導語：如何才能寫好一篇電子合同的法律問題，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞:電子商務  電子合同  法律問題  法制化建設

電子商務發(fā)展給信息領域帶來新機遇,也對傳統(tǒng)法律關于合同簽定的實質要件、合同有效性操作規(guī)范、合同可行性原則、電子合同支付、電子合同簽名等一系列法律法規(guī)和要求提出了嚴峻挑戰(zhàn)。現(xiàn)行合同法律如不及時修訂已無法滿足電子合同發(fā)展要求,有必要為電子商務建立必要的電子合同法律法規(guī),為電子商務的健康運作提供法律依據(jù)。

1.電子合同概述

電子合同是電子商務交易的核心內容,電子商務中的合同采取了新形式,具有新含義和特點。(1)電子合同含義　電子合同是合同雙方當事人以計算機網(wǎng)絡為媒介、通過在網(wǎng)上發(fā)出要約和承諾,達成意思表示一致而訂立的合同,是在網(wǎng)絡條件下當事人之間為實現(xiàn)一定目的,明確相互權利義務關系的協(xié)議,是電子商務安全交易的重要保證。新《合同法》肯定了電子合同的法律地位,把電子合同界定為一種書面形式合同[2, 3]。

不同于傳統(tǒng)合同,電子合同在整個合同訂立過程中沒有紙張單據(jù)出現(xiàn),從根本上改變了傳統(tǒng)合同的訂立方式,很難用傳統(tǒng)的國際貿易法律來判定合同是否成立等問題。

(2)電子合同特征　電子合同具有鮮明的特征。電子合同只存在于虛擬的網(wǎng)絡世界里,看得見卻摸不著是其本質特點。再者電子合同還存在風險性。電子合同的電子數(shù)據(jù)在傳遞過程中有可能被他人竊取或截獲,已達成的電子合同有可能受病毒攻擊或被他人惡意篡改。電子合同具有法律有效性。電子信息的輸入需要簡單化和標準化,電子合同不可能像傳統(tǒng)的書面合同那樣條款齊備。

電子商務能否順利進行,離不開電子合同,而如何使電子合同具有法律效力,以實現(xiàn)對當事人利益和義務的保護及監(jiān)督已成突出的問題。電子合同具有法律認定性。我國《合同法》第112條規(guī)定:當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合合同約定,給對方造成損失的,損失賠償應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失[2, 3]。

2.電子合同基本法律問題

電子商務中訂立電子合同以及電子貿易中進行電子支付等過程需注意以下基本法律問題:

(1)電子合同簽定法律問題　電子合同的訂立過程:由貿易雙方的任意一方(要約人),根據(jù)雙方的貿易意向起草要約,要約起草完成以后,通過網(wǎng)絡傳遞給另一方(受要約人),受要約人收到要約后發(fā)出承諾、要約人收到承諾后則電子合同生效。在電子合同訂立過程中,承諾到達要約人的收件系統(tǒng)時合同生效。電子合同是數(shù)字化的,不同于傳統(tǒng)書面合同,使電子合同效力認定及操作問題變得非常復雜,需相關法律法規(guī)來解決電子合同法律問題。

網(wǎng)上簽定的電子合同,電子票據(jù)成為合同、提單、保險單等單據(jù)存在的唯一證據(jù)。由于電子數(shù)據(jù)有容易消失、容易被篡改和安全難以保證的弱點,在保持電子數(shù)據(jù)原貌方面存在著一定的客觀限制因素,電子數(shù)據(jù)以及間接信息的效力問題成為民事訴訟中十分棘手的難題。電子提單是電子數(shù)據(jù)交換與提單相結合的—種形式,提單信息被轉換為數(shù)字信息后,在網(wǎng)絡間高速傳遞,最后由接受方計算機處理為原信息。如何在電子合同簽定過程中轉讓電子提單不僅成了技術問題,也帶來法律解釋上的問題。

(2)電子合同認定法律問題　傳統(tǒng)書面合同訂立只要雙方當事人在合同上簽字或蓋章后,則該合同成立。因為雙方當事人的親筆簽字或印章具有獨特性,它既可成為認證該合同的依據(jù),又能防止合同被他人偽造,表達了雙方自愿履行合同規(guī)定的有關條款的意愿。

電子簽名是和電子合同認定相關的一個法律問題。電子簽名是指以電子形式存在,依附在電子文件并與其邏輯相關,表示簽名并同意電子文件內容并可用以辨識電子文件簽署身份的簽名方式,它具體指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發(fā)送、接收或者儲存的信息中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數(shù)據(jù)。電子簽名的關鍵問題是有效性,它必須具備獨特性、可辨別性、可靠性等特征,才能與他人簽名相區(qū)別,才具有法律上的有效性[1, 2]。

傳統(tǒng)合同中各國法律主要把簽字作為認證手段,書面形式是簽字的物質基礎,簽字的實現(xiàn)以書面文件存在為前提。電子簽名由符號及代碼組成,任何一方的電子簽名都可隨時改變,以保護其安全性,需從法律上予以認可。如何對他方的電子簽名予以辨別和認可,是實際操作中易出現(xiàn)的法律問題。

通過數(shù)字簽名方式以確定交易方的身份,要判斷電子簽名真?zhèn)渭氨鎰e簽名者身份,可依靠認證機構簽發(fā)的認證證書。電子簽名具有以下特征:

①電子簽名有效性。電子簽名是一種電磁記錄,在保密狀態(tài)下進行,簽署者本人享有拒絕、排斥任何未經(jīng)法律監(jiān)視、窺探及披露的權利。電子簽名具有可識別性,使用者以此表達身份,任何其他人均不能偽造該簽名。電磁記錄是否有效需符合電子簽名法律所規(guī)定的“書面形式”。

電子簽名作為電子合同成立的必要條件,其效力如何,直接關系著交易成本和交易安全。電子簽名與—般的手書簽名一樣,必須滿足一定條件方具有法律效力,才能得到立法、司法部門的認可。

②電子簽名認定性。電子簽名可通過認證中心按照發(fā)公鑰與私鑰的方式解決身份確認問題。電子簽名存在于數(shù)據(jù)電文中,簽名者事后不能否認自己簽名的事實,電子簽名是一種特殊的書面簽名。電子簽名具有不可否認性,通過論證簽名來確認其真?zhèn)魏头烧J定問題。

電子簽名符合法律關于簽名的要求,法律通常規(guī)定只要采用了某種可靠的方法來證實當事人的身份,證明當事人同意信息和包含的內容,且信息在傳遞過程中是可靠的,則這種信息就符合法律關于簽名的要求,電子簽名也符合法律對簽名的要求。電子簽名具有與書面簽名同樣的法律效力,電子簽名本身具有原始證據(jù)的法律效力[4, 5]。

(3)電子合同支付法律問題　電子貨幣的支付是電子合同中最核心的一環(huán)。電子貨幣通過網(wǎng)絡系統(tǒng)以電子信息傳遞形式實現(xiàn)流通和支付。電子貨幣以計算機為依托,可廣泛應用于生產(chǎn)、交換、分配和消費等領域,融儲蓄、信貸和非現(xiàn)金結算等多種功能于一體,具有簡便、安全、迅速的特點。

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所謂合同的成立，是指訂約當事人之間就合同的主要條款達成合意。而合同的生效是指依法成立的合同在當事人之間產(chǎn)生了一定的法律效力。根據(jù)我國《合同法》第 44條的規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。該規(guī)定明確了合同成立與生效之間的關系?？梢?，在一般情況下，合法的合同一經(jīng)成立便生效，合同成立的時間也就是合同生效的時間，因此合同成立的時間可以成為判斷合同生效時間的標準。[1]但也有一些合同的成立時間和生效時間不一致，如效力待定的合同雖已成立，但其效力卻處于待定的狀態(tài)。當然，此類情況畢竟是例外現(xiàn)象。

合同的成立與生效在合同法中具有重要的意義。首先，合同的成立是認定合同效力的前提，如果合同并未成立，那么確認合同的效力也就無從談起。同時，依法成立的合同在當事人之間設立了一定的權利、義務關系，債權人有權請求債務人為或不為一定的行為，債務人則負有為或不為一定行為的義務。其次，合同的成立和生效是區(qū)分違約責任與締約過失責任的根本標志[2].只有在合同成立后，一方當事人違反約定的義務（不包括沒有履行可能的情況）才應承擔違約責任，而在合同成立之前，因一方當事人的過失造成另一方當事人信賴利益的損失則屬于締約過時責任而非違約責任范疇。

關于合同成立的要件，理論上有不同的看法，一般認為應包括：（1）訂約主體是雙方或多方當事人。訂約主體與合同主體是不同的，合同主體是合同關系的當事人，他們是實際享受合同權利并承擔合同義務的人。[3]而訂約主體是指實際訂立合同的人，他們既可以是未來的合同當事人，亦可是合同當事人的人。（2）訂約當事人就合同的主要條款達成合意。我國《合同法》第12條對合同中的主要條款作了列舉性的規(guī)定，筆者認為：如果當事人對合同的主要條款有約定的，應從其約定；如果沒有約定，則可以根據(jù)合同的性質來確定合同的主要條款。（3）合同的成立應具備要約和承諾兩個階段。當然，以上要件只是合同成立的一般要件，實際上鑒于合同性質、內容的不同，許多合同還需具備其他特別成立的要件方能成立。

電子合同作為合同的一種特殊形式，只要其符合現(xiàn)行法中有關合同成立、生效的要件，則其也應具有法律效力。當今世界各國的合同法對合同的成立大都采取減少不必要限制的做法，這種做法對于鼓勵網(wǎng)上交易，增加社會財富都是十分必要的，也頗值得我國借鑒。

二、電子合同的要約與要約邀請

根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，合同依法成立的要件之一是合同當事人經(jīng)過要約和承諾兩個階段，并達成一致的意思表示。因此，電子合同的訂立也表現(xiàn)為意思表示交互進行的要約與承諾過程。

要約又稱發(fā)盤、發(fā)價或報價等。我國《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：（一）內容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！彪娮雍贤囊s是指表意人通過網(wǎng)絡發(fā)出希望與他人訂立合同的意思表示。要約通常都具有特定的形式和內容，一項要約要發(fā)生法律效力，則必須具備特定的有效要件：一、要約必須具有訂立合同的意圖。二、要約必須向要約人希望之締結合同的受要約人發(fā)出。三、要約的內容必須具體確定。四、要約必須送達受要約人。[4]只有具備上述四個要件，才能構成一個有效的要約，并使其發(fā)出后產(chǎn)生應有的拘束力。

所謂要約邀請，又稱引誘要約。我國《合同法》第15條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示?！痹诰W(wǎng)絡環(huán)境下進行的要約邀請，大都采用網(wǎng)絡廣告的方式來進行。要約邀請既可以向特定的人發(fā)出，也可以向不特定的人發(fā)出。由于要約邀請的目的不是與對方訂立合同，而是希望對方向自己發(fā)出要約，因此內容無須具體明確。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等都屬于要約邀請，但如果商業(yè)廣告的內容符合要約要件的，則視為要約。

大陸法系和英美法系都對要約和要約邀請作出了實質性的區(qū)分，因為二者的法律后果是截然不同的。對于要約而言，如果對方作出了承諾，要約人即負有與之訂立合同的義務，否則就應當承擔締約過失責任，而且要約在有些情況下是不得撤銷的；對于要約邀請而言，其發(fā)出人則不負有這些義務，他可以自由地決定是否接受對方的意思表示，而且也可以隨時撤銷其已經(jīng)發(fā)出的意思表示。

在傳統(tǒng)的商業(yè)交易中，要約與要約邀請比較容易作出判斷。在電子商務活動中，從事電子交易的商家在互聯(lián)網(wǎng)上廣告的行為到底應該視為要約還是要約邀請？[5]這是一個非常重要卻一直存在爭議的問題。由于互聯(lián)網(wǎng)的特點就在于它能夠以低廉的成本提供廣泛的信息，這就使得網(wǎng)絡廣告的發(fā)展速度驚人。這些網(wǎng)絡廣告是否都是要約或要約邀請，值得研究。有人主張應將其視為要約邀請，因為這些廣告是向不特定的多數(shù)人發(fā)出的。也有人主張應視為要約，因為這些廣告所包含的內容是具體確定的，并涵蓋了合同的主要內容。此外，還有人傾向于根據(jù)不同的情況分別予以解決，他們根據(jù)交易的性質將電子交易分為三類：銷售實物、銷售軟件和網(wǎng)上服務。這種觀點主張在第一種交易中，網(wǎng)絡廣告一般應視為要約邀請，而在后兩種交易中，網(wǎng)絡廣告一般應視為要約。

筆者認為，較之前兩種觀點，第三種觀點有一定的可取之處，但也有其局限性。因為，雖然電子商務是一種新型的交易模式，但其與傳統(tǒng)商業(yè)活動的區(qū)別只是使用的媒介不同，其法律特征應當是相同的，從交易對象的種類出發(fā)，而不是以當事人的意思表示作為判斷標準來區(qū)分要約與要約邀請，其結果必然是不準確的。所以，對于要約和要約邀請的區(qū)分標準，仍應根據(jù)前引《合同法》第14條的規(guī)定予以解決。具體來說，如果在網(wǎng)頁上登載的廣告包括商品的名稱、圖片、價格以及購買的有效時間等，應認定為要約；如果商品的信息不完整，例如商家為了吸引顧客，新產(chǎn)品的信息等，則屬于要約邀請。

三、電子合同的承諾

承諾又稱為接受或接盤，根據(jù)我國《合同法》第21條的規(guī)定：“承諾是受要約人同意要約的意思表示。”要約經(jīng)受要約人承諾，表明當事人之間達成協(xié)議，合同即宣告成立。通過網(wǎng)絡作出承諾，一般都是針對網(wǎng)絡上發(fā)出的要約而作出的。承諾人既可以電子郵件的形式，也可以點擊的方式作出承諾。如果僅僅只是在網(wǎng)上進行談判，而在網(wǎng)下通過面對面的簽約或以電話電報等方式作出承諾，則仍然屬于一般合同訂立中的承諾，而不是在訂立電子合同中所作出的承諾。[6]

網(wǎng)上承諾既不以口頭的方式作出，也不以一般的書面形式作出，其特殊性在于承諾人必須借助計算機和網(wǎng)絡才能作出承諾。意思表示是否構成承諾應具備以下幾個要件：一、承諾須由受要約人作出。二、承諾須向要約人作出。三、承諾的內容須與要約的內容一致。四、承諾須在承諾期限內作出。筆者認為，對于電子合同的承諾也應符合上述要件。

承諾應以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約的要求，也可以行為的方式作出。以通知的方式作出的，承諾自通知到達要約人時生效。我國《合同法》第16 條還規(guī)定：“采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間?！笨梢?，我國《合同法》對數(shù)據(jù)電文形式的要約和承諾的生效仍然堅持了“到達主義（Received the letter of Acceptance）”原則。筆者認為，對于電子商務來說，采取“到達主義”原則更為適宜，因為英美法所采取的“投郵主義（Mail-box Rule）”原則不利于確定電子合同成立的地點。

四、意思表示的撤回與撤銷問題

1.意思表示的撤回問題

意思表示的撤回，是指在意思表示到達對方之前與之到達對方的同時，表意人又向對方發(fā)出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤回包括要約的撤回和承諾的撤回。兩大法系對要約和承諾的撤回均是認可的，但意思表示撤回的條件因各國法律的分歧而有所不同。

所謂要約的撤回，是指要約人在發(fā)出要約后，在要約到達受要約人之前取消要約。我國《合同法》第17條規(guī)定：“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人?！彼裕谝话阋s中，要約人可以在要約生效以前隨意撤回其要約，而且對此撤回行為不承擔任何責任。同時，我國《合同法》第27條規(guī)定：“承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。”所以，承諾人亦可在承諾生效之前隨意撤回其承諾，而不承擔任何責任。

但是對于電子合同的訂立而言，要約人在發(fā)出要約后或者承諾人在發(fā)出承諾后，通常是不可能撤回的。因為網(wǎng)絡文件的傳輸速度很快，要約或承諾一旦發(fā)出，就可以立即進入收件人的計算機系統(tǒng)，發(fā)出和收到的時間僅相差幾秒。所以，在電子商務活動中，要約和承諾一般是不能撤回的。要約和承諾的撤回只能適用于其他非直接對話的訂約方式。

2.意思表示的撤銷問題

意思表示的撤銷是指意思表示到達對方之后，對方作出答復之前，表意人又向對方發(fā)出通知以否認前一意思表示效力的行為。在合同法中，意思表示的撤銷僅指要約的撤銷，而承諾則沒有撤銷的問題，因為承諾并不存在要求對方給予答復的問題。

所謂要約的撤銷，是指要約人在要約到達受要約人并生效以后，在受要約人作出承諾之前，將該項要約取消，從而使要約的效力歸于消滅。對于要約的撤銷，大多數(shù)國家原則上是允許的，但同時也規(guī)定有些要約是不可撤銷的。美國法認為，要約原則上可以在受要約人接受要約前撤銷，除非要約人在函件中保證該要約將保持有效且此種保證條款載于受要約人所提供的表格上并經(jīng)受要約人另外簽名，此種要約可以在3個月內不可撤銷。德國法認為，要約在要約的有效期或合理期限內不可撤銷，除非要約中有不受拘束的語句。希臘、瑞士、巴西等國的法律中亦有類似的規(guī)定。我國《合同法》第18條規(guī)定：“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人?！蓖瑫r，我國《合同法》第19條又規(guī)定：“有下列情形之一的，要約不得撤銷：（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準備工作。”

對于電子合同訂立過程中要約是否可以撤銷的問題，應當根據(jù)具體情況來確定。在EDI交易過程中，發(fā)出一項要約后在一般情況下是不可能撤銷的。因為EDI交易過程在特征上，更類似于股票交易的自動撮合過程，即要約和承諾條件都是自動迅速完成的。[7]盡管在EDI交易中，要約的撤銷十分困難，但是我們并不能否認在電子網(wǎng)絡的某些環(huán)境下撤銷要約的可能性。同時，在未使用EDI訂約的情況下，如要約人以電子郵件的方式發(fā)出一份要約，而受要約人并未馬上作出承諾，那么要約人完全可以撤銷其要約，但前提是要約人撤銷其要約的通知在受要約方答復之前到達對方?？傊瑧摳鶕?jù)不同的傳遞方式作出靈活的規(guī)定。

參考文獻：

[1] 趙德銘：“合同成立與合同效力辨”，《法律科學》1994年第3期。

[2] 王利明、崔建遠主編：《合同法》，北京大學出版社2004年版，第31頁。

[3] 蘇惠祥主編：《中國當代合同法論》，吉林大學出版社1992年版，第67頁。

[4] 王利明、崔建遠著：《合同法新論·總則》，中國政法大學出版社2000年版，第130-135頁。

[5] 張楚著：《電子商務法初論》，中國政法大學出版社2000年版，第273頁。

[6] 王利明主編：《電子商務法研究》，中國法制出版社2003年版，第104頁。

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法律是社會關系的調節(jié)器，沒有宏觀的法律環(huán)境作支撐，電子商務只能是空中樓閣，根本不可能廣泛應用。在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下形成的法律體系面對電子商務的沖擊時，已顯得力不從心。盡快地完善電子商務交易的法律法規(guī)，強化電子商務的安全管理，規(guī)范買賣雙方和中介機構的交易行為，明確交易各方當事人的法律關系和法律責任，嚴厲打擊各種違法交易行為，對電子商務的發(fā)展至關重要。

一、發(fā)展電子商務面臨的主要法律問題

電子商務是建立在計算機網(wǎng)絡基礎上的極具變革性的商業(yè)運營模式。隨著Internet的發(fā)展，Internet已成為全世界規(guī)模最大、信息資源最豐富的計算機網(wǎng)絡。Internet本身具有的開放性、全球性、虛擬性、自由性的特點，也成為電子商務的內在特征。電子商務的本身屬性決定了它必然會沖擊原有的法律體系，出現(xiàn)一系列新的法律問題。

1．電子交易的安全性問題

電子交易的安全性問題是阻礙電子商務發(fā)展的最大問題。國內不少專家學者認為，電子商務是Internet技術應用的全新方向，是建立在技術性的網(wǎng)絡系統(tǒng)基礎上，它源于技術，因此，電子商務發(fā)展中出現(xiàn)的問題也只有技術的提高才能解決，即通過防火墻、加密技術、數(shù)字簽名、身份認證等技術，來確保網(wǎng)上信息流的保密性、完整性和不可抵賴性。但是，就目前而言，技術的提高并沒有解決電子商務的安全問題。應用比較廣泛的由Netscape公司于1994年推出的安全套接層技術(SSL：SecuritySocketLayer)有明顯的安全隱患。而于1996年2月，由VISA與MASTERCARD兩大信用卡國際組織共同發(fā)起的保障在Internet上進行安全電子交易的Scr協(xié)議(SecurityElectronicTransation)雖然比較好地解決了現(xiàn)階段的電子商務交易的安全問題。但是，實踐證明，純技術性的防范手段不能對各種惡意攻擊和網(wǎng)絡犯罪起永久性的制約作用。只有法律和技術的雙管齊下，才能維護和保障電子商務的穩(wěn)健發(fā)展。

2．電子合同的法律問題

電子合同是數(shù)字化的，根本不同于傳統(tǒng)的書面合同，這使得電子合同效力的認定及操作問題變得非常復雜。

我國電子商務立法中僅有《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第11條關于書面形式包括“數(shù)據(jù)電文”及第33條關于當事人采用數(shù)據(jù)電文訂立合同可以“要求簽訂確認書”的規(guī)定。前者承認了電子合同的合法性，后者涉及電子合同生效的要求，是對電子合同法律效力實現(xiàn)方式的一種有益探索。另外，《合同法》第16條、第26條規(guī)定了電子合同的生效時間、承諾的生效時間及合同成立地點，但是僅有以上幾點，電子合同仍無法操作。

為解決電子合同的法律問題，中央有關部門及地方如上海、廣州等城市紛紛頒布了一些法律法規(guī)。這固然是對電子合同法律問題的探索和嘗試，然而，法出多門，必然與電子商務的無界性和自由性相沖突，最終還是阻礙電子商務的發(fā)展。

3．電子商務認證的法律問題

數(shù)據(jù)資訊的商業(yè)化應用，使得認證機構(CA:CertificateAuthority)的服務成為電子商務的必需，否則，電子商務交易形式就可能因為缺乏中介信用而無法發(fā)展。

認證機構的核心職能是發(fā)放和管理用戶的數(shù)字證書，它提出的是經(jīng)過核實的、交易雙方都關心的基本信息和信用證明，通常包括交易人是誰、在何處、以何種方式電子簽名、其信用狀況如何等。

目前，有不少地區(qū)、部門甚至企業(yè)都建立起認證中心，存在不少的隱患：一、認證機構是一種專業(yè)化的信息服務機構，并非一般的實現(xiàn)某種商業(yè)利潤的機構。它對交易各方負有特殊的職業(yè)義務，這種義務是一種社會責任，是一種倫理道德。一旦出現(xiàn)認證機構偏袒交易一方或出賣交易方的信用信息等不公現(xiàn)象，法律有何規(guī)定?二、從營業(yè)目的來看，認證機構屬于公共企業(yè)，以向全社會提供電子商務交易信用為已任，并非追求單純的經(jīng)濟利潤為已任。它的利潤來自其規(guī)?；臉I(yè)務服務。

國內許多專家學者認為，目前，司法公證應介入電子商務，充當認證機構的角色，以避免電子商務法未出臺前發(fā)生認證機構的法律糾紛。但這對司法公證部門的信息化建設提出了更高的要求。

4．知識產(chǎn)權問題

電子商務的無形化使知識產(chǎn)權保護更加艱難。

網(wǎng)絡上的諸如域名、網(wǎng)頁上各種各樣的文章、圖像、聲音、軟件及網(wǎng)頁的商標所涉及的商業(yè)秘密等都會牽涉到專利權、商標權、版權、著作權等知識產(chǎn)權問題。因此，保護知識產(chǎn)權與發(fā)展電子商務有著密切的聯(lián)系。

國際組織包括世界知識產(chǎn)權組織、世界貿易組織和聯(lián)合國國際貿易法委員會紛紛制定了有關的條約，來保護知識產(chǎn)權。如1996年世界知識產(chǎn)權組織通過的《版權條約》，1996年6月聯(lián)合國國際貿易法委員會通過的《電子商務示范法》(ModelLawonElectronicCommerce)。

5．隱私問題

最近，美國《商業(yè)周刊》進行了一項有關電子商務的隱私權方面的調查。結果顯示，大多數(shù)人擔心個人隱私外泄，而且很多人把拒絕電子商務歸究于個人隱私的無法保障。因此，在個人隱私問題上，各國政府應相互配合，在法律層次上和技術層次上進行廣泛合作，尋找出現(xiàn)尊重個人隱私，又允許個人自由，同時也允許政府以恰當方式進行管理的最佳方式。

6．電子商務的管轄權問題

因電于商務具有全球性和開放性的特點，使各國政府都非常關心電子商務的管轄權。各國政府都希望本國法院擴大管轄權，以維護本國利益。如果管轄權問題處理不當，定會引來各國問不必要的糾紛。因此，各國應相互協(xié)調，以國際法的形式確立電子商務管轄權的操作規(guī)則。

當然，電子商務在發(fā)展過程中遇到的法律問題遠不止上面幾個問題，還有如電子商務運營模式的法律保護、電子商務的稅收等問題，這都需要人們以務實的態(tài)度逐一加以克服。

二、借鑒國外電子商務的立法經(jīng)驗

國外的電子商務的法律建設伴隨著電子商務的發(fā)展已經(jīng)走過多年的路程。

如果沒有一個成熟的、統(tǒng)一的法律系統(tǒng)來仲裁電子商務的各種糾紛，人們對電子商務就會望而卻步。世界各國多年的立法實踐經(jīng)驗成果相當豐富，我們應充分借鑒和吸收成功經(jīng)驗，服務于中國的電子商務立法。

三、電子商務立法的基本原則

1．立足于國際立法趨同的取向

力爭與國際立法趨同是由電子商務的無界性和自由性決定的。中國電子商務立法只有爭取與國際立法接軌，才能參與全球性的經(jīng)濟競爭。新加坡的《電子交易法案》幾乎全部吸收了《電子商務示范法》的有關規(guī)定，同時根據(jù)《電子商務示范法》的精神增加了一些內容，如網(wǎng)絡服務提供者責任、認證機構及數(shù)字簽名的法律標準和驗證、電子記錄和簽名的政府作用等；像《美國電子商務綱要》第四原則所述，政府應該承認Internet的獨一無二的特征，現(xiàn)有的法律規(guī)章凡屬可能妨礙電子商務發(fā)展者均應修訂。

2．研究《電子商務示范法》尚未涉及的問題

《電子商務示范法》尚未涉及的法律問題，一般指未發(fā)出通知或通知錯誤的責任問題、電子提單問題、合同訂立的時間和地點、要約和承諾問題，還有稅收、金融、信息安全、市場準入、知識產(chǎn)權、司法管轄和國際協(xié)助消費者權益保護問題等。

此外，中國的電子商務立法還應遵守以下原則：

1．體現(xiàn)國家意志，把國家利益放在第一位；

2、有利于電子商務發(fā)展，而不是制約和阻礙；

3．立法要有遠見，要科學、更具可操作性；

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【關鍵詞】　網(wǎng)上銀行；電子交易；法律問題；交易風險； 防范措施

中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)04-113-01

隨著科學技術的飛速發(fā)展，網(wǎng)絡逐漸成為人們生活中必不可少的一部分。在眾多商業(yè)活動中銀行處于舉足輕重的地位。在網(wǎng)絡飛速發(fā)展的當今社會，銀行也跟隨潮流產(chǎn)生了網(wǎng)上銀行這一新型的運營模式。

一、網(wǎng)上銀行的定義及其特征

所謂網(wǎng)上銀行，是指通過互聯(lián)網(wǎng)提供銀行服務的銀行機構。網(wǎng)上銀行在短短幾年間飛速發(fā)展，并表現(xiàn)出了其與傳統(tǒng)銀行所不同的特征，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）方便快捷

網(wǎng)上銀行可以一天24小時不間斷營業(yè)，客戶足不出戶就可以利用互聯(lián)網(wǎng)享受銀行的服務，而不用自己親自到銀行排隊等候。

（二）高率低本

網(wǎng)上銀行的出現(xiàn)實現(xiàn)了效率上變革，其利用互聯(lián)網(wǎng)為客戶提供的服務，不僅作省了大量的人力資源，降低了運營成本，而網(wǎng)絡具有的方便快捷也大大提高了銀行運營的效率。

（三）平利專屬

傳統(tǒng)銀行設置有貴賓室，提供特別服務，用以接待與銀行交易頻繁或業(yè)務量較大的貴賓。而一般的客戶辦理一般的業(yè)務，無法享受貴賓服務，這實質上體現(xiàn)為資源享用的不平等。而網(wǎng)上銀行便很好的解決了這個問題，每一個客戶都有自己的賬戶，不管是否為“貴賓”，都可以根據(jù)自己的需要通過互聯(lián)網(wǎng)向銀行發(fā)出服務指令，接受一對一的服務，實現(xiàn)了資源的平等利用與服務專屬的相統(tǒng)一。

二、網(wǎng)上銀行的發(fā)展帶來的法律問題

（一） 交易問題

網(wǎng)上銀行交易中的雙方主體分別為銀行與客戶，二者之間歸根結底是一種合同關系，但是雙方合同不同于傳統(tǒng)意義上的合同，這種合同具有無紙化以及生效快捷等特征。在這種合同中，銀行的義務在于根據(jù)客戶的電子指令生成一定的服務，這種服務的過程離不開密碼技術，其需要客戶對指令予以確認，這勢必會由于一些不可控制的原因（如客戶將賬戶密碼外泄）產(chǎn)生交易風險。對于此問題，目前立法處于相對不明確的狀態(tài)，主要表現(xiàn)為在我國現(xiàn)有法律中，對責任承擔，風險分配方面尚存在不足，有些還出現(xiàn)了立法空白。這種情況不利于對銀行及客戶進行法律保護，勢必影響網(wǎng)上銀行的進一步發(fā)展。

（二）簽字認證問題

網(wǎng)上銀行交易服務不同于傳統(tǒng)銀行交易。在傳統(tǒng)交易中，客戶面對的是一份紙質合同，需要客戶實時的簽名蓋章，而在網(wǎng)上銀行交易中，客戶面對的是電子合同，這就需要客戶通過電子口令、密碼等予以電子簽字。在我國立法對此尚未規(guī)定的情況下，銀行制定了其與客戶之間簽字認證的規(guī)則，但是這種規(guī)則往往傾向于保護銀行的利益?？蛻魧τ诓豢煽刂频脑蚨l(fā)的在未經(jīng)授權卻經(jīng)過了銀行的安全認證程序而發(fā)生了實際交易的事實，也應當承擔責任，這一點備受質疑。我國目前立法沒有對簽字認證程序及其效力予以規(guī)定，在實際中由此而引起糾紛往往由于法律規(guī)范不明確而出現(xiàn)救濟途徑不明的狀況。

（三）交易證據(jù)問題

在網(wǎng)上銀行交易中，電子交易信息的正確性、客觀性往往涉及到法律問題。銀行是電子交易信息的控制方，在發(fā)生法律糾紛時，銀行為了逃避責任，網(wǎng)絡機構難以抵制利益的誘惑，極有可能篡改偽造電子交易信息。因此，為了迅速解決電子交易糾紛，降低糾紛解決成本，保護電子交易信息的真實性、客觀性尤為重要。

三、完善措施

從上文對網(wǎng)上銀行的發(fā)展所產(chǎn)生的法律問題進行的分析可知，網(wǎng)上銀行交易存在不少法律風險，相應的改進防范措施對網(wǎng)上銀行的發(fā)展顯得尤為重要。本文提出了以下幾點改進及防范措施：

（一）建立健全的信息保密制度

從以下幾方面來完善：（1）確定不同信息的保密級別，按級別高低分類管理。（2）對不同級別的保密信息安排不同的人員進行管理，并對各類管理人員應承擔的責任予以分配。（3）對管理保密信息的人員實行定期考核任用制度。（4）明確客戶應承擔的保密責任。

（二）完善交易風險的分擔規(guī)則

為了使銀行及客戶之間公平公正分擔交易風險責任，國家在立法層面需對以下幾點予以明確：（1）根據(jù)銀行業(yè)務類型或網(wǎng)上銀行服務類型對交易風險進行合理分擔。（2）確立有關交易風險應遵循的基本原則，如：合法性原則、合理性原則、公平公正原則、過錯責任原則以及無過錯責任原則等。（3）對交易風險責任分擔作詳細具體的規(guī)定。

（三）建立公正、高效的網(wǎng)上業(yè)務糾紛解決機制

為使銀行與客戶之間的網(wǎng)上業(yè)務糾紛快速公正的得到解決，有必要建立一套網(wǎng)上銀行業(yè)務糾紛解決機制，當客戶與銀行之間發(fā)生網(wǎng)上業(yè)務糾紛時，能及時得到解決。使一般的糾紛通過事先的規(guī)則能夠得到及時的解決，避免將訴訟作為糾紛解決的首選途徑，從而提高糾紛解決的效率與網(wǎng)上交易快捷性。

我國網(wǎng)上銀行服務還屬于一種新型的運營模式，對于網(wǎng)上銀行發(fā)展所帶來的法律問題的規(guī)制還處于不太成熟的階段。隨著網(wǎng)上銀行的不斷發(fā)展新的法律問題也將不可避免的出現(xiàn)，對此我國應密切關注網(wǎng)上銀行發(fā)展的動態(tài)，加強立法，同時吸取外國網(wǎng)上銀行法律規(guī)制方面的寶貴經(jīng)驗，保證我國網(wǎng)上銀行健康快速發(fā)展。

參考文獻：

[1]周宗海等.網(wǎng)絡銀行法律問題研究[M].知識產(chǎn)權出版社，2008.

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謝波

摘要：在傳統(tǒng)交易活動中，“簽字蓋章”是許多法律的基本要求。但隨著網(wǎng)絡技術的日新月異，電子簽名和認證已經(jīng)十分普遍。電子簽名和認證作為電子商務的重要組成部分，其中的法律問題阻礙了電子交易的進行，也制約了電子商務的發(fā)展。本文將對電子簽名和認證中的法律問題進行深入的探討和論述。

關鍵詞：電子簽名，認證，電子商務，電子合同，法律問題

在傳統(tǒng)交易中，人們常常通過親筆簽名的方式來確保合同當事人身份的真實有效和意思表示的一致。同時，親筆簽名也是許多法律的要求。例如，我國《合同法》第32條規(guī)定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立?！蔽覈镀睋?jù)法》第4條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應當按照法定條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項承擔票據(jù)責任。持票人行使票據(jù)權利，應當按照法定程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)?！比欢?，在電子商務環(huán)境下，由于合同當事人可能相隔千里，甚至在整個交易過程中并不謀面，這就使傳統(tǒng)的親筆簽名方式就很難運用于電子交易。但是，傳統(tǒng)的親筆簽名方式所具有的功能，特別是它所具有的證明合同的真實性和完整性的功能，對一直為網(wǎng)絡安全問題所困擾的電子商務仍然具有重要的價值。所以，簽名的要求在電子商務環(huán)境下不僅不應被放棄，反而應該得到強化和更有力的保障。當然，這里所說的簽名已經(jīng)不再是傳統(tǒng)的親筆簽名，而是電子簽名（Electronic Signature）。

新加坡1998年頒布的《電子交易法》（Singapore Electronic Transactions Act 1998，SETA）對電子簽名和數(shù)字簽名作了相關規(guī)定。它將電子簽名定義為：“以數(shù)字形式所附或在邏輯上與電子記錄有聯(lián)系的任何字母，文字數(shù)字或其他符號，并且執(zhí)行或采納電子簽名是為了證明或批準電子記錄”；將數(shù)字簽名（Digital Signature）定義為：“通過使用非對稱加密系統(tǒng)和哈希函數(shù)（Hushing Function）來變換電子記錄的一種電子簽名”?？梢?，數(shù)字簽名是電子簽名的一種。根據(jù)聯(lián)合國國際貿易法委員會電子商務工作組1999年頒布的《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則（草案）》（Draft Uniform Rule On Electronic Signature）第1條的規(guī)定：“‘電子簽名’，是指以電子形式存在于數(shù)據(jù)信息之中的，或作為其附件的或邏輯上與之有聯(lián)系的數(shù)據(jù)，并且它（可以）用于辨別數(shù)據(jù)簽署人的身份，并表明簽署人對數(shù)據(jù)信息中包含的信息的認可”。筆者認為這一定義頗值得我國立法的借鑒。

電子簽名的主要目的是利用技術的手段對數(shù)據(jù)電文的發(fā)件人身份做出確認及保證傳送的文件內容沒有被篡改，以及解決事后發(fā)件人否認已經(jīng)發(fā)送或者是收到資料等問題。[1]電子簽名是法律上一個重要的創(chuàng)新概念，它作為電子認證技術在法律上的總括，得到了許多國家的認可。目前，國際上通用的電子簽名主要有以下三種模式：

一、智能卡模式。智能卡是安裝了嵌入式微型控制器芯片的IC卡，內儲有關自己的數(shù)字信息。使用者在使用智能卡時只要在計算機的掃描器上一掃，然后鍵入自己設定的密碼即成。

二、密碼模式。使用者可以自己設定一個密碼，該密碼由數(shù)字或字符組合而成。有的單位還提供硬件，讓使用者用電子筆在電子板上簽名后存儲起來，電子板不僅可以記錄簽名的形狀，而且可以記錄使用者簽名時的力度以及定字的速度等，以防他人盜用簽名。

三、生物測定模式。該方法以使用者的生理特征為基礎，通過計算機對使用者的指紋、面部等進行數(shù)字化的同一認定。

隨著電子商務的發(fā)展，為了消除電子商務在法律上的障礙，許多國家已經(jīng)著手研究電子簽名的問題。聯(lián)合國國際貿易法委員會電子商務工作組一直以《電子簽名統(tǒng)一規(guī)則》作為擬定草案的標題，并得到了許多國家的一致認同。歐盟的相關指令也同樣以“電子簽名”為題。自世界上第一部電子簽名法——美國猶他州于1995年頒布的《數(shù)字簽名法》以來，迄今為止，國家級的電子商務立法有德國的《數(shù)字簽名法》和《數(shù)字簽名條例》、美國的《電子簽名法》、意大利的《數(shù)字簽名法》、愛爾蘭的《電子簽名法》、馬來西亞的《數(shù)字簽名法》、新加坡的《電子交易法》、韓國的《電子商務基本法》等。從內容上來看，這些法律以電子簽名（數(shù)字簽名）與認證機構的相關規(guī)定為主，多數(shù)立法文件直接以“電子簽名”或“數(shù)字簽名”為標題。電子簽名法不僅能解決電子合同的法律效力、電子交易中的風險和責任分配等基本問題，而且能有效地維護電子商務活動中國家的經(jīng)濟利益，因此在整個電子商務法律體系中占有極其重要的地位。

由于電子合同未必具有傳統(tǒng)合同的書面文本，這就使得傳統(tǒng)的親筆簽名方式被電子簽名所替代。如同傳統(tǒng)合同須雙方當事人簽字蓋章方能生效一樣，如果電子簽名不具有法律效力，則無法使電子合同有效。在傳統(tǒng)合同中，親筆簽名或蓋章的行為主要有兩種功能：一是表明合同當事人的真實身份；二是表明合同當事人愿受合同約束的意思。但在電子商務活動中，傳統(tǒng)的親筆簽名方式很難應用于這種電子交易方式。因此，人們開始采用電子簽名來證明彼此的身份。

在電子合同上的簽名，最大的障礙仍然是技術上的，也就是說現(xiàn)有技術仍不能使當事人像在合同書上簽字那樣方便、簡單。[2]但需要指出的是，一旦從技術上解決了電子簽名的問題，電子簽名在電子商務中的實用性以及所產(chǎn)生的法律效力將不會低于在傳統(tǒng)合同書上的簽名。同時，我們還應看到，既然承認電子合同屬于書面形式，那么就必須承認電子簽名的效力，因為在沒有電子簽名的情況下，任何人都可以自由地進入計算機系統(tǒng)，并對文件的內容進行篡改，電子合同就很難存在了。

目前，世界各國以及國際組織的立法已有將“電子簽名”視為簽名的傾向。例如，聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會促進國際貿易程序工作小組認為：只要貿易文件上的簽名，能夠據(jù)以認定文件的來源（即據(jù)以追溯出文件的作者）并利用該簽名認證該文件，簽署文件者就要對文件單據(jù)上事項的正確性及完整性負責。[3]《漢堡規(guī)則》（Hamburg Rules）第14條規(guī)定：“提單上的簽字可以用手寫、印摹、打孔、蓋章、符號或如不違反提單簽發(fā)地所在國國家的法律，用任何其他機械的或電子的方法?！痹谖覈膶嶓w法中，除法律有特別規(guī)定以外，當事人訂立合同可以采用書面形式、口頭形式和其他形式，而并不以書面形式、簽字蓋章等方式為要件。就這點而言，與英美法系所強調書面形式和簽字蓋章等要件才能使合同成立、生效的基本原則有很大的不同。因此，我國對簽名或蓋章的法律要求在具體法律條文中并未過多涉及。[4]但我國《合同法》采用了一種靈活的方式。我國《合同法》第33條規(guī)定：“當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立?！备鶕?jù)這一規(guī)定，如果當事人在簽訂合同時使用了電子簽名，既可以不簽訂確認書，也可以根據(jù)實際情況，在合同成立之前要求簽訂確認書。當然，采用后一種做法可以更加明確合同的真實性，以防電子簽名的偽造。

筆者認為，政府相關部門應該積極向大眾廣為推介說明電子簽名的定義、目的、適用范圍、使用方法等，然后再由法律提供一套公平合理的游戲規(guī)則。通過建立完善的電子簽名和電子認證體系，一方面可以促進電子商務的發(fā)展，另一方面可以提高人們對電子簽名的接納度并減少電子簽名的偽造、變造和其他欺詐行為。

認證是一種證實某人或某事為有效或名副其實的過程，其目標仍然是著眼于“安全”。電子商務的安全問題主要包括兩個方面：一、從技術上建立安全認證機制，以確認交易各方身份的真實性以及信息的保密性、完整性和不可抵賴性；同時，利用現(xiàn)代密碼技術以及電子簽名技術等，來保證電子商務活動的安全。二、當電子商務活動出現(xiàn)差錯時，如何運用法律手段解決交易各方的責任以及權利義務關系等問題。在計算機系統(tǒng)或通信中，認證是良好的數(shù)據(jù)安全措施的一個重要組成部分。電子信息技術的發(fā)展極大地增強了人們獲得信息的能力，同時也增加了某些敏感或有價值的數(shù)據(jù)被濫用的風險。如何確保交易對方的主體資格以及交易數(shù)據(jù)資料的安全，是電子交易各方都極為關注的問題。因此，我們必須保證買賣雙方在電子交易中身份的真實可靠。電子認證的作用就在于確認交易雙方真實有效的身份。

電子認證與電子簽名一樣都是電子商務活動中的安全保障機制。它是由特定的第三方機構提供的，對電子簽名及其簽名者的真實身份進行驗證的服務。電子認證主要應用于電子交易的信用安全方面，以保障開放性網(wǎng)絡環(huán)境中交易人身份的真實可靠。電子認證是確定某個人的身份信息或者是特定的信息在傳輸過程中未被修改或者替換。[5]

在電子交易過程中，除了交易雙方以電子簽名的方式來識別彼此的身份和確保傳輸信息的完整性外，對電子簽名本身的認證問題，并不能由交易各方自己完成，而是由一個具有權威性、可信賴性和公正性的第三方來完成，從而為電子交易建立一種有效、可靠的保護機制。此第三方被稱為認證機構（Certificate Authority，CA）。認證機構提供電子交易過程中的認證服務，能簽發(fā)數(shù)字證書并能確認用戶的真實身份。同時，由于電子商務活動常常是跨國境的，因此交易各方當事人就需要有不同國家的認證機構對各自的身份進行認證，并向電子商務活動的相對方發(fā)放電子認證證書。在實踐中，就需要各國相互承認對方國家認證機構發(fā)放的電子認證證書的效力，以保證電子商務活動的順利進行。

認證機構在電子商務活動中既不向在線當事人出售任何商品，也不提供資金或勞動力資源，它所提供的服務只是一種無形的證書信息。這種數(shù)字證書包含一個公開密鑰、交易相對人的姓名以及認證機構的電子簽名、密鑰的有效時間，發(fā)證機關的名稱，證書的序列號等。在整個電子交易過程中，認證機構不僅要對進行電子交易的各方當事人負責，還要對整個電子商務的交易秩序負責，因此，它是一個十分重要的機構。

在認證機構的設立上，我們必須強調它應是一個獨立的法律實體，即是說它能夠以自己的名義提供服務，能夠以自己的財產(chǎn)提供擔保，同時能在法律規(guī)定的范圍內獨立承擔相應的民事責任。認證機構在整個電子交易過程中必須保持中立，它一般不得直接和客戶進行商業(yè)交易，也不能代表任何一方當事人的利益，而只能通過客觀的交易信息促成當事人之間的交易。另外，電子認證機構不能以盈利為目的，它應當是一種類似于承擔社會服務功能的公共事業(yè)。從國外的經(jīng)驗來看，設立專門、獨立和非營利性的認證機構是比較合適的作法。

結合國際上電子商務立法的先例，認證機構一般應承擔以下義務：一、信息披露與通知義務。其根本目的就在于維護社會公共利益和保護信息弱勢群體。二、安全義務。安全可信度是公眾對認證機構的要求，認證機構應當采用能夠滿足條件的安全系統(tǒng)。三、保密義務。認證機構不得對外披露需要保密的信息。此外，認證機構還負有其他義務，如：舉證義務，即交易當事人在使用證書過程中發(fā)生糾紛，認證機構可以根據(jù)交易雙方或一方的要求，為其提供舉證服務。

同時，認證機構在提供認證服務的過程中會面臨許多潛在風險。其風險的種類主要有：（1）運用技術過失致使數(shù)字記錄丟失；（2）對信息未進行嚴格審查致使證書含虛假陳述，第三人信賴其陳述，并基于證書的等級進行交易，將損壞認證機構的可信度；（3）未經(jīng)過合理適當?shù)谋鎰e而終止或撤銷證書；（4）由于服務器故障或周期性離線修整而造成認證服務中斷；（5）內部人員即認證機構有權訪問證書數(shù)據(jù)庫的雇員制作虛假證書或涂改證書記錄；（6）外部人員使用多種方法改造認證機構的通用協(xié)議；（7）作為網(wǎng)絡機構隨著技術更新其淘汰率高，服務可能難以長期維持，但是某些長期證書的管理又需要服務一直持續(xù)下去不能中斷，等等。[6]

由上述認證機構的性質與風險分析可以看出，電子認證的產(chǎn)生與發(fā)展將引發(fā)電子商務領域的許多新的法律問題，這主要包括：一、數(shù)字證書與認證機構的法律地位以及對電子認證的法律監(jiān)管應得到立法規(guī)范，否則無法保障電子認證的有序發(fā)展。二、電子認證所面臨的風險將引發(fā)認證機構的責任問題，因為認證機構有可能在某些場合給證書持有人或證書信賴人造成損失。三、認證機構作為一個在電子商務領域具有重要價值的新型信用服務主體，將會面臨許多現(xiàn)實或潛在的執(zhí)業(yè)風險。四、電子認證所應實現(xiàn)的服務標準或技術標準應得到相應的規(guī)范與完善，以真正達到保障電子交易安全的目的與價值。基于以上這些法律問題，筆者認為，對于在電子交易中保障網(wǎng)絡交易安全以及信用制度起重要作用的電子認證，應在未來的電子商務立法中占據(jù)應有的地位。

參考文獻：

[1] 蔣坡：“論我國電子商務法律體系和基本架構”，《科技與法律》2002年第2期。

[2] 王利明主編：《電子商務法研究》，中國法制出版社2003年版，第89頁。

[3] Perritt, Legal and Technological Infrastructures for Electronic Payment Systems, 22 Rutgers Computer & Technology Law Journal 53 (1996).

[4] 萬以嫻、朱瑞陽：“簽名與蓋章之新課題——論電子簽章之法律效力”，2002年全國信息網(wǎng)絡與高新技術法律問題研討會論文。

[5] 劉滿達：“數(shù)字簽名的法律思考”，《法學》2000年第12期。

篇6

隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展和廣泛應用，人類正逐步地從工業(yè)社會邁入信息社會。網(wǎng)絡也已經(jīng)越來越成為人們社會生活的重要場所。網(wǎng)絡的開放性和傳播速度快等特征，既使得網(wǎng)絡中的信息來源渠道廣泛、內容豐富，同時又為信息的交流、傳播，提供了較現(xiàn)實環(huán)境更為廣闊的空間。例如：網(wǎng)站提供的電子郵箱服務（尤其是免費郵箱服務）極大地提高了信息的交流速度。然而隨著人們對電子郵箱服務的依賴越來越強的時候，人們慢慢發(fā)現(xiàn)自己的電子郵箱開始每天會多出一點無用的廣告郵件，漸漸地越來越多，甚至有的用戶電子郵箱中的廣告郵件由于來不及清理，導致了電子郵箱的崩潰。更有甚者，有的廣告郵件本身就帶有病毒，會導致用戶的計算機染上病毒，從而給用戶造成了很大地損失。而當用戶打算向發(fā)信人拒收此類廣告郵件時，常常會發(fā)現(xiàn)寄發(fā)電子廣告郵件的地址通常是偽造的或并不存在的。

電子廣告郵件，通常又被人們稱為“垃圾郵件”。在美國又被稱為“不請自來的商業(yè)電子郵件”（UnsolicitedCommercialEmail），它是指那些寄發(fā)到用戶電子郵箱里的不斷重復而且不受歡迎的電子廣告信函。但它又不同于人們在訪問各網(wǎng)站時，伴隨而出的很多時尚性電子廣告。因為它們通常并不影響用戶訪問網(wǎng)站。（用戶對于它們或棄而不看，或干脆關掉）

二、電子垃圾郵件引發(fā)的相關法律問題

對于眾多電子郵箱用戶遭遇的這種“尷尬”，仔細追究其因，不外乎兩種，要貊是網(wǎng)絡廣告商費勁心思“淘金所得”，要麼是網(wǎng)站所有者的“背后一擊”，即：由網(wǎng)站所有者向網(wǎng)絡廣告商有價轉讓電子郵箱所有者的相關資料。因為在申請注冊電子郵箱時，用戶需要填寫相關的材料。因此，對于眾多用戶包括電子郵箱在內的相關材料，網(wǎng)站必然所知，難逃其責。由此不難看出，電子垃圾郵件的大量出現(xiàn)，一方面使得廣大用戶不勝其煩，另一方面也由此引發(fā)了相關的法律問題。

（一）侵犯用戶隱私權的法律問題

正如上面所述，用戶電子郵箱中之所以大量涌現(xiàn)垃圾郵件（除用戶在其他網(wǎng)站自愿訂閱電子期刊，而向訂閱網(wǎng)站提供自己較為準確的聯(lián)系方式——電子郵箱外）。探究其因，不外乎兩種。其一是寄發(fā)垃圾郵件的網(wǎng)絡廣告商任意在網(wǎng)絡上大量搜集眾多電子郵箱地址的行為。但這種行為不但費時費力，而且也不存在侵犯網(wǎng)絡用戶隱私權的法律問題。其二便是提供電子郵箱服務的網(wǎng)站向網(wǎng)絡廣告商大量轉賣其掌握的會員資料，包括用戶的電子郵箱的地址，從而使得網(wǎng)絡廣告商不費吹灰之力，“按圖索驥”的向用戶的電子郵箱中，寄發(fā)大量垃圾郵件。這很類似于目前廣大學校為了招攬生源，不擇手段地獲取在校學生的名單，從而亂發(fā)所謂的錄取通知書的行為。

隱私權作為一種基本人格權利，是指公民“享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權。”(((它是伴隨著人類對自身的尊嚴、權利和價值的認識而逐漸產(chǎn)生的。然而，近些年來隨著互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，不但傳統(tǒng)的隱私權受到了極大地挑戰(zhàn)，而且網(wǎng)絡空間個人隱私權也受到了嚴峻的挑戰(zhàn)。如何強化網(wǎng)絡空間個人信息和隱私權的法律保護，如何協(xié)調、平衡網(wǎng)絡空間中個人和社會公共間的利益，已成為國際社會網(wǎng)絡立法的當務之急。

網(wǎng)絡空間的個人隱私權主要指“公民在網(wǎng)上享有的私人生活安寧與私人信息交流受到保護，不被他人非法侵犯，知悉、搜集、復制、公開和利用的一種人格權；也指禁止在網(wǎng)上泄露某些與個人有關的敏感信息，包括事實、圖象，以及毀損的意見等?！?((與傳統(tǒng)意義上的隱私權范圍僅限于“與社會公共利益無關的私生活信息，而在網(wǎng)絡環(huán)境中，以數(shù)據(jù)形式存在的不受傳統(tǒng)隱私權保護的個人信息或資料，對電子商家來說已經(jīng)變成了可以賺錢的有用信息?！?((基于有利可圖的商業(yè)利潤，眾多網(wǎng)站紛紛達起了電子郵箱用戶的主意，而網(wǎng)絡廣告商也正有這方面的需求，于是兩者一拍即合。從而造成了垃圾郵件大量泛濫的現(xiàn)象。這正是“追求商業(yè)利益最大化的經(jīng)營者，對公民的個人資料進行收集、整理并應用于以營利為目的的經(jīng)營活動中，侵犯了消費者對于其個人隱私所享有的隱瞞、支配、維護以及利用權。”(((

綜上所述，造成電子郵箱里出現(xiàn)大量垃圾郵件的行為，明顯地侵犯了用戶的隱私權，即合法控制個人數(shù)據(jù)、信息材料的權利。而“賦予網(wǎng)絡用戶對自己的個人信息控制權已經(jīng)成為了民事權利在網(wǎng)絡空間中的延伸與發(fā)展，成為了目前民事立法的重要任務?！?((比如：歐盟1995年頒布的《個人數(shù)據(jù)處理和活動中個體權利的保護指令》，1996年頒布的《電子通訊資料保護指令》，1999年頒布的《Internet上各人數(shù)據(jù)保護的一般原則》和德國1997年頒布的《信息通信服務法》第二章的《對電信服務中使用個人數(shù)據(jù)進行保護法》等。

（二）違反合同義務，侵犯網(wǎng)絡服務提供商合法權益的法律問題

欲寄發(fā)大量電子廣告郵件，網(wǎng)絡廣告商勢必要與網(wǎng)絡服務提供商（ISP）簽訂服務合約，使用網(wǎng)絡服務提供商提供的服務器，完成寄發(fā)郵件的行為。但這種大量寄發(fā)垃圾郵件的行為，一方面會造成服務器負擔過重，由于網(wǎng)絡服務提供商提供的網(wǎng)寬，在一定時期內是固定不變的，很有可能會因為網(wǎng)絡廣告商占有大量的網(wǎng)絡傳輸頻寬，而造成其他用戶服務的中斷，或使其他用戶收發(fā)電子郵件的服務器主機無法順利運作，甚至還會給用戶造成巨大的損失。從而勢必從根本上減少用戶對該服務器的使用次數(shù)，進一步損害服務器所有人——網(wǎng)絡服務提供商（ISP）的使用、收益權能，并且這種行為顯然是故意而為的。另一方面這種行為也違反了合同的約定。（通常服務合約中會規(guī)定禁止會員利用服務器發(fā)送垃圾郵件的行為）

根據(jù)《民法通則》第106條的規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任?！焙茱@然網(wǎng)絡廣告商的行為違反了合同義務，侵犯了網(wǎng)絡服務提供商的合法權益。

三、解決電子垃圾郵件引發(fā)的侵害隱私權法律問題

針對電子垃圾郵件引發(fā)的侵害隱私權的法律問題，仔細分析其形成原因，正如上面所述，一方面是源于網(wǎng)絡的固有特性和巨大的利益驅動，另外廣大用戶缺乏保護隱私權的意識及相關技術保護措施的滯后也是一個重要因素。針對此問題，各國在加強網(wǎng)絡法律方面已經(jīng)取得了共識的前提下，又紛紛采取了相關的法律措施，以保護廣大用戶的合法權益。

（一）美國采取的行業(yè)自律模式

與傳統(tǒng)隱私權的法律保護相比，對于網(wǎng)絡空間個人隱私權益的保護，美國更傾向于行業(yè)自律。如：FTC就該問題提出了四項“公平信息準則”，要求網(wǎng)站搜集個人信息時要發(fā)出通知，允許用戶選擇信息并自由使用信息；允許用戶查看有關自己的信息，并檢索其真實性；要求網(wǎng)站采取安全措施保護未經(jīng)授權的信息。此外，F(xiàn)TC在1999年7月13日的報告中甚至認為“我們相信有效的業(yè)界自律機制，是網(wǎng)絡上保護消費者隱私權的最好解決方案。”然而隨著網(wǎng)上個人資料大量被盜的現(xiàn)象越來越嚴重，美國政府也被迫采取了立法和判例兩種形式，來加強對網(wǎng)絡空間隱私權的法律保護。其一是最早關于網(wǎng)上隱私權保護的《兒童網(wǎng)上隱私權保護法》，此外還有1996年低通過的《全球電子商務政策框架》和1999年5月通過的《個人隱私權與國家信息基礎設施》。在判例上，則是在1993年加利福尼亞州BourkeVNissanMotor公司一案中，美國確立了Email中隱私權保護的一般原則：“事先知道公司政策（知道Email可被別人查閱）即可視為對隱私權無合理期望，且所有者、經(jīng)營者對本網(wǎng)站的訪問不構成截獲?！?((

（二）歐盟采取的立法規(guī)則模式

與美國相比，歐盟采取了立法規(guī)制的方式，來保護網(wǎng)絡空間的個人隱私權。如上文曾提到的歐盟1995年頒布的《個人數(shù)據(jù)處理和活動中個體權利的保護指令》，1996年頒布的《電子通訊資料保護指令》，還有1999年頒布的《Internet上各人數(shù)據(jù)保護的一般原則》、《關于Internet上軟件、硬件進行的不可見的和自動化的個人數(shù)據(jù)處理的建議》、《信息公路上個人數(shù)據(jù)收集處理過程中個人權利保護指南》等相關法規(guī)。它們一起構成了歐盟統(tǒng)一的具有可操作性的隱私權保護的法律體系。較美國的行業(yè)自律模式相比，歐盟的做法顯得對個人網(wǎng)絡空間隱私權的法律保護更加有力。

此外，我國的臺灣省也于1995年正式的頒布了《電腦處理個人資料保護法》及其實施細則，也對個人網(wǎng)絡空間隱私權提供了較為有力的法律保護。

四、我國為解決電子垃圾郵件引發(fā)的相關法律問題應采取的措施

在我國無論是最高法《憲法》，還是民事基本法的《民法通則》，都十分明確地規(guī)定了對公民隱私權和公民合法財產(chǎn)所有權的法律保護。與國外相比，由于電子垃圾郵件引發(fā)的相關法律問題在中國剛剛出現(xiàn)不久，所以在解決電子垃圾郵件引發(fā)的相關法律問題方面的措施，仍顯得缺乏力度。隨著該問題的日益嚴重，筆者認為，我國應從以下幾個方面采取有立措施，從根本上解決這類問題的產(chǎn)生。

（一）在充分考慮基本國情的前提下，借鑒外國經(jīng)驗，制訂我國解決網(wǎng)絡空間的個人隱私權法律保護方面的相關法律

由于電子垃圾郵件所引發(fā)的相關法律問題的核心集中于網(wǎng)絡空間的個人隱私權的法律保護。所以我國首先應從法律上明確將隱私權做為一種獨立的民事權利，再進一步加快制訂我國的《隱私權法》，從而對傳統(tǒng)與網(wǎng)絡環(huán)境中的個人隱私權都加強法律保護。這同時又涉及到另一個值得思考的問題，即面對網(wǎng)絡，原有的民法應該如何加以調整，才能既適用于傳統(tǒng)又適用于網(wǎng)絡環(huán)境？（因本文重點不在此，故不在詳談）

在目前條件不成熟的情況下，可以仿照對網(wǎng)絡著作權的保護模式（先由最高院頒布《關于審理涉及網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，待條件、時機成熟時，再在《著作權法》作出修訂完善），先由國務院相關部門或最高法院擬定相關條例、決定或司法解釋。但同時應充分堅持“任何對互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)則都不應阻礙其發(fā)展”這一基本原則。

（二）在具體做法上，要求網(wǎng)絡服務提供商采取相應的技術措施，既保護自身利益，更要加強對網(wǎng)絡用戶合法利益的保護

1、網(wǎng)絡服務提供商對網(wǎng)絡用戶提供的技術保護

由于網(wǎng)絡服務提供商（ISP）在用戶申請注冊電子郵箱時，向用戶提供自由選擇是否考慮廣告電子郵件的服務功能，即由用戶根據(jù)自己的意愿去選擇是否接受此類服務。這一方面，可以減少網(wǎng)絡服務提供商（ISP）所面臨的共同侵權風險，另一方面，也充分體現(xiàn)了網(wǎng)絡的自由性和網(wǎng)絡空間適用法律的私法性。

2、網(wǎng)絡服務提供商對自身的保護

為了將合法權益被損害的可能性降至最低，網(wǎng)絡服務提供商在對網(wǎng)絡用戶加強保護其合法權益的同時，還應該充分利用自己的優(yōu)勢——技術，來加強對網(wǎng)絡的審查。因為這一方面可以減少并防止那些不法網(wǎng)絡廣告商利用服務器，損害其合法權益的行為，另一方面可以隨時通過其自身的技術，監(jiān)測網(wǎng)絡廣告商是否違反服務合約而大量亂發(fā)廣告電子郵件，而這樣做既利人又利己。

聯(lián)系地址：上海市嘉定區(qū)城中路20號上海大學知識產(chǎn)權學院郵編：201800

聯(lián)系電話：021-69980193Email:dabao0704@

(((張新寶，《隱私權的法律保護》，北京群眾出版社1997年版，第21頁。

(((殷麗娟，《專家談網(wǎng)上合同及保護網(wǎng)上隱私權》，《檢察日報》，1999年5月26日。

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(((楊立新，《關于隱私權及其法律保護的幾個問題》，《人民檢察》2000年8月28日。

篇7

    以企業(yè)網(wǎng)絡營銷流程為基本研究對象,重點考慮流程中的各個環(huán)節(jié)所涉及的法律問題,可把企業(yè)開展網(wǎng)絡營銷分為調研階段、開展營銷活動階段、后續(xù)活動階段。

    1.1調研階段問題

    1.1.1無形產(chǎn)品帶來的法律問題在開展企業(yè)網(wǎng)絡營銷過程中營銷的對象性質發(fā)生了很大的變化,已從有形產(chǎn)品的營銷進化到無形服務的營銷,大量的無形產(chǎn)品采用網(wǎng)絡的方式,比如音樂、軟件、咨詢服務的網(wǎng)絡營銷。營銷產(chǎn)品的虛擬化、數(shù)字化、無形化,使得第三方可能通過技術手段竊取交易過程中的產(chǎn)品或用戶的隱私,無法最大化的保護消費者的利益,成為開展網(wǎng)絡營銷的一大障礙。

    1.1.2行業(yè)競爭狀況互聯(lián)網(wǎng)散布的一些虛假信息和有害信息對社會管理秩序造成的危害要比現(xiàn)實社會大得多,當然這其中不乏對一些企業(yè)進行的商譽詆毀行為及攻擊行為,嚴重破壞了正常的網(wǎng)絡營銷環(huán)境及廣大企業(yè)的利益。

    1.2開展營銷活動中問題

    1.2.1交易的安全問題營銷最終的結果是實現(xiàn)交易,交易的安全是比較常見的問題,也是解決開展網(wǎng)絡營銷企業(yè)信任問題的關鍵。網(wǎng)絡營銷是通過虛擬的互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)的,交易的雙方并沒有面對面的交互,那么保證在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸信息的完整性、保密性和不可否認性是非常重要的,常見的安全技術如加密、防火墻等有時并不能對各種侵權行為和犯罪行為在源頭上的杜絕作用,因此,需要加強法律和技術的雙重作用,才能最大化的維護網(wǎng)絡營銷的安全。

    1.2.2電子合同的法律效力在互聯(lián)網(wǎng)上進行交易簽訂的電子合同與傳統(tǒng)的紙質合同不同,電子合同的傳輸媒介和傳輸方式都是數(shù)字化形式的,這會導致其效力和認定比較復雜。現(xiàn)今我國還沒有規(guī)范有關電子合同活動的專門法律法規(guī),僅僅在一些普通法里有所規(guī)定,《合同法》確定了電子合同的合法性,其中提到書面形式的合同也包括數(shù)據(jù)電文形式,即電子合同;還確定了合同的生效條件,其中提到當事人采用數(shù)據(jù)電文訂立合同可要求簽訂“確認書”。但是即便如此,在實際操作中電子合同數(shù)據(jù)還是會發(fā)生系統(tǒng)或人為錯誤,導致有關糾紛的產(chǎn)生,如果沒有相應的法律法規(guī)作為依據(jù),糾紛很難解決

    1.2.3網(wǎng)絡營銷涉及的知識產(chǎn)權問題知識產(chǎn)權是人們對于自己的智力活動創(chuàng)造的成果,它主要包括著作權、專利權、商標權。在網(wǎng)絡營銷過程中,最常見的侵權行為是侵犯商標權和著作權的行為。比如有一些營銷主體沒有經(jīng)過商標權人的同意,擅自將其他企業(yè)的商品圖片等用在自己的產(chǎn)品宣傳中,侵犯了他人的知識產(chǎn)權,不利于營造合法健康的競爭環(huán)境,更不利于市場經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展。

    1.2.4交易過程中認證的問題網(wǎng)絡營銷的目的是實現(xiàn)交易,認證機構就是解決交易雙方的信任問題的,它的核心職能是發(fā)放和管理用戶的數(shù)字證書,提供給交易雙方經(jīng)過核實的、包含交易方基本信息的證明書。但是目前的認證機構在法律身份上比較尷尬,認證中心是一種專業(yè)化的信息服務機構,而不是一般的實現(xiàn)商業(yè)利潤的機構,這意味著認證中心對交易雙方負有特殊的職業(yè)義務,這種義務到底是一種社會責任還是道德義務,一旦出現(xiàn)認證中心的偏袒行為要如何處理呢?法律對此還未涉及。

    1.3后續(xù)活動階段研究內容

    1.3.1交易活動后的稅收問題完成交易后的稅收問題一直是網(wǎng)絡營銷交易后的一大問題,電子交易的稅收征管沖擊著傳統(tǒng)的稅收制度?；ヂ?lián)網(wǎng)環(huán)境下,產(chǎn)品性質分類不明晰、主要營業(yè)場所確定困難、交易場所亦不明確,這些都給征稅工作帶來不少困難,有關部門對電子交易也難以控制,使得依法納稅工作難以進行。

    1.3.2爭議的解決一旦企業(yè)在電子交易過程中發(fā)生爭議,其爭議的解決方法是很單一的,一般只能用傳統(tǒng)方法解決。如果采用訴訟方式,其成本必將很高,其中除了常規(guī)費用之外,還包括一些電子取證產(chǎn)生的成本,這有可能會遠遠高于合同本身的標的。

    2針對問題提出對策

    2.1更新營銷觀念,強化網(wǎng)絡意識

    研究要充分認識網(wǎng)絡營銷給企業(yè)帶來的機會,把網(wǎng)絡營銷納入企業(yè)總體經(jīng)營戰(zhàn)略中來。不把網(wǎng)絡營銷當成時尚的擺設,要把它視為企業(yè)開展營銷活動的新平臺,視為提高營銷水平、縮小差距的利器。

    2.2研究工作履行功能等效的原則所謂功能等效原則就是在分析有關傳統(tǒng)紙質文件的法律要求基礎上,使電子文件能夠滿足這些目的和作用。傳統(tǒng)紙質文件在數(shù)據(jù)生成、儲存、

    通訊和安全方面都已比較成熟,電子文件要達到這樣的要求需要有相應的技術和法律支撐,使電子文件不但具有與傳統(tǒng)文件相同的效力,甚至在數(shù)據(jù)來源、認證等方面具有更高的可靠性和速度。

    2.3學習國外先進的立法經(jīng)驗,研究注意與國際資源接軌

    由于互聯(lián)網(wǎng)突破了時間和空間限制,它對網(wǎng)絡營銷活動的規(guī)范作用,猶如國際通用協(xié)議一樣,具有國際通用性。企業(yè)開展網(wǎng)絡營銷必將沖破原有的地域限制,走國際化路線,因此在研究有關法律法規(guī)時,要盡量向國際規(guī)則靠攏,使企業(yè)少走彎路和實現(xiàn)利益最大化。

篇8

【關鍵詞】網(wǎng)上銀行；法律問題；對策

中圖分類號：F83文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)02-030-01

一、 我國網(wǎng)上銀行概況

隨著1996年2月中國銀行在互聯(lián)網(wǎng)上建立起自己的主頁，成為中國第一家使用互聯(lián)信息的上網(wǎng)銀行，1997年4月，招商銀行開通了自己的網(wǎng)站，1998年4月招商銀行率先推出網(wǎng)上銀行“一網(wǎng)通”成為國內第一家網(wǎng)上銀行。

網(wǎng)上銀行是指在因特網(wǎng)中擁有獨立的網(wǎng)站，利用互聯(lián)網(wǎng)作為其產(chǎn)品，服務和信息的業(yè)務渠道，向客戶提供一類或幾類實質的銀行。我國網(wǎng)上銀行提供的服務主要有：提供網(wǎng)上形式的傳統(tǒng)業(yè)務，包括銀行及相關金融信息的，客戶的咨詢投訴，購戶的查詢勾兌，申請和掛失以及在線繳費和轉帳功能。電子商務相關業(yè)務，既包括商戶對客戶模式下的購物。計票、證券買賣等零售業(yè)務，也包括商戶對商戶模式下的網(wǎng)上采購等批發(fā)業(yè)務的網(wǎng)上結算。新的金融創(chuàng)新業(yè)務，比如集團客戶通過網(wǎng)上銀行查詢子公司的帳戶余額和交易信息，再簽訂多邊協(xié)議。

二、我國網(wǎng)上銀行存在的法律問題

總體來說，目前為止我國網(wǎng)上銀行的業(yè)務發(fā)展很不均衡，而且我國商業(yè)銀行開辦的網(wǎng)上銀行業(yè)務，大部分將傳統(tǒng)銀行業(yè)務轉植到互聯(lián)網(wǎng)上，與國外全面化、綜合化相比，差距還很大。

（一）網(wǎng)上銀行風險防范能力較低

這是公眾普遍關心的重點問題，網(wǎng)上銀行業(yè)務的高技術性，無紙化和瞬時性的特點，決定了其經(jīng)營風險，要高于實體銀行業(yè)務的風險。由于我國網(wǎng)絡經(jīng)濟法規(guī)不健全，使風上銀行缺乏業(yè)務的廣泛性和流程的規(guī)范性而面臨著技術風險，操作風險、法律風險。技術風險是網(wǎng)上銀行風險的核心內容，包括交易主體的身份識別、交易過程的商業(yè)機密，電子通信的安全，交易和其他記錄的保存與管理、主觀方面，造成的隱患，這些風險的存在，使得客戶對網(wǎng)上銀行的安全性?？煽啃约皞€人隱私權的保護持懷疑態(tài)度。這些問題如不能有效解決，必然會造成損失，影響信用。

（二）網(wǎng)上交易的法律依據(jù)單薄

目前我國調整網(wǎng)上交易的相關法律法規(guī)還不很健全，但是在網(wǎng)上銀行領域里，各方當事都是通過互聯(lián)網(wǎng)來進行貨幣交換的，因此資金轉移，商品流通和企業(yè)結算的不論是系統(tǒng)本身的差錯還是人為因素都可能引起爭議，這些爭議的證據(jù)材料十分不易取得，事后調取證據(jù)困難重重，引起的法律訴訟經(jīng)常會因為證據(jù)保全工作不到位而久拖不決。因此，網(wǎng)上交易的法律問題也是必須解決的重要問題。

（三） 網(wǎng)上銀行隱私權水平較低

在網(wǎng)上交易中，客戶必須向數(shù)字化貨幣發(fā)行人、網(wǎng)上銀行的系統(tǒng)操作人提供一定量的個人資料才得以使用，這就帶來了如何保護網(wǎng)絡消費者的個人資料和隱私的問題?？傮w而言，我國還沒有針對個人隱私保護的法律，網(wǎng)絡與電子商務中的隱私權保護，在我國法律界還是一個新的命題。

四、 解決我國網(wǎng)上銀行問題的對策

（一） 提升技術水準以防范風險

針對目前網(wǎng)上銀行存在的技術漏洞，容易受到攻擊的情況，應當采用合適的加密技術和措施，保證網(wǎng)上交易的秘密性、安全性和真實性，可以引進多種防火墻、SSL協(xié)議、128比特加密、電子認證技術等國外先進的互聯(lián)網(wǎng)安全保障技術，同時提升業(yè)務操作標準，更為科學合理地設計網(wǎng)上銀行的操作平臺與界面。同時，要嚴格客戶資格條件的審查和身份認證，確保每個用戶操作賬戶的安全，禁止非法用戶入侵，設計安裝先進的網(wǎng)絡技術軟件，及時發(fā)現(xiàn)安全隱患，防止計算機病毒對系統(tǒng)的侵入。

（二）健全網(wǎng)上銀行交易相關法律、法規(guī)

在法制方面，要依據(jù)國家有關法律，制訂和實施全面、綜合、系統(tǒng)的業(yè)務管理規(guī)章。在法律漏洞領域，要制定調整網(wǎng)上銀行法律關系的法律，包括民事法律、經(jīng)濟法律和刑事法律等等，同時配套以相關法規(guī)和規(guī)章，對網(wǎng)上銀行業(yè)務的風險實施有效的管理。依據(jù)《合同法》等法律制定規(guī)范、嚴密的網(wǎng)上銀行業(yè)務服務協(xié)議文本，對客戶和銀行在網(wǎng)上銀行業(yè)務中的權利、義務進行約定，使其成為銀行與客戶之間的重要約束規(guī)范。因此，當前迫切需要完善相關民事立法，增加對隱私權的保護的規(guī)定，確保網(wǎng)上銀行的個人信息的積累和使用，僅限于保證交易安全之目的。

（三）強化對網(wǎng)上交易證據(jù)的保全工作

針對網(wǎng)上銀行交易證據(jù)易失、難以保存的問題，必須在完善相關民事證據(jù)立法的基礎上，提高銀行和交易當事人對證據(jù)的保全意識和保全水平，尤其針對電子簽名的證據(jù)效力問題，必須盡快提到議事日程，使以數(shù)據(jù)電文形式表現(xiàn)的合同具有實質上的有效性和真實性，易于界定當事人的權利和義務，否則如果因此而產(chǎn)生過多的糾紛難以解決就必然會制約網(wǎng)絡銀行的發(fā)展。

四、結語

網(wǎng)上銀行業(yè)務所涉法律問題豐富而復雜，這源于該業(yè)務所具有的高技術性、無紙性、瞬時性等特點，網(wǎng)上銀行業(yè)務有關的法律問題對傳統(tǒng)的法制和理念也提出了挑戰(zhàn)，我們應當充分運用法律的手段來實現(xiàn)保證網(wǎng)上銀行安全運行的需要，建立并完善適應我國國情的網(wǎng)上銀行的監(jiān)管體制，促進網(wǎng)上銀行業(yè)健康發(fā)展，這項工作的成功對我國的網(wǎng)上銀行業(yè)在入世后與外資銀行競爭取得優(yōu)勢的地位具有重要意義。

參考文獻：

[1]黃殊涵.網(wǎng)上銀行支付法律問題的思考[J].法律研究.2005(4).

[2]李仁真.國際金融法學[M].復旦大學出版社,2004.

篇9

一、電子商務帶來的法律空白亟需填補

（一）電子商務合同問題

電子商務因其獨特的技術環(huán)境和特點，對傳統(tǒng)的合同法帶來了沖擊，傳統(tǒng)的合同法已無法應付電子商務的需要。如對數(shù)據(jù)電文傳遞過程中的要約與承諾、合同條款、合同成立和生效的時間地點，以及通過計算機訂立的電子合同對當事人是否具有法律效力等一系列法律空白問題，都必須重新研究和探討。1996年12月，聯(lián)合國大會通過了《電子商務示范法》，這是世界上第一個關于電子商務的法律，它使電子商務的一系列主要問題得以解決。它賦予“數(shù)據(jù)電文”等同于“紙張書面文件”的法律地位，規(guī)定了數(shù)據(jù)電文作為“書面文件”、“親筆簽字”或“原件”所需的條件和標準，及其作為法律證據(jù)的價值和可接受性。

我國現(xiàn)行《合同法》于1999年10月1日起施行，采用了與《電子商務示范法》類似的規(guī)定，將電子數(shù)據(jù)交換作為書面形式的一種。但《合同法》只是從法律上承認了某些電子形式的合同，具有書面形式合同的法律地位，而對電子簽名、電子證據(jù)有效的條件等相關概念，尚未作出明確界定。

（二）電子證據(jù)問題

電子商務的電子文件，包括確定交易各方權利和義務的各種電子商務合同，以及電子商務中流轉的電子單據(jù)，這些電子文件在證據(jù)法中就是電子證據(jù)。電子文件的實質是一組電子信息，它突破了傳統(tǒng)法律對文件的界定，具有一定的不穩(wěn)定性。電子文件由于使用電腦硬盤或軟件磁盤性介質，錄存的數(shù)據(jù)內容很容易被改動，而且不留痕跡；另外，由于計算機操作人員的人為過失，或技術和環(huán)境等方面的原因，造成文件的丟失、損壞等，使得電子文件的真實性和安全性受到威脅，一旦發(fā)生爭議，這種電子文件能否作為證據(jù)，就成為一個法律難題。

（三）電子支付問題

電子支付包括資金劃撥，以及網(wǎng)上銀行開展的信用卡、電子貨幣、電子現(xiàn)金、電子錢包等新型金融服務，它實質上是以數(shù)字化信息替代貨幣的流通和存儲，從而完成交易支付的。由于金融電子化，完成交易的各方都是通過無紙的數(shù)字化信息進行支付和結算，資金交付也是采用電子貨幣，通過電子資金劃撥的方式進行，因此電子支付的合法性和安全性等，成為新的法律問題。

如電子支付中的簽名效力問題，就是需要認真解決的一個問題。我國《票據(jù)法》第四條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應當按照法定的條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項承擔票據(jù)責任，持票人行使票據(jù)權利，應當按照程序在票據(jù)上簽章，并出示票據(jù)。其他票據(jù)債務人在票據(jù)上簽章的，按照票據(jù)所記載的事項承擔票據(jù)責任?！庇纱丝梢?，這些規(guī)定不能直接適用經(jīng)過數(shù)字簽章認證的非紙質電子票據(jù)的支付和結算方式。因此，修訂我國現(xiàn)行的《票據(jù)法》，或制定相應的《電子資金劃撥法》，是電子商務中支付和結算順利進行所必需的。

（四）我國電子商務稅收法律問題尚待解決

電子商務給稅收帶來了一系列挑戰(zhàn)，現(xiàn)行稅法多數(shù)是在傳統(tǒng)貿易環(huán)境背景下建立的，在電子商務環(huán)境中有許多稅法問題有待解決。例如，現(xiàn)行稅法中的概念如何適用于電子商務；《稅收征管法》如何應對電子商務這一全新事物；如何在國際稅收實踐中實現(xiàn)國內法與國際法的協(xié)調，使立法意圖得到有效的貫徹執(zhí)行等問題。

二、電子商務稅收法律體系的構建

（一）構建電子商務稅收法律體系的基本原則

研究和確定我國電子商務稅收立法問題，構建我國電子商務稅收法律體系，首先要從我國電子商務的實際，以及我國的稅收法律體系的實際出發(fā)，研究和確定我國電子商務稅收立法的基本原則，并在此基礎上構建我國電子商務稅收法律的基本框架，為電子商務稅收立法打下基礎。

稅法公平原則：按照稅法公平原則的要求，電子商務與傳統(tǒng)貿易應該適用相同的稅法，負擔相同的稅負。因為從交易的本質來看，電子商務和傳統(tǒng)交易是一致的。確定這一原則的目的，主要是為了鼓勵和支持電子商務的發(fā)展，但并不強制推行這種交易。同時，這一原則的確立，也意味著沒有必要對電子商務立法開征新稅，而只是要求修改完善現(xiàn)行稅法，將電子商務納入到現(xiàn)行稅法的內容中來。

其他方面的原則，包括以現(xiàn)行稅制為基礎的原則，中性原則，維護國家稅收主權的原則，財政收入與優(yōu)惠原則，效率和便利原則，以及整體性和前瞻性原則等，在電子商務稅收立法中也要充分予以考慮。

（二）明確我國目前電子商務稅收立法的基本內容

根據(jù)以上原則，以及我國電子商務發(fā)展和立法的現(xiàn)實情況，可以明確我國目前電子商務稅收立法的主要任務和工作重點，應集中在對現(xiàn)行稅收法律法規(guī)的修訂完善上。在暫不開征新稅及附加稅的前提下，通過對現(xiàn)行稅法一些相關概念、范疇、基本原則和條款的修改、刪除、重新界定和解釋，以及增加對電子商務適用的相應條款，妥善處理有關電子商務引發(fā)的稅收法律問題。因此，我國目前電子商務稅收立法的基本內容是：

首先，在稅法中重新界定有關電子商務稅收的基本概念，具體包括“居民”、“常設機構”、“所得來源”、“商品”、“勞務”、“特許權”等電子商務相關的稅收概念的內涵和外延。

其次，在稅法中界定電子商務經(jīng)營行為的征稅范圍，根據(jù)國情和階段性原則，對電子商務征稅按不同時期分步考慮和實施。在稅法中明確電子商務經(jīng)營行為的課稅對象，根據(jù)購買者取得何種權利（產(chǎn)品所有權、無形資產(chǎn)的所有權或使用權），決定這類交易產(chǎn)品屬于何種課稅對象；在稅法中規(guī)范電子商務經(jīng)營行為的納稅環(huán)節(jié)、期限和地點等。

（三）修改稅收實體法

在明確立法原則和基本內容的基礎上，根據(jù)電子商務的發(fā)展，適時調整我國稅收實體法。我國稅收實體法主要包括流轉稅法、所得稅法及其他稅法。在電子商務稅收立法中，要根據(jù)實體法受到電子商務影響的不同情況，具體考慮對他們的修訂、改動、補充和完善。例如，對受電子商務沖擊最大的流轉稅法，可以考慮從兩個方面進行修訂。在適當?shù)臅r機，對《增值稅暫行條例》及其實施細則、《營業(yè)稅暫行條例》及其實施細則等法規(guī)進行修訂，并通過立法程序賦予其更高的法律地位。在對增值稅法、營業(yè)稅法進行修訂時，根據(jù)電子商務的發(fā)展狀況，適時增加對電子商務經(jīng)營活動的相關規(guī)定。

（四）進一步完善稅收征管法

除考慮建立專門的電子商務登記制度，使用電子商務交易專用發(fā)票，確立電子申報納稅方式，確立電子票據(jù)和電子賬冊的法律地位之外，還應明確征納雙方的權利義務和法律責任，以及嚴格實行財務軟件備案制度等問題。

首先，應當在法律中確認稅務機關對電子交易數(shù)據(jù)的稽查權。應在稅收條文中明確規(guī)定，稅務機關有權按法定程序查閱或復制納稅人的電子數(shù)據(jù)信息，并有義務為納稅人保密。而納稅人則有義務如實向稅務機關提供有關涉稅信息和密碼的備份，并有權利要求稅務機關保密。稅務機關和納稅人違約均要承擔相應法律責任。

其次，應在稅法中對財務軟件的備案制度作出更明確、更具體的規(guī)定。要求對開展電子商務的企業(yè)，必須嚴格實行財務軟件備案制度，規(guī)定企業(yè)在使用財務軟件時，必須向主管稅務機關提供軟件的名稱、版本號、超級用戶名和密碼等信息，經(jīng)稅務機關審核批準后才能使用。

（五）完善電子商務的相關法律

第一，應完善金融和商貿立法。制定電子貨幣法，規(guī)范電子貨幣的流通過程和國際金融結算的規(guī)程，為電子支付系統(tǒng)提供相應的法律保證。

第二，應完善計算機和網(wǎng)絡安全的立法，防止網(wǎng)上銀行金融風險和金融詐騙、金融黑客等網(wǎng)絡犯罪的發(fā)生。

第三，完善《會計法》等相關法律，針對電子商務的隱匿化、數(shù)字化等特點，會導致計稅依據(jù)難以確定的問題，可在立法中考慮從控管網(wǎng)上數(shù)字化發(fā)票入手，完善《會計法》及其他相關法律，明確數(shù)字化發(fā)票作為記賬核算及納稅申報憑證的法律效力。

篇10

[關鍵詞]電子商務　立法　探討

全球信息基礎設施委員會(GIIC)電子商務工作委員會報告草案中對電子商務定義是：電子商務是運用電子手段的經(jīng)濟活動，通過這種方式人們可以對帶有經(jīng)濟價值的產(chǎn)品和服務進行宣傳、購買和結算。從電子商務的定義中可知：電子商務是市場經(jīng)濟的一種實現(xiàn)形式，因此具有其他經(jīng)濟形式的共同點：受價值規(guī)律的調節(jié)，需要相應的法律法規(guī)來有效地實施。因而，電子商務的規(guī)范及法律問題也就必然與其他經(jīng)濟模式的規(guī)范同等重要，沒有法律的支持和保障，電子商務也不會有更好的發(fā)展。

一、 電子商務立法的原因

任何系統(tǒng)的安全都是相對的，沒有一個網(wǎng)絡系統(tǒng)是絕對安全的。無論采用鏈路加密技術還是節(jié)點加密技術，或是在網(wǎng)絡中心及關鍵之處建立的防火墻．但在病毒的入侵和黑客的攻擊面前這些安全措施并不是天衣無縫的。所以說電子商務的另一個極大的挑戰(zhàn)是安全方面的法律問題，這個問題并不能只靠技術本身來很好地解決，而必須同時依靠法律。沒有法律的權威性、威懾性和強制性很難從社會范圍內、從多角度、從根本上解決問題。如對這種方式的違法犯罪的界定及處罰，對出現(xiàn)的不安全責任的追究和責任承擔的大小等等。只有通過相應的立法才是最可靠的解決辦法。

二、電子商務立法狀況

電子商務法的調整對象應當是電子商務交易活動中發(fā)生的各種社會關系．而這種關系是在廣泛采用新型信息并將這些技術應用到商業(yè)領域后才形成的特殊的社會關系，電子商務的來臨，給法律增加了一輪新的挑戰(zhàn)，由于對電子商務存在著不同的理解，使電子商務法調整范圍顯得難以把握和統(tǒng)一，它既然是一個全球化的經(jīng)濟來往，因為每個國家的制度、看法等不同，所以相關的法律不可能只爭對一個國家來制定。1996年6月，聯(lián)合國國際貿易法委員會提出了《電子商務示范法》藍本，為各國電子商務立法提供了一個范本。它的出臺，使電子商務的主要法律問題有了法律依據(jù)，起到了有關電子商務法規(guī)的示范作用，能夠幫助那些在傳遞和存儲信息的現(xiàn)行法規(guī)不夠完善或者已經(jīng)過時的國家去完善健全其法律法規(guī)和慣例，有助于所有國家增強他們使用的通訊和信息的立法，并有利于那些目前尚無這種立法的國家制定相關的法律、法規(guī)。1998年5月，世界貿易組織(WTO)的132個成員國簽署了《電子商務宣言》。2001年3月23日，聯(lián)合國國際貿易法委員會通過了《電子簽字示范法》。

三、電子商務立法

(一)當前國際電子立法主要涉及的內容

1、市場準入：市場準入是電子商務跨國界的必要條件。例如，《全球基礎電信協(xié)議》要求成員國開放電信市場，《信息技術協(xié)議》要求參加方在2000年以前涉及的絕大部分產(chǎn)品實現(xiàn)貿易自由化。

2、稅收：由于電子商務交易方式的特點給稅收管轄權的確定帶來困難，因而引起了改革傳統(tǒng)稅收法律制度、維護國家財政收利益的課題。1997年的美國《全球電子商務綱要》主張對網(wǎng)上交易象征免征一切交稅和新稅種，即建立一個網(wǎng)上自由貿易區(qū)。網(wǎng)絡貿易稅收問題將成為新一輪貿易談判的重點之一。

3、電子商務合同的成立：電子商務方式是由買賣雙方通過電子數(shù)據(jù)傳遞實現(xiàn)的，其合同的訂立與傳統(tǒng)商務合同的訂立有許多不同之處。因而需要對電子商務合同的成立做出相應的法律調整。聯(lián)合同貿易法會1996年通過的《電子商務示范法》對涉及電子商務合同的成立作了規(guī)定，為電子商務的正常進行提供了法律依據(jù)。

4、安全與保密：在電子數(shù)據(jù)傳輸?shù)倪^程中，安全和保密是電子商務發(fā)展的一項基本要求。聯(lián)合國貿易法會1996年《電子商務示范法》也對數(shù)據(jù)電子的可靠性、完整性以及電子簽名、電子認證等作了規(guī)定。

5、知識產(chǎn)權：全球電子商務的迅速普及，使現(xiàn)行知識產(chǎn)權保護制度面臨新的更加復雜的挑戰(zhàn)，對版權、專利、商標、域名等知識產(chǎn)權的保護成為國際貿易與知識產(chǎn)權法的突出問題。

6、隱私權保護：滿足消費者在保護個人資料和隱私方面的愿望是構建全球電子商務框架必須考慮的問題。OECD1990年《保護隱私和跨界個人資料指南》、歐盟1998年10月生效的《歐盟隱私保護指令》對網(wǎng)上貿易涉及的敏感性資料數(shù)據(jù)給予法律保護，對違規(guī)行為追究責任。

7、電子支付：利用電子商務進行交易必然會涉及到支付。電子支付的產(chǎn)生使貨幣有形流動轉變?yōu)闊o形的信用信息在網(wǎng)上流動，因而將對國際商務活動與銀行業(yè)產(chǎn)生深遠的影響。

(二)我國電子商務立法的特點

我國目前還沒有出臺專門針對電子商務交易的法律法規(guī)，在我國電子商務的熱潮中，盡管各廠商紛紛推出五花八門的解決方案，政府部門也已將電子商務列入本部門的信息計劃之列。然而，有關電子商務的討論往往都集中在技術層面和實施方案，對于政策法規(guī)等方面的諸多問題雖有論及，但不全面、系統(tǒng)、深入。因此．我國電子商務立法有如下特點：

1、艱巨性：由于我國尚處在社會主義建設初級階段，市場經(jīng)濟條件下的法制建設遠遠落后于發(fā)達的工業(yè)國家，再加上我國熟悉和參與法制建設的人們往往又是信息技術化建設的“門外漢”，因此，我國電子商務的法制建設必然是艱巨的。

2、國際性：由于電子商務要在一個無國界的全球商務環(huán)境中運作，而我國國內的法制建設離開“與國際接軌”的要求尚有不小的差距。因此，我國電子商務的法制建設既要考慮國內的環(huán)境，又要與全球電子商務的法制建設“同步”。

3、復雜性：由于在經(jīng)濟全球化的大環(huán)境下，發(fā)達國家和發(fā)展中國家在發(fā)展電子商務方面必然存在著利益沖突，必然會進行力量和智慧的較量；在國內，電子商務帶來的變革也必然會引發(fā)各方即得利益的重新分配，因此，我國電子商務的法制建設必然很復雜。

4、長期性：由于電子商務是一個全球范圍運作的極其復雜的國際社會系統(tǒng)工程，其法制建設的涉及面十分廣泛，內容也十分繁雜，既涉及國內法，又涉及國際法；既涉及民法又涉及刑法；既要修改現(xiàn)有的法規(guī)，又有可能制定新的法規(guī)。

轉貼于

(三)我國電子商務的立法原則

2002年我國第一部用以保障電子商務健康發(fā)展的法律法規(guī)——《電子簽名條例》已公布執(zhí)行。這大大地促進和鼓勵我國電子商務的發(fā)展，但電子商務法還需制定更完善的法律制度，立法應采納以下原則：

1、與國際電子商務規(guī)范接軌原則：我國電子商務立法應當盡量與聯(lián)合國的《電子商務示范法》保持一致，這樣有利于我國電子商務規(guī)范與世界接軌。

2、促進交易原則：電子商務是一種新生事物，許多規(guī)范尚需要探索和實踐，國家應當鼓勵商界探索新的商業(yè)模式和領域。這種態(tài)度有利于商家不斷地探索電子商務運行的經(jīng)驗和習慣．有利于形

成成熟的行為規(guī)范。

3、安全原則：電子商務法是在虛擬的環(huán)境中運行。在線交易是全球性的、非面對面的交易、是以電子信息或數(shù)據(jù)電文為手段的，這里有傳統(tǒng)法律環(huán)境下的不安全，比如交易當事人是不是真實存在、資信怎么樣等。因此，電子商務法具有特有保障其交易安全的規(guī)范。

4、保護消費者權益原則：電子商務的繁榮最終要依賴消費者的參與。如果在電子商務活動中消費者利益得不到保護，就不可能有持續(xù)發(fā)展的電子商務。電子商務是在虛擬環(huán)境下運行的，對網(wǎng)絡交易的消費者權益維護除了適用傳統(tǒng)的消費者保護法外，還要針對網(wǎng)上交易的特點對消費者實施特殊的保護。

四、我國電子商務法律法規(guī)

目前我國急需制訂的有關電子商務的法律法規(guī)主要有：買賣雙方身份認證辦法、電子合同的合法性程序、電子支付系統(tǒng)安全措施、信息保密規(guī)定、知識產(chǎn)權侵權處理規(guī)定、稅收征收辦法、以及廣告的管制、網(wǎng)絡信息內容過濾等。

1、買賣雙方身份認證辦法：目前我國急需成立類似于國家工商局之類的機構統(tǒng)一管理認證事務，為參與網(wǎng)絡交易的各方提供法律認可的認證辦法。隨著電子商務市場的急劇擴大，加強這方面的法律規(guī)范迫在眉睫。

2、電子合同的合法性程序：電子合同是在網(wǎng)絡條件下當事人之間為了實現(xiàn)一定目的，明確相互權力義務關系的協(xié)議。其內容包括：

(1)確證和認可通過電子手段形成的合同的規(guī)則和范式，規(guī)定約束電子合同履行的標準，定義構成有效電子書寫文件和原始文件的條件，鼓勵政府各部門、廠商認可和接收正式的電子合同、公證文件等。(2)規(guī)定為法律和商業(yè)目的而作出的電子簽名的可接受程度，鼓勵國內和國際規(guī)則的協(xié)調一致，支持電子簽名和其它身份認證手續(xù)的可接受性。(3)推動建立其它形式的、適當?shù)?、高效率的、有效的合同糾紛調解機制，支持在法庭上和仲裁過程中使用計算機證據(jù)。