登記要件主義。因當事人所達成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意內(nèi)容只是物權(quán)變動的原因，按照物權(quán)行為無因性的理論，該原因行為與物權(quán)變動行為均是獨立的民事行為，原因行為是否有效，不能對物權(quán)變動行為是否有效產(chǎn)生實質(zhì)性影響，正如解釋的內(nèi)容，既便當事人合意達成的債權(quán)債務(wù)契約有效，物權(quán)行為也會因欠缺登記的要件而不發(fā)生物權(quán)變動的后果；同樣，當事人合意達成的債權(quán)債務(wù)契約無效，而因其產(chǎn)生的物權(quán)行為具備了法律規(guī)定的登記要件，物權(quán)變動后果仍然是有效的，應(yīng)當?shù)玫椒傻某姓J?，F(xiàn)行的法律制度雖然并未規(guī)定原因行為無效會對物權(quán)變動行為產(chǎn)生何種影響，但基于上述司法解釋體現(xiàn)出的物權(quán)行為無因性的理論，這顯然是我國立法體例的選擇。

另有一種觀點認為，最高人民法院的上述司法解釋雖然對合同當事人達成的債權(quán)債務(wù)契約之效力與物權(quán)變動后果的效力進行了區(qū)分，并使該立法內(nèi)容在結(jié)構(gòu)上趨于將債權(quán)行為與物權(quán)行為相分離，但卻未真正體現(xiàn)出采用了物權(quán)變動的無因性理論，且從合同適當履行的原則上分析，該內(nèi)容實際上采用的是登記公示主義。因為物權(quán)的變動多以民事法律行為產(chǎn)生，最常見的法律事實就是合同，所引起的最直接的法律關(guān)系是以物權(quán)變動為目的的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，物權(quán)變動內(nèi)容依附于債權(quán)合同存在，二者是從屬關(guān)系，如果引起物權(quán)變動原因的債權(quán)合同無效或者被撤銷，依照我國《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，必然會引起返還財產(chǎn)的法律責任，并無不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)移因登記或未登記而有不同的規(guī)定，這說明我國法律制度有關(guān)債權(quán)合同的效力完全可以追及因其而產(chǎn)生的物權(quán)變動的效力，也即債權(quán)合同無效或被撤銷，因其產(chǎn)生的物權(quán)變動也將無效或被撤銷；另外，該解釋的內(nèi)容并不能得出未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動就不能產(chǎn)生物權(quán)變動效果的結(jié)論。按照合同適當履行的原則，合同義務(wù)必須由當事人采取適當?shù)穆男行袨楸ＷC實現(xiàn)，由于物權(quán)行為從屬于合同行為，其獨立性是相對的，所以說物權(quán)行為只能是保證合同內(nèi)容和效果得以實現(xiàn)的手段，也即是必要的履行方式，如果當事人未按照法律規(guī)定“應(yīng)當?shù)怯洝钡穆男蟹绞饺ヂ男辛x務(wù)，則對方當事人可以請求其履行“應(yīng)當?shù)怯洝钡姆ǘx務(wù)，在沒有第三人介入的情況下，其結(jié)果仍然導致物權(quán)變動效果的發(fā)生，一份具有物權(quán)變動內(nèi)容的債權(quán)合同只要合法有效，物權(quán)變動效果的發(fā)生是不難實現(xiàn)的，也是具有明確的法律保障的，這就推定出這樣一個結(jié)論：未經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)變動行為并不是不能實現(xiàn)變動效果的無效民事行為，而是效力待定的民事行為，該效力是否發(fā)生只取決于產(chǎn)生物權(quán)變動行為的債權(quán)合同能否履行。可見，當事人之間的合意直接決定著物權(quán)變動效果的發(fā)生，物權(quán)行為并非絕對地獨立，這與物權(quán)行為的無因性理論存在本質(zhì)區(qū)別；還有，解釋中有關(guān)未經(jīng)登記不發(fā)生物權(quán)變動的規(guī)定，其實質(zhì)在于確立通過登記賦予不動產(chǎn)物權(quán)以公示力和公信力的制度，最大限度地維護交易安全，而不在于約束物權(quán)變動的當事人。例如，甲向乙出賣房屋并達成了買賣房屋的協(xié)議，但未辦理登記，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登記均可得到法律上的支持，物權(quán)變動的后果自然會發(fā)生，而如果甲又向丙出賣房屋并辦理了登記，則甲乙的買賣關(guān)系即不能再產(chǎn)生物權(quán)變動的后果。甲丙之間的登記行為就起到了對抗第三人乙的作用，可見，登記在這里的實質(zhì)作用只是對抗第三人，而非約束當事人，這也是登記公示主義的表現(xiàn)。

筆者認為，上述兩種觀點均未能揭示出我國物權(quán)變動模式的真正價值取向，但二者的爭論卻深刻地反映出了現(xiàn)行法律制度在物權(quán)變動規(guī)則上存在的模糊不定。解決這一問題的關(guān)鍵在于如何認識我國法律制度在物權(quán)行為理論上的傳統(tǒng)，這也是法學界近年來爭論不休的難題，至今仍未有定論。前者的觀點對物權(quán)行為理論持肯定態(tài)度，并強調(diào)了物權(quán)行為的絕對獨立，但卻忽視了物權(quán)行為無因性的相對化理論已普遍被確立物權(quán)行為理論國家的立法例所接受，物權(quán)行為的效力已越來越廣泛地受到作為原因的債權(quán)行為的制約；后者的觀點則過于強調(diào)當事人的意思表示，不承認物權(quán)行為的獨立性，使物權(quán)概念處于徒有虛名的狀態(tài)，不利于維護物權(quán)交易的安全穩(wěn)定；如何在二者之間尋求結(jié)合點，才是真正值得研究的問題。

最高法院《解釋（一）》的內(nèi)容突出地凸顯出將債權(quán)合同與物權(quán)行為進行區(qū)分的意圖，并且對二者的效力問題作出了不完整的解釋，這顯然傾向于引入物權(quán)行為無因性的理論，但由于解釋內(nèi)容的不完整，使得這一意圖反而不能實現(xiàn)。比如，甲向乙出售房屋簽訂了合同交付了房屋，但未辦登記，如果發(fā)生糾紛，乙向甲請求履行合同辦理登記，依解釋的內(nèi)容合同有效，甲應(yīng)負協(xié)助乙辦理登記的義務(wù)，這顯然是基于債權(quán)合同產(chǎn)生的債務(wù)請求權(quán)，但因雙方未辦理登記，房屋所有權(quán)仍然屬于甲，若甲以所有權(quán)人的身份要求乙返還房屋的話，即出現(xiàn)了債務(wù)請求權(quán)與物上請求權(quán)的對抗，有關(guān)部門總不能一方面判定甲應(yīng)協(xié)助乙辦理登記以使房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，另一方面又判定乙向甲返還房屋吧？又如，按照我國《合同法》的規(guī)定，標的物損毀、滅失的風險在交付前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，在這里并未以所有權(quán)的轉(zhuǎn)移為風險轉(zhuǎn)移的標準，而是以交付為風險轉(zhuǎn)移的標準，對于不動產(chǎn)而言，由于交付與所有權(quán)的轉(zhuǎn)移極有可能不是同步的，以登記作為所有權(quán)轉(zhuǎn)移要件的制度相對于物權(quán)變動的當事人而言還有什么現(xiàn)實意義呢？以登記為所有權(quán)轉(zhuǎn)移標準的觀點在此即成了一具“空殼”，不具任何現(xiàn)實意義。這些問題用登記要件主義的觀點顯然解釋不通，這說明完全采用登記要件主義與我國現(xiàn)行的法律制度存在邏輯上的矛盾。

同樣，采用登記公示主義的觀點，與我國現(xiàn)行的法律制度亦存在矛盾。登記公示主義的核心是物權(quán)變動后果完全由當事人意思表示一致即可產(chǎn)生，在當事人之間無須另以登記或交付作為要件，這顯然與我國《合同法》、《民法通則》中標的物所有權(quán)自交付時轉(zhuǎn)移的固有制度不一致，所以也不能用該主義統(tǒng)領(lǐng)我國物權(quán)變動的規(guī)則。

篇7

這對去年以來快速發(fā)展的住房租賃企業(yè)和從事租賃業(yè)務(wù)的中介機構(gòu)來說無疑是一大利好。但在資金蜂擁進入房屋租賃市場的同時，也存在著諸多困局和挑戰(zhàn)。

萬億級的大市場

此次中央明確提出發(fā)展住房租賃企業(yè)、規(guī)范住房租賃中介機構(gòu)、鼓勵房企開展住房租賃業(yè)務(wù)，并鼓勵和規(guī)范個人住房出租。同時，將在稅收減免、金融支持和供地方式方面加大政策支持力度。其中，支持符合條件的住房租賃企業(yè)發(fā)行債券、不動產(chǎn)證券化產(chǎn)品；穩(wěn)步推進房地產(chǎn)投資信托基金（REITs）試點等政策頗受市場關(guān)注。

同策咨詢研究部總監(jiān)張宏偉認為，意見中給出的稅費政策對中高端租賃市場來講，人才公寓、長租公寓迎來了新的機會，酒店式服務(wù)公寓將迎來新的發(fā)展機會。

易居研究院智庫中心研究總監(jiān)嚴躍進表示，過去租賃市場的供應(yīng)方主要是個人或房東，今后相應(yīng)的機構(gòu)投資和運營商會增加。未來包括在機構(gòu)牌照發(fā)放、租賃企業(yè)資信評估等方面會有新的政策細則。在這樣一個供應(yīng)主體健全的過程中，包括中介機構(gòu)等的職能明確、個人出租房源的規(guī)范等也成為后續(xù)需要繼續(xù)完善的任務(wù)。

實際上，伴隨著一線城市進入存量房市場，租賃市場的巨大潛力正逐漸被各方關(guān)注。據(jù)機構(gòu)估算，2015年中國全年租賃套數(shù)接近8000萬，到2020年會有接近9000萬套，將產(chǎn)生1.7萬億元的成交總額。在一線城市，真正產(chǎn)生租賃需求的人群是服務(wù)業(yè)流動人口和每年30%的留城高校畢業(yè)生，這些需求將是價值2000億元的市場。

面對如此巨大的市場潛力，吸引了知名天使投資者、小米科技創(chuàng)始人雷軍、有“風投教父”之稱的閻焱以及知名投資機構(gòu)、房企、房產(chǎn)中介高調(diào)進入。

“打開方式”很重要

租賃市場前景看似一片大好，其面臨的問題實則暗涌。房產(chǎn)中介、互聯(lián)網(wǎng)公司和資本方選擇以怎樣的方式進入這一市場，或許成了關(guān)鍵。

在最近的房屋租賃市場上，鏈家旗下的丁丁租房停止運營頗受關(guān)注。丁丁租房6月10日的暫停運營公告表示，其業(yè)務(wù)將全面并回鏈家租房。

“在互聯(lián)網(wǎng)平臺沖擊之前，鏈家租房以高昂的成本換來了海量真實房源和客戶。但在競爭對手低傭金的沖擊下，其原有模式的轉(zhuǎn)化率迅速降低。為突破高成本換取低份額的現(xiàn)狀，僅收取5天房租為傭金的丁丁租房應(yīng)運而生，隨后其轉(zhuǎn)化率迅速提高。”一位在房產(chǎn)中介行業(yè)從業(yè)多年的業(yè)內(nèi)人士介紹。

但是，在房屋租賃市場不斷洗牌的當下，丁丁租房也無法一直頂著燒錢的模式持續(xù)運轉(zhuǎn)。今年4月起，丁丁租房的傭金上升至半個月房租。截至關(guān)停前夕，已經(jīng)提升到一個月。

在去年3月丁丁租房上線時，曾有業(yè)內(nèi)人士猜測，北京其他幾大中介會跟進降低傭金這一做法。但這一年多，北京另一大房產(chǎn)中介我愛我家并未降低其傭金水平。

“租房傭金降低甚至取消是未來租賃市場的趨勢之一，只不過丁丁租房的‘打開方式’不對，其最終下線是種必然?！鄙鲜鰳I(yè)內(nèi)人士表示。

從目前的盈利點來看，丁丁租房和愛屋吉屋的“打開方式”都是試圖將傳統(tǒng)租房模式照搬到網(wǎng)絡(luò)上，以賺取傭金。而在執(zhí)一資本合伙人王鑫看來，中國的住房租賃市場機構(gòu)房東少，個人房東不穩(wěn)定，租房業(yè)務(wù)面臨房源真實性、服務(wù)、實時庫存管理等許多痛點，只要企業(yè)能切實在信任、服務(wù)、效率等方面解決這些痛點，就有投資的價值?！皬哪壳皝砜?，那些有經(jīng)驗、有規(guī)模、市場占有率高、覆蓋面廣，且兼具分散式、直控式等多種租賃形式的企業(yè)，更有能力去解決這些痛點，引發(fā)行業(yè)質(zhì)的變革。”

“長租”能否“長勝”？

在丁丁租房和愛屋吉屋發(fā)力之時，其他的房產(chǎn)中介和互聯(lián)網(wǎng)公司又是怎樣應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)沖擊的？

據(jù)了解，在北京二手房買賣市場份額占據(jù)第二位的我愛我家，去年推出了長租公寓品牌。酒店行業(yè)的鉑濤集團推出了“窩趣”等長短租品牌。萬科、鴻坤等房企也涉足長租公寓的相關(guān)業(yè)務(wù)。

與傳統(tǒng)租賃模式不同，長租公寓往往是將整套或整棟房源進行裝修，并提供相應(yīng)的管家服務(wù)。

這種已經(jīng)在國內(nèi)誕生多年的專業(yè)化運作模式，似乎更加受到資本的青睞。

繼去年眾多品牌獲得風投后，今年4月，長租公寓連鎖品牌“魔方公寓”宣布獲得3億美元C輪融資。今年是魔方公寓成立的第6個年頭，累計獲得融資5億-6億美元。

但在眾多業(yè)內(nèi)人士看來，長租公寓目前的狀況也是“叫好不叫座”，大多數(shù)長租公寓品牌仍在靠著投資機構(gòu)的資本注入。

O2O資訊平臺和研究機構(gòu)億歐網(wǎng)專欄作家魯紅衛(wèi)曾表示，很少有在這個領(lǐng)域的玩家已經(jīng)實現(xiàn)規(guī)?；驗楦哌\營成本和高固定成本導致深陷盈利泥潭和尷尬。但長租公寓之所以依舊能夠吸引資金突入，很重要的一點在于租房服務(wù)未來只是基礎(chǔ)配套服務(wù)，租房后的市場或許才是盈利的突破點。雖然目前各方還沒有摸索出來一條靠譜的發(fā)展路徑，但想必這也是現(xiàn)在長租公寓平臺一直期待的升值空間。 立足要點>> 模式和找錢成了在租賃市場上立足的兩大要點。

資本市場的借力打力

如此看來，模式和找錢成了在租賃市場上立足的兩大要點。

實際上，除了丁丁租房，鏈家早已在租賃市場布局。其旗下的長租品牌“自如”在四年前就已開始布局。目前，自如在北京、上海和深圳累計擁有50萬“自如客”，擁有自如友家20萬間、自如寓10棟，年租金45億元，累計出租率95%。最近，自如正式從鏈家體系中分離，成為獨立運營公司，并將涉足短租等業(yè)務(wù)。

幾年來，自如始終沒有實現(xiàn)盈利，這次自如從鏈家分拆出來，也引起業(yè)內(nèi)的諸多猜測。嚴躍進表示，除鏈家集中火力謀求上市的可能性外，鏈家分拆長租公寓“自如”業(yè)務(wù)，一方面是接力國家政策，看好住房租賃市場的發(fā)展。同時，分拆也可以在租賃方面展開更為專業(yè)的運營。

而在最近一場名為“互聯(lián)網(wǎng)與不動產(chǎn)資產(chǎn)管理峰會”上，鏈家研究院院長楊現(xiàn)領(lǐng)提出的“不動產(chǎn)資產(chǎn)管理”概念道出了自如未來的運營方向：將運營良好的資產(chǎn)打包成金融產(chǎn)品，通過市場交易和交換行為，獲得更多的資金和更大的利益。

楊現(xiàn)領(lǐng)指出，國內(nèi)青年公寓是不動產(chǎn)資產(chǎn)管理的前期的形態(tài)和階段，而其最終都要走不動產(chǎn)資產(chǎn)管理之路。“跳出公寓這個定義的死胡同，從不動產(chǎn)資產(chǎn)管理的角度看公寓，從金融的角度看公寓，也許大家會柳暗花明，找到不同的道路”。

楊現(xiàn)領(lǐng)的看法實際上與本次中央鼓勵房屋租賃市場意見中的金融支持政策不謀而合。

篇8

關(guān)鍵詞：水權(quán)；建設(shè)；思考

【分類號】D922.6

一、前言

水資源是基礎(chǔ)性自然資源和戰(zhàn)略性經(jīng)濟資源，實現(xiàn)水資源的合理有序、可持續(xù)利用是實現(xiàn)我國經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的重要支撐。然而，我國的水資源十分有限，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展和人口的增加，水資源短缺的問題顯得越來越嚴重。因此，我們不僅要采取必要的工程技術(shù)手段來“開源”，更重要的是應(yīng)積極研究和實施“節(jié)流”措施，消除水資源的極度浪費和低效率使用現(xiàn)象，提高用水主體節(jié)約用水的主動性和積極性。開展水權(quán)制度建設(shè)是水資源“節(jié)流”的有效方法。當前，我國許多專家學者從哲學、倫理學、政治學、經(jīng)濟學、法學等方面對水權(quán)制度進行了廣泛深入的探討，取得了大量研究成果，盡管各類闡述頗多，尚未形成統(tǒng)一的定論，但這些探討與研究無疑推動了我國水權(quán)制度建設(shè)的發(fā)展。

二、水權(quán)的概述

1、水權(quán)

水權(quán)是可供人類經(jīng)濟社會利用，具有足夠數(shù)量和可用質(zhì)量，并能滿足一定地區(qū)、一定用途可持續(xù)利用的水資源所有權(quán)、使用權(quán)、汲水權(quán)、引水權(quán)、蓄水權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)等與水資源有關(guān)的一組權(quán)利總稱。而以崔建遠教授、裴麗萍教授為代表的一部分學者認為水權(quán)是依法對地面水和地下水取得使用和收益的權(quán)利，是獨立于水資源所有權(quán)的一種權(quán)利。

三、水權(quán)制度建設(shè)的目前現(xiàn)狀

1、水資源具有不動產(chǎn)特性

水資源是自然資源，是物，具體是定著于土地的江河、湖泊以及地下的水體，它到底是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，學術(shù)界曾產(chǎn)生不同的意見。學理上通常認為，動產(chǎn)與不動產(chǎn)是根據(jù)物能否移動及移動是否影響其價值來做的分類，能夠在空間上移動并且不因移動而損害其價值的為動產(chǎn)；在空間上具有固定位置，性質(zhì)上不能移動或者移動即會損害其價值的物為不動產(chǎn)。作為自然水體的水資源雖然可以流動，但在性質(zhì)上不能人為地作物理位置的移動，它區(qū)別于民法一般意義上的動產(chǎn)。也許有人認為部分或局部的水體是能夠移動的，但這跟摘下大樹上的一片葉子而不會影響大樹作為不動產(chǎn)的道理一樣，水資源實際上具有不動產(chǎn)的特征。另外，《水法》規(guī)定水資源可依法給他人取用、收益；審議中的《物權(quán)法》在“用益物權(quán)”的“一般規(guī)定”中規(guī)定，國家所有的自然資源，單位、個人依法可以占有、使用和收益。水資源是國家所有的自然資源，我國對水資源實行的是“統(tǒng)一領(lǐng)導、分級管理”，即水資源屬于國家所有，由國務(wù)院代表國家行使水資源的所有權(quán)，包括水資源的占有、使用、收益、處分；國務(wù)院又通過行政法規(guī)，授權(quán)各級水行政主管部門按職權(quán)對水資源進行管理，可以依法許可由他人占有、使用和收益，水資源存在用益物權(quán)，說明了水資源的不動產(chǎn)屬性。

2、水權(quán)是水資源的用益物權(quán)

我國現(xiàn)行法律未明確使用“水權(quán)”一詞，學術(shù)界對水權(quán)的概念眾說紛紜，歸總起來大致有三種說法。一是認為水權(quán)是指水資源的所有權(quán)和使用權(quán)；二是認為水權(quán)是指水資源的使用權(quán)；三是認為水權(quán)是指水資源的所有權(quán)、使用權(quán)、經(jīng)營權(quán)、分配權(quán)、交易權(quán)等一系列權(quán)利的總和。

3、水權(quán)的主體與客體

水權(quán)的主體是水資源用益物權(quán)人，也就是依法獲得水資源使用、收益權(quán)利的公民、法人和其他組織。政府由于是水資源管理者，不應(yīng)成為水權(quán)的主體。致于水權(quán)的客體即用益物權(quán)的對象應(yīng)如何界定，學術(shù)界也存在廣義的客體和狹義的客體之分。廣義的客體：取用水權(quán)、排水（污）權(quán)、水上運輸權(quán)、水面養(yǎng)（種）殖權(quán)等。狹義的客體：取用水權(quán)。

4、水權(quán)的取得

水權(quán)是專門針對第一次取用存在于江河、湖泊或地下的自然水、資源水而言的，使用供水工程（如自來水廠）供應(yīng)的商品水，不存在水資源的水權(quán)問題。

水權(quán)的取得有兩種方法，一是無須許可的取得，一是必須許可的取得。

水權(quán)取得還有一個優(yōu)先權(quán)問題。一是堅持先用優(yōu)先（尊重歷史）為主，兼顧水源地（河岸權(quán)變通）的原則；二是堅持首先滿足生活用水，兼顧其他用水的原則。

5、水權(quán)的轉(zhuǎn)讓

水權(quán)轉(zhuǎn)讓是水權(quán)初始分配后的再分配，它涉及到用益物權(quán)有否對他物處分權(quán)的問題。從用益物權(quán)的概念來看，用益物權(quán)是他物權(quán)，似乎不能對他人的物進行處分。但縱觀我國民法、行政法有關(guān)規(guī)定，用益物權(quán)在所有權(quán)人的批準或同意下對他物具有一定的處分權(quán)（特別是使用權(quán)）。如土地經(jīng)營承包權(quán)，用益物權(quán)人應(yīng)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但經(jīng)批準，可將農(nóng)用地用于非農(nóng)建設(shè)；又如出讓的建設(shè)用地使用權(quán)，經(jīng)變更登記，可以進行轉(zhuǎn)讓。同樣道理，水權(quán)是用益物權(quán)，在一定條件下經(jīng)水行政主管部門批準或同意，應(yīng)該可以進行轉(zhuǎn)讓（僅指經(jīng)水行政許可的水權(quán)）。但現(xiàn)行水法規(guī)在這方面有法律障礙，水權(quán)還不能轉(zhuǎn)讓。如國務(wù)院《取水許可制度實施辦法》規(guī)定取水許可證不得轉(zhuǎn)讓，這與水利改革是不相適應(yīng)的，必須從立法上加以突破。

6、水權(quán)內(nèi)容的調(diào)整

水權(quán)內(nèi)容的調(diào)整，涉及到水行政主管部門能否干涉水資源用益物權(quán)的問題。

水法規(guī)規(guī)定，在特定情況下，水行政主管部門可以對用益物權(quán)人的取水量進行核減或限制。而審議中的《物權(quán)法》規(guī)定，所有權(quán)人不得干涉用益物權(quán)人行使權(quán)利。從法律表述上看，這兩者似乎是矛盾的。但筆者認為，由于水資源的特殊性，在特定的情況下，例如干旱、地下水嚴重超采等，可以對水權(quán)主體的取水量（取水權(quán)）予以干涉，調(diào)整相關(guān)的水權(quán)內(nèi)容。這在有關(guān)的法律規(guī)范中必須明確和銜接，以做到依法行政。

7、水權(quán)的抵押

水權(quán)是水資源的用益物權(quán)，水權(quán)主體雖然對水資源的所有權(quán)沒有處分權(quán)，但對依法取得的水資源的使用權(quán)有處分權(quán)（如轉(zhuǎn)讓）。審議中的《物權(quán)法》為建設(shè)用地使用權(quán)等設(shè)置了抵押權(quán)，作為同是用益物權(quán)的水權(quán)也應(yīng)該有抵押權(quán)。需要指出的是，作為抵押的水權(quán)必須是經(jīng)水行政許可取得的水權(quán)。

四、如何建立和完善水權(quán)制度的建議

建立和完善我國的水權(quán)制度，明晰水權(quán)，規(guī)范與水有關(guān)的權(quán)利義務(wù)，實行水資源有償使用和水權(quán)轉(zhuǎn)讓制度，是水資源開發(fā)、利用、節(jié)約、保護、管理的最核心問題，是現(xiàn)代水利和可持續(xù)發(fā)展水利的必由之路。各級政府和水行政主管部門應(yīng)從落實水利科學發(fā)展觀的高度，十分重視水權(quán)制度的建設(shè)，實現(xiàn)水資源的優(yōu)化配置。

參 考 文 獻

[1]新京報：京冀拒馬河水權(quán)之爭，2004.2.25

[2]裴麗萍：水權(quán)制度初論[J]，中國法學，2001.2

[3]崔建遠：水權(quán)與民法理論及物權(quán)法的制定[J]，法學研究，2002.3

[4]姜文來、唐曲、雷波等：《水資源管理學導論》

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關(guān)鍵詞：建筑物區(qū)分所有權(quán)；成員權(quán)；專有權(quán)

一、建筑物區(qū)分所有權(quán)的含義

所謂的建筑物區(qū)分所有權(quán)，是指業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有的所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。建筑物區(qū)分所有權(quán)是物權(quán)中的一項獨立的權(quán)利，有以下特征：（1）復合性，即建筑物區(qū)分所有權(quán)是由專有所有權(quán)、共有部分持分權(quán)及成員權(quán)所三部分組成；（2）專有所有權(quán)的主導性，如果區(qū)分所有權(quán)人享有專有所有權(quán)，那么其就同時享有了其他兩項權(quán)利；（3）一體性，構(gòu)成建筑物區(qū)分所有權(quán)的三項要素必須結(jié)為一體，不可分離；（4）登記公示性，不動產(chǎn)所有權(quán)的產(chǎn)生、變更都需要進行不動產(chǎn)物權(quán)登記，建筑物區(qū)分所有權(quán)屬于該項權(quán)利，也要履行相應(yīng)的登記公示程序。

二、建筑物區(qū)分所有權(quán)的類型

1、建筑物區(qū)分所有權(quán)中的專有所有權(quán)

區(qū)分所有權(quán)人對建筑物專有部分依法享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，即專有所有權(quán)。將專有所有權(quán)的性質(zhì)界定為空間所有權(quán)是現(xiàn)在理論界大多數(shù)學者所支持的觀點。從現(xiàn)實的角度來看，專有所有權(quán)是區(qū)分所有權(quán)人對某個特定建筑物特定局域的支配，是對建筑物空間上的一種所有權(quán)。區(qū)分所有權(quán)人能夠獨立行使對建筑空間的支配的權(quán)利，這種權(quán)利的客體并非針對建筑物本身?！熬哂袠?gòu)造和利用上的獨立性”是衡量一個權(quán)利是否為專有所有權(quán)的界限。除此之外，在一般情況下，登記是不動產(chǎn)所有權(quán)取得的前提和基礎(chǔ)，專有部分作為不動產(chǎn)，也需進行必要的登記。

2、建筑物區(qū)分所有權(quán)中的共有所有權(quán)

所謂的共有所有權(quán)，是指建筑物區(qū)分所有權(quán)人依照法律或管理規(guī)約的約定，對區(qū)分所有建筑物的共有部分所享有的占有、使用和收益的權(quán)利。如何確定共有所有權(quán)共用部分的范圍各國立法有所不同。日本現(xiàn)行法采取排除法確定。法國與法國對共用部分的確定與日本法相同，亦是采取排除法以推定方式予以確定。美國采取的是列舉方式。結(jié)合我國的實際情況，筆者認為我國在界定共有部分的問題上也應(yīng)吸收上述國家的先進做法，采用列舉法、排除法和推定方式相結(jié)合的綜合處理模式。依共用部分的性質(zhì)，共用部分可分為法定共用部分與規(guī)約共用部分。因此，共用部分是指除了專有部分之外的其他法定共用部分與規(guī)約共用部分，它是由區(qū)分所有權(quán)人的一部分或者是全部人所予以共同享有的。共有部分最主要的兩個特點即為不可分割性和從屬性。當對建筑物進行處分是，不能僅僅處分共有部分，而必須要同時對專有部分和成員權(quán)部分進行處置，只有這樣才能釋放它應(yīng)有的功能。而從屬性則表現(xiàn)為共有部分與專有部分相比，更多地體現(xiàn)出一種附屬物的特征，它不能獨立存在，而是同時附屬在兩個或兩個以上的專有部分上。

3、建筑物區(qū)分所有權(quán)中的成員權(quán)

所謂建筑物區(qū)分所有權(quán)人的成員權(quán)，是指建筑物區(qū)分所有權(quán)人基于在一棟建筑物的構(gòu)造、權(quán)利歸屬及使用上的不可分離的共同關(guān)系而產(chǎn)生的作為建筑物的一個團體組織的成員所享有的權(quán)利與承擔的義務(wù)。建筑物區(qū)分所有權(quán)制度的一項基本構(gòu)成要素即表現(xiàn)為區(qū)分所有權(quán)人的成員權(quán)。成員權(quán)本質(zhì)上屬于區(qū)分所有權(quán)人的有關(guān)人法上的法律關(guān)系的范疇。從而，其不得單獨加以轉(zhuǎn)讓。

三、物權(quán)法中關(guān)于建筑物區(qū)分所有權(quán)制度規(guī)定的不足與完善

1、關(guān)于“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”的名稱

“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”是物權(quán)法對建筑物區(qū)分所有權(quán)的稱謂，從字面上可以看出立法者在建筑物區(qū)分所有權(quán)前面加上了“業(yè)主的”三個字。在我國的司法實踐中，“業(yè)主”往往就是指商品房的所有權(quán)人，有人認為作為一項民法制度，加上這三字稍有不妥之處。本人理解為是由于兩點原因。第一，“業(yè)主”指“產(chǎn)業(yè)或企業(yè)的所有者”。加上之后便成了“產(chǎn)業(yè)的所有者的建筑物區(qū)分所有權(quán)”。立法者在制定法律概念時的一個重要原則就是要保證法律概念的清晰、簡潔，而如果使用了“業(yè)主的建筑物區(qū)分所有權(quán)”這一概念，由于其太過冗長，必然違反法律概念簡潔性的標準。第二，依據(jù)我國的風俗習慣，“業(yè)主”一詞用法廣泛，并不僅僅局限在它本身的含義上。

2、專有部分

“專有部分”和“共用部分”兩者共同組成了區(qū)分所有建筑物的實體。在構(gòu)造上能夠明確區(qū)分，具有排他性且可獨立使用的建筑物部分即是專有部分。由于專有部分的相互關(guān)系一直是區(qū)分所有權(quán)立法的重點和難點，因此備受立法者和理論學者的關(guān)注。但是，由于我國立法技術(shù)的不完善，對專有部分的相互關(guān)系的規(guī)定僅在物權(quán)法第71條有所闡述。結(jié)合我國實踐中存在的大量專有部分相互關(guān)系的糾紛案件不能得到很好的解決的現(xiàn)狀，說明我國在對專有部分相互關(guān)系問題的規(guī)定上仍不夠完善，學者對此相關(guān)知識的研究也不夠深入和成熟。建議可以參考日本的建筑物區(qū)分所有權(quán)。

3、共用部分

共用部分是供區(qū)分所有權(quán)人共同使用的部分。理論上學者將共用部分劃分為兩個部分：（1）公共電梯、走廊等除了專有部分以外的其他部分；（2）停車場、車棚等屬非專有的附屬建筑物。但我國物權(quán)法中關(guān)于“共用部分”僅有三條有所涉及。此即第72條、73條和80條。這三條規(guī)定了共有部分的權(quán)利和義務(wù)、共用部分的費用分攤以及共用部分的范圍等事項，但遺憾的是立法并沒有對專有使用權(quán)的客體、共用部分所有權(quán)的內(nèi)容等作出規(guī)定，這不利于法官依法判案，也給公民尋求法律救濟造成阻礙，因此，完善共用部分的相關(guān)立法是法治社會的客觀要求。

參考文獻：

[1]陳華彬.建筑物區(qū)分所有權(quán)研究[M].法律出版社，2009

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關(guān)鍵詞：公司治理；物權(quán)法；規(guī)范

中圖分類號：DF521／F276.6 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X(2008)12-0117-03

公司治理是我國在構(gòu)筑完善的市場經(jīng)濟體制，建立現(xiàn)代企業(yè)制度中致力于研究解決的課題。能否按照科學發(fā)展觀的要求規(guī)范我國的公司治理，關(guān)系到國企改革能否成功，上市公司能否持續(xù)發(fā)展，國內(nèi)公司在國際競爭中能否立足，抗拒市場風險。

一、公司治理問題的提出和我國的研究現(xiàn)狀

公司治理的研究已有近百年的歷史，但直到1984年公司治理結(jié)構(gòu)這一概念才由英國經(jīng)濟學家Tricke.R1明確提出。在其專著《公司治理》(Corporate Governance)中，Tricker明確提出了公司治理的重要性及其與公司管理的區(qū)別，從而提出了公司治理的概念。他認為，公司管理就是運營公司，而公司治理則是確保這種運營處于正確的軌道之上。此后Ken-neth N.Dayton教授將公司治理和公司管理的關(guān)系形象的比喻為一個硬幣的兩面。在專著《公司治理：硬幣的另一面》(Corporate Govemance：the other side of the coin)中，Dayton認為，公司治理指的是董事會利用來監(jiān)督管理層的過程、結(jié)構(gòu)和聯(lián)系；公司管理則是管理人員確定目標以及實現(xiàn)目標所采取的行動。

但什么是公司治理，學術(shù)界并沒有統(tǒng)一的解釋，中文譯文有“公司治理結(jié)構(gòu)”、“法人治理結(jié)構(gòu)”、“公司法人治理結(jié)構(gòu)”、“公司治理機制”等不同版本，OCED在《公司治理結(jié)構(gòu)原則》中給出了一個具有代表性的定義：“公司治理結(jié)構(gòu)是一種據(jù)以對工商公司進行管理和控制的體系。公司治理結(jié)構(gòu)明確規(guī)定了公司的各個參與者的責任和權(quán)利分布，諸如，董事會、經(jīng)理層、股東和其他利害相關(guān)者。并且清楚地說明了決策公司事務(wù)時所應(yīng)遵循的規(guī)則和程序。同時，它還提供了一種結(jié)構(gòu)，使之用以設(shè)置公司目標，也提供了達到這些目標和監(jiān)控運營的手段?！?/p>

我國理論界對公司治理的研究始于20世紀80年代末。從1993年國內(nèi)理論界首次提出公司治理的概念開始，我國的經(jīng)濟學界已對公司治理問題開始從各個不同的角度進行介紹和闡述，張維迎(1994)、吳敬璉(1994)等提出要在國企改革中借鑒和吸收當代公司治理理論。接著，理論界在公司治理的內(nèi)涵(林毅夫，1997)、有效的制度安排(林毅夫，1997)、委托問題研究(張維迎，1999)、產(chǎn)權(quán)的討論(張維迎，1999、2000；孫永祥，2001)和治理模式的比較(李維安。2001)等方面均取得了一定的進展。

二、我國上市公司治理存在的問題

以滬深兩市上市公司為代表的一大批現(xiàn)代企業(yè)初步建立起規(guī)范的公司治理結(jié)構(gòu)，但由于中國現(xiàn)代企業(yè)制度建立的先天不足，使得目前公司治理情況不盡如人意。來自南開大學公司治理評價課題組的研究成果顯示：2006年樣本上市公司治理指數(shù)的均值為56.08(見下頁表1)，上市公司之間的公司治理質(zhì)量存在較大的差異，公司治理指數(shù)最大值為75.94，最小值為39.55，樣本的標準差為5.13。在下頁表2中可以看到全部樣本公司中達到CCGINKlll的只有10家，占全部樣本的0.80％；達到CCGINKⅣ的有251家，占全部樣本的20.10％；處于CCGINKV的公司有832家，占樣本的66.61％。有156家上市公司的治理指數(shù)在50以下，占全部樣本的12.49％。

筆者認為，我國上市公司在治理結(jié)構(gòu)上的不足主要是“國有股”一股獨大，且占絕對控股地位和國有法人股不能流通，從而導致了公司治理結(jié)構(gòu)的治理效率低下。其主要表現(xiàn)在于：

1　股東大會對董事的約束失控，

“一股獨大”強化了原來的政企不分，董事會半數(shù)以上成員是政府的代表，控股股東輕而易舉地控制了股東大會，掌握了公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理層人選的安排，進而凌駕于股東大會之上，憑借董事會來操縱上市公司，通過關(guān)聯(lián)交易等手段來侵害中小股東和其他投資者的利益。

2　董事會缺乏獨立性

“一股獨大”使董事會制度的作用并沒有得到發(fā)揮，出現(xiàn)制度異化，失去其自身應(yīng)有的獨立性。我國大部分上市公司的董事會，內(nèi)部董事占70％以上，且董事會與經(jīng)營層交叉任職，導致嚴重的“內(nèi)部人控制”，董事會不能有效地監(jiān)督經(jīng)理人。

3　監(jiān)事會事后監(jiān)督弱化

我國《公司法》對監(jiān)事會只賦予業(yè)務(wù)上的監(jiān)督權(quán)，對董事會和經(jīng)理層沒有實質(zhì)的威懾力，且監(jiān)事的任命不規(guī)范，絕大部分監(jiān)事來自于公司內(nèi)部。我國公司的監(jiān)事會產(chǎn)生辦法和在公司治理中的地位使其有名無實，流于形式。

4　公司外部治理機制失效

由于管理體制、業(yè)務(wù)水平、職業(yè)道德等原因，且法律不完善，公司監(jiān)督機關(guān)行為異化，會計師、審計師等中介機構(gòu)受利益驅(qū)使人為地使上市公司的會計報表失真，掩蓋了上市公司及其大股東的違規(guī)行為，導致公司外部治理無效。

三、物權(quán)法的制定對我國規(guī)范公司治理的意義

我國于2007年出臺并實施了《物權(quán)法》，《物權(quán)法》在《公司法》和《證券法》的基礎(chǔ)上，進一步健全和完善了有關(guān)法律制度，為上市公司通過資本市場規(guī)范運作和提高質(zhì)量提供了重要的法律依據(jù)和制度保障，將促進我國國有上市公司規(guī)范公司治理。

(一)《物權(quán)法》進一步明確界定了企業(yè)財產(chǎn)所有權(quán)

《物權(quán)法》進一步確立了企業(yè)法人財產(chǎn)所有權(quán)，有利于杜絕股東以各種非法方式干涉上市公司經(jīng)營管理和侵占上市公司財產(chǎn)。《物權(quán)法》第67條規(guī)定：“國家、集體和私人依法可以出資設(shè)立有限責任公司、股份有限公司或者其他企業(yè)。國家、集體和私人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，投到企業(yè)的，由出資人按照約定或者出資比例享有資產(chǎn)收益、重大決策以及選擇經(jīng)營管理者等權(quán)利并履行義務(wù)”；第68條規(guī)定：“企業(yè)法人對其不動產(chǎn)和動產(chǎn)依照法律、行政法規(guī)以及章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利”?！段餀?quán)法》在《公司法》的基礎(chǔ)上，更加具體和明確地界定了企業(yè)法人財產(chǎn)所有權(quán)。法人財產(chǎn)權(quán)是指民事法律關(guān)系主體依法所享有的，對基于投資而產(chǎn)生的財產(chǎn)和生產(chǎn)、經(jīng)營活動中積累的全部財產(chǎn)進行獨立支配的民事權(quán)利。法人財產(chǎn)權(quán)的特點在于它是一項獨立的民事權(quán)利，是專屬于法人所享有的，非法人主體不能享有。出資者對其投資法人的財產(chǎn)不能擁有支配權(quán)、處分權(quán)，法人則獲得了一定的占有、支配、處分、收益權(quán)。

我國國有上市公司在公司治理中最主要的問題是“一股獨大”。由于制度設(shè)置缺陷和委托關(guān)系沒理順，“一股獨大”使股東大會對董事的約束失控，變成“一股獨霸”。根據(jù)資

本多數(shù)決策原則，中小股東的意志往往被控股股東的意志取代和征服，影響了中小股東參與公司管理的積極性，股東大會演變成“控股股東會”，甚至出現(xiàn)“一人股東大會”的尷尬現(xiàn)象?？毓晒蓶|和實際控制人經(jīng)常濫用資本多數(shù)決策原則，通過操縱股東大會實現(xiàn)其不正當利益或直接侵害上市公司和中小股東利益。

根據(jù)《物權(quán)法》相關(guān)規(guī)定，國家、集體和私人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，投到上市公司的，由出資人按照約定或者出資比例享有資產(chǎn)收益、重大決策以及選擇經(jīng)營管理者等權(quán)利并履行義務(wù)；上市公司對其不動產(chǎn)和動產(chǎn)依照法律、行政法規(guī)以及章程享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。國家、集體作為上市公司的股東，除依法享有資產(chǎn)收益，重大決策以及選擇經(jīng)營管理者的權(quán)利外，不得非法干涉上市公司經(jīng)營管理和通過資金占用、違規(guī)擔保等各種方式侵占上市公司的財產(chǎn)。

(二)《物權(quán)法》明確禁止各種非法方式掏空上市公司

《物權(quán)法》禁止通過低價轉(zhuǎn)讓、合謀私分、擅自擔保、MBO或者以其他方式掏空上市公司，造成國有財產(chǎn)損失?！段餀?quán)法》第56條規(guī)定：“國家所有的財產(chǎn)受法律保護，禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞”；第57條還規(guī)定：“違反國有財產(chǎn)管理規(guī)定，在企業(yè)改制、合并分立、關(guān)聯(lián)交易等過程中，低價轉(zhuǎn)讓、合謀私分、擅自擔保或者以其他方式造成國有財產(chǎn)損失的，應(yīng)當依法承擔法律責任”。

“內(nèi)部人控制”是我國國有上市公司治理中所普遍面臨的問題。所謂“內(nèi)部人控制”是指現(xiàn)代企業(yè)中的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)(控制權(quán))相分離的前提下，由于所有者與經(jīng)營者利益的不一致。導致了經(jīng)營者控制公司。只要企業(yè)存在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，就不可避免地要出現(xiàn)“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象。在兩權(quán)分離的前提下，不掌握企業(yè)經(jīng)營權(quán)的分散的股東成為企業(yè)的外部成員，而由不擁有股權(quán)或只擁有很小份額股權(quán)但擁有企業(yè)經(jīng)營權(quán)的經(jīng)營層在一定程度上控制了企業(yè)，或多或少地擁有了剩余控制權(quán)乃至剩余索取權(quán)。因為經(jīng)營者與所有者之間的契約不可能是完備無缺的，二者之間信息不對稱，經(jīng)理層所接受的監(jiān)督是有限的或?qū)ζ溥M行的監(jiān)督是低效率的，在這種情況下，經(jīng)理層總能利用所有者授予的經(jīng)營權(quán)來獲取剩余控制權(quán)或同時擁有剩余控制權(quán)與剩余索取權(quán)。