導(dǎo)語：如何才能寫好一篇公司經(jīng)濟糾紛案例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

被告：北京市地鐵地基工程公司。

法定代表人：盧江省，經(jīng)理。

1988年12月25日，北京市地鐵地基工程公司以原告陶義的“鉆孔壓漿成樁法”是職務(wù)發(fā)明為由，請求北京市專利管理局將“鉆孔壓漿成樁法”的發(fā)明專利權(quán)確認尉單位所有。北京市專利管理局于1989年8月1日確認“鉆孔壓漿成樁法”發(fā)明為職務(wù)發(fā)明，專利權(quán)歸北京市地鐵地基工程公司所有。

原告陶義對北京市專利管理機關(guān)的確認不服，以“鉆孔壓漿成樁法”發(fā)明專利技術(shù)方案的完成，既不是執(zhí)行本單位的任務(wù)，也不是履行本崗位職責(zé)，更沒有利用本單位的物質(zhì)條件為由，向北京市中級人民法院起訴，請求將該發(fā)明專利權(quán)判決歸其個人所有。被告北京市地鐵地基工程公司答辯認為，“鉆孔壓漿成樁法”發(fā)明專利是原告在履行本職工作中完成的，是執(zhí)行上級和本單位交付的科研和生產(chǎn)任務(wù)的結(jié)果，并且利用了本單位的資金、設(shè)備和技術(shù)資料，因此，原告的發(fā)明屬于職務(wù)發(fā)明，專利權(quán)應(yīng)屬被告所有。

北京市中級人民法院根據(jù)最高人民法院《關(guān)于開展專利審判工作的幾個問題的通知》規(guī)定的訴訟程序，以在專利管理機關(guān)處理時的爭議雙方為訴訟當(dāng)事人，經(jīng)公開審理，查明：

1983年1月，原告陶義從中國基建工程兵六支隊副總工程師崗位調(diào)至基建工程兵北京指揮部預(yù)制構(gòu)件廠任廠長。1983年7月1日，中國基建工程兵集體轉(zhuǎn)業(yè)，陶義所在單位改偽京市城市建設(shè)總公司構(gòu)件廠（以下簡稱構(gòu)件廠），陶義仍任廠長。1984年2月13日，北京市海淀區(qū)工商行政管理局核準構(gòu)件廠生產(chǎn)經(jīng)營范圍為建筑構(gòu)件。在此前后，構(gòu)件廠由于經(jīng)營不景氣，在主要生產(chǎn)建筑構(gòu)件的同時，運用“小樁技術(shù)”，從事一些地基施工方面的經(jīng)營活動。1984年4月2日，北京市城建總公司將“小樁技術(shù)的試驗及應(yīng)用”編入總公司科研、技術(shù)革新計劃，下達給下屬設(shè)計院和構(gòu)件廠，并撥給科研補助費5000元。1984年4月16日，陶義根據(jù)自己在基建工程兵六支隊多年從事地基工程施工的經(jīng)驗積累，完成了“在流砂、地下水、坍孔等地質(zhì)條件下成孔成樁工藝的方案”（即后來申請專利的“鉆孔壓漿成樁法”），并將該技術(shù)方案完整匯集在自己幾十年來專門記載技術(shù)資料的筆記本上。該技術(shù)方案雖未經(jīng)試驗，但已經(jīng)具備專利法所要求的實用性。此后，陶義曾多次向構(gòu)件廠的其他幾位領(lǐng)導(dǎo)講解和演示該技術(shù)方案。1984年6月，經(jīng)上級批準，構(gòu)件廠內(nèi)部成立了北京長城地基公司，陶義兼任經(jīng)理。1984年9月，北京科技活動中心大樓地基工程施工遇到困難，委托單位請?zhí)樟x幫助解決。陶義代表構(gòu)件廠承接了此項地基施工工程后，在用小樁技術(shù)打了五根樁均告失敗的情況下，將自己已經(jīng)構(gòu)思完成的技術(shù)方案，即“鉆孔壓漿成樁法”向委托單位進行了講解，委托單位同意使用此方案。1985年1月15日，構(gòu)件廠為了按照陶義的技術(shù)方案，完成承接的地基施工任務(wù)，將從河南省鄭州勘察機械廠購買的Z400型長螺旋鉆孔機，運至北京科技活動中心大樓施工工地。根據(jù)國家《工業(yè)與民用建筑灌注樁基礎(chǔ)設(shè)計與施工規(guī)程》中關(guān)于“施工前必須試成孔，數(shù)量不得少于兩個”的規(guī)定，1985年3月16日和17日，構(gòu)件廠的施工隊按陶義的技術(shù)方案打了兩根樁，經(jīng)檢驗完全合格。陶義的技術(shù)方案首次應(yīng)用成功。之后，該技術(shù)方案在保密的情況下多次被應(yīng)用。1986年1月25日，經(jīng)構(gòu)件廠的幾位主要領(lǐng)導(dǎo)多次催促，陶義將發(fā)明名稱為“鉆孔壓漿成樁法”的技術(shù)方案，向中國專利局申請了非職務(wù)發(fā)明專利。1986年7月，構(gòu)件廠擴大了經(jīng)營范圍，增加了“地基處理工程”項目。1986年10月3日，北京長城地基公司與構(gòu)件廠脫離，改編偽京地鐵地基工程公司（即現(xiàn)在的被告，以下簡稱地基公司）。陶義任地基公司經(jīng)理。1988年2月11日，陶義獲得“鉆孔壓漿成樁法”非職務(wù)發(fā)明專利權(quán)。

北京市中級人民法院認為：原告陶義因長期從事地基施工方面的工作，雖然對“鉆孔壓漿成樁法”的構(gòu)思并完成專利技術(shù)內(nèi)容起了決定性作用，但在該項專利技術(shù)的試驗過程中，使用了被告專門為此購買的設(shè)備。據(jù)此，該院于1991年12月23日判決：“鉆孔壓漿成樁法”發(fā)明專利權(quán)屬原告陶義和被告地鐵地基工程公司共有。

第一審宣判后，原告陶義不服，以判決認定事實基本準確，但結(jié)論與認定事實相矛盾，適用法律錯誤為由，上訴至北京市高級人民法院，要求將“鉆孔壓漿成樁法”技術(shù)發(fā)明專利確認為非職務(wù)發(fā)明，專利權(quán)歸其個人所有。被告地基公司答辯認為，該發(fā)明專利應(yīng)為職務(wù)發(fā)明，理由是：陶義長期從事樁基施工技術(shù)的研究與應(yīng)用工程，且從1983年起，構(gòu)件廠承接了大量的樁基施工任務(wù)，北京市城市建設(shè)總公司也對構(gòu)件廠正式下達了樁基工程的科研任務(wù)。陶義作為廠長，一直主持樁基工程的研究、應(yīng)用與推廣工作。因此，陶義的構(gòu)思是在履行本職工作中形式的，是在單位提供的工作任務(wù)、環(huán)境和設(shè)備、獎金、人員的條件下產(chǎn)生的。

北京市高級人民法院審理認為：上訴人陶義提供的“在流砂、地下水、坍孔等地質(zhì)條件下成孔成樁工藝的方案”與其后來申請專利的“鉆孔壓漿成樁法”技術(shù)方案相同。該技術(shù)方案的完成時間為1984年4月16日，被上訴人地基公司對此無異議。根據(jù)本案事實，在確認該發(fā)明專利權(quán)的歸屬時，應(yīng)當(dāng)以該技術(shù)方案完成的時間為界限，看其是否符合專利法規(guī)定的職務(wù)發(fā)明的要件。

第一，當(dāng)時，陶義作為構(gòu)件廠廠長，其職責(zé)范圍應(yīng)當(dāng)是領(lǐng)導(dǎo)和管理建筑構(gòu)件的生產(chǎn)經(jīng)營活動。地基施工不屬于構(gòu)件廠的經(jīng)營范圍，地基施工方面的研究和發(fā)明也不應(yīng)認為是構(gòu)件廠廠長的本職工作。

第二，“鉆孔壓漿成樁法”這一技術(shù)方案是陶義在其多年從事地基工程方面的工作經(jīng)驗積累的基礎(chǔ)上研究出來的，不屬于單位交付的任務(wù)。1984年4月2日，城建總公司下達給設(shè)計院和構(gòu)件廠的具體科研任務(wù)是“小樁技術(shù)的試驗與應(yīng)用”，它是將國際上已有的小樁技術(shù)在國內(nèi)推廣應(yīng)用，而不是在小樁技術(shù)的基礎(chǔ)上研究新的成樁方法課題。陶義發(fā)明的“鉆孔壓漿成樁法”與已有的“小樁技術(shù)”相比，兩者雖然都屬于地基施工方面的技術(shù)方案，但經(jīng)專家論證，證實兩個技術(shù)方案之間有本質(zhì)區(qū)別。況且，中國專利局經(jīng)過實質(zhì)性審查，已經(jīng)授予“鉆孔壓漿成樁法”發(fā)明專利權(quán)的事實，也說明該技術(shù)方案與已有技術(shù)不同而具有專利性。這些事實說明，城建總公司下達的科研任務(wù)與上訴人的發(fā)明無關(guān)，不屬于《中華人民共和國專利法》第六條和《中華人民共和國專利法實施細則》第十條所規(guī)定的“執(zhí)行本單位的任務(wù)”這一情況。

第三，依照專利法第六條第一款的規(guī)定，只有當(dāng)發(fā)明人主要是利用了本單位的物質(zhì)條件得以完成發(fā)明時，該發(fā)明創(chuàng)造才屬職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。陶義的“鉆孔壓漿成樁法”技術(shù)方案完成的時間是1984年4月16日。陶義在完成發(fā)明過程中，主要依靠自己幾十年從事地基工程施工的經(jīng)驗積累，并非主要利用本單位的物質(zhì)條件。陶義的技術(shù)方案完成后，首次實施是1985年3月16日和17日在北京科技活動中心工地。當(dāng)時打的兩根試樁，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，屬于這一工程必要的施工準備。因此，這兩根試樁，是對“鉆孔壓漿成樁法”技術(shù)方案的實施，顯然不同于技術(shù)方案完成前對技術(shù)構(gòu)思的試驗。這兩根試樁的經(jīng)費已打入工程總費用中，沒有動用過科研經(jīng)費。施工所用Z400型長螺旋鉆機，是陶義在其技術(shù)方案完成之后，為了實施該技術(shù)給企業(yè)創(chuàng)利而批準購買的，與技術(shù)方案的完成無關(guān)。

綜上所述，“鉆孔壓漿成樁法”發(fā)明專利，既不是陶義執(zhí)行本單位任務(wù)完成的發(fā)明創(chuàng)造，也不是主要利用本單位的物質(zhì)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造。所以，不屬于專利法規(guī)定的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。陶義的上訴有理，應(yīng)予支持。原審法院判決將“鉆孔壓漿成樁法”發(fā)明專利權(quán)歸陶義和地基公司共有，缺乏事實和法律依據(jù)，應(yīng)予改判。據(jù)此，北京市高級人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項的規(guī)定，于1992年5月8日判決如下：

篇2

本文通過對一起公司正常經(jīng)營活動中普通的經(jīng)濟糾紛被以合同詐騙罪立案偵查、、審理的過程進行評析，以期對存在同樣情形的公司經(jīng)營者，如何進行法律風(fēng)險管理有更深入、更全面的認識。

案例描述

公安機關(guān)認定的事實：當(dāng)事人盛某、李某與當(dāng)?shù)厝送跄橙擞?012年初出資700萬元創(chuàng)辦琪*針織有限公司，由李某任法定代表人。公司2012年2月起開始投產(chǎn)，接受福建廠家的訂單，該公司除自己加工外，還與50多家個體加工戶簽訂加工合同，將訂單發(fā)給加工戶加工，約定交貨兩個月后結(jié)算加工費。與福建廠家的結(jié)算只能由盛某辦理，其他人辦理不了。盛某從2012年2月至8月先后收取福建廠家結(jié)算的貨款1766969元，盛某付給李某996325元，付給王某200000元。三人將收取的貨款用于填補公司購買設(shè)備的欠款、裝修款及發(fā)放員工工資。

公司與各加工戶的合同結(jié)算日期在8月份后陸續(xù)到期，公司暫無力支付加工費。盛某與王某因管理發(fā)生糾紛，被股東王某糾集當(dāng)?shù)厝藛T毆打，李某被加工戶追債。盛某、李某于8月底離開公司，公安機關(guān)于2013年1月將呆在鄉(xiāng)下的盛某、李某抓獲，并認定50多戶加工戶被騙加工費1161629元。

檢察院審查認定了公安機關(guān)查明的事實，并認為涉案數(shù)額特別巨大，有可能判處無期徒刑以上刑罰，因此將案件移送市檢察院審查。案件到了市檢察院后，辯護律師接受委托介入案件。會見當(dāng)事人、詳細閱卷后，及時向市檢察院提出當(dāng)事人不構(gòu)成合同詐騙罪的法律意見書，后市檢察院將案件退回縣檢察院。

辯護律師在這個過程中了解到，該案最初是因為眾多加工戶到縣委縣政府上訪，經(jīng)縣委開會決定由公安局立案偵查的。主辦檢察官明確答復(fù)律師，案件必須。而三人中的王某是當(dāng)?shù)厝?，不知何原因，未被刑拘，甚至沒有“另案處理”。

檢察院于2013年8月中對盛某、李某提起公訴，認定兩人構(gòu)成合同詐騙罪，理由是：一是認為三人明知自己沒有實際履行合同的能力，收到加工費后又不履行合同義務(wù)；二是在負債累累的情況下，盛某、李某于8月中卷款逃匿。

縣法院于2013年8月29日對此進行了公開審理。

無罪要點

辯護律師為被告人做無罪辯護，本案中公司經(jīng)營雖有不規(guī)范的問題，卻不能認定為犯罪：

一是琪*針織有限公司不存在沒有實際履行合同的能力的問題。琪*針織有限公司在接受福建廠家的羊毛衫加工委托后，除自己加工一部分外，再委托廠外50多家個體加工客戶進行加工。琪*針織有限公司承接福建委托合同在前，委托加工戶在后，而且與福建公司的合同履行過程中都比較順利，并不存在沒有實際履行合同能力的問題。本案中兩被告人的行為，不能確定他們有“明知自己沒有履行合同能力”，或是“通過委托加工戶來騙取加工費”的主觀意圖。

二是琪*針織有限公司不存在收到加工費后不履行合同義務(wù)的事實。琪*針織有限公司的全部加工費款是盛某同福建廠家結(jié)算，再由盛某付款給李某和王某。公司先后收取了福建廠家結(jié)算的1766969元，用于公司經(jīng)營，并無個人侵吞的情況。

公訴人認為琪*針織有限公司在收到福建加工費后，不支付加工戶的合同款，而是用于工廠設(shè)備、工人工資等，是騙取加工戶的行為。辯護律師認為這是一種客觀歸罪的行為，沒有法律依據(jù)。2012年8月份前琪*針織有限公司收取福建廠家貨款時，與加工戶的合同約定支付貨款的時間未到。公司支付工廠設(shè)備與工人工資等，都是正常的生產(chǎn)經(jīng)營行為。而與加工戶約定兩個月結(jié)算加工費，這在一般的加工生產(chǎn)經(jīng)營中，均是常見的。

三是股東離開公司并非是卷款逃匿。法定代表人李某、股東盛某因被當(dāng)?shù)厝斯蓶|王某毆打，無奈離開工廠回到老家。即便如此，盛某還是出具委托書，讓李某去福建結(jié)算其他貨款。因為只有盛某能與福建廠家結(jié)算貨款，如果想侵占貨款，盛某完全可以自己結(jié)算貨款后逃走。兩被告人事后亦沒有提取工廠貨款逃跑的情況，公司與兩被告人并不存在公訴機關(guān)指控的卷款逃匿的行為。

辯護律師人認為，兩被告人股東不構(gòu)成合同詐騙罪。法院對律師的辯護意見非常重視，多次與律師交換意見。由于羈押時間過長，在律師多次交涉后，法院于2013年11月22日對被告人辦理了取保候?qū)徥掷m(xù)，被羈押長達11個月的當(dāng)事人獲得了自由，11月25日檢察院撤回，11月26日縣公安局撤銷了案件，不再追究兩被告人的刑事責(zé)任。

經(jīng)驗教訓(xùn)

公安機關(guān)插手經(jīng)濟糾紛，有可能給公司、經(jīng)營者帶來滅頂之災(zāi)。盡管公安部早在1989年就下發(fā)了《關(guān)于公安機關(guān)不得非法越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟糾紛案件處理的通知》，1992年又下發(fā)了《公安部關(guān)于嚴禁公安機關(guān)插手經(jīng)濟糾紛違法抓人的通知》，但公安機關(guān)插手經(jīng)濟糾紛現(xiàn)象卻屢禁不絕。公安機關(guān)插手經(jīng)濟糾紛的情況近來有抬頭趨勢，2012年以來，本律師辦理有三件合同詐騙罪案件，均是普通經(jīng)濟糾紛，幸好在偵查及審查階段辯護成功，沒有進入法院審理。

本案因履行合同引起的普通經(jīng)濟糾紛，由于當(dāng)?shù)鼐S穩(wěn)需要，由當(dāng)?shù)攸h政機關(guān)決定，公安機關(guān)強行當(dāng)做刑事案件來偵辦。公安局、檢察院、法院都受到各方壓力。本案律師介入后，雖然各被告人最終沒有被追究刑事責(zé)任，但遺憾的是，公司再也無法經(jīng)營下去了，而公司欠下的加工費，也無法全部支付給加工戶，且辦案人員也因這起錯案受到處分。這起公安機關(guān)違法插手普通經(jīng)濟糾紛的案件，導(dǎo)致了辦案機關(guān)、公司、加工戶三輸?shù)慕Y(jié)局。

公司在經(jīng)營過程中，往往存在各種不規(guī)范或違法的情形，或許更多的人只看到公司因欠款被人告上法庭，以及因違法經(jīng)營被相關(guān)管理部門進行一般處罰的情形，卻絕難想象到公司老板和主管有可能被抓捕、坐牢。

相對的，民事責(zé)任只是因為普通的違約行為，令公司承擔(dān)違約責(zé)任；而行政責(zé)任也主要是針對主觀惡性不大、情節(jié)相對較輕的違規(guī)行為設(shè)置的，主要有行政處罰和行政處分等。

而最容易被公司經(jīng)營者忽略的是企業(yè)刑事法律風(fēng)險。落后的法治環(huán)境、陳舊的法律觀念，使得公司經(jīng)營者欠缺法律意識；而因歷史原因形成的市場秩序不規(guī)范，又常常令企業(yè)經(jīng)營者鋌而走險，走向犯罪深淵；而更多的是因為企業(yè)家經(jīng)營不規(guī)范，企業(yè)組織管理、財務(wù)管理技能方面的缺陷，導(dǎo)致企業(yè)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中存在觸犯刑律的風(fēng)險。

企業(yè)家可以沒有法律知識，但不可以沒有法律意識。企業(yè)經(jīng)營者如果還停留在過去那種事后救火式的法律救濟方式來維護合法權(quán)益，已跟不上時展的要求了。

在發(fā)達國家，企業(yè)法律風(fēng)險管理，與企業(yè)的戰(zhàn)略管理、財務(wù)管理、市場運營管理、人力資源管理等一樣，已經(jīng)成為企業(yè)日常經(jīng)營管理的重要內(nèi)容。

在我國，自從英國路偉律師事務(wù)所將法律風(fēng)險這一概念引入國內(nèi)之后，引起了國資委等政府部門高度重視，相關(guān)部門法規(guī)政策相續(xù)出臺，相關(guān)的法律風(fēng)險管理實踐也因此得到了長足的發(fā)展。2006年國務(wù)院國資委出臺《中央企業(yè)全面風(fēng)險管理指引》，明確要求中央企業(yè)對戰(zhàn)略風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險、市場風(fēng)險、運營風(fēng)險、法律風(fēng)險進行全面管理，在該指引中法律風(fēng)險正式被列為企業(yè)面臨的五大風(fēng)險之一。

2008年，在上述指引的驅(qū)動下，中國移動集團、國家電網(wǎng)等一批大型國有企業(yè)紛紛建立法律風(fēng)險管理體系，全面管理企業(yè)面臨的法律風(fēng)險。2012年國家標準化委員會正式公布《企業(yè)法律風(fēng)險管理指南》（GB/T 27914-2011），為企業(yè)實施法律風(fēng)險管理提供了國家標準版通用指南。這一指南的公布進一步促進企業(yè)法律風(fēng)險管理的全面推廣。可以預(yù)見，將會有越來越多的企業(yè)將法律風(fēng)險管理納入日常經(jīng)營管理中去。

更多的中小企業(yè)并沒有意識到企業(yè)法律風(fēng)險管理與傳統(tǒng)法律顧問業(yè)務(wù)的巨大區(qū)別，以至于沒有意識到它的真正作用。傳統(tǒng)的法律顧問是一種簡單提供法律咨詢及合規(guī)審查的外部式法律服務(wù)，這種服務(wù)模式遠離企業(yè)日常經(jīng)營管理，無法對企業(yè)運營中面臨的法律風(fēng)險進行有效防控。

篇3

陳光中：本案主要涉及由道路交通事故所引起的行政程序、行政訴訟與刑事訴訟及其相互關(guān)系問題。如何處理這一問題，我認為，原則上應(yīng)遵循刑事優(yōu)先原則，但不能絕對。1992年《最高人民法院、公安部關(guān)于處理交通事故案件有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）第四條對此作了較為明確的規(guī)定，指出：“當(dāng)事人僅就公安機關(guān)作出的道路交通事故責(zé)任認定和傷殘評定不服，向人民法院提起行政訴訟或民事訴訟的，人民法院不予受理。當(dāng)事人對作出的行政處罰不服提起行政訴訟或就損害賠償問題提起民事訴訟的，以及人民法院審理交通肇事刑事案件時，人民法院經(jīng)審查認為公安機關(guān)所作出的責(zé)任認定、傷殘評定確屬不妥，則不予采信，以人民法院審理認定的案件事實作為定案的依據(jù)。”我認為，這一規(guī)定大體上是合理的。

2000年最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“從事交通運輸人員或者非交通運輸人員，違反交通運輸管理法規(guī)發(fā)生重大交通事故，在分清事故責(zé)任的基礎(chǔ)上，對于構(gòu)成犯罪的，依照刑法第一百三十三條的規(guī)定定罪處罰?！睂τ谧肪啃淌仑?zé)任的案件，可以由公安機關(guān)的交通管理部門將案件移交給刑事偵查部門，由后者進行刑事追訴。本案即屬于此種情形。在公安機關(guān)認定構(gòu)成犯罪的情況下，之所以不必經(jīng)過民事訴訟是為了避免同一法院對同一案件事實在民事訴訟、刑事訴訟中作出互相矛盾的認定，同時也為了節(jié)省訴訟成本，提高訴訟效率。

與此相關(guān)聯(lián)的是，人民檢察院、人民法院在處理交通肇事的刑事案件時，應(yīng)當(dāng)如何對待公安機關(guān)對事故責(zé)任的認定呢？《通知》第九條也明確規(guī)定：“人民法院審理交通肇事的刑事案件，應(yīng)當(dāng)對案件事實、證據(jù)進行認真審查、核實……”可見，人民法院（也適用于人民檢察院）對全案負有審查、核實責(zé)任，其中包括公安機關(guān)對事故事實和責(zé)任的認定。如果人民法院、人民檢察院與公安機關(guān)意見一致，即予以認可，作為認定案件事實的根據(jù)；如果認為公安機關(guān)的責(zé)任認定有誤，則不予認可，不作為認定案件事實的根據(jù)。這是由刑事訴訟的性質(zhì)和特點所決定的。刑事訴訟不僅涉及到公民個人的生命、自由，同時還與國家利益、社會公共利益密切相關(guān)，因此，刑事訴訟較之其他性質(zhì)的程序，包括行政程序，要求更加嚴格，刑事證明標準也要高于其他程序。因此，在行政程序中對案件事實的認定在刑事訴訟中不具有當(dāng)然的拘束力，而應(yīng)當(dāng)由人民檢察院、法院在審查起訴和法庭審理中獨立判斷。

應(yīng)松年：對交通事故責(zé)任認定不服能否提起行政訴訟，認識還不統(tǒng)一，實踐中各地做法也不一樣，但最高人民法院公報中曾刊登過作為行政案件受理的案例。本案中，法院對陳某提起的行政訴訟立案受理后，刑事訴訟程序已經(jīng)啟動，所以有必要協(xié)調(diào)不同系列的兩個訴訟之間的關(guān)系，即解決哪一個優(yōu)先的問題，否則容易造成法院不同審判庭之間的裁判相互矛盾。判斷的標準是，如果某一訴訟的裁判結(jié)果是另一訴訟進行的前提或先決條件，那么作為前提問題的訴訟程序應(yīng)優(yōu)先進行，而另一訴訟程序應(yīng)中止，等待前提問題的裁判結(jié)果。

“刑事優(yōu)先”雖然沒有法律的明文規(guī)定，但在理論和實踐中已經(jīng)作為一般原則適用，這是有其法理基礎(chǔ)的。一般而言，刑事訴訟較民事、行政訴訟，其訴訟客體、訴訟結(jié)果對公共利益的影響范圍更廣、程度更深，相應(yīng)的其訴訟程序、訴訟制度也更加嚴格。具體到刑事訴訟與行政訴訟，一般在已提起行政訴訟后，檢察機關(guān)對相關(guān)問題又提起刑事訴訟的，應(yīng)先中止行政訴訟，等待刑事訴訟的裁判結(jié)果?？赡艹霈F(xiàn)兩種情況，一種是刑事判決無罪，則行政訴訟繼續(xù)審查是否有行政違法問題；如裁判有罪，則不再繼續(xù)進行行政訴訟程序。但正如陳光中教授談到的，“優(yōu)先”不是絕對的，而是相對的。實踐中，可能會因案件的具體情況不同而實行行政訴訟優(yōu)先，本案正是如此。行政訴訟中，原告對事故責(zé)任認定不服，焦點在于原告是否應(yīng)負事故主要責(zé)任。刑事訴訟中對是否構(gòu)成交通肇事罪的認定在相當(dāng)程度上取決于行政訴訟的裁判，行政訴訟審理結(jié)果是刑事訴訟程序進行的前提，直接影響刑事訴訟，因此應(yīng)當(dāng)先進行行政訴訟程序。

具體處理意見是：如果行政判決原告敗訴，維持交警大隊的責(zé)任認定，檢察機關(guān)認為符合條件的應(yīng)提起公訴，但刑事訴訟中還要全面審查，負事故主要責(zé)任不一定構(gòu)成交通肇事罪，還有必要再考慮其他因素；如果經(jīng)行政訴訟審查認定交警大隊的責(zé)任認定不合法、原告不應(yīng)負主要責(zé)任，我主張不必再進行刑事訴訟，因為再提起刑事訴訟已失去基礎(chǔ)，且法院的刑事判決不能否定先已存在的行政判決。如果刑事審判庭對行政判決有意見，可以提交審判委員會重新研究，通過內(nèi)部程序糾正，也就是說在本案原告勝訴的情況下，只有行政判決被依法撤銷后，才能再開始刑事訴訟程序。

案例二 2001年10月15日，甲省A市某化工公司報案，稱乙省某農(nóng)藥廠在B市的經(jīng)營部負責(zé)人吳某，利用合同詐騙該廠貨款11萬余元。A市公安局于2002年4月6日對吳刑事拘留，同年4月18日取保候?qū)?，同?月12日，A市檢察院批準逮捕（未能執(zhí)行）。吳在取保候?qū)徠陂g，以A市公安局非法限制人身自由和侵犯財產(chǎn)權(quán)為由向乙省B市C區(qū)法院提起行政訴訟。A市公安局分別向C區(qū)和B市兩級法院提出管轄異議，均被駁回。同年9月29日，C區(qū)法院判決撤銷A市公安局對吳的刑事拘留和取保候?qū)彌Q定，退還保證金，并支付賠償金及經(jīng)濟損失，在A市和B市兩地報紙上向吳發(fā)表道歉聲明。A市公安局不服，提起上訴。同年12月20日，B市中級法院作出判決，駁回上訴，維持原判。

陳光中：本案主要涉及對刑事訴訟中的強制措施如何加以制約和救濟的問題。對此，首先應(yīng)當(dāng)明確的是，刑事訴訟中的強制措施包括逮捕、拘留等活動以及其他強制性措施，如搜查、扣押等均屬于刑事訴訟行為，具有司法性質(zhì)。根據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定，不屬于行政訴訟的受案范圍，不得提起行政訴訟。因此，我認為，本案中，B市、C區(qū)兩級法院受理吳某起訴的做法是缺乏法律依據(jù)的，也有悖于法理。

然而，現(xiàn)行法將刑事強制措施排除在行政訴訟受案范圍之外，必然引發(fā)以下問題，即如何對公安機關(guān)適用強制措施的權(quán)力進行制約，以及對因強制措施違法而受到侵害的當(dāng)事人的合法權(quán)益如何進行救濟?？紤]到目前司法實踐中借刑事訴訟之名，非法干預(yù)經(jīng)濟活動的現(xiàn)象還比較多，而且往往是出于地方、部門保護主義的驅(qū)動，解決這一問題更具有必要性和緊迫性。對此，我的看法，一是強化檢察監(jiān)督，即根據(jù)刑事訴訟法第八條的規(guī)定，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對公安機關(guān)提出糾正建議，或者完善立法，賦予檢察院以強制糾正權(quán)；二是建立司法審查制度，即偵查機關(guān)在對犯罪嫌疑人采取有關(guān)強制措施以前，須向法官或其他享有司法權(quán)限的官員說明理由，獲得后者的授權(quán)，并根據(jù)后者簽發(fā)的令狀執(zhí)行強制措施；偵查機關(guān)在對犯罪嫌疑人采取有關(guān)強制措施以后，須及時將其帶至法官或其他享有司法權(quán)限的官員面前，由后者審查確定強制措施的采取是否存在合理理由，以決定將犯罪嫌疑人予以羈押或釋放。司法審查制度，不僅為西方兩大法系國家所普遍采用，同時也規(guī)定在有關(guān)國際人權(quán)公約中，如聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》、聯(lián)合國《保護所有遭受任何形式拘留或監(jiān)禁的人的原則》等。

與此相比，擴展行政訴訟的受案范圍，通過行政訴訟來對違法采取刑事強制措施的行為進行救濟雖然在一定程度上能解決問題，但在可行性與有效性方面存在著不足。一方面，兩類訴訟同時進行，以行政訴訟制約刑事訴訟，既不順理成章，也難以奏效，不利于訴訟順利進行。另一方面，通過行政訴訟進行救濟具有滯后性，不利于對公民權(quán)利的保護。此外，另行提起行政訴訟無論是對國家，還是對公民個人都不啻于一個沉重的負擔(dān)，不符合訴訟經(jīng)濟的原則。

應(yīng)松年：本案涉及以下三個問題。首先，對于公安機關(guān)以刑事司法行為的名義干預(yù)經(jīng)濟糾紛，造成當(dāng)事人人身、財產(chǎn)權(quán)益損害的情況如何處理。目前，在這一問題上存在救濟真空。行政訴訟以行政行為作為訴訟客體，公安機關(guān)履行行政職能的行為屬于行政訴訟受案范圍，而公安機關(guān)的刑事司法行為則不能通過行政訴訟渠道審查。實踐中，某些公安機關(guān)以刑事司法行為名義規(guī)避行政訴訟的審查，利用職權(quán)非法干預(yù)經(jīng)濟糾紛的情況經(jīng)常發(fā)生，給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成了侵害。在刑事訴訟程序中，檢察院對公安機關(guān)的刑事司法行為都要進行審查，但是必須要進行到相應(yīng)的程序才有可能糾正并停止損害，此前則沒有相應(yīng)的救濟手段，這種事后救濟對保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益是不及時、不充分的。

我同意陳光中教授的看法，通過完善刑事訴訟程序解決上述問題。在目前情況下，參考對類似案件的處理辦法，建議如下：對公安機關(guān)的行為，根據(jù)公安部1995年2月15日的《關(guān)于嚴禁越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟糾紛的通知》，可以提起行政訴訟，由法院審查該行為是否合法；如果檢察機關(guān)在同案中已批準逮捕，建議受案法院可以向同級檢察院的上級機關(guān)請示，如經(jīng)審查認定公安機關(guān)確系利用職權(quán)非法干預(yù)經(jīng)濟糾紛，則作出行政撤銷判決后，由上級檢察機關(guān)撤銷逮捕令，通過內(nèi)部程序解決。總之，方案的設(shè)計要立足于如何更好地解決問題，如何更及時有效地保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。

篇4

早8點在縣級人民法院開庭，去了在一件普通的辦公室里面見到了法官和原被告雙方。書記員還沒有到之前，法官再詳細的了解點關(guān)于糾紛的詳細內(nèi)容，并試圖調(diào)解雙方（這種努力自始至終都沒停止）。

書記員到后正式開庭，先有原告陳述案情：在保險公司工作期間為被告墊付保險費，一年后被告退保，違約損失卻不予賠償給原告。并拿出保險公司開具的被告退保證明。有法官查看，書記員記錄后，被告發(fā)言：投保乃被原告糾纏無奈，退保時又沒有詳細說明損失額度，不相信會有近萬的差距，要求原告拿出保險公司的詳細賬目材料以及正式法律證明。

保險公司不屬于國家機構(gòu)，其資金詳細計算方式方便隨意對外公開，所以原告無法出具更有效證明，法官馬上給該保險公司客服打電話，卻被告知：除非本人親至，否則難以提供詳細賬目。

法官提議由雙方各處3百保證金，然后雇車去該保險公司（在外地）查賬，再根據(jù)原告出具證據(jù)的是否有效來決定退還誰的保證金。被告不愿意，說自始自終都沒有見過一分錢，一分實利，現(xiàn)在反而要投錢進去，他是無辜的，怎么可能還要損失呢？不了了之，等法官庭下詢問相關(guān)專業(yè)人士后再擇日開庭……

整個審理過程雙方隨未其爭執(zhí)，但長達五年的接觸已經(jīng)使其冷面相對。導(dǎo)致審理過程也充滿了火藥味，法官在明知被告理屈情況下，主動偏袒，為的就是在本地好做人——中國人情味在這里體現(xiàn)的淋漓盡致。

另外由于原被告的法律知識不同程度的缺失，導(dǎo)致很多地方法官都要不停的給雙方普及法律常識，例如“誰反對誰舉證”什么的，這應(yīng)該與國人教育程度，以及法律意識淡薄有關(guān)。

原被告在審理過程中都有些許無奈和自卑感，緣由不外是把上法庭解決問題當(dāng)作了很羞恥，丟人的事，畢竟“打官司”這有悖于中國傳統(tǒng)觀念習(xí)俗，很沒面子的。

重要的法律核心：

一，我們應(yīng)該怎樣做才能避免這樣的經(jīng)濟糾紛案件？

本案開始時被告由于人情關(guān)系才“被迫”購買了原告推銷的保險，這樣就產(chǎn)生了糾紛的隱患。如果我們做事情都能夠順著自己的心思，那以后出了問題也不太會從別人身上找原因，縱使后悔也就不需要去打官司來解決。所以我們的法律是不是可以把人情味給考慮進去呢？這里說的“人情味”其實有點像是中國古代的那種“人治”——他們一個縣城也就靠十幾個衙役來管理，說到底也就是靈活運用法律，依靠上位者（就是現(xiàn)在的公務(wù)員）來判斷具體情況。向我上文所說的法官為什么要一直試圖調(diào)節(jié)原被告雙方呢？判案肯定會使有一方受損，如果能調(diào)節(jié)成功，那他所受的指責(zé)就可能少一點，至少本鄉(xiāng)本土的不會太惹人，大家抬頭不見低頭見的?？上袷敲绹姆稍谶\用上比較靈活，而且重案例，但這種情況本來就容易產(chǎn)生自相矛盾的情況，可是如果像現(xiàn)在法律那樣把所有的罪行以及懲罰都規(guī)定得死死的那樣死板的條律恐怕也不能對靈活中國人產(chǎn)生足夠好的效果。這樣的法律問題恐怕還得專家來掌握這個“人治”與“法治”的度量。

二，在審理過程中怎樣做到公正和有效？

所謂公正，也只不過是以大多數(shù)的利益來考慮的，所以這樣一來，必然會有屬于少數(shù)派的不心腹，被責(zé)難也在所難免，“清官難斷家務(wù)事”恐怕說的就是這種情況下的極端例子。這起案件中法官試圖采用一種“和稀泥”的方式來“善了”此事，雖未成功，但似乎給我們指出了一條現(xiàn)行的道路：盡量減少直接沖突，有問題以協(xié)商解決——法院在怎么說也是第三方，給出的結(jié)果必然不如當(dāng)事人雙方自己協(xié)調(diào)出來的完美。

而有效則是指像上文敘述中，很小，很簡單的一點事情，就占用了四人（“法官，書記員，原告和被告）的一上午時間——浪費之極！據(jù)我觀察其中很大一部分時間用于：1，當(dāng)事人反復(fù)敘述案情，企圖博得法官好感；2，雙方對峙，甚至有起沖突的可能，主要是因為文化素質(zhì)，以及當(dāng)時情急，都很沖動的緣故；3，法官不斷給雙方“普法”——法律常識教育還沒有完全普及；4法官個人因素——一個性格比較軟弱的人作為法官不免有點婆婆媽媽，這個與國家選擇公務(wù)員考試的時候的評價標準有沒有涉及個人情商有關(guān)系。針對以上四點，我想完全可以把該審理過程壓縮到一小時以內(nèi)！

篇5

[論文關(guān)鍵詞]獨立學(xué)院；市場營銷；經(jīng)濟法教學(xué)

一、獨立學(xué)院營銷專業(yè)就業(yè)經(jīng)濟法知識需求現(xiàn)狀分析

市場營銷專業(yè)就業(yè)前景良好，據(jù)職友集2013年上半年大學(xué)生就業(yè)形勢分析，營銷所屬管理學(xué)類47個本科專業(yè)中，就業(yè)排名第3。其中營銷學(xué)生就業(yè)領(lǐng)域涉及工商、外貿(mào)、金融、保險、證券、旅游、房地產(chǎn)等。根據(jù)對獨立學(xué)院營銷往屆畢業(yè)生追蹤調(diào)查，發(fā)現(xiàn)獨立學(xué)院營銷學(xué)生崗位群如下：企業(yè)的銷售部門的業(yè)務(wù)員或主管崗位；零售企業(yè)或批發(fā)企業(yè)的促銷員、推銷員等崗位；企業(yè)營銷部門的市場調(diào)查、信息統(tǒng)計、售后服務(wù)等崗位；企業(yè)的營銷策劃、市場預(yù)測人員；各類咨詢公司的相關(guān)崗位。這些崗位最常用到的是經(jīng)濟法中的企業(yè)法、公司法、合同法、擔(dān)保法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、消費者權(quán)益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法以及作為經(jīng)濟法重要淵源的國家最新頒布的相關(guān)行業(yè)經(jīng)濟政策。經(jīng)濟法教學(xué)有助于學(xué)生掌握并運用上述法律知識，具備幫助企業(yè)洞察市場機會、規(guī)避法律風(fēng)險、預(yù)防經(jīng)濟糾紛發(fā)生等能力。

二、獨立學(xué)院營銷專業(yè)經(jīng)濟法教學(xué)現(xiàn)狀分析

（一）經(jīng)濟法課程內(nèi)容繁多，綜合性強，安排課時少

經(jīng)濟法是一門跨學(xué)科的交叉課程，涉及經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)容。在法學(xué)體系中又是綜合性課程，涉及民法學(xué)、商法學(xué)、民事訴訟法學(xué)等。通過案頭調(diào)研發(fā)現(xiàn)，經(jīng)管類營銷專業(yè)經(jīng)濟法課程內(nèi)容繁多，教材大多采用大經(jīng)濟法概念，即“凡是涉及經(jīng)濟問題的所有法律規(guī)范”都是經(jīng)濟法的范疇，內(nèi)容有：企業(yè)法、合同法、知識產(chǎn)權(quán)法、市場規(guī)制法、經(jīng)濟司法制度等。這對學(xué)生學(xué)習(xí)經(jīng)濟法的要求提高，需一定的基本法律知識作為鋪墊，例如民事權(quán)利主體、民事權(quán)利與民事義務(wù)的關(guān)系、法人制度、財產(chǎn)所有權(quán)、債權(quán)、民事法律行為、民事責(zé)任、民事訴訟、制度等。然而營銷專業(yè)經(jīng)濟法課程教學(xué)課時一般從36 至 54 個課時不等，學(xué)生又缺乏法律基礎(chǔ)，有限課時很難滿足與專業(yè)相關(guān)的經(jīng)濟法講授。

（二）營銷學(xué)生法律基礎(chǔ)薄弱，經(jīng)濟法教學(xué)要求低

基于上述經(jīng)濟法課程的特點，即使在法學(xué)專業(yè)中也是安排在高年級才開設(shè)。對于營銷專業(yè)同學(xué)來說，也一般安排在大三學(xué)年的下半學(xué)期。但是，在經(jīng)濟法開設(shè)之前營銷專業(yè)同學(xué)根本沒有機會進行系統(tǒng)法律基礎(chǔ)知識的學(xué)習(xí)，又因繁重的課程壓力和法律本身的枯燥乏味，主動自學(xué)基本很少發(fā)生。因此，一般經(jīng)濟法教師在教學(xué)過程中對經(jīng)管類營銷學(xué)生的教學(xué)標準和教學(xué)要求比法學(xué)專業(yè)的低，教學(xué)內(nèi)容安排上法學(xué)理論講解很少，主要側(cè)重于學(xué)生掌握當(dāng)前相關(guān)法律制度。這樣教師在規(guī)定課時內(nèi)完成教學(xué)任務(wù)，學(xué)生學(xué)習(xí)壓力隨之減輕，學(xué)習(xí)興趣也有所提高，但是因為法學(xué)理論不完備，對相近概念及法律制度安排緣由、發(fā)展演變等的理解也就存在障礙。

（三）營銷學(xué)生學(xué)習(xí)經(jīng)濟法積極性低，學(xué)習(xí)方法欠佳

根據(jù)近幾年自己和其他任課教師的教學(xué)體會交流，不少教師認為一般獨立學(xué)院營銷專業(yè)的學(xué)生有以下特點：學(xué)習(xí)積極性、主動性不強，基礎(chǔ)較薄弱，學(xué)習(xí)方法不科學(xué)，缺乏良好的學(xué)習(xí)習(xí)慣。但另一方面學(xué)生表現(xiàn)力強、活潑好動，對動手操作、自身體驗有較高興趣。對于經(jīng)濟法這門課程來說，由于涉及的法律條文多且枯燥乏味，再上經(jīng)濟法本身是基礎(chǔ)課而非專業(yè)課，學(xué)生在思想上不重視，學(xué)習(xí)動力是應(yīng)付考試。筆者根據(jù)學(xué)生上課表現(xiàn)和師生交流了解到許多學(xué)生常常忽視對法律基本原則的學(xué)習(xí)，認為基本原則都是些抽象的教條，沒有什么實際意義。僅僅關(guān)注具體的法律條文如何規(guī)定。然而，不同部門法的基本原則是立法、執(zhí)法、司法所有活動的根本出發(fā)點，是該法的靈魂。

（四）營銷專業(yè)經(jīng)濟法教師實務(wù)操作經(jīng)驗不足

獨立學(xué)院營銷專業(yè)設(shè)置經(jīng)濟法課程的目的是使學(xué)生掌握經(jīng)管領(lǐng)域法律知識，在未來營銷崗位的工作中避免法律風(fēng)險及防止法律糾紛發(fā)生，并不是培養(yǎng)專業(yè)的法律人才，也不是簡單的普法宣傳和教育。而營銷類專業(yè)經(jīng)濟法教學(xué)團隊教師與法律類經(jīng)濟法教學(xué)團隊教師在教學(xué)理念上也存在差別?；谏鲜鰞蓚€原因，營銷專業(yè)經(jīng)濟法教師的實務(wù)操作經(jīng)驗就尤其重要，一方面需要教師明確學(xué)生的營銷崗位對經(jīng)濟法律知識有哪些需求；另一方面需要經(jīng)濟法律實務(wù)操作經(jīng)驗。而根據(jù)案頭調(diào)研發(fā)現(xiàn)，營銷專業(yè)經(jīng)濟法教師由于自身工作經(jīng)歷、現(xiàn)有教學(xué)任務(wù)等多種原因，這兩方面都比較欠缺。

三、基于獨立學(xué)院營銷學(xué)生就業(yè)需求的經(jīng)濟法教學(xué)改進措施

（一）增強經(jīng)濟法教學(xué)內(nèi)容的合理性

教師一般都會根據(jù)教學(xué)對象的特點、培養(yǎng)目標、學(xué)習(xí)目的對課程內(nèi)容進行整合，經(jīng)濟法課程由于內(nèi)容繁多，而課時有限，就更需要考慮學(xué)生的專業(yè)特點、知識儲備情況、未來就業(yè)的崗位需求。因此，獨立學(xué)院中針對營銷專業(yè)講授經(jīng)濟法的教師，一方面要結(jié)合獨立學(xué)院營銷學(xué)生就業(yè)需求合理安排經(jīng)濟法教學(xué)內(nèi)容，另一方面要與營銷職業(yè)崗位要求和就業(yè)所需的各種技能證書如高級營銷員考證相結(jié)合，而不是通類的適用于各專業(yè)的教學(xué)模塊，充分體現(xiàn)課程為專業(yè)人才培養(yǎng)目標服務(wù)的宗旨。在有限的教學(xué)課時中，將主要的教學(xué)精力放在營銷學(xué)生未來工作崗位最常用到的企業(yè)法、公司法、合同法、擔(dān)保法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法、消費者權(quán)益保護法、產(chǎn)品質(zhì)量法、反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法以及國家最新頒布的相關(guān)行業(yè)經(jīng)濟政策中。上述各部門法中內(nèi)容也較多，要想在既定課時內(nèi)取得較好的效果，滿足學(xué)生未來就業(yè)需求，還要考慮以下問題：各部門法的各章各節(jié)內(nèi)容中詳略如何安排？ 重難點是哪些？每章內(nèi)容如何開展教學(xué)？采取什么樣的教學(xué)方法，既可以講透法律條文，還可以吸引學(xué)生興趣？課堂考核環(huán)節(jié)如何設(shè)置？哪些內(nèi)容需要通過實訓(xùn)項目學(xué)生能更好地理解和把握？

（二）力求經(jīng)濟法教學(xué)方法的多樣化

1.法律理論講授教學(xué)法

經(jīng)濟法課程之前，獨立學(xué)院營銷學(xué)生的法律基礎(chǔ)薄弱，通過講授教學(xué)法的通俗化和直接性，可以提高課堂教學(xué)效率，還利于幫助學(xué)生全面地、系統(tǒng)地、準確地理解和掌握經(jīng)濟法及各部門法的知識。然而講授教學(xué)法淵源于傳統(tǒng)的教師中心論，這在一定程度上，容易使學(xué)生產(chǎn)生依賴和期待心理，從而抑制了學(xué)生學(xué)習(xí)的獨立性、主動性和創(chuàng)造性，也不利于學(xué)生將法律理論與實踐相結(jié)合。因此如果只采用傳統(tǒng)講授法難以達到經(jīng)濟法的教學(xué)目標和應(yīng)用型人才的培養(yǎng)目標。

2.精選案例教學(xué)方法

經(jīng)濟法課程的實用性和其重要淵源是國家的經(jīng)濟政策法規(guī)，都需要教師在其理論教學(xué)中引入社會熱點作為案例進行討論和分析。對于營銷專業(yè)學(xué)生經(jīng)濟法教學(xué)，教師可以將所學(xué)營銷知識、社會熱點和經(jīng)濟法相關(guān)理論結(jié)合講授，可以調(diào)動學(xué)習(xí)積極性。例如，營銷組合中的價格策略部分，企業(yè)會根據(jù)市場形勢和營銷環(huán)境變化進行價格調(diào)整，或提價或降價，此時就需要注意避免遭受反壟斷法、不正當(dāng)競爭法、價格法的制裁。例如2013年7月2日，合生元、多美滋、美贊臣、惠氏、雅培5家乳企因產(chǎn)品在中國市場價格偏高，從2008年以來漲價幅度達30%左右，而遭國家發(fā)改委價格監(jiān)督和反壟斷局的反壟斷調(diào)查，最高處罰總額可達19億元。此次反壟斷調(diào)查或擴大至國產(chǎn)品牌。4日晚6點左右，國產(chǎn)乳企貝因美突發(fā)公告稱，近期將對嬰兒配方奶粉標準出廠價下調(diào)。

除了將社會熱點作為教學(xué)案例以外，還可以將《經(jīng)濟與法》、《法律講堂》、《以案說法》等電視節(jié)目，及其他法學(xué)期刊、報紙的相關(guān)報道，結(jié)合經(jīng)濟法教學(xué)內(nèi)容隨時記錄并整理后選作典型案例。為增加案例的真實性和趣味性，使得營銷學(xué)生感同身受，提高對課程重視度，往屆營銷畢業(yè)生所在企業(yè)營銷崗位發(fā)生的鮮活的經(jīng)濟糾紛案例也可以成為經(jīng)濟法教師教學(xué)案例的來源。

精選案例后，讓學(xué)生以劃分好的學(xué)習(xí)小組為單位圍繞案例討論；隨后每組選派一名代表與其他小組進行意見交流；最后，教師在小組交流意見基礎(chǔ)上歸納總結(jié)。成果提交部分，要求學(xué)生結(jié)合案例分析過程和結(jié)論撰寫案例分析報告。這也利于學(xué)生的表達能力、思辨能力、溝通能力的提高。

3.比較教學(xué)方法

為提高學(xué)習(xí)效率，改善學(xué)習(xí)效果，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，經(jīng)濟法教學(xué)中需要經(jīng)常使用比較教學(xué)方法。將繁雜枯燥的法律知識點進行畫圖、列表、對比、分析。例如，要講解清楚經(jīng)濟法的產(chǎn)生、獨立地位和性質(zhì)，就必須將經(jīng)濟法、民法、行政法從產(chǎn)生背景、調(diào)整對象、理論基礎(chǔ)等進行全面比較；市場準入法部分，學(xué)生要準確理解普通合伙和有限合伙的設(shè)立條件、事務(wù)管理、合伙人權(quán)義，有限責(zé)任公司與股份有限公司的特征，通過圖表一一列舉，二者的聯(lián)系與區(qū)別就一目了然。教師還可以在課堂教學(xué)中采用歸納、制表、流程圖等方式隨機考核學(xué)生，促進學(xué)生自主、積極的探索學(xué)習(xí)。

4.開展經(jīng)濟法實習(xí)活動教學(xué)法

聘請有經(jīng)濟法律實踐經(jīng)驗和法律理論水平的法官、檢察官、律師、企業(yè)法律顧問、經(jīng)濟行政執(zhí)法人員等，開辦各種經(jīng)濟法的專題講座給學(xué)生講授經(jīng)濟法方面的案例及辦案經(jīng)驗；學(xué)院還可以與人民法院取得聯(lián)系， 由教師帶領(lǐng)學(xué)生到人民法院審判庭旁聽有關(guān)經(jīng)濟糾紛案件的審理， 讓學(xué)生全面了解訴訟的庭審過程和程序；條件允許的話，邀請人民法院將典型經(jīng)濟案例在學(xué)校模擬法庭內(nèi)現(xiàn)場開庭；帶領(lǐng)學(xué)生訪問工商行政管理部門、產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督部門等行政執(zhí)法部門；安排學(xué)生到消費者維權(quán)服務(wù)中心為消費者提供法律咨詢。實習(xí)活動結(jié)束后，學(xué)生要結(jié)合本次經(jīng)濟法實習(xí)活動的實習(xí)目的、實習(xí)過程、實習(xí)收獲撰寫實習(xí)報告。報告和學(xué)生在實習(xí)活動中的表現(xiàn)，應(yīng)該作為平時成績的重要組成部分，以激發(fā)學(xué)生的積極性和參與性。通過這些實習(xí)活動，切實增強學(xué)生經(jīng)濟法課程知識的真實感，培養(yǎng)學(xué)生的實務(wù)操作能力，還可以彌補教師實踐經(jīng)驗不足的缺陷。

（三）增加經(jīng)濟法教師的實務(wù)經(jīng)驗

篇6

    原告（反訴被告）：李晶，男，1983年3月20日出生，漢族，葛洲壩高級中學(xué)學(xué)生，住宜昌市東山大道東湖小區(qū)28棟2單元602室。

    委托人劉鋼、許湖云，湖北誠業(yè)律師事務(wù)所律師。

    被告（反訴原告）：葛洲壩水利水電工程集團婦幼保健院。

    法定代表人汪德柱，該院院長。

    委托人姜興魁、劉光珍，湖北西陵律師事務(wù)所律師。

    被告（反訴原告）：中國葛洲壩集團公司衛(wèi)生防病中心。

    法定代表人汪德柱，該中心主任。

    委托人姜興魁、劉光珍，湖北西陵律師事務(wù)所律師。

    原告李晶因與被告葛洲壩水利水電工程集團婦幼保健院、中國葛洲壩集團公司衛(wèi)生防病中心醫(yī)療損害賠償糾紛，向湖北省宜昌市中級人民法院提起訴訟。

    原告李晶訴稱：原告看到葛洲壩婦幼保健院關(guān)于OK鏡的廣告，于是在交了3050元預(yù)訂金后，到該院配戴了一副O(jiān)K鏡。配戴之后原告即發(fā)現(xiàn)眼睛產(chǎn)生不適，被迫先后在宜昌、武漢、北京的醫(yī)院做了兩次角膜移植手術(shù)。原告因此停學(xué)一年。其后原告與第二被告達成協(xié)議，由第二被告一次性補償原告3萬元。原告左眼經(jīng)法醫(yī)鑒定，遺有左眼角膜術(shù)后改變，構(gòu)成了十級傷殘。由于原告的損失現(xiàn)已遠遠大于3萬元，原協(xié)議顯失公平，不能保障原告的合法權(quán)益。且第一被告與第二被告實屬“一套班子、兩塊牌子”，第一被告并無獨立的人事、財產(chǎn)權(quán)，其人事、財產(chǎn)權(quán)全部屬于第二被告。故訴請：1、判令撤銷原告與第二被告簽訂的協(xié)議；2、判令第一被告賠償原告經(jīng)濟損失72330.45元；3、判令第一被告賠償原告精神損失費100000元；4、判令第一被告承擔(dān)原告以后因此而發(fā)生的治療費用；5、判令第二被告承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；6、判令被告承擔(dān)本案訴訟費用。第一被告與第二被告在庭審中辯稱愿意共同對該案承擔(dān)責(zé)任，同時答辯稱：1、我單位提供的OK鏡，產(chǎn)品質(zhì)量是合格的；2、我們沒有對OK鏡作虛假的宣傳，對OK鏡的宣傳目前還沒有強制性的規(guī)定，也不存在所謂的違法宣傳行為；3、我單位下屬東山門診有眼科這個診療范圍；4、原告的損害結(jié)果與被告沒有因果關(guān)系。故應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請求。同時提出反訴稱：因原告訴至法院，故要求被告返還3萬元。原告李晶針對被告提起的反訴，辯稱被告僅支付2.8萬元，而不是3萬元，并表示愿意返還2.8萬元。

    審判

    宜昌市中級人民法院經(jīng)審理查明：2000年1月25日，第一被告在宜昌日報做廣告稱，該院為宜昌地區(qū)首家擁有減去近視1000度以下各種型號的美國角膜OK鏡及能阻止近視發(fā)展2000底以下各種型號隱形眼鏡的醫(yī)院；同年3月，第一被告葛洲壩水利水電工程集團婦幼保健院東山大道門診部的戶外廣告上有以下內(nèi)容：近視弱視防治?？疲粋ゲ┮暳?，治療近視新概念；偉博減近視隱形眼鏡是美國眼科專家與美國航天材料專家，合作研究制成的高透氧的氟硅膠，采用特殊設(shè)計制作的硬性角膜矯形接觸鏡，引進美國的該鏡片與配戴技術(shù)，根據(jù)每位患者的臨床數(shù)據(jù)為每位患者進行特制；戴該鏡片一周內(nèi)降低300度近視，二周內(nèi)降低500度以下的近視，成功率95%以上角膜矯形接觸鏡的適用范圍： 500度以下的近視，300度以下的散光；對1000度以內(nèi)的近視，也可降低400度至500度，3月19日，原告到該門診部咨詢并診治，門診部醫(yī)生對原告檢查視力，經(jīng)檢驗原告的視力為左眼650度，右眼550度，醫(yī)生稱可以O(shè)K鏡，原告即預(yù)訂了一副3050元的OK鏡，3月27日，原告到該門診部簽訂了《減近視鏡片配戴同意書》，同時配戴了OK鏡。配鏡后原告即感覺左眼不適，后來情況變得比較嚴重，7月10日因此到葛洲壩中心醫(yī)院就診，經(jīng)檢查為角膜炎。8月1日宜昌市中心醫(yī)院收住院，8月4日轉(zhuǎn)入葛洲壩中心醫(yī)院，治療一個月未見好轉(zhuǎn)，出院后原告轉(zhuǎn)武漢、北京治療眼病，于9月22日入北京同仁醫(yī)院治療，最終確診為角膜損傷引起的左眼棘阿米巴性角膜炎。由于病灶形成時間長且已很深，藥物治療不能消除病灶，原告被迫于9月30日在北京普仁醫(yī)院做了板層角膜移植手術(shù)，同時檢查李晶的左眼下降為1000度。2001年1月4日，第二被告將配鏡費用3050元退還給原告。同年1月15日原告與第二被告達成協(xié)議，約定由第二被告一次性補償原告3萬元，原告如再追究，應(yīng)將3萬元退還第二被告。協(xié)議簽訂后，第二被告向原告支付了2.8萬元，尚有2000元未予支付。2001年4月18日原告在北京同仁醫(yī)院做了穿透性角膜移植手術(shù)。2001年7月18日，原告向中國消費者協(xié)會投訴，中國消費者協(xié)會委托北京市法庭科學(xué)技術(shù)鑒定研究所（隸屬于北京市高級人民法院）對原告配戴OK鏡發(fā)生左眼角膜感染的殘疾進行評定，結(jié)論為，被鑒定人李晶配戴OK鏡發(fā)生左眼棘阿米巴性角膜潰瘍，經(jīng)行手術(shù)治療，目前遺有左眼角膜移植術(shù)后改變，其殘疾程度為十級。原告李晶自2000年9月至2001年9月休學(xué)一年。

    同時查明，原告舉出沒有眼科診療范圍的第一被告東山大道門診部的醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，被告針對原告舉證，舉出葛洲壩集團東山門診部有五官科的醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證和葛洲壩集團公司以及集團公司衛(wèi)生處將葛洲壩集團東山門診部異動到第一被告東山大道門診部的文件；被告同時舉出的如下證據(jù)：武漢偉博公司向美國瑞視士光學(xué)中心的訂貨單；第二被告向武漢偉博科技開發(fā)有限責(zé)任公司的訂貨以及送貨單等，由于武漢偉博公司未到庭，對上述證據(jù)無法質(zhì)證。

    以上事實，有被告所作的宜昌日報廣告、戶外廣告、《減近視鏡片配戴同意書》、原告在各家醫(yī)院的診斷材料、醫(yī)藥費單據(jù)、原被告達成的協(xié)議及欠條、鑒定結(jié)論、被告下屬門診部的營業(yè)執(zhí)照以及開庭筆錄等在卷，足以證明。

    宜昌市中級人民法院認為：1、在本案中，原告已就其在配驗OK鏡之后的損害后果進行了舉證，法醫(yī)鑒定結(jié)論及宜昌市中心醫(yī)院、葛洲壩中心醫(yī)院、北京普仁醫(yī)院等的診斷證明、出院總結(jié)均可證明其左眼角膜潰瘍這一損害后果。北京市法庭科學(xué)技術(shù)鑒定研究所做出的鑒定報告證明原告的左眼角膜潰瘍已構(gòu)成十級傷殘，故對原告配戴OK鏡后的損害后果，應(yīng)當(dāng)予以確認；2、被告對原告舉出的關(guān)于第一被告東山大道門診部的醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證，未予否認，同時舉出葛洲壩集團東山門診部有眼科的證據(jù)，并認為該診療范圍已經(jīng)有關(guān)上級單位同意異動的第一被告東山大道門診部，我院認為，醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證的變動，必須經(jīng)衛(wèi)生行政主管部門批準，因此，可認定被告沒有眼科的診療范圍，被告的行為違反了國務(wù)院《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第二十七條的強制性規(guī)定；3、被告在宣傳中稱可以減去近視1000度以下各種型號的美國角膜OK鏡及能阻止近視發(fā)展2000度以下各種型號隱形眼鏡，實際情況是OK鏡的適用范圍為500度以下的近視，而原告配鏡當(dāng)時左眼近視程度為650度，不適宜戴OK鏡，因此被告帶有欺詐性質(zhì)，故被告在本案中的過錯比較明顯；4、對于本案因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)由作為醫(yī)療機構(gòu)的被告就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，對此被告未能舉證；5、本案原告與被告之間形成了醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，被告在服務(wù)過程中帶有欺詐性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第四十九條關(guān)于雙倍返還的規(guī)定向原告承擔(dān)民事責(zé)任；6、關(guān)于后期治療費用，因原告未能舉出有效證據(jù)證明，故不予支持；7、關(guān)于精神損害賠償，原告左眼配鏡前650度，發(fā)生損害后下降為1000度，且兩次動手術(shù)，休學(xué)長達一年，嚴重影響了原告的身體健康和學(xué)業(yè)，故應(yīng)賠償原告精神撫慰金2萬元。綜上所述，兩被告應(yīng)對原告的損害后果負連帶賠償責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第四十九條、最高人民法院《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》第四條、第五條、第六條的規(guī)定，并經(jīng)本院審判委員會討論決定，判決如下：一、撤銷原告與第二被告簽訂的補償協(xié)議，原告向被告返還2.8萬元的補償費及3050元的配戴費。

    二、被告向原告賠償以下費用：雙倍配鏡費6010元；掛號費、醫(yī)療費20489.52元；住院伙食補助費70天按兩人每人每天15元計2100元；護理費按護理人員的實際損失計算（原告母親5191.1元，原告父親980元）為6171.1元；殘疾人生活補助費按11元/天計算20年乘以10%為8030元；交通費6955元；鑒定費600元及損害后的配鏡費1008元，以上共計51363.62元。

    上述兩相沖抵，被告應(yīng)向原告賠償20313.62元。

    三、被告賠償原告精神撫慰金2萬元。

    四、駁回原告要求后期治療費的訴訟請求。

    五、第一、第二被告對上述債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，并于判決生效后十日內(nèi)付清。

    本案本訴訴訟費5875元，其中由原告承擔(dān)3000元予以免交，由被告承擔(dān)的2875元在執(zhí)行時一并支付；反訴訴訟費1450元由被告負擔(dān)。

    葛洲壩水利水電工程集團婦幼保健院、中國葛洲壩集團公司衛(wèi)生防病中心不服一審判決，向湖北省高級人民法院提起上訴。

    上訴人葛洲壩水利水電工程集團婦幼保健院、中國葛洲壩集團公司衛(wèi)生防病中心上訴稱：本單位提供的OK鏡是合格產(chǎn)品，對OK鏡的宣傳沒有欺詐性，其下屬單位東山門診部有眼科診療范圍，被上訴人的損害與其沒有直接因果關(guān)系，請求二審依法對原審進行改判，維護上訴人的合法權(quán)益。

    被上訴人李晶表示服從原判。

    湖北省高級人民法院經(jīng)審理查明的事實與原審的相同。上訴人未提供新的有效證據(jù)。本案在審理過程中，經(jīng)湖北省高級人民法院主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人自愿達成如下協(xié)議：（1）撤銷李晶與中國葛洲壩水利水電工程集團公司衛(wèi)生防病中心于2001年1月15日簽訂的補償協(xié)議。（2）葛洲壩水利水電工程集團婦幼保健院與中國葛洲壩水利水電工程集團公司衛(wèi)生防病中心于本調(diào)解書簽收之日起十日內(nèi)共同給付李晶賠償金40000元（此款屬扣除已支付的28000元及李晶應(yīng)返還的3050元配鏡費外的費用）。（3）一審案件受理費按一審判決執(zhí)行；二審案件受理費7325元由葛洲壩水利水電工程集團婦幼保健院、中國葛洲壩水利水電工程集團公司衛(wèi)生防病中心共同負擔(dān)。

    湖北省高級人民法院認為雙方當(dāng)事人達成的協(xié)議符合有關(guān)法律規(guī)定，予以確認。

篇7

【關(guān)鍵詞】人民調(diào)解 四個轉(zhuǎn)變

一、在調(diào)解工作根本方向上，推動“單一調(diào)解”向“調(diào)訴銜接”的轉(zhuǎn)變

過去，人民調(diào)解組織調(diào)解矛盾糾紛雙方當(dāng)事人達成的調(diào)解協(xié)議，往往因為缺乏必要的法律保障而得不到有效的履行。隨著最高人民法院兩個司法解釋的出臺，通過明確調(diào)解協(xié)議的可訴性質(zhì)和設(shè)定部分民事糾紛訴訟前置的規(guī)定，進一步實現(xiàn)了人民調(diào)解與訴訟程序的銜接。

一是最高人民法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》的出臺與實施，明確了人民調(diào)解協(xié)議具有民事合同的性質(zhì)，為實現(xiàn)人民調(diào)解制度與訴訟制度的銜接方面提供了法定的依據(jù)，亦為促進當(dāng)事人自覺履行調(diào)解協(xié)議提供了有力的法律保障。人民調(diào)解組織要嚴格依法開展調(diào)解工作，調(diào)解糾紛過程中要做到以事實為依據(jù)，以法律為準繩，認真做好調(diào)查筆錄和調(diào)解筆錄，并制作合法規(guī)范的人民調(diào)解協(xié)議書，才能得到法院的支持，達到調(diào)解工作與民事案件審判工作協(xié)調(diào)一致的最佳效果。

二是根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，經(jīng)各方當(dāng)事人同意，人民法院可以委托具有相關(guān)法律知識和工作經(jīng)驗的組織或者個人對案件進行調(diào)解，達成調(diào)解協(xié)議后，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以確認。這就實現(xiàn)了將部分民事糾紛列為訴訟前置。法院可將一些事實清楚，爭議標的較小的經(jīng)濟糾紛和涉及婚姻、贍養(yǎng)、鄰里等簡單的民事糾紛設(shè)定為由人民調(diào)解組織先行調(diào)解，調(diào)解不成再由法院受理，既減輕了法院的壓力，也拓寬了人民調(diào)解的工作范圍。法院在糾紛結(jié)案后，若仍有后續(xù)工作需要做的，應(yīng)將有關(guān)情況告知糾紛所在地的人民調(diào)解委員會，并附送調(diào)解書或判決書，所在地人民調(diào)解委員會應(yīng)做好后續(xù)調(diào)解工作，并及時向人民法院反映有關(guān)情況。

二、在調(diào)解工作基本方針上，實現(xiàn)“重調(diào)輕防”向“調(diào)防結(jié)合，以防為主”的轉(zhuǎn)變

一些基層調(diào)解委員會掌握糾紛不及時，以人民調(diào)解必須堅持自愿原則為借口，認為當(dāng)事人不上門就不能主動開展調(diào)解工作，對轄區(qū)糾紛鬧大了再調(diào)、上門了再調(diào)等重調(diào)輕防的思想比較普遍。人民調(diào)解工作為維護社會穩(wěn)定服務(wù)，必須掌握主動，堅持調(diào)防結(jié)合的原則，重點在防字上下功夫。

一是要做好普法宣傳，提高全社會對人民調(diào)解的認識。充分利用人民調(diào)解宣傳月活動，以開辟人民調(diào)解工作宣傳專欄、舉辦法律知識問答、以案說法形式大力宣傳人民調(diào)解工作的地位、作用，正確引導(dǎo)糾紛當(dāng)事人主動尋求人民調(diào)解的幫助；堅持在調(diào)解糾紛過程中深入開展法制宣傳和道德教育，充分發(fā)揮人民調(diào)解員直接面對普法對象的優(yōu)勢，加強對群眾的法律知識及黨和國家的方針政策的宣傳教育，讓群眾知法、懂法、用法，提高群眾面對糾紛的理性程度，更多考慮成本、效益等因素，使人民調(diào)解獲得信賴并深入人心。

二是要建立矛盾糾紛的預(yù)防和排查機制。調(diào)解委員會要善于從既往調(diào)解案件中科學(xué)分析把握轄區(qū)糾紛產(chǎn)生發(fā)展的規(guī)律，比如以我街來說，改制公司換屆選舉時期往往是矛盾集中爆發(fā)期，年底是勞資糾紛的多發(fā)期，房屋宅基地相鄰權(quán)糾紛較為頻繁等等，建立因人預(yù)防、因地預(yù)防、因事預(yù)防、因時預(yù)防等預(yù)防機制。建立矛盾糾紛的排查制度，確保把矛盾消滅在萌芽狀態(tài)。排點上以征地補償、城市拆遷、勞資關(guān)系、宅基地、婚姻家庭等糾紛為主，排查形式上堅持定期排查與集中排查相結(jié)合，平時十天一排查；在政治敏感期、重大節(jié)假日等矛盾糾紛高發(fā)期開展統(tǒng)一排查行動。

三是要深入基層、深入群眾。調(diào)解工作人員必須要化被動為主動，要經(jīng)常對轄區(qū)單位和居民進行走訪，全身心融入到群眾中去，了解社情民意，及時發(fā)現(xiàn)糾紛苗頭，真正做到“早發(fā)現(xiàn)、早介入、早調(diào)處”，把糾紛化解在萌芽狀態(tài)。

三、在調(diào)解工作運行方式上，確?！皢为氄{(diào)解”向“聯(lián)合調(diào)解”的轉(zhuǎn)變

“調(diào)解工作只是司法所的事，是調(diào)解委員會的事”的思想和內(nèi)部分工分家的現(xiàn)象仍然存在，一定程度上削弱了調(diào)解工作的力量和力度。在當(dāng)前民間主要矛盾糾紛發(fā)生新變化，呈現(xiàn)多樣化、復(fù)雜化的新形勢下，開展調(diào)解工作必須運用綜合手段，多方協(xié)調(diào)才能達到更好效果。

一是健全人民內(nèi)部矛盾調(diào)處辦公室牽頭各部門參與的協(xié)調(diào)配合機制。隨著環(huán)境糾紛、醫(yī)療糾紛、產(chǎn)品質(zhì)量糾紛等特殊糾紛的增加，專門性的行政處理、行政調(diào)解機制愈發(fā)顯得重要，因此其它職能部門要積極參與矛盾糾紛的調(diào)處。調(diào)處辦應(yīng)定期召開協(xié)調(diào)會議，研究推動人民調(diào)解工作的思路、方法、措施，及時分析人民調(diào)解工作的薄弱環(huán)節(jié)并探討對策。

二是整合轄區(qū)社會資源，優(yōu)化人民調(diào)解員隊伍。根據(jù)實際情況，聘請本轄區(qū)具有法律專業(yè)知識的人員以志愿者或兼職調(diào)解員身份加入到調(diào)解員隊伍中來，如當(dāng)?shù)氐娜舜蟠怼⒄f(xié)委員、律師、法學(xué)教師、離退休的法官、檢察官、司法行政工作者等，充分發(fā)揮他們的作用，既提高了調(diào)解隊伍的專業(yè)水平，又擴大了社會參與和社會影響。

三是積極推行人民法院與人民調(diào)解委員會調(diào)處糾紛互動制度以及公安派出所和司法所“兩所聯(lián)調(diào)”工作機制。區(qū)法院可為各街道指派一名法官作為人民調(diào)解工作的業(yè)務(wù)指導(dǎo)員，負責(zé)業(yè)務(wù)指導(dǎo)，為調(diào)委會提供各種形式的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，對重大疑難案件給予法律上的建議和幫助，調(diào)委會可為法院送達法律文書、尋找當(dāng)事人等方面提供必要的協(xié)助，在訴訟、調(diào)解和執(zhí)行過程中給予必要的配合協(xié)助。街道司法所與派出所建立聯(lián)動聯(lián)調(diào)的工作機制，派出所接警涉及民間糾紛或者經(jīng)調(diào)解能解決的輕微案件由派出所交司法所或街道調(diào)委會解決；改制公司、社區(qū)人民調(diào)解組織可與社區(qū)民警建立聯(lián)系會議制度，定期溝通情況，遇到有可能激化的矛盾糾紛，社區(qū)民警應(yīng)積極參與；派出所對案件的民事爭議部分，可移交調(diào)委會處理，調(diào)委會處理的情況及時反饋給派出所。

四、在調(diào)解工作實踐方法上，促進“以德調(diào)解”為主向“依法調(diào)解”為主的轉(zhuǎn)變

從實踐來看，目前一些調(diào)解組織在調(diào)解矛盾糾紛時主要仍是依靠個人威望和傳統(tǒng)道德規(guī)范，實施勸說和情感影響，使雙方當(dāng)事人相互讓步，達到和解和好的目的，有的干脆硬性依靠命令或依靠調(diào)解人員的年齡大、輩份高為調(diào)解的基礎(chǔ)進行。但隨著人們法律意識不斷增強，法律素質(zhì)的不斷提高，在矛盾糾紛過程中，雙方當(dāng)事人手執(zhí)法律法規(guī)各執(zhí)一詞的情況并不鮮見，甚至有的當(dāng)事人能將相關(guān)法律條文全文背出，這勢必對以往依靠情理進行調(diào)解的工作方法提出重大挑戰(zhàn)，如果單純憑勸導(dǎo)說服當(dāng)事人就很難接受，勢必影響到調(diào)解的法律威信和工作效果。這對調(diào)解工作人員提出了新要求。

一是調(diào)解員要努力提高自身法律素質(zhì)。人民調(diào)解員要通過自學(xué)、參加培訓(xùn)等途徑，一方面要掌握更多的法律知識，重點學(xué)習(xí)民間糾紛涉及較多的民法通則、合同法、婚姻繼承法、物權(quán)法、民事訴訟法及相關(guān)的司法解釋，學(xué)習(xí)省、市、區(qū)行政管理的一些政策法規(guī)，提高依法辦事的能力；另一方面要學(xué)習(xí)調(diào)解的技巧和方法。要通過工作實踐、經(jīng)驗交流等不斷改變調(diào)解方法，創(chuàng)新調(diào)解工作的技巧。

篇8

    在查清被執(zhí)行人銀行存款帳戶的基礎(chǔ)上，要順利完成執(zhí)行工作，首先要掌握查詢的內(nèi)容。查詢是指對被執(zhí)行人的存款及資金情況向有關(guān)金融機構(gòu)了解或查閱有關(guān)會計憑證、帳簿等資料的一種方法。通過查會計憑證、帳簿、電腦交易資料來達到查詢存款余額和資金去向的目的，已有的司法解釋也認可了法院對這些內(nèi)容的查詢權(quán)。

    在實際操作中要注意三個掌握，一是要確定哪些財產(chǎn)可以凍結(jié)和劃撥?？蓛鼋Y(jié)和劃撥的有：（1）企事業(yè)單位在金融機構(gòu)的存款；（2）個人的存款。

    （3）當(dāng)事人的憑證式國庫券（見最高人民法院發(fā)釋[1982]2號《關(guān)于對被執(zhí)行人存在銀行的憑證式國庫券可否采取執(zhí)行措施問題的批復(fù)》）；（4）當(dāng)事人的郵政儲蓄存款（見最高法院法復(fù)[1996]1號《關(guān)于人民法院依法有權(quán)查詢、凍結(jié)和扣劃郵政儲蓄、存款問題的批復(fù)》）；（5）軍隊單位的“特種企業(yè)存款”以及軍隊機關(guān)不準用于從事經(jīng)營性業(yè)務(wù)往來的帳戶，而從事了經(jīng)營性業(yè)務(wù)往來結(jié)算和經(jīng)營性借貸或者擔(dān)保違反國家政策、法律所動用的資金（見最高法院（經(jīng)）復(fù)[1990]15號《關(guān)于軍隊單位作為經(jīng)濟糾紛案件的當(dāng)事人可否對其銀行帳戶上的存款采取訴訟保全和軍隊費用能否強行劃撥償還債務(wù)問題的批復(fù)》）；（6）商業(yè)銀行的非“兩金（準備金和備付金）”資金（見中央政法委辦[1996]120號《關(guān)于司法機關(guān)凍結(jié)、扣劃銀行存款問題的意見》）。存款準備金是指經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的金融機構(gòu)，將其存款的一定比例的數(shù)額，提留存入留入中央銀行。中央銀行通過調(diào)整存款準備金率，能夠影響金融機構(gòu)的信貸擴張能力，從而間接調(diào)控貨幣供應(yīng)量。它包括法定存款準備金和備付金兩部分。存款準備金一般為8%，備付金也是有一定比例的。我們不能因人民銀行的一句簡單的答復(fù)而望而止步。

    二要掌握哪些可以凍結(jié)，不能劃撥：（1）關(guān)于信用證開證保證金，應(yīng)按最高人民法院法釋[1997]4號《關(guān)于人民法院能否對信用證開證保證金采取凍結(jié)和扣劃措施問題的規(guī)定》辦理，即對確系信用證保證金的，不能采取劃撥措施；如開證銀行履行了對外支付義務(wù)的，根據(jù)該銀行的申請應(yīng)即解除凍結(jié)措施；如開證保證金是外匯，信用證的受益人提供的單據(jù)與信用證條款相符時，應(yīng)即解凍；如信用證開證保證金帳戶已喪失了保證金功能的，則可以采取扣劃措施。

    （2）關(guān)于委托貸款的執(zhí)行。委托貸款是指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由商業(yè)銀行（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。商業(yè)銀行開辦這項業(yè)務(wù)時只收取手續(xù)費，不承擔(dān)任何形式的貸款風(fēng)險。但其為了不正當(dāng)?shù)乇Ｗo客戶的利益，在法院以委托人為被執(zhí)行人調(diào)查其銀行存款時，會以該貸款戶是委托貸款帳戶為由搪塞。我們可以加以分析后認定，人民法院是可以對該帳戶上的存款采取執(zhí)行措施的。我們可以要求金融機構(gòu)提供一個準確的存款數(shù)，也就是帳號上的存款數(shù)減去委托貸款數(shù)后的數(shù)額。如果有必要，可要求其提供總的委托存款和貸款數(shù)。但是大家一定要注意委托存款的數(shù)目只能大與委托貸款數(shù)目，而且一般也是存款數(shù)目大于貸款數(shù)目的。查詢這類存款，金融機構(gòu)一般出的是頭一天的資料，所以我們還應(yīng)該要求其提供當(dāng)天發(fā)生存貸記錄。要防止金融機構(gòu)作弊，就要結(jié)合所查依據(jù)，找貸款戶核實，到人民銀行通過調(diào)查票據(jù)交換的情況核實其真?zhèn)巍ξ写婵顜?，可以凍結(jié)，是否劃撥，根據(jù)余額決定。

    （3）軍隊開戶單位被凍結(jié)的存款中如包括有關(guān)戰(zhàn)備和人員生活方面需要的經(jīng)費，憑該單位上一級后勤財務(wù)部門的證明，銀行應(yīng)予辦理收付（見中國人民銀行辦公廳銀辦函[1987]136號《關(guān)于凍結(jié)軍隊在銀行存款問題的復(fù)函》）。

    （4）關(guān)于證券或期貨交易所證券登記結(jié)算機構(gòu)、證券經(jīng)營或期貨經(jīng)紀機構(gòu)清算帳戶資金等，應(yīng)按最高人民法院法發(fā)[1997]27號《關(guān)于凍結(jié)、劃撥證券或期貨交易證券登記結(jié)算機構(gòu)、證券經(jīng)營或期貨經(jīng)紀機構(gòu)清算帳戶資金等問題的通知》的精神辦理。即在凍結(jié)、劃撥其交易清算資金時，應(yīng)凍結(jié)、扣劃其自營帳戶中的資金；如證券經(jīng)營機構(gòu)未開設(shè)自營帳戶而進行自營業(yè)務(wù)的，依法可以凍結(jié)其在證券交易所、證券登記結(jié)算機構(gòu)及其異地機構(gòu)清算帳戶上的清算資金，但暫時不得劃撥；如上述清算帳戶中的資金是其他投資者的，應(yīng)對投資者的資金解除凍結(jié)，其余可以劃撥；當(dāng)投資者為債務(wù)人時，清算帳戶中該投資者的相應(yīng)部分資金可以凍結(jié)、劃撥；當(dāng)證券經(jīng)營機構(gòu)或投資者為債務(wù)人時，對于未作回購質(zhì)押，而確屬債務(wù)人所托管債務(wù)可以依法凍結(jié)提取；對于交易保證金只有在喪失保證金作用的情況下才能依法凍結(jié)、劃撥。

    三要掌握哪些資金不可凍結(jié)和劃撥：（1）地方財政預(yù)算內(nèi)和預(yù)算外資金（根據(jù)國務(wù)院和財政部有關(guān)規(guī)定，地方財政預(yù)算內(nèi)資金是國家的國庫；財政預(yù)算外資金由地方財政統(tǒng)一管理，專項安排，統(tǒng)一使用）。

    （2）商業(yè)銀行在中國人民銀行的兩金。

    （3）軍隊開戶單位上級單位的存款（見中國人民銀行辦公廳銀辦[1987]136號〈關(guān)于凍結(jié)軍隊在銀行存款問題的復(fù)函〉）。

    （4）國防科研經(jīng)費（見最高人民法院執(zhí)行辦公室于1995年4月18日致遼寧省高級人民法院函）。

    （5）稅務(wù)機關(guān)劃撥的退稅款項（見最高人民法院法復(fù)[1996]11號〈關(guān)于稅務(wù)機關(guān)是否有義務(wù)協(xié)助人民法院直接劃撥退稅款問題的批復(fù)〉）。

    （6）工會經(jīng)費集中戶及上級工會經(jīng)費（見最高人民法院法復(fù)[1997]6號〈關(guān)于產(chǎn)業(yè)工會、基層工會是否具備社團法人資格和工會經(jīng)費集中戶可否凍結(jié)劃撥問題的批復(fù)〉）

    （7）被執(zhí)行人封閉貸款結(jié)算專戶中經(jīng)審查確屬封閉貸款的資金（見最高人民法院法發(fā)[2000]4號關(guān)于執(zhí)行〈封閉貸款管理暫行辦法〉和〈外經(jīng)貿(mào)企業(yè)封閉貸款暫行辦法〉中應(yīng)注意的幾個問題的通知））。

    （8）國有企業(yè)下崗職工基本生活保障資金（見最高人民法院法[1999]228號〈關(guān)于嚴禁凍結(jié)或劃撥國有企業(yè)下崗職工基本生活保障資金的通知〉）。

    （9）社會保險基金（見最高人民法院〈關(guān)于在審理和執(zhí)行民事、經(jīng)濟糾紛案件時不得查封、凍結(jié)和劃撥社會保險基金的通知〉）。

    （10）旅行社的質(zhì)量保證金。非因旅行社服務(wù)質(zhì)量和旅行社破產(chǎn)以及其他損害游客權(quán)益的情形，不得凍結(jié)和劃撥，且不得從旅游行政管理部門行政經(jīng)費帳戶上劃轉(zhuǎn)行政經(jīng)費資金。（見最高人民法院法［2001］1號〈關(guān)于執(zhí)行旅行社質(zhì)量保證金問題的通知〉）。

    實踐中常見的幾個問題及建議：1、對金融機構(gòu)提出的協(xié)助通知的三聯(lián)（存根聯(lián)、執(zhí)行聯(lián)、回執(zhí)聯(lián)）未加蓋騎縫章問題的處理。現(xiàn)在對這個問題沒有統(tǒng)一的規(guī)定，各地的做法也不一樣。從文書的角度講不蓋騎縫章應(yīng)當(dāng)具有法律效力。但從傳統(tǒng)習(xí)慣上講銀行提出的問題也有一定的道理。因此事前加蓋騎縫章可避免浪費口舌，節(jié)約執(zhí)行時間。

    2、查詢存款沒有余額是否應(yīng)當(dāng)凍結(jié)的問題，答案是肯定的。因為理論上講凍結(jié)后的帳戶上的存款只能進不能出，同時對被執(zhí)行人也是一種心理壓力。如果不采取凍結(jié)措施，如果事后有資金流動就后悔莫及了。

    3、查詢后是否應(yīng)當(dāng)要求金融機構(gòu)就被執(zhí)行人在該處是否存在其它帳號作出說明。這是必不可少的工作。如今金融機構(gòu)從單位利益、銀企關(guān)系等角度考慮，從心理上對法院的查詢是不支持的。被執(zhí)行人在同一金融機構(gòu)開多個帳戶逃避法院執(zhí)行，金融機構(gòu)往往只提供沒有資金的帳戶，如果不要求其提供說明，就會給其推脫和逃避責(zé)任提供機會。作好了這一點，可依最高人民法院和中國人民銀行《關(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和金融機構(gòu)協(xié)助執(zhí)行的通知》第四條的規(guī)定處理。2003年12月，宜昌市中級人民法院在執(zhí)行湖北興發(fā)集團與山東麗波日化股份有限公司貨款糾紛案，山東濰坊市交通銀行、濰坊市工商銀行營業(yè)部均因此類違法行為受到處理。

    4、對于金融機構(gòu)在不具備退匯條件下與被執(zhí)行人串通辦理退回手續(xù)的情況如何處理的問題。這個問題目前執(zhí)行中沒有明確的法律規(guī)定。但是根據(jù)《票據(jù)法》的規(guī)定，只有存在影響票據(jù)效力的票據(jù)瑕疵的情況下金融機構(gòu)才能辦理退匯手續(xù)，如缺少時間等必要的內(nèi)容，金額大小寫不符等等，否則就確立了金融機構(gòu)的無條件給付義務(wù)。強行退匯就應(yīng)該承擔(dān)限期追回和逾期賠償?shù)呢?zé)任。同樣是上述案例，該案在審理中，山東濰坊市建設(shè)銀行因在接到法院保全裁定后，與山東麗波日化股份公司串通辦理了退費手續(xù)受到法院制裁。

    關(guān)于建議，主要就是建議改革查詢通知樣式?，F(xiàn)有的式樣是根據(jù)中國人民銀行、最高人民法院等幾部門制定的《關(guān)于查詢、凍結(jié)、扣劃企事業(yè)單位、機關(guān)、團體銀行存款的通知》制定的。已經(jīng)不能適應(yīng)新規(guī)定的要求，可以改革幾個方面，包括：直接將法院的名稱打印在文頭以節(jié)約時間，規(guī)范要求協(xié)助執(zhí)行的理由，對空白部分合理布局，增加要求金融機構(gòu)提供所有銀行帳戶的事項，刪除式樣中不必要的內(nèi)容，如“你屬——行（處）”。

篇9

對這些案件的處理存在不同的觀點，大致分為三種意見：第一種觀點認為債權(quán)人可以直接起訴股東，可以判令股東直接承擔(dān)民事責(zé)任，理由是有限責(zé)任公司已被吊銷營業(yè)執(zhí)照，無法參加訴訟；第二種觀點認為不應(yīng)直接起訴股東，而應(yīng)起訴被吊銷了營業(yè)執(zhí)照的公司，因為公司雖被吊銷了營業(yè)執(zhí)照，但未被注銷，其法人主體資格仍然存在，其仍然可以參加訴訟；第三種觀點認為債權(quán)人應(yīng)向工商行政管理部門申請組織清算，如果工商行政管理部門再不及時履行行政職責(zé)，債權(quán)人可提起行政訴訟。

筆者贊同第三種意見，理由如下：

公司解散是指公司因公司章程或法律規(guī)定的事由出現(xiàn)或被有關(guān)主管機關(guān)依法責(zé)令停止經(jīng)營活動，并進入清算階段，以處理及了結(jié)公司的一切權(quán)利義務(wù)關(guān)系。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，公司解散的事由可分為兩類：一是任意解散的事由；二是強制解散的事由?！豆痉ā返?90條規(guī)定了如下任意解散的事由：（1）公司章程規(guī)定的解散事由出現(xiàn)，（2）股東（大）會決議解散，（3）公司因合并而解散，（4）公司因新設(shè)分立而解散?！豆痉ā返?92條規(guī)定了如下強制解散的事由：即公司因違法被依法責(zé)令關(guān)閉。同時該條還規(guī)定，被依法責(zé)令關(guān)閉的公司由有關(guān)主管機關(guān)組織股東、有關(guān)機關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組，進行清算。由此可見，有關(guān)主管機關(guān)在依職權(quán)關(guān)閉違法公司后，應(yīng)及時組織清算，這是《公司法》賦予有關(guān)主管機關(guān)的一項法定職責(zé)，有關(guān)主管機關(guān)應(yīng)依法及時履行其行政職責(zé)，如果其怠于履行職責(zé)，則應(yīng)承擔(dān)由此造成的損失。前面所述案例中，工商行政管理部門吊銷了違法有限責(zé)任公司的營業(yè)執(zhí)照后，不及時組織清算，成立清算小組，致使債權(quán)人無法直接通過訴訟方式予以救濟，為了彌補其所受損失，債權(quán)人可向工商行政管理機關(guān)申請組織清算，如果其怠于履行行政職責(zé)，債權(quán)人則可向其提起行政訴訟，要求其履行職責(zé)或要求其對行政不作為造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。目前我國《公司法》第192條的規(guī)定過于粗略，筆者認為“有關(guān)主管機關(guān)”可進一步明確為公司登記管理機關(guān)，并明確規(guī)定如其在關(guān)閉違法公司后不及時組織清算，債權(quán)人可申請其組織清算，在合理期限內(nèi)如其再不組織清算，債權(quán)人可向其提起行政訴訟，由此給債權(quán)人造成的損失由公司登記管理機關(guān)承擔(dān)。

筆者不同意第二種起訴被關(guān)閉公司的觀點，理由是：第一，該觀點與《公司法》相悖?！豆痉ā返?92、193條明確規(guī)定，公司被依法解散后應(yīng)組成清算組，進行清算，清算組的職權(quán)之一就是清理債權(quán)債務(wù)，代表公司參與民事訴訟活動。因此，公司被依法關(guān)閉后，應(yīng)由其清算組代表其參加民事訴訟，而不應(yīng)由其本人參加訴訟。第二，如果讓被關(guān)閉公司參加訴訟，并判令其承擔(dān)民事責(zé)任，勢必帶來如下問題：（1）公司已被解散，但債權(quán)債務(wù)還未被清理，如果判令被解散的公司直接承擔(dān)民事責(zé)任，肯定會給執(zhí)行帶來問題，判決書就會成為一紙空文。（2）不組織清算組對債權(quán)債務(wù)進行清理，就無法得知被關(guān)閉公司是否已資不抵債，公司自己和債權(quán)人都無法申請破產(chǎn)，那么只能使部分債權(quán)人受償，而致使其他債權(quán)人喪失了公平受償?shù)臋C會。（3）使“有關(guān)主管機關(guān)”依據(jù)《公司法》的規(guī)定，組織清算的行政職責(zé)得以逃避，不利于促進行政效率及行政水平的提高。

篇10

［關(guān)鍵詞］刑民交叉案件 “先刑后民” 審理模式 立法完善

［中圖分類號］D925.2［文獻標識碼］A［文章編號］1009-5349（2011）10－0024－04

刑民交叉案件即基于同一個法律事實，行為人實施的行為同時違反了刑事法律規(guī)范和民事法律規(guī)范，或者基于不同法律事實分別侵犯了刑事法律規(guī)范和民事法律規(guī)范，但法律事實之間具有一定的牽連關(guān)系，從而導(dǎo)致民事訴訟與刑事訴訟相互影響或依附的案件。審判實踐中對于不同法律事實之間具有一定的牽連關(guān)系而造成的刑民交叉案件如何處理沒有太大的爭議，故本文主要研究的是基于同一法律事實同時侵犯了刑事法律規(guī)范和民事法律規(guī)范而造成的刑民交叉案件。

一、刑民交叉的基本形態(tài)

刑民交叉案件中的“刑民交叉”實質(zhì)上是源于刑法和民法都對該法律事實作了相應(yīng)的規(guī)定，且競相要求適用于該法律事實，從而造成實體法上的交叉。同時，不同實體法又必然要求在程序上適用相對應(yīng)的程序法，從而又造成刑事訴訟法與民事訴訟法的交叉，故該類刑民交叉案件有實體法上的交叉和程序法上的交叉。

（一）實體法上刑民交叉的基本形態(tài)

1.按照民法規(guī)范的性質(zhì)劃分，包括刑事犯罪與一般侵權(quán)行為的交叉，刑事犯罪與民事違約行為的交叉，刑事犯罪與不當(dāng)?shù)美?、無因管理的交叉，其存在的問題是在案件的處理上由刑法規(guī)范吸收民法規(guī)范，還是刑法規(guī)范與民法規(guī)范各自適用。

2.按照法律事實的數(shù)量劃分，包括單一法律事實引起的交叉，復(fù)合法律事實引起的交叉，其存在的問題是不同法律事實引起的不同法律關(guān)系在刑民定性問題上應(yīng)單獨定性還是分別定性。

3.按照法律關(guān)系的主體數(shù)量劃分，包括雙方主體交叉，多方主體交叉，其存在的問題可以歸屬于上述問題一并解決。

（二）程序法上刑民交叉的基本形態(tài)

1.依據(jù)刑民交叉案件的刑事部分與民事部分所處審判階段的不同，分為刑民審判程序交叉，刑事審判程序與民事執(zhí)行程序交叉，刑事追贓與民事執(zhí)行程序交叉。

2.根據(jù)犯罪嫌疑發(fā)現(xiàn)時間的不同，可將刑民交叉案件分為三種類型：一是在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的案件，此類案件適用刑事附帶民事訴訟制度，即民事?lián)p害賠償請求在刑事訴訟的過程中提起并且同刑事案件一并解決，其成立與解決都依附于刑事訴訟；二是人民法院在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑，將案件移送相關(guān)部門按刑事訴訟程序處理的案件，依照“先刑后民”原則暫時中止民事訴訟的審理，待刑事案件審結(jié)后才能繼續(xù)民事訴訟的審理，或者作為刑事附帶民事訴訟案件，先審理刑事部分，再審理附帶民事部分，最后一并判決；三是民事訴訟完結(jié)后司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)該案中包含的犯罪嫌疑，而按刑事訴訟程序予以追究的案件。[1]對于此類案件，我國現(xiàn)行法律和相關(guān)司法解釋沒有相應(yīng)的處理規(guī)定，爭議較多。

二、“先刑后民”審理模式的起源與弊端

縱觀我國法制史，封建社會時期律典的特點是以刑為主，刑民不分，以定罪判刑的刑事手段來調(diào)整絕大多數(shù)社會關(guān)系。即便有戶婚田宅關(guān)系的規(guī)定，也不是民事法律的規(guī)定，而僅僅視為刑法的一個部分。隨著社會進步，刑法的調(diào)整范圍逐步縮小，民法的調(diào)整范圍逐漸擴大。至19世紀清末以沈家本為代表的修律大臣考察了西方法律制度后，參照西方法例來修改傳統(tǒng)法律，開啟了刑民分家、重建司法等一系列操作，傳統(tǒng)的刑法方在多國法律的雜交中逐漸解體，民法、刑法才實現(xiàn)分立。但我國古代“重刑輕民”“刑勝于民”的法律傳統(tǒng)從觀念上仍然對我國當(dāng)代的立法和司法起著潛在的制約作用。

傳統(tǒng)法學(xué)理論認為，立法和司法實踐中之所以采取“先刑后民”，主要基于兩個理念：一是公權(quán)與私權(quán)并存時，強調(diào)公權(quán)優(yōu)于私權(quán)。當(dāng)犯罪行為與民事侵權(quán)并存時，立法者認為犯罪本質(zhì)是對社會主義社會關(guān)系的侵犯，即便是存在被害人的情形時，也是認為是對整個社會的侵犯，而非簡單地對個人的侵犯。因此，只有國家對該犯罪行為追究進入提起公訴階段時，才允許私人就其民事賠償部分提出請求，被害人首先要服從于國家追究犯罪的需要。二是在公平與效率關(guān)系上，強調(diào)效率優(yōu)先。在刑事訴訟過程中，立法者關(guān)注的是國家資源的大量投入，因此強調(diào)簡化訴訟程序，節(jié)省人力、物力，強調(diào)及時有效地處理案件。所以民事訴訟要在刑事訴訟啟動后才能進行。①

正因為如此，長期以來在刑民交叉案件的處理過程中，“先刑后民”被執(zhí)法機關(guān)奉為一項解決刑民沖突問題的基本原則，在司法實踐中得到無限擴大。這種將“先刑后民”視為司法原則而不進行具體情況具體分析的做法，產(chǎn)生了各種負面現(xiàn)象?！跋刃毯竺瘛边m用的擴大化主要會帶來很多弊端。

（一）濫用規(guī)則惡意拖延乃至規(guī)避民事審判

首先，實踐中有很多當(dāng)事人罔顧司法制度的嚴肅性，利用“先刑后民”原則惡意規(guī)避民事審判的現(xiàn)象。例如：通過不正當(dāng)手段人為地制造存在犯罪嫌疑的假相，將普通的民事案件轉(zhuǎn)化為刑民交叉案件，利用“先刑后民”的規(guī)定中止正在進行的民事案件，從而達到拖延民事案件的審理、逃避民事責(zé)任的目的。②這種“以刑止民”的做法正是利用了法律在細節(jié)規(guī)定上的空隙，不僅浪費了司法資源，而且如果出現(xiàn)錯案造成被害人的損失司法機關(guān)還將面臨承擔(dān)國家賠償責(zé)任；其次，為了保護地方和部門利益，個別地方公安機關(guān)在當(dāng)事人的要求或在利益的驅(qū)使下，以“先刑后民”為由越權(quán)干涉經(jīng)濟糾紛，將本不屬于公安機關(guān)管轄的經(jīng)濟糾紛、債務(wù)糾紛立為詐騙案件，為一方當(dāng)事人追債討款，故意混淆經(jīng)濟糾紛與詐騙案件的界限，謀求私利。

（二）不利于保護被害人的民事權(quán)益

刑事訴訟中涉案的犯罪嫌疑人如果在逃，那么刑事審判程序就無法進行，這必然阻礙民事訴訟的啟動，受害人的民事權(quán)利保護將遙不可及。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，我國每年的刑事破案率約為60%，有相當(dāng)部分刑事案件的犯罪嫌疑人長期未被抓獲。按照現(xiàn)行“先刑后民”的規(guī)定，只要犯罪嫌疑人未被抓獲，被害人提起民事訴訟就無法立案，被害人的權(quán)利就無法保障。同時在刑事審判實務(wù)中長期存在強調(diào)對犯罪分子刑事責(zé)任的追究，忽視對犯罪分子的經(jīng)濟制裁和執(zhí)行兌現(xiàn)的傾向，有些法院以對被告人苛以刑罰為由而拒絕被害人民事賠償請求權(quán)；有些法院則以被告人滿足被害人提出的民事?lián)p害賠償要求為量刑情節(jié)而減輕被告的刑罰。不論前者的以刑罰代替損害賠償，還是后者的以賠償折抵刑罰，這都讓犯罪分子以人身自由換取經(jīng)濟暴利成為可能，使刑罰預(yù)防犯罪的功能大大削弱，導(dǎo)致刑事附帶民事訴訟制度成為一紙空文。

（三）浪費司法資源和降低訴訟效率

刑事附帶民事訴訟有時反而程序繁復(fù)，導(dǎo)致司法成本的增加。在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往有雙重身份，具有多種職責(zé)，再加上庭審程序、調(diào)點、認證規(guī)則等的不同，很容易產(chǎn)生角色混亂、條理不清、重點模糊的局面，增加庭審難度。[2]且往往被害人遭受的物質(zhì)損失或者被告人的賠償能力短期內(nèi)難以確定，以及附帶民事訴訟當(dāng)事人因故不能到庭等因素會拖延案件的審理，為了防止刑事案件審判的過分遲延，在刑事部分先審判以后，再由同一審判組織繼續(xù)審理民事部分。從這一角度來看，必然會導(dǎo)致訴訟成本的增加和訴訟效率的降低。

（四）使裁判的既判力產(chǎn)生困境

在刑民交叉案件中，經(jīng)常出現(xiàn)同一法律事實不構(gòu)成犯罪不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但構(gòu)成民事侵權(quán)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的情形。這是由刑事訴訟和民事訴訟在證據(jù)規(guī)則上的差異造成的。“證據(jù)確實、充分”作為刑事訴訟的證明標準要求必須排除所有合理懷疑，而“高度蓋然性”作為民事訴訟的證明標準要求優(yōu)勢證據(jù)，刑事訴訟對證據(jù)證明力的要求高于民事訴訟。而刑事訴訟卻不能適用民事訴訟中的推定規(guī)則和舉證責(zé)任分配原則。人民法院認定公訴案件被告人的行為不構(gòu)成犯罪的，并不當(dāng)然影響被告人的行為在附帶民事訴訟中構(gòu)成民事侵權(quán)，并承擔(dān)民事責(zé)任的后果。這就勢必會使刑事訴訟與民事訴訟間產(chǎn)生判決上的沖突。

（五）違背民事賠償優(yōu)先和債權(quán)優(yōu)先原則

《刑法》第36條、《公司法》第215條及《證券法》第207條均規(guī)定了當(dāng)被告人的民事賠償責(zé)任和刑罰中財產(chǎn)刑的執(zhí)行發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先滿足民事賠償責(zé)任，由此確立了民事賠償優(yōu)先原則?！缎谭ā返?0條規(guī)定：“沒收財產(chǎn)以前犯罪分子所負的正當(dāng)債務(wù)，需要以沒收的財產(chǎn)償還的，經(jīng)債權(quán)人請求，應(yīng)當(dāng)償還?！庇纱舜_立了債權(quán)優(yōu)先原則?！跋刃毯竺瘛泵黠@與民事賠償優(yōu)先原則、債權(quán)優(yōu)先原則發(fā)生了矛盾。雖然為保障被害人民事權(quán)利的實現(xiàn)，法院對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，可依上述法律規(guī)定判決自然人被告先承擔(dān)民事賠償責(zé)任，再繳納罰金或沒收全部財產(chǎn)，但對于公司犯罪只能處以財產(chǎn)刑的情況卻無明確規(guī)定。

（六）違背訴訟的內(nèi)在規(guī)律

從訴訟法律關(guān)系的實質(zhì)來看，刑事訴訟和民事訴訟本是互相獨立、并列存在的，并不涉及誰先誰后的問題，而是由于不同的部門法對同一行為或社會關(guān)系進行規(guī)范，隨之產(chǎn)生責(zé)任競合問題。而刑事訴訟與民事訴訟各自依據(jù)的部門法是并列的具有同等法律效力的部門法，主要體現(xiàn)在：1.刑法是制裁犯罪行為的法律，旨在預(yù)防和抑止犯罪，故刑事責(zé)任是懲罰的承擔(dān)，而不是損失的賠償。民法旨在解決民、商事主體之間的糾紛，對私權(quán)利進行救濟，因而民事責(zé)任主要是賠償責(zé)任。2.刑事責(zé)任的承擔(dān)實行罪責(zé)自負的原則，其他的任何沒有參與犯罪的人不能追究其刑事責(zé)任；民事訴訟責(zé)任的承擔(dān)包括自己責(zé)任和替代責(zé)任。3.刑事責(zé)任在歸責(zé)原則上實行過錯歸責(zé)原則，而民事責(zé)任在歸責(zé)原則上實行過錯責(zé)任（包括過錯推定）、無過錯責(zé)任和公平責(zé)任的歸責(zé)原則。由此可見，刑法與民法、刑事訴訟與民事訴訟是并列的部門法，不存在適用上孰先孰后問題。故“先刑后民”絕對化違反了訴訟的內(nèi)在規(guī)律。

（七）部分類型案件無法適用

有的案件無法適用“先刑后民”，如知識產(chǎn)權(quán)案件。知識產(chǎn)權(quán)犯罪必須是在實施了侵權(quán)行為基礎(chǔ)上，情節(jié)嚴重的才構(gòu)成刑事犯罪，因此在審理此類案件時，先認定民事責(zé)任是否成立成為必要條件。故只有適用先民后刑，即先判斷承擔(dān)民事侵權(quán)責(zé)任再科以刑罰處罰才符合案件的特點和審判規(guī)律。再如我國刑法規(guī)定的盜伐林木罪與濫伐林木罪，其中區(qū)分這兩罪的關(guān)鍵在于確定林木的權(quán)屬性質(zhì)，而確定林木的權(quán)屬性質(zhì)又是一個民事判斷的問題。與知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件一樣，這類問題有很強的專業(yè)性，即使不用考慮民事案件與刑事案件審限的不同，就是在證明責(zé)任的分配、證明標準以及可采取的司法手段上，也讓刑事審判法官很難駕馭這類案件的處理，難免會出現(xiàn)重罪輕判或者輕罪重判的情況。上述列舉的種種弊端使理論界和司法界對“先刑后民”能否作為一項司法原則產(chǎn)生了反思，并進而對其能否作為處理刑民交叉案件的慣性做法產(chǎn)生了質(zhì)疑。

三、國外司法中刑民交叉案件審理模式考察

當(dāng)前國外立法對刑民交叉案件的程序規(guī)定主要分為英美法系和大陸法系兩種類型的做法，分別對應(yīng)平行訴訟模式和附帶訴訟模式。

（一）平行訴訟模式

平行訴訟模式是指將民事訴訟和刑事訴訟完全分離，將民事問題交由民事訴訟解決。在英美法系國家，刑事訴訟與民事訴訟嚴格分離，由犯罪行為引起的民事賠償問題由民事訴訟程序來解決，民事訴訟與刑事訴訟不存在依附關(guān)系。被害人只能在刑事案件審結(jié)后，才能依照民事程序，提起因犯罪行為而追償損失的賠償之訴。[3]此種訴訟模式以英美法系國家為代表。典型案例如美國的世紀審判――O.J辛普森殺妻一案英美法系的刑事優(yōu)先是建立于刑民分立基礎(chǔ)上的時間優(yōu)先模式，同時兼顧刑事審判中對被害人的賠償。

（二）附帶訴訟模式

附帶訴訟模式是指在解決由犯罪行為引起的損害賠償問題時，被害人可以選擇刑事附帶民事方式，也可以單獨以民事訴訟進行，但刑事訴訟已經(jīng)開始尚未宣判的，民事訴訟應(yīng)當(dāng)延期審理。這種模式以法國為代表，還有德國與意大利等。但不同國家有著不同的體現(xiàn)。在附帶民事訴訟的處理上，許多國家和地區(qū)采取了待刑事判決生效后移送民庭處理的方法。比如奧地利刑事訴訟法第366條規(guī)定，刑庭認為刑事訴訟所取得的結(jié)果尚不足以據(jù)此對補償要求做出可靠評判，可通知民事原告人通過民庭解決，而且對此不得提出申訴。第368條規(guī)定，若對奪走的物品的所有權(quán)有爭議難以證明，也要通知當(dāng)事人通過民庭來解決。南斯拉夫刑事訴訟法第107條規(guī)定，如果民事訴訟會大大延緩刑事訴訟可轉(zhuǎn)交民庭。羅馬尼亞刑事訴訟法第20條規(guī)定，被害人可對刑庭終局判決尚未解決的民事訴訟或所發(fā)現(xiàn)的損失，向民庭。[4]我國臺灣2002年“刑事訴訟法”第496條：“附帶民事訴訟之審理，應(yīng)于審理刑事訴訟后行之。但審判長如認為適當(dāng)者，亦得同時調(diào)查”，第504條規(guī)定：“法院認附帶民事訴訟確系繁雜，非經(jīng)長久時日不能終結(jié)其審判者，得以合議裁定移送該法院之民事庭”，該“刑事訴訟法”不允許檢察官參與附帶民事訴訟。

（三）經(jīng)驗的借鑒

從這些域外法的規(guī)定來看，上述兩種模式各有優(yōu)缺點。平行模式的缺點在于對同一案件先后投入刑事司法資源和民事司法資源，這在司法資源匱乏的國家是不可取的，另外此模式不能使受害人的損失及時得到補償。附帶訴訟模式的缺點在于程序的不確定性。但這兩種模式的優(yōu)點在于，在貫徹刑事優(yōu)先的同時考慮到了民事部分的公平處理。在刑民交叉案件中，對刑事優(yōu)先基于公平正義的理念作了一些適當(dāng)?shù)南拗?，主要有?.刑事訴訟是重要的，民事訴訟不可以過分延緩刑事訴訟，否則轉(zhuǎn)交民庭。2.刑事訴訟的證據(jù)規(guī)格更高，訴訟程序更嚴謹，應(yīng)與民事訴訟區(qū)別開來，刑訴不直接對民訴有約束力。應(yīng)當(dāng)改變原來附帶民訴中若刑事法律與民事法律沖突一律適用前者的做法，刑事案件之重要不等于濫用刑事法律。3.刑事附帶民事訴訟，若無法得到公正的民事審判，則分離民訴而刑訴繼續(xù)。4.刑事訴訟是全面保障當(dāng)事人權(quán)利的，附帶民事訴訟同樣有精神損害賠償。[5]適度的刑事優(yōu)先在實現(xiàn)打擊犯罪、保證社會公共利益之同時，兼顧到了保護當(dāng)事人的民事權(quán)利，體現(xiàn)出實體刑法之謙抑和程序法上的權(quán)力約束與控制，凸顯了現(xiàn)代法治公平正義的精神，是設(shè)立我國刑民交叉案件處理模式值得借鑒的經(jīng)驗。

四、我國刑民交叉案件審理模式的立法完善

我國目前有關(guān)刑民交叉案件的相關(guān)處理規(guī)定均是以司法解釋的形式出現(xiàn)，其位階較低。筆者認為，對我國刑民交叉案件處理模式的完善必然應(yīng)涉及到立法層面上的完善。該立法完善既應(yīng)包含對法律規(guī)定的明確和細化，也應(yīng)包含著立法上的創(chuàng)新。

（一）審理模式的立法細化

作為一案的審理是否必須以另一案件的審理結(jié)果為依據(jù)這一刑民交叉案件處理模式的基本原則在法律層面上的細化，筆者建議可將《刑事訴訟法》第77條、第78條修改為：“同一法律事實或相互牽連的不同法律事實分別涉及民事法律關(guān)系和刑事法律關(guān)系的案件，按照下列方式予以處理：1.民事案件的審理必須以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，刑事案件的審理終結(jié)后，再審理民事案件。2.刑事案件的審理必須以民事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，民事案件的審理終結(jié)后，再審理刑事案件。3.民事案件的審理不以刑事案件的審理結(jié)果為依據(jù)的，民事案件和刑事案件可以分別進行?！边M行立法修改需要較嚴謹?shù)某绦蚝蜁r間，因此，在進行立法修改之前，可以先考慮通過司法解釋的方式對刑民交叉案件的適用證明標準和相關(guān)的程序問題（包括狀的送達、答辯狀的提交、舉證期限、審理期限等）做出明確規(guī)定，改變目前只適用刑事訴訟程序的規(guī)定，而應(yīng)兼顧刑事訴訟與民事訴訟，并適時的引用民事法律有關(guān)規(guī)定，由此設(shè)立區(qū)別于刑事訴訟的特別訴訟程序。民事訴訟對刑事訴訟也不應(yīng)是盲目保持一致，可以在對刑事部分做出無罪判決的同時，對民事部分做出賠償損失的民事判決。[6]如：意大利刑事附帶民事訴訟的法律規(guī)定。民事部分并不完全依附于刑事部分，刑事部分對民事部分只有指導(dǎo)作用。為了及時保護被害人的合法權(quán)益和民事證據(jù)的有效性，若犯罪嫌疑人在逃，被害人可獨立提起民事訴訟，通過公告送達應(yīng)訴通知等法律文書，對民事訴訟請求進行缺席審理和判決，可避免因刑事訴訟遲遲不能啟動而對被害人造成更大傷害。當(dāng)然，同時也應(yīng)明確被告的反訴權(quán)。另外，應(yīng)當(dāng)在實定法上允許刑事案件被害人的精神損害賠償，③以保證包括對刑事被害人精神創(chuàng)傷在內(nèi)的全面保護。

（二）賦予被害人選擇權(quán)

我國有學(xué)者認為，通過保障受害人提起刑事附帶民事訴訟或單獨提起民事訴訟的選擇權(quán)，可以逐漸使附帶民事訴訟問題轉(zhuǎn)化為民事訴訟方式來加以解決。[7]筆者認為這是符合我國實際的。允許受害人行使選擇權(quán)，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立的民事訴訟，對于保護被害人的損害賠償權(quán)有如下意義：其一，為提高訴訟效率，降低被害人的訴訟成本，允許被害人選擇刑事附帶民事訴訟程序獲得救濟。當(dāng)民事訴訟過分延緩刑事訴訟時，可將民事部分轉(zhuǎn)交民庭或由原告另行。在此情況下，審判組織可以變更，但要注重原來刑事訴訟的指導(dǎo)價值。刑事附帶民事訴訟，若無法得到公正的民事審判，建議公訴機關(guān)對民事部分撤訴（在公訴機關(guān)進行公益的民事公訴時）或者建議原告另行，法院裁定中止附帶民訴，從而分離民訴、繼續(xù)刑訴，保證刑民兩訴都得到正確處理。④其二，賦予被害人選擇訴訟程序的權(quán)利。被害人在公訴程序以外單獨提起民事訴訟，刑事訴訟與民事訴訟獨立進行，各自適用不同的證據(jù)制度，避免由證據(jù)制度沖突而帶來的判決矛盾。

作為附帶民事訴訟模式典型的法國，強調(diào)附帶民事訴訟并非刑事訴訟程序的必要組成部分，刑事訴訟可以附帶、也可以不附帶民事訴訟，是否附帶，當(dāng)事人享有選擇權(quán)。按照該國刑事訴訟法第五條和第四百二十六條的規(guī)定，如果受害人首先選擇單獨向民事法院提起民事訴訟，則失去向刑事法院提起民事訴訟的權(quán)利，即法國人所說的一句格言：“途徑一經(jīng)選定，不得折返”，但當(dāng)受害人首先選擇刑事途徑進行訴訟時，由其做出的選擇仍然可以撤銷，即有權(quán)轉(zhuǎn)向民事法院進行單獨的民事訴訟。在我國，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應(yīng)當(dāng)在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出，當(dāng)事人可以就民事賠償問題先于刑事判決單獨達成調(diào)解協(xié)議，如達不成調(diào)解協(xié)議的，民事判決須與刑事判決同時做出，或后于刑事判決做出。另外對于刑事附帶民事訴訟的受害人的訴訟請求，僅限于賠償損失，而不包括返還財產(chǎn)；[8]二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據(jù)材料按照民事證據(jù)規(guī)則依法判決，沒必要等到刑事案件的審理或?qū)徖斫K結(jié)以后；當(dāng)然，法院如果認為出現(xiàn)為審理民事案件所必要的情況時，可以先中止民事程序，待與此案有關(guān)的刑事訴訟審結(jié)后再繼續(xù)進行。

在現(xiàn)行立法的框架下，可確定另行單獨提起民事訴訟的情形包括：1.一審法院只審理了刑事部分，對民事賠償請求未作處理；2.被害人在一審程序中未提出附帶民事訴訟，而在二審程序中提出民事?lián)p害賠償請求的；3.刑事判決生效后被害人提出民事?lián)p害賠償請求的；4.對刑事附帶民事訴訟判決中民事賠償?shù)臄?shù)額不能彌補全部損失的；5.刑事部分因證據(jù)不足被判無罪，被害人請求民事賠償?shù)模?.因精神損害而提起精神損害賠償?shù)摹?/p>

在未來建立解決刑民沖突的機制，完善相關(guān)立法時，應(yīng)當(dāng)確保處理刑民交叉案件時民事訴訟的獨立地位，否則應(yīng)在刑事附帶民事訴訟中賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)，規(guī)定由犯罪行為引起的民事賠償，既可以在刑事訴訟中附帶提出，也可以在刑事案件審結(jié)后，另行提起民事訴訟，以供當(dāng)事人選擇。同時改變目前刑事絕對優(yōu)先的傳統(tǒng)模式，對下列情形應(yīng)當(dāng)允許另行：1.刑事自訴案件自訴人不追究刑事責(zé)任的；2.當(dāng)事人的賠償請求不單獨針對被告人，還有其他負純粹民事責(zé)任的人；3.因犯罪行為遭重大經(jīng)濟損失，民事權(quán)益急需救濟的；4.單位犯罪造成損失的；5.其他與犯罪有關(guān)，但不必須以刑事案件審結(jié)為依據(jù)的。6.賠償沒有滿足實際損失的。

注釋：

①楊濤，《“先刑后民”原則亟待改革》，載《人民法院報》2006年8月29日，第三版。

②例如海南奇案，涉案的當(dāng)事人黃漢民與唐開興夫婦先后采取刑事手段，在公安機關(guān)舉報對方涉嫌職務(wù)侵占，公安機關(guān)亦先后立案偵查。因民事案件刑事化，人為地規(guī)避民事審判，使案情錯綜復(fù)雜，撲朔迷離，案件遲遲不能審結(jié)。

③《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》（2002）的立意是國家追訴被告人已經(jīng)對被害人進行了撫慰，不需要其他精神賠償了，但這是與國際通行做法相悖的，也不是現(xiàn)代刑事訴訟精神的體現(xiàn)。

④有學(xué)者建議基于刑法第36條通過刑事逕行判決的方式來解決當(dāng)事人的賠償問題，雖然逕行判決的途徑簡便易行、方便當(dāng)事人，但有明顯弊端：第一，當(dāng)被告人以外的人員負有賠償責(zé)任時，不能直接判決被告人外的人承擔(dān)責(zé)任。第二，賠償不充分，被害人對判決有意見不能行使上訴權(quán)。第三，當(dāng)事人充當(dāng)民訴之原告，增加法院調(diào)查民事證據(jù)的工作量。第四，排斥了調(diào)解程序。第五，檢察機關(guān)不提起附帶民訴，不利于公益之維護。（王永臣、范春明，《刑事附帶民事訴訟與自訴案件的審判》，中國法制出版，1995年版，第25頁）。

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