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篇1

關(guān)鍵詞：未成年人 財(cái)產(chǎn)權(quán) 保護(hù)

中圖分類號(hào)：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1003-9082（2017）02-0379-02

未成年人是國(guó)家的希望，也是社會(huì)的發(fā)展動(dòng)力，同樣未成年人，也關(guān)系著國(guó)家的未來(lái)。自從國(guó)家頒布了《中國(guó)人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》以來(lái)，社會(huì)各界對(duì)于未成年人的權(quán)益保護(hù)進(jìn)行了長(zhǎng)時(shí)間的探討與研究，其中，未成年人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)，就是一個(gè)重要的課題。保護(hù)未成年人，財(cái)產(chǎn)權(quán)益是基于國(guó)家、社會(huì)、學(xué)校、家庭以及法律等平臺(tái)，從而保障未成年人的財(cái)產(chǎn)權(quán)不受到侵害。未成年人是特殊的群體，他們和成年人不一樣，不具有獨(dú)自保護(hù)自己合法權(quán)益的能力，還不夠成熟，如何才可以完善未成人財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度，也是當(dāng)今社會(huì)，乃至整個(gè)世界都要去重視、去探討的話題。保護(hù)未成年人財(cái)產(chǎn)權(quán)，也有著重大的影響，無(wú)論是對(duì)社會(huì)還是對(duì)于國(guó)家來(lái)講未成年人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)都是至關(guān)重要的。它影響祖國(guó)的發(fā)展和民族的進(jìn)步，對(duì)構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)也起到了巨大的作用，落實(shí)以人為本，提高未成年人道德建設(shè)，實(shí)施的重要措施，具有十分重大的意義。所以法律也就有了存在的必要性。

一、未成年人保護(hù)概論、意義

1.澄清與界定

研究問(wèn)題要抓住根源，也是必要的先行條件。因此，明確未成年人的概念，具有重大意義，也為問(wèn)題的發(fā)展探究奠定了基礎(chǔ)。未成年人的含義，目前對(duì)它的界定一般都是由法律做出具體的規(guī)定?？梢詫?duì)比其他國(guó)家的規(guī)定，很多國(guó)家都是以18周歲作為年齡的具體上限。英國(guó)《刑法》將14-18歲之間，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任者稱之為未成年人。我國(guó)的憲法則是規(guī)定：年滿18周歲后即成為成年人，而保護(hù)未成年人的法律也規(guī)定了，未成年人的年齡界限就是18周歲，我國(guó)《民法通則》對(duì)未成年人的年齡界定，與《未成年人保護(hù)法》是一致的，未成年人概念范圍較廣，而每個(gè)國(guó)家對(duì)于未成年人年齡的規(guī)定，也有所不同，不過(guò)一般都是在未滿15-20歲的范圍內(nèi)。因?yàn)榄h(huán)境、政治、經(jīng)濟(jì)等方面的影響，所以對(duì)未成年界定不一致。具體本國(guó)而言，根據(jù)國(guó)家的相關(guān)政策與法律，則可以看出對(duì)未成年人的年齡爭(zhēng)議不大，通常是未滿18周歲的公民。

2.理論基礎(chǔ)

權(quán)益，大多數(shù)人認(rèn)為指的就是權(quán)利和意義。其實(shí)權(quán)益具有多層含義，并不可以從一個(gè)方面來(lái)對(duì)它進(jìn)行衡量。一是指法律上所具有的保護(hù)，權(quán)利以及意義。二是指資產(chǎn)包括所有人、債權(quán)人兩方面的權(quán)益。權(quán)利和權(quán)益是不同的，但是也有相同之處。權(quán)利與權(quán)益含義，可能是一致的，兩者或許可以進(jìn)行通用。無(wú)論是權(quán)益還是權(quán)利，兩者的關(guān)系是緊密相連的，都受到法律的保護(hù)。從這個(gè)角度出發(fā)，探究得知兩者之間并不存在很大的差異性。

從語(yǔ)言的角度來(lái)說(shuō)，財(cái)產(chǎn)就是指一個(gè)人所擁有的，可以用金錢(qián)來(lái)衡量?jī)r(jià)值的東西。在中國(guó)大陸的法律上來(lái)講，財(cái)產(chǎn)預(yù)算有不同含義的。A僅指有體物品，B不僅包括有形的物品，也同樣包括無(wú)形的產(chǎn)物。C既包括資產(chǎn)，也包括債務(wù)?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋是“主要指物質(zhì)財(cái)富，比如擁有的資金、股票”等等。未成年人通過(guò)繼承或勞動(dòng)得到財(cái)產(chǎn)，同時(shí)享有了民事的權(quán)利。在未成年人財(cái)產(chǎn)中，不僅包括有形的財(cái)產(chǎn)，也包括無(wú)形的財(cái)產(chǎn)。有形財(cái)產(chǎn)指的就是所有物，而無(wú)形的財(cái)產(chǎn)，可能指的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)，或者認(rèn)為有價(jià)值的東西，都可以稱之為財(cái)產(chǎn)。未成年人處于弱勢(shì)群體，有必要保護(hù)他們的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)未成年財(cái)產(chǎn)權(quán)益的正當(dāng)性和公平性。他們也同樣享有財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。并且可以對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處理。因?yàn)橄碛胸?cái)產(chǎn)權(quán)益，所以其人格才是獨(dú)立存在與完善的。

3.保護(hù)的意義

財(cái)產(chǎn)可以把它稱之為人與人之間關(guān)系的紐帶，體現(xiàn)出人對(duì)于自身福利的關(guān)注。盡管未成年人生存能力對(duì)比于成年人是比較微弱的，但是，卻不能把他們進(jìn)行忽視，因此，保護(hù)未成年人財(cái)產(chǎn)權(quán)益是具有重要意義的。

財(cái)產(chǎn)是人類賴以生存的基礎(chǔ)，沒(méi)有財(cái)產(chǎn)人將無(wú)法在社會(huì)進(jìn)行生存，保護(hù)未成年人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，也有助于增強(qiáng)他們的生存能力。未成年人還處在弱勢(shì)的一方，僅僅靠自身能力，生存是十分困難的，必須借助法律等力量來(lái)進(jìn)行對(duì)未成年人的幫助。所以，加強(qiáng)對(duì)未成年人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)，也是社會(huì)進(jìn)步的一種體現(xiàn)。通過(guò)法律對(duì)未成年人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)，社會(huì)也可以更加的穩(wěn)定和諧。讓每一個(gè)人都能獨(dú)立的擁有屬于自己的財(cái)產(chǎn)。想要更好的保護(hù)未成年人財(cái)產(chǎn)權(quán)益就需要國(guó)家通過(guò)不斷完善憲法，從而達(dá)到更好的保護(hù)效果。保護(hù)未成年人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益也是國(guó)家的發(fā)展和民族的需要，是社會(huì)主義的反映。一方面，可以保護(hù)到未成年人的人身和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，維護(hù)家庭穩(wěn)定；一方面，可以落實(shí)以人為本的基本原則，促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定。和諧社會(huì)是由全人類組成的，未成年人也是全人類的一部分，所以社會(huì)和諧也需要未成年人和諧，才能體現(xiàn)最廣大人民的最基本的利益。只有未成年人健康成長(zhǎng)、發(fā)展變好，家庭才能和諧，社會(huì)才能進(jìn)步，而且，更重要的是未成年人承載了祖國(guó)的未來(lái)和希望，一個(gè)好的社會(huì)要通過(guò)法律制度來(lái)關(guān)愛(ài)未成年人、關(guān)心未成年人、始終想著未成年人，保障未成年人的基本權(quán)益，這樣才能從根本保證社會(huì)的和諧發(fā)展。

二、保護(hù)未成年人財(cái)產(chǎn)權(quán)益

1.明確法律范圍制度

首先明確想要法律保護(hù)未成年人的具體權(quán)益是什么。未成年人通過(guò)勞動(dòng)或其他有償方式獲得財(cái)產(chǎn)。每個(gè)人都有勞動(dòng)的權(quán)利，那么也將有獲得報(bào)酬的權(quán)利。如果不能得到自己應(yīng)有的報(bào)酬，那么就可以運(yùn)用法律的武器，來(lái)進(jìn)行合理的所要。這也是τ諼闖贍耆說(shuō)模保護(hù)法律所存在的必要性，因?yàn)樗钦?guī)的、合理的，并且是有效的，為未成年人爭(zhēng)取到應(yīng)得的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

未成年人還可以通過(guò)，繼承或無(wú)償方式取得報(bào)酬。父母可以把財(cái)產(chǎn)贈(zèng)與子女，如果是在不損害他人利益、善意的方式之下，那么就可以通過(guò)法律，對(duì)所擁有的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行登記，從而使未成年人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，受到法律保護(hù)，不會(huì)被別人惡意掠奪，這也體現(xiàn)出了法律的重要性，要未成年人有法可依，做到有法必依，那么未成年人的合法權(quán)益，就能受到法律的良好保護(hù)，從而使未成年人，自己的權(quán)益不受損害，所以，法律制度的存在與完善，是非常具有意義和存在必要的。

2.完善法律保障體制

正確的看待監(jiān)護(hù)和親權(quán)。親權(quán)，就是有著濃厚的情感因素，更多的體現(xiàn)出的是父母的權(quán)利。而監(jiān)護(hù)不需要以血緣為基礎(chǔ)。監(jiān)護(hù)人除了親屬外，其他社會(huì)組織也同樣可以。完善未成年人的保障體系，也有助于未成年人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)。只有使未成年人的權(quán)益，受到法律保護(hù)，其權(quán)益才能不受到他人的威脅，只有保障的完善，才能使未成年人，在合法保護(hù)自己權(quán)益的時(shí)候能更大程度的幫到自己。所以完善法律保障體制，也是具有重大意義的。

3.完善法律權(quán)利保護(hù)

可以通過(guò)設(shè)置財(cái)產(chǎn)管理人，來(lái)對(duì)未成年人的，合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。設(shè)立監(jiān)督監(jiān)護(hù)人機(jī)構(gòu)，如果沒(méi)有監(jiān)督的權(quán)利，那么就會(huì)產(chǎn)生問(wèn)題，監(jiān)護(hù)也是如此，通過(guò)國(guó)家的公力監(jiān)督，與私力監(jiān)督，共同發(fā)揮作用，未成年人財(cái)產(chǎn)權(quán)益才能大程度得到保護(hù)。《婚姻法》是調(diào)解婚姻當(dāng)事人、家庭成員、以及家庭社會(huì)自己的關(guān)系。一部重要的法律應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮它應(yīng)有的法律價(jià)值，并且不能夠忽略未成年人在其中所占的地位。從國(guó)家《婚姻法》相關(guān)規(guī)定中可以得知，對(duì)于未成年人的保護(hù)，還是比較薄弱的，需要進(jìn)行完善：首先，可以把保護(hù)未成年人財(cái)產(chǎn)權(quán)益寫(xiě)到《婚姻法》里面，并同時(shí)規(guī)定父母，在這方面所要盡到的職責(zé)，不能夠?yàn)E用未成年子女的財(cái)產(chǎn)。其次，要規(guī)定未成年子女的撫養(yǎng)費(fèi)，這個(gè)問(wèn)題是比較難解決的。因?yàn)閾狃B(yǎng)子女一方的父母，有可能對(duì)子女的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行侵害，另一方面，發(fā)現(xiàn)侵害時(shí)可能已經(jīng)錯(cuò)過(guò)了最佳的時(shí)間，所以在法律的基礎(chǔ)上更要進(jìn)行關(guān)注和完善，同樣也涉及到未成年人的各方面的發(fā)展，如果要進(jìn)行訴訟時(shí)，可以增設(shè)未成年人，財(cái)產(chǎn)訴訟人，畢竟未成年人不具備訴訟能力，找尋一個(gè)能夠代表未成年人利益的人也是十分重要的。要把法律進(jìn)行不斷的完善，大力保護(hù)未成年人財(cái)產(chǎn)權(quán)益，這對(duì)于社會(huì)乃至整個(gè)國(guó)家都具有重大意義，法律能夠很好的保護(hù)未成年人權(quán)益，所以一定要完善，并且使之能一直為未成年人權(quán)益做出貢獻(xiàn)，這就是法律存在的意義。

結(jié)束語(yǔ)

經(jīng)過(guò)對(duì)未成年人財(cái)產(chǎn)權(quán)益和法律保護(hù)進(jìn)行分析，可以得知法律存在的重要性和必要性。未成年人是國(guó)家的希望更是國(guó)家發(fā)展的最終決定力量，因此保護(hù)未成年人，是國(guó)家乃至世界都要追求的目標(biāo)，保護(hù)未成年人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，既能體現(xiàn)出法律的自由與平等的基本價(jià)值，又可以體現(xiàn)出，未成年人的獨(dú)立人格。未成年人同樣存在著缺陷，行為能力不夠全面導(dǎo)致未成年人權(quán)益受到侵害，因此要加強(qiáng)對(duì)未成年的財(cái)產(chǎn)權(quán)益保護(hù)，法律能夠更好的保護(hù)未成年人，有了法律作為未成年人的支撐，他們的財(cái)產(chǎn)權(quán)益能更好的被保護(hù)而不受侵害，合理的運(yùn)用法律，不斷的完善法律，更好的對(duì)國(guó)家未成年人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。

參考文獻(xiàn)

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篇2

摘要：未成年人由于其意思能力尚未健全，其主觀方面不一定能意識(shí)到自己行為的法律后果，現(xiàn)實(shí)生活中未成年人侵權(quán)案件屢見(jiàn)不鮮。本文根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，結(jié)合未成年人侵權(quán)行為的主體數(shù)目、行為發(fā)生地、行為方式等因素，對(duì)未成年人侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，作出了具體論述。

關(guān)鍵詞：未成年人；侵權(quán)；責(zé)任承擔(dān)

一、 未成年人侵權(quán)行為

侵權(quán)行為是一種行為，這種行為有時(shí)用“過(guò)錯(cuò)行為”表示，有時(shí)用“不法行為”表示，但其本意是一種侵害他人權(quán)利或利益的行為。對(duì)于侵權(quán)行為的概念，理論界尚未達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，目前主要有以下四種學(xué)說(shuō)：一、過(guò)錯(cuò)行為說(shuō)，持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)行為就是一種過(guò)錯(cuò)，是違約行為之外的民事過(guò)錯(cuò)行為；二、違反法定義務(wù)說(shuō) 。英國(guó)學(xué)者溫菲爾德認(rèn)為，侵權(quán)行為的責(zé)任是由違反法律事先規(guī)定的義務(wù)引起的，此種義務(wù)是針對(duì)一般人而言的。因此，侵權(quán)行為是指違反了法律規(guī)定的、針對(duì)一般人的義務(wù)，而不是違反了當(dāng)事人自行協(xié)定的針對(duì)特定人的義務(wù)；三、責(zé)任說(shuō)，侵權(quán)行為常常被稱為民事不法行為的責(zé)任。大陸法系的學(xué)者偏愛(ài)使用“責(zé)任”這一概念來(lái)表述侵權(quán)行為，而且側(cè)重于構(gòu)成要件的規(guī)定，并突出過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則；四、不法侵害他人權(quán)益說(shuō)，因故意或過(guò)失不法侵害他人之權(quán)利或故意以違背善良風(fēng)俗之方法，加害于他人之行為。

關(guān)于未成年人能否實(shí)施侵權(quán)行為的問(wèn)題，學(xué)界和實(shí)務(wù)界均予以肯定的答復(fù)。未成年人侵權(quán)行為，由于其實(shí)施主體的意思能力的特殊性而成為一種特殊的侵權(quán)行為。關(guān)于侵權(quán)行為的認(rèn)定，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)“過(guò)錯(cuò)”采用客觀過(guò)錯(cuò)認(rèn)定原則，即以行為是否違反法定的義務(wù)及是否侵害了他人合法權(quán)益為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，正如王利明先生所說(shuō)，對(duì)于未成年人侵權(quán)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)在不考慮其年齡及意思能力的情況下進(jìn)行判定。

二、未成年人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)

作為一種特殊的侵權(quán)行為，未成年人侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)也具有其特殊性，具體而言，包括主要以下幾種責(zé)任承擔(dān)方式：

1.監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任

未成年人由于意思能力不健全，不能有效的判斷其行為所產(chǎn)生的法律后果。當(dāng)其實(shí)施民事侵權(quán)行為時(shí)，對(duì)侵權(quán)行為危害性認(rèn)識(shí)不足，也就不存在主觀意義上的故意或者過(guò)失。然而其又不同于成年人在無(wú)意識(shí)狀態(tài)下的致害行為，因?yàn)榻Y(jié)合未成年人的年齡、智力及精神健康狀況，其對(duì)其行為的對(duì)與錯(cuò)又是具有一定是非辨別能力。那么，其侵權(quán)責(zé)任能力是否具有特殊性就成為侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)中不得不面對(duì)的問(wèn)題。

在未成年人侵權(quán)責(zé)任能力問(wèn)題上，大陸法系有兩大立法例：一是以《法國(guó)民法典》為代表的法國(guó)模式，其否認(rèn)未成年人侵權(quán)責(zé)任能力具有特殊性，認(rèn)為任何行為致他人受到損害時(shí)，因其過(guò)錯(cuò)致行為發(fā)生之人，應(yīng)對(duì)該他人負(fù)賠償之責(zé)任。規(guī)定了過(guò)錯(cuò)認(rèn)定采用客觀過(guò)錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)即以該行為是否存在過(guò)錯(cuò)的“善良家父”標(biāo)準(zhǔn)，并不會(huì)為未成年人設(shè)定特殊的標(biāo)準(zhǔn)；二是以《德國(guó)民法典》為代表的德國(guó)模式，其肯定未成年人在侵權(quán)責(zé)任能力問(wèn)題上存在特殊性，認(rèn)為應(yīng)對(duì)未成年人作一分為二的劃分，一部分未成年人因不具有相應(yīng)的辨識(shí)能力或判斷能力，故無(wú)侵權(quán)責(zé)任能力，由此規(guī)定該部分未成年人侵權(quán)，其本人無(wú)需承擔(dān)責(zé)任，由其父母或其他監(jiān)管人依法承擔(dān)。而另一部分具有足夠辨識(shí)能力或判斷能力的未成年人才具有侵權(quán)責(zé)任能力，其本人需承擔(dān)責(zé)任。

由上述可知，無(wú)論是否承認(rèn)未成年人責(zé)任能力存在特殊性，在未成年人侵權(quán)責(zé)任最終承擔(dān)問(wèn)題上，法德兩種模式都規(guī)定了由未成年人的監(jiān)護(hù)人承擔(dān)連帶責(zé)任。有鑒于此，我國(guó)立法者承認(rèn)未成年人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)具有特殊性，采取了侵權(quán)行為主體與責(zé)任主體相對(duì)分離的方式，對(duì)于一般情況下的未成年人侵權(quán)行為，首先由未成年人本人財(cái)產(chǎn)予以賠償，本人沒(méi)有財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)不足以支付賠償費(fèi)時(shí)，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

2.監(jiān)護(hù)人之外的特定對(duì)象承擔(dān)責(zé)任

（1）學(xué)校、幼兒園的責(zé)任

學(xué)校、幼兒園，基于其對(duì)未成年人的教育、管理及保護(hù)職能，保護(hù)未成年人的人身財(cái)產(chǎn)安全以及防止未成年人侵害他人人身財(cái)產(chǎn)亦是其應(yīng)盡的義務(wù)。同時(shí)，正是基于其職能范圍，其義務(wù)領(lǐng)域僅限于學(xué)校、幼兒園以及校車接送過(guò)程中。我國(guó)侵權(quán)責(zé)任法針對(duì)不同的侵害人，對(duì)于校方的責(zé)任作出了具體的規(guī)定。

（2）童工雇傭單位的責(zé)任

童工是指未滿16周歲，與單位或者個(gè)人發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系從事有經(jīng)濟(jì)收入的勞動(dòng)或者從事個(gè)體勞動(dòng)的少年、兒童。對(duì)于童工的雇傭單位，應(yīng)當(dāng)區(qū)分為合法用工單位及違法用工單位。依據(jù)《未成年人保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)定，文藝、體育和特種工藝單位，單位與未成年人的法定人簽訂了合法的雇傭合同，在職務(wù)范圍內(nèi)，發(fā)生未成年人侵權(quán)行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)由單位承擔(dān)賠償責(zé)任，監(jiān)護(hù)人有過(guò)錯(cuò)的，承當(dāng)相應(yīng)責(zé)任。對(duì)于非法雇傭童工的單位，其合同無(wú)效。但是由于未成年人已經(jīng)進(jìn)入單位從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，接受單位的管理。筆者認(rèn)為，此種情況下發(fā)生未成年人侵害他人合法權(quán)益的情形時(shí)，非法用工單位基于其對(duì)場(chǎng)所以及童工的管理義務(wù)，理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

（3）委托監(jiān)護(hù)人的責(zé)任

委托監(jiān)護(hù)，指監(jiān)護(hù)人處于種種原因而暫時(shí)將被監(jiān)護(hù)人交由監(jiān)護(hù)人之外的人予監(jiān)管的民事法律行為。其法律后果是受托人暫時(shí)具有了監(jiān)護(hù)權(quán)中的部分權(quán)能，當(dāng)然，其也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，即其有過(guò)錯(cuò)時(shí)與監(jiān)護(hù)人承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、數(shù)名未成年人侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)

對(duì)于數(shù)名未成年人侵權(quán)行為致相對(duì)人人身財(cái)產(chǎn)損害的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，我國(guó)法律未作明確規(guī)定。由于未成年人不具有健全的意思能力，不能對(duì)其行為的法律后果作出正確的判斷，對(duì)侵權(quán)行為危害性認(rèn)識(shí)不足，也就不存在一般侵權(quán)意義上的故意或者過(guò)失。換言之，數(shù)名未成年人實(shí)施侵權(quán)行為不存在法律意義上的共同故意或者共同過(guò)失，即不存在共同侵權(quán)問(wèn)題。然而，基于年齡、智力及精神狀況，具有與各自年齡相當(dāng)辨識(shí)能力，在數(shù)名未成年人實(shí)施共同危險(xiǎn)行為、原因力結(jié)合或原因力競(jìng)合侵權(quán)行為進(jìn)行責(zé)任分配時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)此予以考慮。

筆者認(rèn)為，對(duì)于損害賠償，應(yīng)當(dāng)在堅(jiān)持侵權(quán)主體與責(zé)任主體相對(duì)分離原則的基礎(chǔ)上，參照侵權(quán)責(zé)任法中關(guān)于多數(shù)人侵權(quán)中分別侵權(quán)之規(guī)定予以責(zé)任劃分，承擔(dān)與其辨識(shí)能力及數(shù)人侵權(quán)中所起的作用由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任。此外，對(duì)于未成年人數(shù)次實(shí)施或者“教唆”他人同時(shí)或者單獨(dú)實(shí)施顯著有悖于其辨識(shí)能力的侵權(quán)行為的，由法官據(jù)此進(jìn)行裁量，可引入社區(qū)服務(wù)令制予以懲罰及矯正。

四、總結(jié)

在司法實(shí)踐中對(duì)于未成年人侵權(quán)糾紛，應(yīng)當(dāng)以賠償責(zé)任主體與行為主體相分離為原則，參考侵權(quán)主體的人數(shù)、行為方式、智力水平等因素，作出合法合理的賠償責(zé)任分配，對(duì)于多次實(shí)施顯著有悖于其辨識(shí)能力的侵權(quán)行為的，引入社區(qū)服務(wù)令予以行為矯正，從而保護(hù)未成年人及他人的合法權(quán)益。（作者單位：西南政法大學(xué)）

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篇3

（河北師范大學(xué)法政學(xué)院，河北 石家莊 050024）

摘　要：隨著我國(guó)改革開(kāi)放的不斷深入，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的逐步調(diào)整，越來(lái)越多的農(nóng)村青壯年為了生計(jì)，為了夢(mèng)想或背井離鄉(xiāng)、進(jìn)城務(wù)工，或踏出國(guó)門(mén)、打拼創(chuàng)業(yè)。其中大部分是夫妻二人一同外出，因?yàn)楦鞣N原因無(wú)法將子女帶在身邊，由此引發(fā)了“留守兒童”問(wèn)題。本文通過(guò)對(duì)“留守兒童”現(xiàn)狀的闡述，剖解分析監(jiān)護(hù)人所應(yīng)肩負(fù)的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任。

關(guān)鍵詞 ：留守兒童；利益保護(hù)；監(jiān)護(hù)人

中圖分類號(hào)：D432.7文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1000-8772（2015）19-0162-02

收稿日期：2015-04-08

作者簡(jiǎn)介：張?zhí)煊睿?990-），男，河北石家莊人，碩士研究生，從事民法研究。

一、何為“留守兒童”

（一）普通留守兒童

20世紀(jì)末期，我國(guó)的工業(yè)化、城鎮(zhèn)化步伐不斷加快，許多青壯年為了生活離開(kāi)故鄉(xiāng)，進(jìn)城打工，他們靠自己的雙手為家庭創(chuàng)造財(cái)富。他們?yōu)榻?jīng)濟(jì)的發(fā)展，為社會(huì)的進(jìn)步貢獻(xiàn)者著力量，但他們的孩子只能留在老家與祖輩們相依為伴。他們幾乎見(jiàn)不得自己的孩子，很少給孩子關(guān)心關(guān)愛(ài)，故而他們的孩子成了現(xiàn)金大家熟知的一個(gè)特殊群體----留守兒童。

（二）“洋留守”兒童

與普通的留守兒童不同，在我國(guó)大部分沿海城市中，有這樣一群留守兒童，他們有著中國(guó)孩子的面孔，卻有著外國(guó)國(guó)籍；他們出生在海外，卻在中國(guó)讀書(shū)成長(zhǎng)；他們陪伴在爺爺奶奶的身邊，父母卻遠(yuǎn)在大洋彼岸拼搏創(chuàng)業(yè)。這些孩子被稱為“洋留守”或是“洋娃娃”。這些留守的“洋娃娃”，不愁吃穿，可以飛往國(guó)外享受優(yōu)越的醫(yī)療服務(wù)，父母會(huì)從遠(yuǎn)方將金錢(qián)、禮物源源不斷的寄回國(guó)，只是他們很難能見(jiàn)上父母一回。

二、留守兒童所面臨的問(wèn)題

我國(guó)留守兒童人數(shù)眾多且低齡段兒童人數(shù)眾多，根據(jù)最近的調(diào)查報(bào)告顯示，中國(guó)的留守兒童人數(shù)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了6000萬(wàn)人。其中，14歲以下的竟然占4390萬(wàn)以上。留守兒童與自己的父母聚少離多，一般都爺爺奶奶這樣的祖輩來(lái)照顧，爺爺奶奶輩年事已高，文化水平不足，對(duì)孩子又過(guò)于溺愛(ài)，幾乎沒(méi)有能力來(lái)輔導(dǎo)或監(jiān)督孩子的學(xué)習(xí)。而農(nóng)村學(xué)校的條件也跟不上節(jié)奏，無(wú)論是硬件上的條件，還是教師能力資歷上的條件，或是教學(xué)理念上的局限，都不能對(duì)孩子有一個(gè)完善的監(jiān)護(hù)。

正處在成長(zhǎng)發(fā)育時(shí)期的留守兒童由于無(wú)法獲得父母的關(guān)心以及在思想，價(jià)值觀念上的引導(dǎo)和幫助，在成長(zhǎng)中缺少父愛(ài)和母愛(ài)，很容易產(chǎn)生偏激、內(nèi)心封閉、情感冷漠、自卑懦弱、行為孤僻、性格內(nèi)向，缺乏愛(ài)心和交流的主動(dòng)性等心理問(wèn)題，有的還存在脾氣暴躁，沖動(dòng)一怒，無(wú)事生非等性格問(wèn)題，有的甚至?xí)虼俗呱戏缸锏牡缆?/p>

三、我國(guó)“留守兒童”監(jiān)護(hù)人的分類及其應(yīng)負(fù)的義務(wù)與責(zé)任

在我國(guó)，如何讓留守兒童吃得飽，穿的暖，如何給他們更好的學(xué)習(xí)生活環(huán)境，如何使他們身心健康發(fā)展，如何保護(hù)他們減少受到外界的傷害是保護(hù)留守兒童權(quán)益的主要問(wèn)題。而對(duì)于留守兒童權(quán)益的保護(hù)，其監(jiān)護(hù)人起著關(guān)鍵性作用。我認(rèn)為應(yīng)有以下幾類監(jiān)護(hù)人對(duì)留守兒童負(fù)有監(jiān)護(hù)的權(quán)利、義務(wù)以及責(zé)任：

1、父母

雖然留守兒童的父母遠(yuǎn)在他鄉(xiāng)，不能時(shí)時(shí)刻刻陪伴著他們。但根據(jù)我國(guó)《未成年人保護(hù)法》第8條規(guī)定：父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)依法履行對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)和撫養(yǎng)義務(wù)，父母作為未成年子女的法定監(jiān)護(hù)人，必須對(duì)未成年子女的人身、財(cái)產(chǎn)以及其他一切合法權(quán)益加以監(jiān)督和保護(hù)。根據(jù)《民法通則》規(guī)定，未成年人的法定監(jiān)護(hù)人首先應(yīng)當(dāng)由其父母擔(dān)任。

2、祖父母、外祖父母、近親屬

據(jù)《民法通則》第十六條規(guī)定，未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒(méi)有監(jiān)護(hù)能力的，由下列人員中有監(jiān)護(hù)能力的人擔(dān)任監(jiān)護(hù)人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；做為最長(zhǎng)陪伴留守兒童，最多照看他們的人，祖父母、外祖父母、近親屬或無(wú)疑替代著父母的角色。

3、委托監(jiān)護(hù)人受委托人

受委托人是被監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)人與其達(dá)成協(xié)議，照看被監(jiān)護(hù)人，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，處理監(jiān)護(hù)事務(wù)。在農(nóng)村留守兒童中，也存在著父母委托他人代為照看孩子的情況。受托人可以和應(yīng)當(dāng)行使何種職責(zé)，應(yīng)完全由當(dāng)事人之間委托監(jiān)護(hù)的協(xié)議確定。所以，受托人得履行的監(jiān)護(hù)職責(zé)決定于委托監(jiān)護(hù)協(xié)議的內(nèi)容。

4、居委會(huì)、村委會(huì)或城鄉(xiāng)基層群眾性自治組織。

作為群眾性自治組織，應(yīng)做到能時(shí)時(shí)關(guān)心群眾，重視群眾；能對(duì)群眾的困難做出立竿見(jiàn)影的解決措施；能依靠法律，依靠公權(quán)力，在盡可能達(dá)到的限度內(nèi)，憑以監(jiān)護(hù)人的身份來(lái)保障留守兒童生活的權(quán)益，保護(hù)留守兒童，通過(guò)法律程序來(lái)剝奪失職監(jiān)護(hù)人對(duì)留守兒童的監(jiān)護(hù)資格，使其不受到家庭暴力，社會(huì)暴力的侵害。

5、社會(huì)團(tuán)體

我國(guó)現(xiàn)今有各式各樣的公益組織自發(fā)成立來(lái)關(guān)愛(ài)留守兒童。許多地區(qū)通過(guò)婦聯(lián)，社區(qū)福利機(jī)構(gòu)，公益組織機(jī)構(gòu)向留守兒童提供資金，資源為其生活提供自助，開(kāi)展豐富多彩的活動(dòng)為其排憂解難，疏導(dǎo)心理問(wèn)題。

眾所周知，權(quán)利和義務(wù)是相輔相成的。我們?cè)谙硎軝?quán)利的同時(shí)也要履行相應(yīng)的義務(wù)。義務(wù)和責(zé)任也是緊密相連。只有一個(gè)人沒(méi)做到其所應(yīng)有的義務(wù)才會(huì)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。故而，權(quán)利義務(wù)與責(zé)任三者同時(shí)存在，則其一斑，可見(jiàn)全豹。

根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)，監(jiān)護(hù)人應(yīng)負(fù)有的主要權(quán)利義務(wù)，同時(shí)應(yīng)負(fù)的責(zé)任有以下幾點(diǎn)：

1、保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身心健康發(fā)展，使其生命權(quán)，健康權(quán)，名譽(yù)權(quán)，隱私權(quán)等權(quán)益免受不法侵害。

我國(guó)留守兒童長(zhǎng)期處于弱勢(shì)地位，許多家庭難以承擔(dān)對(duì)留守兒童成長(zhǎng)的撫養(yǎng)，有的父母剛生下孩子便將其遺棄，更有甚至直接將嬰兒殘殺在襁褓之中。在留守兒童成長(zhǎng)過(guò)程中，監(jiān)護(hù)人不單要保障孩子們身體健康，茁壯成長(zhǎng)，而且要保障孩子們的名譽(yù)不受侵犯，隱私不受侵犯。就拿隱私權(quán)而言，生活中許多監(jiān)護(hù)人常忽略孩子自身想法，多數(shù)出于好心為了多了解孩子身心發(fā)展情況，任意偷看孩子日記，私自拆開(kāi)。隱藏或毀棄孩子信件等事件常有發(fā)生。這類做法既會(huì)傷及孩子脆弱情感，又會(huì)使孩子過(guò)早對(duì)監(jiān)護(hù)人產(chǎn)生叛逆心理，不信任心理，不利于孩子身心健康發(fā)展。

2、保障被監(jiān)護(hù)人正常的生活，為被監(jiān)護(hù)人提供生活上基本的各種需求。

監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)保障被監(jiān)護(hù)人的吃穿住，保證被監(jiān)護(hù)人在生活上得到基本的保障，保證被監(jiān)護(hù)人一日三餐有著落，穿衣保暖免受涼。

2013年，南京江寧發(fā)生餓死女童案這一悲劇。女童父親正在服役，女童母親下落不明。只身在家的小女孩沒(méi)有照料自己的能力，被活活餓死在家中。作為女童法定監(jiān)護(hù)人的親生母親，將年幼的孩子扔在家中置之不理，顯然是嚴(yán)重的失職。而政府作為對(duì)服役人員的看護(hù)，應(yīng)該實(shí)時(shí)了解服役人員家中情況。更何況此類特殊案件，當(dāng)?shù)鼐游瘯?huì)，當(dāng)?shù)孛窬?、戶籍警?yīng)當(dāng)及時(shí)，妥善安置未成年人，保障其有東西可以吃，有衣服可以穿，有地方可以住。對(duì)父母拒絕履行或沒(méi)有能力履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的情況下，政府應(yīng)當(dāng)起到監(jiān)護(hù)人的角色，其有權(quán)利、義務(wù)，甚至有責(zé)任來(lái)接管，來(lái)保障兒童的合法權(quán)益。

3、代替被監(jiān)護(hù)人管理其所有的財(cái)產(chǎn)，使其免受不法侵害。在為被監(jiān)護(hù)人利益考慮的情況下，處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)。

根據(jù)我國(guó)《民法通則》第十八條，《未成年人保護(hù)法》第四十七條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人不得隨意處分被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，除非是為了被監(jiān)護(hù)人的利益考慮。隨意處分而導(dǎo)致被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)損失的，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)賠償其損失。站在孩子的角度，站在弱勢(shì)群體角度，他們的書(shū)本、筆記、作業(yè)都是孩子的只是財(cái)富；他們的玩具，相片等物品都是裝滿生活記憶的物質(zhì)財(cái)富。監(jiān)護(hù)人如果隨意將其處置，不單不利于培養(yǎng)兒童管理自我財(cái)物的習(xí)慣，更有可能提早引起孩子反叛心理，極端心理。尤其是長(zhǎng)期受不到關(guān)愛(ài)的留守兒童，玩具常常成為他們心靈的寄托，傾訴的對(duì)象。為了留守兒童的身心更為健康發(fā)展，監(jiān)護(hù)人應(yīng)該做到保證被監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)管理的義務(wù)。

4、為被監(jiān)護(hù)人，被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行各類民事活動(dòng)，進(jìn)行各類訴訟，保障被監(jiān)護(hù)人權(quán)益。

對(duì)于留守兒童這樣弱勢(shì)群體，常常受到侵害沒(méi)人理沒(méi)人管，不知道向誰(shuí)申訴，不知道向誰(shuí)維權(quán)，只能默默忍受痛苦。根據(jù)《未成年人保護(hù)法》第四十六條 規(guī)定，監(jiān)護(hù)人在發(fā)現(xiàn)未成年子女的合法權(quán)益受到不法侵害時(shí)，應(yīng)與侵害人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，應(yīng)向法院通過(guò)非訟或提起訴訟的方式，要求侵害人進(jìn)行賠償或承擔(dān)責(zé)任。

留守兒童因?yàn)槿鄙訇P(guān)愛(ài)，為了吸引眼球，或?yàn)榕沤鈨?nèi)心苦悶甚至憤怒，有的兒童會(huì)做出偏激甚至極端的行為，對(duì)社會(huì)，對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)，對(duì)他人人身或財(cái)產(chǎn)產(chǎn)生危害，造成損失。此時(shí)，根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)為被監(jiān)護(hù)人的行為承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償義務(wù)和責(zé)任 。

5、保障被監(jiān)護(hù)人的受教育權(quán)，保證被監(jiān)護(hù)人健康發(fā)展

接受義務(wù)教育是兒童依法享有的權(quán)利。對(duì)于留守兒童，他們由于地域、戶籍、資源的不平等，更需要更好的教育讓他們認(rèn)識(shí)社會(huì)，認(rèn)識(shí)世界，樹(shù)立良好的價(jià)值觀生活觀。減少缺少關(guān)愛(ài)給他們帶來(lái)的負(fù)面影響，通過(guò)培養(yǎng)興趣愛(ài)好來(lái)陶冶他們的性情，通過(guò)廣泛結(jié)交小朋友來(lái)擴(kuò)展他們的性格，通過(guò)正確的教育教學(xué)讓他們懂事理明是非。

根據(jù)我國(guó)《教育法》第十八條，《義務(wù)教育法》第十一條以及《未成年人保護(hù)法》第九條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人必須將年齡到了可以接受義務(wù)教育的兒童送入學(xué)校接受義務(wù)教育，不得私自妨礙其入學(xué)或者強(qiáng)迫其退學(xué)。輟學(xué)。對(duì)于留守兒童接受義務(wù)教育，無(wú)論是法定監(jiān)護(hù)人，還是委托監(jiān)護(hù)人或其他監(jiān)護(hù)人，都無(wú)權(quán)限制或剝奪，且應(yīng)根據(jù)法律相關(guān)規(guī)定，與學(xué)校相互配合，加強(qiáng)留守兒童的思想道德觀念，愛(ài)國(guó)主義、集體主義觀念，努力將留守兒童往積極陽(yáng)光的道路上引導(dǎo)。

6、及時(shí)預(yù)防、阻止被監(jiān)護(hù)人走上犯罪道路。

由于缺少妥善的監(jiān)護(hù)甚至無(wú)人監(jiān)護(hù)，留守兒童很容易被犯罪分子利用、威脅去犯罪。根據(jù)四川省成都市政協(xié)提供的一份關(guān)于兒童犯罪的調(diào)查報(bào)告，有將近80%以上的未成年人犯罪案件都是犯罪份子脅迫兒童造成。又由于生活的無(wú)奈與殘酷，許多留守兒童為了生存，過(guò)早的接觸社會(huì)，踏入社會(huì)，受到了歪風(fēng)邪氣的侵害。作為監(jiān)護(hù)人，應(yīng)當(dāng)與教育機(jī)構(gòu)以及公安機(jī)構(gòu)相互配合，對(duì)被監(jiān)護(hù)人嚴(yán)格管教，在保護(hù)其合法權(quán)益，保證其身心健康發(fā)展的情況下，采取相應(yīng)的合理有效措施矯正、消除不良行為。對(duì)于留守兒童即將犯罪，或已經(jīng)犯罪熟視無(wú)睹，置之不理的監(jiān)護(hù)人，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律法規(guī)明文規(guī)定，嚴(yán)肅處理。

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篇4

[關(guān)鍵詞]未成年人；司法解釋；重大突破

[中田分類號(hào)]C913．5 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

2006年1月23日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，是一項(xiàng)維護(hù)未成年人權(quán)益的重要舉措和法制建設(shè)的重大突破。它是在總結(jié)法院審理未成年人刑事案件的成功經(jīng)驗(yàn)和做法，吸收法學(xué)理論界研究未成年人犯罪豐碩成果的基礎(chǔ)之上制定的。因此，在這一部最新司法解釋之中，對(duì)于審理未成年人刑事案件的一些問(wèn)題的規(guī)定更為明確和具體，更便于司法實(shí)踐和具體操作。其最大的特點(diǎn)是把未成年人犯罪和成年人犯罪區(qū)別開(kāi)來(lái)，無(wú)論是對(duì)于未成年人犯罪的認(rèn)定還是量刑都體現(xiàn)了對(duì)未成年人犯罪從寬、從輕的原則，充分體現(xiàn)了全社會(huì)對(duì)未成年人加大保護(hù)力度，將對(duì)未成年人司法保護(hù)的“教育、感化、挽救”方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則，更進(jìn)一步具體化和法制化，明確了對(duì)于未成年人行為的定罪和犯罪后從輕處理的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，作出了對(duì)于未成年人犯罪適用刑法種類的特別規(guī)定。最新司法解釋的問(wèn)世，能夠使案件的審判和執(zhí)行工作更有利于保護(hù)未成年人的利益、促進(jìn)他們身心的健康成長(zhǎng)。從某種意義上說(shuō)，它在我國(guó)未成年人刑事案件審理的實(shí)體法建設(shè)上邁出了關(guān)鍵一步，從而在我國(guó)少年司法制度建設(shè)下具有里程碑意義。

最新司法解釋公布后，既不乏贊許之聲，也引起了一些批評(píng)和指責(zé)。讀了這些批評(píng)和指責(zé)之后，我認(rèn)為，最高人民法院的司法解釋并未超出相關(guān)法律的規(guī)定，相反地，最新司法解釋卻是實(shí)現(xiàn)了對(duì)未成年人保護(hù)和維護(hù)了法制的統(tǒng)一。

一、在一個(gè)法治社會(huì)之中，法制需要有一個(gè)完整的。系統(tǒng)的法律體系為支撐，才能夠兼顧到對(duì)一些特殊群體的特殊保護(hù)和法律實(shí)施中的社會(huì)公正

任何一部法律在一個(gè)法制社會(huì)，都不應(yīng)當(dāng)孤立地實(shí)施，而應(yīng)該是彼此相互銜接、相輔相成的。在我國(guó)1992年1月1日起施行的《未成年人保護(hù)法》中，專門(mén)設(shè)立了“司法保護(hù)”一章，這一章明文規(guī)定了“對(duì)違法犯罪的未成年人，實(shí)行教育、感化、挽救的方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則”。1999年11月1日起施行的《預(yù)防未成年人犯罪法》中，專門(mén)設(shè)立了“對(duì)未成年人重新犯罪的預(yù)防”一章，這一章明文規(guī)定了“對(duì)犯罪的未成年人追究刑事責(zé)任，實(shí)行教育、感化、挽救方針，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的原則?！憋@而易見(jiàn)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將對(duì)未成年人犯罪的“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則落實(shí)到司法實(shí)踐中去。因此，對(duì)未成年人案件在犯罪認(rèn)定日寸，應(yīng)當(dāng)充分考慮未成年人生理、心理的特點(diǎn)以及他(她)們正處在成良之中的實(shí)際狀況，這樣才能夠在司法實(shí)踐中兼顧到《刑法》、《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》的實(shí)施，以達(dá)到《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》中對(duì)未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)予以司法保護(hù)的立法目的和《刑法》對(duì)未成年人犯罪明文規(guī)定的刑罰從輕減輕的精神。因此，最新司法解釋對(duì)未成年人涉嫌犯罪的刑事案件的審理過(guò)程中，對(duì)其認(rèn)定犯罪時(shí)予以特殊的關(guān)懷和照顧，無(wú)疑有利于保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。

二、最新司法解釋關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題所作的明確規(guī)定，便于統(tǒng)一適用法律，維護(hù)刑法的嚴(yán)肅性

(一)無(wú)法查明未成年人犯罪時(shí)已達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡，應(yīng)當(dāng)推定其沒(méi)有達(dá)到相應(yīng)法定刑事責(zé)任年齡

最新司法解釋第四條規(guī)定：“對(duì)于沒(méi)有充分證據(jù)證明被告人實(shí)施被指控的犯罪時(shí)已經(jīng)達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡且確實(shí)無(wú)法查明的，應(yīng)當(dāng)推定其沒(méi)有達(dá)到相應(yīng)法定刑事責(zé)任年齡?！边@是一個(gè)新的規(guī)定條款。過(guò)去在司法實(shí)踐中，查證和核實(shí)未成年犯罪嫌疑人的年齡主要存在三個(gè)問(wèn)題：一是農(nóng)村普遍是以孩子出生的農(nóng)歷日期作為孩子生日，并以農(nóng)歷日期向公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)上戶登記，所以反映在戶籍登記表上的日期多是農(nóng)歷，造成戶籍登記表上的出生日期與真實(shí)出生日期不一致。二是由于我國(guó)長(zhǎng)期實(shí)行嚴(yán)格的計(jì)劃生育政策，一些父母特別是農(nóng)村的父母往往將超生孩子的出生日期提前，有的提前一二年甚至更多時(shí)間，以減少繳納超生子女的社會(huì)撫養(yǎng)費(fèi)。三是由于經(jīng)濟(jì)條件所限，一些父母在生孩子時(shí)不到正規(guī)的婦產(chǎn)醫(yī)院，而是找“接生婆”到家里接生，沒(méi)有留下出生醫(yī)學(xué)證明等文字方面的依據(jù)來(lái)確認(rèn)真實(shí)的出生日期；有的雖是在正規(guī)醫(yī)院出生，但醫(yī)院對(duì)十多年前的出生資料沒(méi)有妥善保存，難以查找。

總之，在司法實(shí)踐中查不清被告人年齡的情況非常多，特別是對(duì)于一些外來(lái)人員。無(wú)計(jì)劃生育的子女長(zhǎng)期不上戶口，已滿14周歲的未成年人不上戶口的大有人在。還有些人為了早結(jié)婚、早工作故意虛報(bào)年齡。一旦未成年人被指控犯罪就容易使未成年人受到與其年齡不符的處罰，有了最新司法解釋這一條規(guī)定，顯然今后在這方面的司法實(shí)踐中，可操作性就非常強(qiáng)了。例如，《檢察日?qǐng)?bào)》2006年4月24日以《7小時(shí)之差改變少年命運(yùn)》報(bào)道了日前，福建省長(zhǎng)泰縣檢察院避免了一起刑期計(jì)算錯(cuò)誤案件的發(fā)生，辦案人員最終以7小時(shí)之差改變了少年張某的命運(yùn)。

提起公訴前，檢察官發(fā)現(xiàn)，張某作案的時(shí)間是2005年11月15日凌晨2時(shí)，而其戶籍證明的出生日期為1987年11月15日。張某是否還屬未成年人?我國(guó)日歷記載分公歷和農(nóng)歷兩種情況，如果按農(nóng)歷計(jì)算，他出生的公歷日期應(yīng)為1988年1月4日；假如登記的是公歷時(shí)間，他出生的時(shí)間是在凌晨2時(shí)前還是后呢?為慎重起見(jiàn)，檢察人員一方面發(fā)函至當(dāng)?shù)鼐絽f(xié)助調(diào)查；另一方面，在依法向張某的父親郵寄送達(dá)審查期限告知書(shū)的同時(shí)，要求其提供醫(yī)院出生證明。不久，當(dāng)?shù)鼐秸{(diào)取的醫(yī)院出生證明表明：張某的出生時(shí)間為1987年11月15日上午9時(shí)10分，與張某父親提供的一致。據(jù)此，檢察人員作出決定：被告人張某作案時(shí)未滿18周歲，法院應(yīng)依法從輕或者減輕處罰。

(二)最新司法解釋明確了未成年人強(qiáng)行“索要財(cái)物”不認(rèn)為是犯罪；“以大欺小”以尋釁滋事罪處罰

最新司法解釋第七條規(guī)定：已滿十四周歲不滿十六周歲的人使用輕微暴力或者威脅、強(qiáng)行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢(qián)財(cái)數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷害以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)、生活等危害后果的，不認(rèn)為是犯罪。已滿十六周歲不滿十八周歲的人具有前款規(guī)定情形的，一般也不認(rèn)為是犯罪。

最新司法解釋第八條規(guī)定：已滿十六周歲不滿十八周歲的人出于以大欺小、以強(qiáng)凌弱或者尋求精神刺激，隨意毆打其他未成年人、多次對(duì)其他未成年人強(qiáng)拿硬要或者任意損毀公私財(cái)物，擾亂學(xué)校及其他公共場(chǎng)所秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，以尋釁滋事罪定罪處罰。

(三)不滿十八周歲做“家賊”可不按犯罪處理，還明確盜竊未遂、中止或情節(jié)輕微不認(rèn)為是犯罪

最新司法解釋第九條第二款規(guī)定：“已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財(cái)物，或者盜竊其他親屬財(cái)物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理?！?/p>

最新司法解釋同時(shí)明確，已滿十六周歲不滿十八周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認(rèn)為是犯罪。

根據(jù)這一條司法解釋，已滿十六周歲不滿十八周歲的人實(shí)施盜竊行為未超過(guò)三次，盜竊數(shù)額雖已達(dá)到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)，但案發(fā)后能如實(shí)供述全部盜竊事實(shí)并積極退贓，且具有下列三種情形之一的，可以認(rèn)定為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不認(rèn)為是犯罪。

這三種情形：一是又聾又啞的人或者盲人；二是在共同盜竊中起次要或者輔助作用，或者被脅迫；三是具有其他輕微情節(jié)的。

(四)最新司法解釋對(duì)未成年人犯盜竊、詐騙、搶奪罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)做出了明確規(guī)定

最新司法解釋第十條規(guī)定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人盜竊、詐騙、搶奪他人財(cái)物，為窩藏贓物、抗拒抓捅或者毀滅罪證，當(dāng)場(chǎng)使用暴力，故意傷害致人重傷或者死亡，或者故意殺人的，應(yīng)當(dāng)分別以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。

最新司法解釋規(guī)定，已滿十六周歲不滿十八周歲的人犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百六十九條的規(guī)定定罪處罰；情節(jié)輕微的，可不以搶劫罪定罪處罰。

(五)最新司法解釋明確了未成年罪犯“應(yīng)當(dāng)”宣告緩刑，但需具有三種情形之一

最新司法解釋第十六條規(guī)定，對(duì)未成年罪犯符合刑法第七十二條第一款規(guī)定的，可以宣告緩刑。

刑法第七十二條第一款規(guī)定了人民法院量刑時(shí)“可以”宣告緩刑的條件，“對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子的犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以宣告緩刑。”

最新司法解釋第十六條進(jìn)一步明確了人民法院對(duì)未成年人犯罪量刑時(shí)“應(yīng)當(dāng)”宣告緩刑的情形，“如果同時(shí)具有下列情形之一，對(duì)其適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑：一是初次犯罪；二是積極退贓或賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失；三是具備監(jiān)護(hù)、幫教條件?！?/p>

(六)最新司法解釋明確了未成年罪犯可免予刑罰的六種情形

最新司法解釋第十七條規(guī)定，未成年罪犯根據(jù)其所犯罪行，可能被判處拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表現(xiàn)好，并具有下列六種情形之一的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三十七條的規(guī)定免予刑事處罰。

這六種情形：一是又聾又啞的人或者盲人；二是防衛(wèi)過(guò)當(dāng)或者避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)；三是犯罪預(yù)備、中止或者未遂；四是共同犯罪中的從犯、脅從犯；五是犯罪后自首或者有立功表現(xiàn)；六是其他犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的。例如，2005年11月1日凌晨1點(diǎn)多鐘，17歲的王某和繆某碰到同樣在北京打工的女孩小任。小任自稱被趙某，出于“仗義”，王某和繆某等幾人手持木棒開(kāi)始找到趙某，并跟蹤至北京市崇文區(qū)前門(mén)東大街，隨后幾人攔下趙某，對(duì)其進(jìn)行毆打。經(jīng)法醫(yī)鑒定，趙某為輕傷。事發(fā)后，王某和繆某主動(dòng)向公安機(jī)關(guān)投案自首。

北京市崇文區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，王某和繆某的行為已經(jīng)構(gòu)成故意傷害罪，但二人均有自首情節(jié)，并且犯罪時(shí)未滿18歲，根據(jù)最高人民法院出臺(tái)的審理未成年人刑事案件司法解釋規(guī)定，王某和繆某屬于免予刑事處罰的情形，據(jù)此作出免予刑事處罰、并當(dāng)庭釋放的判決。

(七)最新司法解釋規(guī)定，對(duì)未成年罪犯適用刑罰，應(yīng)當(dāng)充分考慮是否有利于未成年罪犯的教育和矯正，并明確規(guī)定對(duì)不滿十六周歲的未成年人一般不判無(wú)期徒刑

最新司法解釋第十一條規(guī)定，對(duì)未成年罪犯適用刑罰，應(yīng)當(dāng)充分考慮是否有利于未成年罪犯的教育和矯正。對(duì)未成年罪犯量刑應(yīng)當(dāng)依照刑法第六十一條的規(guī)定，并充分考慮未成年人實(shí)施犯罪行為的動(dòng)機(jī)和目的、犯罪時(shí)的年齡、是否初次犯罪、犯罪后的悔罪表現(xiàn)、個(gè)人成長(zhǎng)經(jīng)歷和一貫表現(xiàn)等因素。對(duì)符合管制、緩刑、單處罰金或者免予刑事處罰適用條件的未成年罪犯，應(yīng)當(dāng)依法適用管制、緩刑、單處罰金或者免予刑事處罰。

這一條規(guī)定主要是結(jié)合未成年人的身心特點(diǎn)，與處理成年人案件有所區(qū)別。對(duì)于成年人犯罪的定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)刑法第六十一條規(guī)定，主要是犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)和犯罪行為造成的社會(huì)危害后果，而對(duì)于未成年人犯罪還要考慮犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪誘因。就是說(shuō)未成年人犯罪造成的危害可能重于成年人，但是犯罪動(dòng)機(jī)可能是好奇或者是逞勝，并沒(méi)有很大的主觀惡意。對(duì)于這樣的犯罪可能處以較輕刑罰就夠了。但是如果按照刑法對(duì)成年人犯罪的處罰，則很容易起到適得其反的效果。據(jù)北京市海淀區(qū)法院統(tǒng)計(jì)，最新司法解釋出臺(tái)后，僅自2006年1月23日至2月28日一個(gè)多月的時(shí)間里，在押未成年犯判處免予刑事處罰、緩刑等非監(jiān)禁刑的增長(zhǎng)率，比2005年同期增長(zhǎng)190％。

最新司法解釋第十三條規(guī)定“未成年人犯罪只有罪行極其嚴(yán)重的，才可以適用無(wú)期徒刑。對(duì)已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯罪一般不判無(wú)期徒刑?！?/p>

(八)最新司法解釋明確規(guī)定，對(duì)未成年人罪犯的減刑、假釋，在掌握標(biāo)準(zhǔn)上可以比照成年罪犯依法適度放寬

最新司法解釋第十八條規(guī)定，對(duì)未成年罪犯的減刑、假釋，在掌握標(biāo)準(zhǔn)上可以比照成年罪犯依法適度放寬。未成年罪犯能認(rèn)罪服法，遵守監(jiān)規(guī)，積極參加學(xué)習(xí)、勞動(dòng)的，即可視為“確有悔改表現(xiàn)”予以減刑，其減刑的幅度可以適當(dāng)放寬，間隔的時(shí)間可以相應(yīng)縮短。符合刑法第八十一條第一款規(guī)定的，可以假釋。未成年罪犯在服刑期間已經(jīng)成年的，對(duì)其減刑、假釋可以適用上述規(guī)定。

刑法第八十一條第一款規(guī)定，被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無(wú)期徒刑的犯罪分子，實(shí)際執(zhí)行10年以上，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會(huì)的，可以假釋。如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制。

(九)最新司法解釋明確了對(duì)未成年罪犯判處罰金監(jiān)護(hù)人可以墊付

最新司法解釋第十五條規(guī)定，對(duì)未成年罪犯實(shí)施刑法規(guī)定的“并處”沒(méi)收財(cái)產(chǎn)或者罰金的犯罪，應(yīng)當(dāng)依法判處相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)刑；對(duì)未成年罪犯實(shí)施刑法規(guī)定的“可以并處”沒(méi)收財(cái)產(chǎn)或者罰金的犯罪，一般不判處財(cái)產(chǎn)刑。

最新司法解釋第十五條第二款進(jìn)一步明確，對(duì)未成年罪犯判處罰金刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕判處，并根據(jù)犯罪情節(jié)，綜合考慮其繳納罰金的能力，確定罰金數(shù)額。但罰金的最低數(shù)額不得少于500元人民幣。對(duì)被判處罰金刑的未成年罪犯，其監(jiān)護(hù)人或者其他人自愿代為墊付罰金的，人民法院應(yīng)當(dāng)允許。

(十)已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與發(fā)生，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的不認(rèn)為是犯罪

最新司法解釋第六條規(guī)定“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與發(fā)生，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的不認(rèn)為是犯罪”。關(guān)于這―條規(guī)定，新聞媒體展開(kāi)熱烈討論，一般地說(shuō)，在互聯(lián)網(wǎng)上大多數(shù)對(duì)這―條規(guī)定持強(qiáng)烈反對(duì)的態(tài)度，認(rèn)為這一規(guī)定將會(huì)導(dǎo)致對(duì)權(quán)利保護(hù)不利的后果。

應(yīng)該說(shuō)，最新司法解釋整體上是建立在對(duì)未成年人犯罪從輕減輕刑事政策基礎(chǔ)之上的，充分考

慮了未成年人的生理和心理特點(diǎn)，在不違背刑法規(guī)定的前提下對(duì)審理未成年人刑事案件做出了區(qū)別于成年人的規(guī)定。具體到第六條的規(guī)定而言，也體現(xiàn)了這一精神。已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人在我國(guó)刑法中是屬于相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡階段，這個(gè)年齡段的未成年人，已經(jīng)具備了一定的辨別大是大非和控制自己重大行為的能力。也就是說(shuō)，對(duì)某些嚴(yán)重危害社會(huì)的行為具備了一定的辨認(rèn)和控制能力。因此，我國(guó)刑法第十七條第二款規(guī)定處于這一年齡階段的人對(duì)自己實(shí)施的“故意殺人，故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火，爆炸，投毒罪的”等嚴(yán)重危害社會(huì)的行為負(fù)刑事責(zé)任。但是，應(yīng)當(dāng)考慮到，這一年齡段的未成年人，正處于成長(zhǎng)發(fā)育期間，由其生理和心理特點(diǎn)所決定，其辨認(rèn)和控制行為的能力仍然較弱，既有容易被影響、被引誘實(shí)施犯罪行為的一面，又有可塑性大，容易接受教育和改造的一面。對(duì)這一年齡階段的未成年人適用刑罰往往可能對(duì)其將來(lái)的人生發(fā)展造成嚴(yán)重的消極影響，所以需要慎重。對(duì)這一年齡段的未成年人在某些特殊情況下與發(fā)生的行為予以非罪處理，正是基于以上考慮而做出的規(guī)定。危害后果，而對(duì)于未成年人犯罪還要考慮犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪誘因。就是說(shuō)未成年人犯罪造成的危害可能重于成年人，但是犯罪動(dòng)機(jī)可能是好奇或者是逞勝，并沒(méi)有很大的主觀惡意。對(duì)于這樣的犯罪可能處以較輕刑罰就夠了。但是如果按照刑法對(duì)成年人犯罪的處罰，則很容易起到適得其反的效果。據(jù)北京市海淀區(qū)法院統(tǒng)計(jì)，最新司法解釋出臺(tái)后，僅自2006年1月23日至2月28日一個(gè)多月的時(shí)間里，在押未成年犯判處免予刑事處罰、緩刑等非監(jiān)禁刑的增長(zhǎng)率，比2005年同期增長(zhǎng)190％。

最新司法解釋第十三條規(guī)定“未成年人犯罪只有罪行極其嚴(yán)重的，才可以適用無(wú)期徒刑。對(duì)已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯罪一般不判無(wú)期徒刑?！?/p>

(八)最新司法解釋明確規(guī)定，對(duì)未成年人罪犯的減刑、假釋，在掌握標(biāo)準(zhǔn)上可以比照成年罪犯依法適度放寬

最新司法解釋第十八條規(guī)定，對(duì)未成年罪犯的減刑、假釋，在掌握標(biāo)準(zhǔn)上可以比照成年罪犯依法適度放寬。未成年罪犯能認(rèn)罪服法，遵守監(jiān)規(guī)，積極參加學(xué)習(xí)、勞動(dòng)的，即可視為“確有悔改表現(xiàn)”予以減刑，其減刑的幅度可以適當(dāng)放寬，間隔的時(shí)間可以相應(yīng)縮短。符合刑法第八十一條第一款規(guī)定的，可以假釋。未成年罪犯在服刑期間已經(jīng)成年的，對(duì)其減刑、假釋可以適用上述規(guī)定。

刑法第八十一條第一款規(guī)定，被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無(wú)期徒刑的犯罪分子，實(shí)際執(zhí)行10年以上，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會(huì)的，可以假釋。如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制。

(九)最新司法解釋明確了對(duì)未成年罪犯判處罰金監(jiān)護(hù)人可以墊付

最新司法解釋第十五條規(guī)定，對(duì)未成年罪犯實(shí)施刑法規(guī)定的“并處”沒(méi)收財(cái)產(chǎn)或者罰金的犯罪，應(yīng)當(dāng)依法判處相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)刑；對(duì)未成年罪犯實(shí)施刑法規(guī)定的“可以并處”沒(méi)收財(cái)產(chǎn)或者罰金的犯罪，一般不判處財(cái)產(chǎn)刑。

最新司法解釋第十五條第二款進(jìn)一步明確，對(duì)未成年罪犯判處罰金刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)依法從輕或者減輕判處，并根據(jù)犯罪情節(jié)，綜合考慮其繳納罰金的能力，確定罰金數(shù)額。但罰金的最低數(shù)額不得少于500元人民幣。對(duì)被判處罰金刑的未成年罪犯，其監(jiān)護(hù)人或者其他人自愿代為墊付罰金的，人民法院應(yīng)當(dāng)允許。

(十)已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與發(fā)生，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的不認(rèn)為是犯罪

最新司法解釋第六條規(guī)定“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與發(fā)生，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的不認(rèn)為是犯罪”。關(guān)于這―條規(guī)定，新聞媒體展開(kāi)熱烈討論，一般地說(shuō)，在互聯(lián)網(wǎng)上大多數(shù)對(duì)這―條規(guī)定持強(qiáng)烈反對(duì)的態(tài)度，認(rèn)為這一規(guī)定將會(huì)導(dǎo)致對(duì)權(quán)利保護(hù)不利的后果。

應(yīng)該說(shuō)，最新司法解釋整體上是建立在對(duì)未成年人犯罪從輕減輕刑事政策基礎(chǔ)之上的，充分考慮了未成年人的生理和心理特點(diǎn)，在不違背刑法規(guī)定的前提下對(duì)審理未成年人刑事案件做出了區(qū)別于成年人的規(guī)定。具體到第六條的規(guī)定而言，也體現(xiàn)了這一精神。已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年人在我國(guó)刑法中是屬于相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡階段，這個(gè)年齡段的未成年人，已經(jīng)具備了一定的辨別大是大非和控制自己重大行為的能力。也就是說(shuō)，對(duì)某些嚴(yán)重危害社會(huì)的行為具備了一定的辨認(rèn)和控制能力。因此，我國(guó)刑法第十七條第二款規(guī)定處于這一年齡階段的人對(duì)自己實(shí)施的“故意殺人，故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火，爆炸，投毒罪的”等嚴(yán)重危害社會(huì)的行為負(fù)刑事責(zé)任。但是，應(yīng)當(dāng)考慮到，這一年齡段的未成年人，正處于成長(zhǎng)發(fā)育期間，由其生理和心理特點(diǎn)所決定，其辨認(rèn)和控制行為的能力仍然較弱，既有容易被影響、被引誘實(shí)施犯罪行為的一面，又有可塑性大，容易接受教育和改造的一面。對(duì)這一年齡階段的未成年人適用刑罰往往可能對(duì)其將來(lái)的人生發(fā)展造成嚴(yán)重的消極影響，所以需要慎重。對(duì)這一年齡段的未成年人在某些特殊情況下與發(fā)生的行為予以非罪處理，正是基于以上考慮而做出的規(guī)定。

總之，最新司法解釋將我國(guó)刑法中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)一步具體化。這非常有利于全國(guó)各地法院在審理未成年人刑事案件時(shí)統(tǒng)一適用法律，維護(hù)刑法的嚴(yán)肅性和全國(guó)法制的統(tǒng)一。

三、最新司法解釋推動(dòng)了我國(guó)少年司法制度進(jìn)一步完善

篇5

    (一)婚姻的身份性

    在我國(guó)婚姻法領(lǐng)域一般認(rèn)為婚姻法是身份法,婚姻法律關(guān)系的內(nèi)容是建立在雙方身份關(guān)系基礎(chǔ)上的。楊大文教授認(rèn)為,婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的,以夫妻的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的結(jié)合,婚姻法律關(guān)系在本質(zhì)上是一種身份關(guān)系,婚姻雙方在財(cái)產(chǎn)上的權(quán)利依附于人身上的權(quán)利義務(wù)。[2]婚姻締結(jié)而形成的男女雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系會(huì)隨著婚姻關(guān)系的解除而消亡,隨之而來(lái)雙方的附隨義務(wù),我國(guó)婚姻法原則性規(guī)定過(guò)錯(cuò)責(zé)任方承擔(dān)一定賠償責(zé)任和另一方經(jīng)濟(jì)困難暫時(shí)的救助措施。父母子女身份性是不可解除的,所以婚姻解除后父母子女的權(quán)利義務(wù)沒(méi)有改變。如何維護(hù)離異家庭子女特別是未成年人的利益是本文要探討的內(nèi)容之一。

    (二)婚姻的財(cái)產(chǎn)性

    婚姻作為社會(huì)的組成細(xì)胞,必然有其生存下去的物質(zhì)基礎(chǔ)。婚姻法對(duì)財(cái)產(chǎn)的規(guī)制貫穿于婚姻的始終?；橐鲐?cái)產(chǎn)包括夫妻共同財(cái)產(chǎn)和個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)。個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)類別,婚姻法采取列舉方式。除約定財(cái)產(chǎn)制外,一般視為法定夫妻共同財(cái)產(chǎn)制,這是源于他們的身份性質(zhì)。夫妻共同財(cái)產(chǎn)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間是不得分割的。分別財(cái)產(chǎn)制是指在法定特殊情形出現(xiàn)時(shí),依據(jù)法律之規(guī)定或經(jīng)夫妻一方(或夫妻之債權(quán)人)的申請(qǐng),由法院宣告撤銷原依法定或約定設(shè)立的共同財(cái)產(chǎn)制,改設(shè)為分別財(cái)產(chǎn)制。[3]雖然我國(guó)《婚姻法》沒(méi)有分別財(cái)產(chǎn)制的具體規(guī)定,但是涉及到一些非法人企業(yè)的責(zé)任承擔(dān)案由,為保護(hù)債權(quán)人合法權(quán)益,司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)分割婚姻存續(xù)期間夫妻共同財(cái)產(chǎn)的情形。同時(shí),為了維護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益以及承擔(dān)法定贍老撫幼的責(zé)任,也可變更財(cái)產(chǎn)制。我國(guó)司法解釋三第四條規(guī)定,對(duì)有嚴(yán)重?fù)p害夫妻共同財(cái)產(chǎn)利益的行為、或者有阻止支付法定扶養(yǎng)義務(wù)人重大疾病醫(yī)療費(fèi)之情形,在不損害債權(quán)人利益前提下,支持夫妻一方要求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)之請(qǐng)求。人格獨(dú)立、財(cái)產(chǎn)獨(dú)立并沒(méi)有被婚姻消解。

    (三)婚姻的倫理性

    黑格爾認(rèn)為婚姻是以倫理性的愛(ài)為基礎(chǔ)的?！盎橐龅膫惱矸矫嬖谟陔p方意識(shí)到這個(gè)統(tǒng)一是實(shí)體性的目的,從而也就在于恩愛(ài)、信任和個(gè)人整個(gè)實(shí)存的共同性,在這種情緒和現(xiàn)實(shí)中,本性沖動(dòng)降為自然環(huán)節(jié)的方式,這個(gè)自然環(huán)節(jié)一旦得到滿足就會(huì)消失,至于精神的紐帶則被提升為它作為實(shí)體性的東西應(yīng)有的合法地位,從而超脫了激情和一時(shí)特殊偏好等的偶然性,其本身也就成為不可解散的”。[4]倫理性的東西是主觀情緒,又是自在自為存在的法的情緒,婚姻法作為調(diào)整婚姻的法律制度之倫理性不可或缺。其必然要強(qiáng)調(diào)家庭成員的互助互愛(ài),著重規(guī)定雙方對(duì)婚姻家庭統(tǒng)一體的義務(wù),維護(hù)其穩(wěn)定性反對(duì)任性對(duì)婚姻的破壞。婚姻是建立在愛(ài)的基礎(chǔ)上,而愛(ài)是主觀的感覺(jué),所以婚姻是可以解除的,但婚姻又是倫理性的東西,所以其解除不能聽(tīng)?wèi){主觀任性來(lái)決定,必須遵守婚姻法律制度的規(guī)定?？梢?jiàn),良好的法律指引人們學(xué)會(huì)倫理性的愛(ài),也即男女雙方在締結(jié)、維系、解除婚姻關(guān)系時(shí)符合倫理的要求。倫理是主觀的善和客觀的自在自為存在的善的統(tǒng)一,良好的法律應(yīng)具有倫理關(guān)懷,將善納入其中,是主觀性的德和客觀性法結(jié)合。倫理關(guān)懷的缺失有使法律失去公正之疑,濟(jì)困扶弱,實(shí)質(zhì)平等是婚姻法彰顯的目的?；橐鍪菤v史范疇,婚姻關(guān)系的特性在不同的國(guó)度、不同時(shí)代、不同的社會(huì)不盡相同,但古往今來(lái)人類探索人性完美、社會(huì)和諧、公平正義的步伐從未停止,婚姻關(guān)系性質(zhì)的探究、解讀成為解決當(dāng)今婚姻領(lǐng)域焦點(diǎn)和難點(diǎn)的重要途徑。

    二、婚姻法律制度之建構(gòu)與完善

    (一)確立未成年子女最大利益原則

    法律原則是指那些可以作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的具有綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則,而法律規(guī)則是指那些具體規(guī)定法律權(quán)利、法律義務(wù)和法律后果,具有嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)的行為準(zhǔn)則。未成年子女最大利益原則一旦確立,將貫穿于全部婚姻法律規(guī)范之中,成為指導(dǎo)婚姻法律制度制定和實(shí)施的法律準(zhǔn)則。凸顯婚姻法倫理關(guān)愛(ài)之價(jià)值,從立法源頭切實(shí)保護(hù)未成年人的合法權(quán)益。具體制度建構(gòu)包括以下三個(gè)方面。1.變更撫養(yǎng)期限《德國(guó)民法典》第1603條規(guī)定,只要二十一歲以下的成年未婚子女在父母或者父母一方家庭中生活,并且正在接受普通學(xué)校教育,即與未成年的未婚子女相同?！度鹗棵穹ǖ洹返?71條規(guī)定,(1)父母撫養(yǎng)義務(wù)至子女成年時(shí)終止;(2)子女此時(shí)尚未完成合理教育的,父母得在其條件許可的限度內(nèi)繼續(xù)履行撫養(yǎng)義務(wù),直至相應(yīng)教育得以結(jié)束。德國(guó)和瑞士民法典都把成年子女在接受常規(guī)的、合理的教育階段作為父母繼續(xù)撫養(yǎng)子女的條件。我國(guó)高等教育之性質(zhì)已定位為大眾教育,目的是提高國(guó)民素質(zhì),大學(xué)入學(xué)率年年攀升。我國(guó)憲法規(guī)定公民有接受教育的權(quán)利,不能因貧困而讓一個(gè)大學(xué)生輟學(xué)也是政府之決心。因此法律制度的構(gòu)建應(yīng)立足于此種普及化的教育模式之上,根據(jù)子女的實(shí)際需要、父母之撫養(yǎng)能力,制定出符合國(guó)情的婚姻法律制度。筆者認(rèn)為大學(xué)本科階段應(yīng)是有撫養(yǎng)能力父母繼續(xù)承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的時(shí)期,立法應(yīng)指引父母繼續(xù)擔(dān)當(dāng)責(zé)任,于此同時(shí)也會(huì)減少對(duì)簿公堂的尷尬。對(duì)于大學(xué)生起訴索要撫養(yǎng)費(fèi)的案件,不管雙方結(jié)果之輸贏,喪失的都是親情、倫理之愛(ài)。這不得不說(shuō)是和建構(gòu)在身份性、倫理性基礎(chǔ)上的婚姻法律制度之內(nèi)核相悖的。2.受撫養(yǎng)權(quán)內(nèi)容之?dāng)U展社會(huì)學(xué)家認(rèn)為,社會(huì)撫養(yǎng)之所以要采用家庭形式,是由于人類撫養(yǎng)作用的兩個(gè)特征:一是孩子需要全盤(pán)的生活教育;二是這教育過(guò)程相當(dāng)長(zhǎng)。[5]這種家庭教育包括一般生活經(jīng)驗(yàn)和技能的傳授,個(gè)別行為的指導(dǎo),社會(huì)價(jià)值觀念培育,心理困惑的疏導(dǎo)以及日常生活的照料等,父母的撫養(yǎng)義務(wù)是物質(zhì)行為和精神行為的雙重付出。父母的離異,必然使撫養(yǎng)責(zé)任的承擔(dān)方式發(fā)生變化,為了未成年子女健康成長(zhǎng),直接監(jiān)護(hù)人就要傾注更多精力承擔(dān)養(yǎng)育子女的責(zé)任。為維護(hù)未成年人的權(quán)益,英國(guó)法院往往判一方不僅需要支付子女的撫養(yǎng)費(fèi),還要向監(jiān)護(hù)子女一方支付照顧子女的補(bǔ)償費(fèi),房產(chǎn)也往往判給撫養(yǎng)子女一方。德國(guó)民法典規(guī)定的更是詳盡,配偶一方照料或教育共同子女享有受撫養(yǎng)權(quán),具體說(shuō),在照料或教育共同子女過(guò)程中享有受撫養(yǎng)權(quán);照料或教育子女過(guò)程結(jié)束后,因年老、疾病、殘疾等仍享有受撫養(yǎng)權(quán)等。這些做法可以認(rèn)為是子女利益最大化原則的體現(xiàn),也是調(diào)整民事關(guān)系最基本之公正原則地貫徹實(shí)施,我國(guó)婚姻法律制度原則上有必要借鑒這種倫理關(guān)懷之規(guī)定。父母的離異并沒(méi)有消解與子女之間關(guān)系,這種由血緣形成的身份倫理之愛(ài),需要男女雙方共同維護(hù)。法律強(qiáng)制的是善、德缺失的父或母之責(zé)任,因?yàn)榛橐鰝惱黻P(guān)系也是婚姻道德關(guān)系,婚姻當(dāng)事人締結(jié)、維系、解除婚姻關(guān)系應(yīng)遵循道德行為準(zhǔn)則。至于具體支付直接監(jiān)護(hù)方費(fèi)用之法律規(guī)定,可循序漸進(jìn),逐步完善。3.建立子女財(cái)產(chǎn)預(yù)留制度未成年人本身就是最弱勢(shì)的群體,我國(guó)雖已經(jīng)頒布《未成年人保護(hù)法》,但針對(duì)離異家庭的未成年人,我國(guó)婚姻法律制度并沒(méi)有足夠的力度,使其充分實(shí)現(xiàn)憲法賦予的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)。建立財(cái)產(chǎn)預(yù)留制度是必要的。財(cái)產(chǎn)預(yù)留制度可以明確規(guī)定在子女具有獨(dú)立生存能力之前,對(duì)一些共同財(cái)產(chǎn)不得分割。比如:房子、日常生活用品等,由子女和其直接監(jiān)護(hù)人共同使用,待子女有獨(dú)立生活能力時(shí),再依法處理。有獨(dú)立生活能力應(yīng)認(rèn)定最高以大學(xué)本科畢業(yè)年齡為限。另外,還可以采用將夫妻共同財(cái)產(chǎn)一部分預(yù)留于未成年人的方式。目的是用于一方出現(xiàn)特殊情況,無(wú)法承擔(dān)撫養(yǎng)責(zé)任之補(bǔ)充,或者用于未成年人意外之重大需要,同樣也可作為撫養(yǎng)人逃避撫養(yǎng)責(zé)任之保證,這部分財(cái)產(chǎn)由父母雙方共同行使管理權(quán)。如果沒(méi)有發(fā)生以上諸類情形,子女成年或有獨(dú)立生活能力后,父母自行收回或贈(zèng)與子女均可。預(yù)留財(cái)產(chǎn)制之法定比例幅度,根據(jù)未成年人年齡,物質(zhì)文化生活之實(shí)際需要來(lái)決定。將父母離異對(duì)子女影響減少到最低,是婚姻法宗旨之一。因此,建立子女財(cái)產(chǎn)預(yù)留制度是婚姻法律規(guī)范倫理關(guān)懷之必然。

篇6

[關(guān)鍵詞]社會(huì)轉(zhuǎn)型　兒童權(quán)益　制度保障

[中圖分類號(hào)]C913.11；D913.9　[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A　[文章編號(hào)]1000－7326(2011)05－0059－07

20世紀(jì)80年代，美國(guó)著名的未來(lái)學(xué)家阿爾溫-托夫勒(Alvin Tofiler)曾預(yù)測(cè)：在第三次浪潮到來(lái)時(shí)，形式單一的家庭結(jié)構(gòu)將被打破，核心家庭將不再是社會(huì)仿效的理想家庭形式，人類將生活在一個(gè)包括獨(dú)居、不育、離異、單親、多父母、同居等多樣化家庭形式的社會(huì)中。中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期婚姻家庭變遷的現(xiàn)狀證明，我們的社會(huì)正在經(jīng)歷托夫勒所預(yù)言的時(shí)代，如婚姻倫理自由化、婚姻形態(tài)多樣化、家庭結(jié)構(gòu)多元化、家庭功能社會(huì)化等。上述變遷導(dǎo)致的離婚率上升、單親家庭和隔代家庭增加、非婚生子女與農(nóng)村留守兒童數(shù)量劇增以及家庭保障功能外移等使未成年子女的生存環(huán)境發(fā)生巨變，權(quán)益保障面臨諸多新的問(wèn)題和挑戰(zhàn)，由此呼喚婚姻家庭法律制度的創(chuàng)新。

一、轉(zhuǎn)型期婚姻家庭變遷的特征與動(dòng)因

婚姻觀念與家庭形態(tài)同社會(huì)類型和社會(huì)結(jié)構(gòu)密切相關(guān)。在自然經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)的鄉(xiāng)土親密型農(nóng)耕社會(huì)里，婚姻是規(guī)范性秩序、繁衍人口以及擴(kuò)張家庭網(wǎng)絡(luò)，壯大家庭勢(shì)力，構(gòu)建家庭保障體系的手段?；橐雠c生育關(guān)乎家庭利益、家族利益和國(guó)家或社會(huì)利益，受倫理、道德、習(xí)俗與法律的多重制約，由不得當(dāng)事人自治。因此，結(jié)構(gòu)穩(wěn)固，強(qiáng)調(diào)義務(wù)責(zé)任，維護(hù)家長(zhǎng)權(quán)威之多代同堂的大家庭是轉(zhuǎn)型前中國(guó)家庭的典型形態(tài)，聚生育、保障、精神寄托以及生產(chǎn)組織和社會(huì)治理功能于一身。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主導(dǎo)的城鎮(zhèn)松散型商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)，人口流動(dòng)加劇，婚姻家庭穩(wěn)定性降低，夫妻人身關(guān)系弱化，倫理、道德與習(xí)俗等非法律控制手段對(duì)婚姻家庭的規(guī)范作用減弱，婚姻倫理由保守趨向自由，婚姻形態(tài)由簡(jiǎn)單趨向復(fù)雜，家庭結(jié)構(gòu)由單一趨向多元，家庭功能由內(nèi)聚趨向外移。

1、性倫理由保守趨向開(kāi)放。傳統(tǒng)性倫理主張人類應(yīng)當(dāng)遵循性禁忌原則、自愿原則、隱私原則、無(wú)傷害原則和原則，提倡性的對(duì)等性、專一性、排他性和持久性及權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。性倫理的傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，人類性活動(dòng)本身雖是一種生物和肉體的行為，但深深植根于人類事務(wù)的大環(huán)境中，是文化和法律所認(rèn)可的諸種態(tài)度和價(jià)值的縮影，受到自然律與社會(huì)律的約束而非完全的個(gè)人“私事”?；榍?、婚外及同性會(huì)造成人類性倫理的滑坡甚至可能導(dǎo)致人類的失控，損及家庭、未成年人及社會(huì)利益和數(shù)千年傳承的婚姻制度，因此是不道德或道德上有缺陷的，應(yīng)當(dāng)予以禁止。

中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型以來(lái)，意識(shí)形態(tài)分化，權(quán)利意識(shí)增強(qiáng)，分層與分化加劇，文化與價(jià)值觀多元，社會(huì)包容性增強(qiáng)，性倫理不斷由傳統(tǒng)保守趨向自由開(kāi)放。自由主義性倫理的自愿、隱私和私密場(chǎng)所三原則在愈益廣泛的群體中被認(rèn)同，并對(duì)和婚姻關(guān)系產(chǎn)生了下列影響：第一，婚姻對(duì)性關(guān)系的約束力下降。越來(lái)越多的不再借助于婚姻的形式，或者逃避婚姻約束，如婚前、婚外、同性等。第二，婚姻形態(tài)由簡(jiǎn)單趨向復(fù)雜，亞婚、同性婚、網(wǎng)絡(luò)婚、婚外婚等非典型傳統(tǒng)婚姻形態(tài)不斷出現(xiàn)。第三?；閶古c生育由統(tǒng)一趨向分離。結(jié)婚不育、非婚生子女、領(lǐng)養(yǎng)及技術(shù)輔助生育等愈益普遍。第四，婚姻的人身關(guān)系弱化。夫妻別體、性自主、私等婚姻觀念及協(xié)議離婚和財(cái)產(chǎn)約定等被廣為接納。第五，個(gè)人意識(shí)增強(qiáng)，離婚率上升。離婚對(duì)數(shù)從1985年的45.8萬(wàn)對(duì)、2005年的178.5萬(wàn)對(duì)上升至2009年的246.8萬(wàn)對(duì)，呈逐年遞增態(tài)勢(shì)。

2、家庭結(jié)構(gòu)由單一趨向多元。傳統(tǒng)的多代家庭在轉(zhuǎn)型期家庭結(jié)構(gòu)中的比重不斷下降，家庭結(jié)構(gòu)小型化及多樣化的趨勢(shì)明顯。《中國(guó)人口統(tǒng)計(jì)年鑒》提供的數(shù)據(jù)顯示，全國(guó)城鄉(xiāng)平均家庭戶人均規(guī)模由1973年的4.81人、1990年的3.97人、2002年的3.39人減少至今天的3.17人。在家庭規(guī)模小型化的同時(shí)，家庭結(jié)構(gòu)還呈現(xiàn)出以夫妻及其子女組成的核心家庭為主，小家庭式樣愈益多樣化的趨勢(shì)，如空巢家庭、丁克家庭、單身家庭、單親家庭、婚外家庭等顯著上升。2000年，中國(guó)家庭結(jié)構(gòu)中核心家庭占總家庭戶數(shù)的63.83％，三代直系家庭占16.63％，單身家庭占8.57％，而主要以單親家庭構(gòu)成的2人2代戶占家庭總數(shù)的4.32％，四種家庭類型相加，合計(jì)占全國(guó)家庭總戶數(shù)的93.35％。

轉(zhuǎn)型期中國(guó)家庭結(jié)構(gòu)的多元發(fā)展是婚姻觀念與婚姻功能變遷、城鎮(zhèn)化及計(jì)劃生育政策連續(xù)實(shí)施等共振的結(jié)果。傳統(tǒng)的“婚姻者合二姓之好，上以事宗廟，下以繼后世”的結(jié)婚目的已不為部分人所認(rèn)同，在合意的基礎(chǔ)上建立相互承諾的個(gè)人親密關(guān)系，實(shí)現(xiàn)個(gè)人價(jià)值，對(duì)越來(lái)越多的婚姻當(dāng)事人而言，是結(jié)婚與否的首要乃至唯一考量，由此產(chǎn)生了大量的丁克家庭和單身家庭?；橐鰝惱碜杂苫啊案星槠屏选彪x婚原則致使婚前、婚外增加，離婚率上升。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展催生的農(nóng)民工現(xiàn)象，城鎮(zhèn)化帶來(lái)的人口流動(dòng)使中國(guó)社會(huì)由鄉(xiāng)土親密型至城鎮(zhèn)松散型演變，空巢家庭、隔代家庭成為中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期獨(dú)特的社會(huì)現(xiàn)象。計(jì)劃生育政策的持續(xù)實(shí)施使中國(guó)的生育率從上世紀(jì)70年代的4.09、80年代的2.50、90年代的1.85降至今天的1.2左右，這是中國(guó)家庭結(jié)構(gòu)小型化的核心原因。

3、家庭功能由內(nèi)聚漸趨向外移。轉(zhuǎn)型前中國(guó)，家庭不僅是家庭成員生產(chǎn)活動(dòng)的組織者，亦是家庭成員生、老、病、死和失業(yè)救濟(jì)保障的提供者，既是家庭成員精神的家，也是物質(zhì)的家，更是其棲身之所，肩負(fù)著子女撫養(yǎng)與教育和老人贍養(yǎng)與照護(hù)的幾乎全部責(zé)任?！梆B(yǎng)兒防老”是傳統(tǒng)中國(guó)養(yǎng)老保障的根本途徑，“親族協(xié)力”是傳統(tǒng)中國(guó)對(duì)抗疾病死亡的主要方法，“相鄰互濟(jì)”是傳統(tǒng)中國(guó)抵御自然災(zāi)害的通行模式。家庭保障作為中華民族幾千年來(lái)最為穩(wěn)定的保障機(jī)制從奴隸制社會(huì)到封建社會(huì)的漫長(zhǎng)歷史時(shí)期從未動(dòng)搖，更未曾被任何其他社會(huì)保障體系所替代。

但轉(zhuǎn)型期家庭觀念和家庭結(jié)構(gòu)的變遷使得家庭功能由內(nèi)聚趨向外移，由復(fù)雜趨向簡(jiǎn)單。家中心理念的淡化逐步改變著“養(yǎng)兒防老”的養(yǎng)老觀，社會(huì)養(yǎng)老保障體系的逐步建立和發(fā)展使社會(huì)在愈益廣泛的區(qū)域承接原家庭所承擔(dān)的老人贍養(yǎng)和照護(hù)的部分功能，家庭在老人的照護(hù)、精神寄托和情感慰藉方面的作用不斷減弱。婚姻形態(tài)的多元化、家庭結(jié)構(gòu)的小型化及多樣化等衍生的單親家庭、隔代家庭及婚外家庭等不僅使未成年子女喪失了雙系撫養(yǎng)的優(yōu)勢(shì)，削弱了家庭對(duì)未成年子女的教育和監(jiān)護(hù)，其滿足未成年子女物質(zhì)與情感需要的能力亦大大降低。近年，《婦女兒童權(quán)益保障法》(1992年)、《未成年人保護(hù)法》(2006年)及《義務(wù)教育法》(2006年)等一系列法律法規(guī)的實(shí)施，以及社會(huì)救濟(jì)、社會(huì)保險(xiǎn)和社會(huì)福 利等社會(huì)保障體系的發(fā)展，提升了社會(huì)在未成年子女教育與照護(hù)中的地位。

二、婚姻家庭變遷對(duì)未成年子女的影響

中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期婚姻家庭變遷的特征及其發(fā)展趨勢(shì)表明，無(wú)論是婚姻倫理的自由化、婚姻形態(tài)的多元化，抑或是家庭結(jié)構(gòu)的多樣化及家庭功能的外移，幾乎無(wú)一不在重復(fù)著西方發(fā)達(dá)國(guó)家的婚姻家庭變遷史。中國(guó)傳統(tǒng)的婚姻倫理和家文化正面臨個(gè)人主義以及享樂(lè)主義的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)的家庭保障模式正受到家庭小型化、家庭模式多元化及人口流動(dòng)加劇的沖擊。非婚同居、離異、分居、婚外情、婚外家庭、單親家庭、隔代家庭、同性結(jié)合等正在蠶食著日漸式微的倫理道德規(guī)范和家庭保障體系，給未成年子女權(quán)益保障帶來(lái)嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。

1、類婚姻形態(tài)對(duì)未成年子女的影響。不同婚姻形態(tài)下當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不同，受到法律規(guī)制的程度有別，相應(yīng)未成年子女的生存狀況或成長(zhǎng)環(huán)境也會(huì)存在差異。專一、排他、持久、穩(wěn)定及富有承諾與責(zé)任的合法夫妻關(guān)系能為子女健康成長(zhǎng)創(chuàng)造良好的家庭環(huán)境。相反，對(duì)于非婚同居、婚外情和婚外家庭產(chǎn)生的非婚生子女，其父母的類婚姻關(guān)系不受法律保護(hù)，未成年子女的身份不被社會(huì)認(rèn)同，由此造成的社會(huì)歧視和排斥會(huì)影響未成年子女的個(gè)性發(fā)展和人格健全，成年后失業(yè)的可能性更大，犯罪的比重更高。美國(guó)人口普查局2005年提供的數(shù)據(jù)表明，美國(guó)紐瓦克市非婚生子女的輟學(xué)率是正常家庭子女的3倍；70％的長(zhǎng)期在押犯中，非婚生子女所犯罪行往往是最嚴(yán)重的刑事犯罪。由于法律地位缺失，權(quán)利義務(wù)關(guān)系約束乏力，類婚姻關(guān)系下的父母對(duì)子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、探視等通常不能達(dá)成協(xié)議或合意，由此引發(fā)的糾紛亦不利于子女的健康成長(zhǎng)，極端情形還會(huì)引起棄嬰等嚴(yán)重侵害未成年子女生命權(quán)等問(wèn)題。

2、單親家庭對(duì)未成年子女的影響。研究表明，親生父母共同撫養(yǎng)子女能夠增強(qiáng)子女的認(rèn)知、交際能力，提升子女的學(xué)業(yè)成績(jī)、參與意識(shí)，增進(jìn)子女的身心健康，并有助于子女更好地規(guī)避高危險(xiǎn)或犯罪行為。相反，單親家庭中的子女因缺乏雙親撫養(yǎng)的優(yōu)勢(shì)，其交際能力、學(xué)業(yè)成績(jī)及參與意識(shí)等會(huì)受到影響，且嬰幼兒的死亡率、犯罪率及危險(xiǎn)行為等的比重更高。第一，單親家庭滿足子女物質(zhì)需要之能力降低。家庭收入的高低直接影響子女的物質(zhì)需要。部分單親父親或母親由于照顧子女的壓力(扮演父母雙重角色)，不得不尋找低收入的臨時(shí)性工作，缺失工作福利與保障，收入減少，更可能生活在貧困之中。英國(guó)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局2008年的數(shù)據(jù)表明，過(guò)去30年，英國(guó)單親家庭數(shù)量從1977年的3％上升至2007年的6％，1／4單親家庭的兒童生活在最貧困的5％的家庭之中。第二，單親家庭滿足子女情感需要之能力下降。單身父母承受著工作、情感、生活及照護(hù)子女的多重壓力，成為時(shí)間上的“貧困者”，與子女交流的時(shí)間減少，質(zhì)量降低。

3、隔代家庭對(duì)未成年子女的影響。社會(huì)轉(zhuǎn)型期由于城鎮(zhèn)化、農(nóng)民工、城市雙薪家庭、單親家庭及其他原因造成的隔代家庭不斷上升。祖父母取代父母成為孫子女的照護(hù)者，其可能對(duì)孫子女帶來(lái)的不利影響包括：第一，教育影響。整體而言，祖輩受教育程度低，觀念傳統(tǒng)，其教育孩子的觀念、內(nèi)容和方式陳舊，如對(duì)孫子女溺愛(ài)有加而鼓勵(lì)孩子主動(dòng)或創(chuàng)造性發(fā)揮不夠等，會(huì)削弱家庭教育的效果。第二，心理影響。祖輩與孫輩代際差異的異質(zhì)性或特定情形下孫子女自身的抵觸以及祖父母照護(hù)孫子女的非自愿性等會(huì)使被照護(hù)人感到失落、孤獨(dú)甚至恐懼，進(jìn)而影響其心理健康和個(gè)性發(fā)展。第三，健康照護(hù)影響。祖父母的年齡、身體狀況、經(jīng)濟(jì)條件和居住環(huán)境等均會(huì)影響其滿足被照護(hù)人物質(zhì)和情感需要的能力，對(duì)于父母一方或雙方死亡的被照護(hù)人及農(nóng)村留守兒童尤其如此。

三、婚姻家庭變遷的制度回應(yīng)

中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期婚姻家庭的變遷給未成年子女權(quán)益保障帶來(lái)諸多挑戰(zhàn)，其中面臨的諸多新情況和新問(wèn)題需要我們建立健全未成年人權(quán)益保護(hù)的制度體系，強(qiáng)化婚姻家庭法未成年子女利益最大原則，確保未成年子女健康成長(zhǎng)。通過(guò)法律制度規(guī)范約束婚外，減少未婚同居、婚外情及婚外家庭等對(duì)未成年子女的損害是首要考量。完善監(jiān)護(hù)權(quán)制度、探望權(quán)制度，健全對(duì)處于困境中未成年子女的救助制度，是降低離婚率上升背景下單親家庭及隔代家庭對(duì)未成年子女損害的重要地帶。構(gòu)建城鄉(xiāng)一體化的社會(huì)保障體系，強(qiáng)化對(duì)農(nóng)村留守兒童及城鎮(zhèn)農(nóng)民工子女的教育、醫(yī)療及成年后的就業(yè)保障，是社會(huì)公平與公正及包容性發(fā)展的戰(zhàn)略考量。

1、強(qiáng)化對(duì)婚外的制度規(guī)范?；橥馐菍?duì)夫妻忠實(shí)義務(wù)的違背和對(duì)配偶他方婚姻利益的損害，其造成的分居或離異產(chǎn)生了大量的單親家庭和隔代家庭，導(dǎo)致未成年子女生存環(huán)境的惡化?；橥馑腔樯优膿狃B(yǎng)與教育較之分居或離異家庭未成年子女的情形更加復(fù)雜，非婚生子女面臨的社會(huì)歧視與排斥嚴(yán)重影響其身心健康乃至成年后的發(fā)展。因此，完善對(duì)婚外的法律規(guī)制，強(qiáng)化夫妻忠實(shí)義務(wù)，有助于維護(hù)婚姻家庭穩(wěn)定，為未成年子女健康成長(zhǎng)創(chuàng)造適宜的家庭環(huán)境。

一是健全違背夫妻忠實(shí)義務(wù)的法律責(zé)任制度。我國(guó)《婚姻法》規(guī)定，夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)；夫妻一方以他方重婚或與他人同居請(qǐng)求離婚，經(jīng)調(diào)解無(wú)效的，應(yīng)準(zhǔn)予離婚，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。

(第4、32、46條)上述規(guī)定將夫妻忠實(shí)義務(wù)限定于重婚及有配偶者與他人同居兩種情形，且對(duì)其法律責(zé)任承擔(dān)施加了請(qǐng)求權(quán)方須無(wú)過(guò)錯(cuò)，須過(guò)錯(cuò)方之不忠行為導(dǎo)致離婚結(jié)果以及須是與婚外異性同居等限制性條件，不利于維護(hù)受害方的權(quán)利及懲戒致害人和威懾潛在侵權(quán)人，與離婚損害賠償制度的法律價(jià)值相背離，應(yīng)完善為：凡婚外情導(dǎo)致離婚的，致害人均應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；依照損益同銷和過(guò)錯(cuò)相抵原則，區(qū)分過(guò)錯(cuò)性質(zhì)與程度，不以請(qǐng)求權(quán)方無(wú)過(guò)錯(cuò)為前提；剔除同居的性別限制，將同性納入規(guī)范。

二是有條件承認(rèn)夫妻忠誠(chéng)協(xié)議的效力。人類的婚姻制度史是一部從“身份”到“契約”的進(jìn)化史。夫妻忠誠(chéng)協(xié)議是婚姻自治擴(kuò)張的體現(xiàn)和夫妻自我救濟(jì)的有效方式之一，但由于我國(guó)《婚姻法》對(duì)此無(wú)明確規(guī)定，《合同法》將其排除在合同調(diào)整范圍之外，司法實(shí)踐分歧嚴(yán)重。鑒于夫妻忠誠(chéng)協(xié)議具有預(yù)防和懲戒婚外及填補(bǔ)配偶權(quán)制度不足之功能，法律應(yīng)當(dāng)有條件確認(rèn)其效力，這些條件包括：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)，不存在脅迫、欺詐、乘人之危等情形；不違反法律的禁止性規(guī)定；不損害他人與社會(huì)利益及公序良俗；約束手段只限于財(cái)產(chǎn)，涉及人身的部分以及涉及未成年子女之監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)與探視等有損未成年子女利益的約定無(wú)效。

三是明確惡意第三者侵犯配偶權(quán)之法律責(zé)任。配偶權(quán)對(duì)外是絕對(duì)權(quán)，他人不得侵犯。明知他人有配偶而介入他人婚姻并與其發(fā)生不正當(dāng)男女關(guān)系者，為惡意第三人，應(yīng)追究其侵犯配偶權(quán)之法律責(zé)任，以發(fā)揮配偶權(quán)救濟(jì)制度之補(bǔ)償功能、懲戒功能和威懾功能，保護(hù)受害配偶及未成年子女的利益。第三者侵犯配偶權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件與一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件相同，即致害行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系和主觀故意。損害賠償包括經(jīng)濟(jì)損失及精神損害，其中經(jīng)濟(jì)損失包括但不限于：偵查不正當(dāng)男女關(guān)系事實(shí)之費(fèi)用；非婚生子之扶養(yǎng)費(fèi)；離婚訴訟費(fèi)等。精神損害視第三者過(guò)錯(cuò)性質(zhì)和過(guò)錯(cuò)情節(jié)，受害人受損 害程度以及過(guò)錯(cuò)方逃避責(zé)任可能性之大小等予以確定，如導(dǎo)致受害人離異的，受害人的年齡、職業(yè)、社會(huì)地位、發(fā)展?jié)摿Α⒒橐鲫P(guān)系存續(xù)期間、再婚的可能性等。

2、健全未成年人監(jiān)護(hù)制度。未成年人監(jiān)護(hù)制度是指監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)之未成年人的人身、財(cái)產(chǎn)及其他合法權(quán)益進(jìn)行監(jiān)督和保護(hù)的法律制度。其性質(zhì)為權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一，目的是保護(hù)未成年人的合法權(quán)利，保障其健康順利成長(zhǎng)。轉(zhuǎn)型期離婚率的上升，非婚生子女、單親家庭及隔代家庭的增加，有關(guān)未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)之確定，監(jiān)護(hù)形式與內(nèi)容等糾紛劇增，對(duì)未成年人產(chǎn)生諸多不利影響。我國(guó)《民法通則》及《婚姻法》雖規(guī)定了監(jiān)護(hù)制度，但規(guī)定過(guò)于原則化，可操作性不強(qiáng)，宜從下述方面予以完善。

一是明確監(jiān)護(hù)權(quán)內(nèi)容。監(jiān)護(hù)權(quán)的內(nèi)容包括監(jiān)護(hù)人對(duì)未成年人的人身照護(hù)權(quán)和財(cái)產(chǎn)照護(hù)權(quán)。其中，人身照護(hù)權(quán)包括保護(hù)教養(yǎng)權(quán)，即對(duì)被監(jiān)護(hù)之未成年人的監(jiān)督、教育和懲戒的權(quán)利和義務(wù)；扶養(yǎng)義務(wù)。監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)為被監(jiān)護(hù)人提供扶養(yǎng)費(fèi)，包括生活費(fèi)、教育費(fèi)和醫(yī)療費(fèi)等；住所指定權(quán)。未成年人不得隨意離開(kāi)監(jiān)護(hù)人指定的住所；交還請(qǐng)求權(quán)。未成年人被人劫掠、誘騙、拐賣、隱藏時(shí)，監(jiān)護(hù)人享有請(qǐng)求交還被監(jiān)護(hù)人的權(quán)利；身份行為權(quán)和同意權(quán)。未成年人行使身份行為和決定身上事項(xiàng)(視其年齡與智力狀況)，須經(jīng)監(jiān)護(hù)人同意。對(duì)未成年人的財(cái)產(chǎn)照護(hù)權(quán)是指監(jiān)護(hù)人對(duì)被監(jiān)護(hù)之未成年人財(cái)產(chǎn)的管理、使用和處分的權(quán)利和義務(wù)，但需遵循增進(jìn)未成年子女財(cái)產(chǎn)利益之原則。

二是豐富監(jiān)護(hù)形式。父母離異后行使監(jiān)護(hù)職責(zé)的主體發(fā)生了分離，由此形成了相異的監(jiān)護(hù)形態(tài)。我國(guó)《婚姻法》第29條只規(guī)定了共同監(jiān)護(hù)，未能全面反映父母離異后未成年子女只能隨父母一方共同生活的特點(diǎn)。應(yīng)基于增進(jìn)未成年子女利益原則，視具體情形確定共同監(jiān)護(hù)、單獨(dú)監(jiān)護(hù)或輪流監(jiān)護(hù)。共同監(jiān)護(hù)由離異父母雙方共同行使對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)職責(zé)，協(xié)商解決子女的教育、生活及醫(yī)療等重大決策，有助于發(fā)揮雙系撫養(yǎng)之優(yōu)勢(shì)，但易于引發(fā)糾紛。單獨(dú)監(jiān)護(hù)是指離異父母一方單獨(dú)行使監(jiān)護(hù)職責(zé)，另一方享有探望權(quán)并負(fù)經(jīng)濟(jì)上的扶養(yǎng)義務(wù)。單獨(dú)監(jiān)護(hù)可減少離異父母為孩子問(wèn)題的爭(zhēng)執(zhí)，但往往會(huì)疏離未成年子女與非監(jiān)護(hù)父母一方的情感。輪流監(jiān)護(hù)是指離異父母以一定的時(shí)間為限，交替監(jiān)護(hù)未成年子女。該監(jiān)護(hù)形式能夠增進(jìn)未成年子女與父母雙方的交流，但會(huì)影響其安定生活。

三是明晰監(jiān)護(hù)權(quán)確定原則。在確定離異父母對(duì)未成年子女的監(jiān)護(hù)權(quán)時(shí)，應(yīng)以增進(jìn)未成年子女利益原則為首要考量。第一，充分考慮未成年子女的自主選擇。對(duì)達(dá)到一定年齡，能夠作出合理判斷的未成年子女，監(jiān)護(hù)權(quán)的確定應(yīng)當(dāng)尊重其個(gè)人自主選擇。第二，當(dāng)未成年子女利益與監(jiān)護(hù)權(quán)主體的利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)優(yōu)先考慮未成年子女利益。第三，當(dāng)監(jiān)護(hù)權(quán)主體的變更會(huì)給未成年子女利益帶來(lái)不同影響時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持增進(jìn)未成年子女利益原則。第四，綜合考慮影響未成年子女利益的各種因素，如父母子女關(guān)系，父母的意愿、品行、能力、職業(yè)、經(jīng)濟(jì)狀況，環(huán)境改變可能給子女造成的影響以及子女的年齡、性別、健康狀況等。

3、完善未成年人探望制度。探望權(quán)是基于親權(quán)的一種派生權(quán)利，也是離異后不直接撫養(yǎng)子女的父母一方享有的法定權(quán)利。我國(guó)《婚姻法》第38條規(guī)定：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成的，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。上述有關(guān)探望權(quán)之確定、內(nèi)容、行使方式及救濟(jì)措施等不夠具體、明確，可操作性不強(qiáng)。鑒于探望權(quán)糾紛的長(zhǎng)發(fā)性，探望權(quán)行使的長(zhǎng)期性、反復(fù)性和對(duì)未成年子女的深遠(yuǎn)影響，宜盡快完善該制度。

一是將祖父母納入探望權(quán)人范圍。我國(guó)《婚姻法》將探望權(quán)的主體限定于不直接撫養(yǎng)子女的父或母，而祖父母或外祖父母不享有探望權(quán)?；谠鲞M(jìn)未成年子女利益之考量，應(yīng)將探望權(quán)的主體擴(kuò)張至與未成年子女有良好關(guān)系或?qū)嵸|(zhì)性關(guān)系或共同生活關(guān)系的祖父母。根據(jù)域外經(jīng)驗(yàn)，祖父母取得探望權(quán)的主要法定情形包括：父母一方(或雙方)死亡或失蹤；父母離異或分居；父母虐待、遺棄子女或喪失行為能力：子女被繼父母、祖父母一方或其他人收養(yǎng)；非婚生子女；祖父母與子女共同生活達(dá)一定期間之事實(shí)等。祖父母探望權(quán)能夠增強(qiáng)祖父母對(duì)子女生活狀況的了解，增進(jìn)其對(duì)子女的愛(ài)心與責(zé)任，有助于彌補(bǔ)不完整家庭滿足子女情感需要之欠缺，并使祖父母在自愿的前提下主動(dòng)分擔(dān)子女的部分物質(zhì)需要，最終達(dá)成增進(jìn)子女利益之目的。

二是強(qiáng)化探望權(quán)行使的未成年子女利益最大原則。探望權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種義務(wù)性權(quán)利，其行使應(yīng)當(dāng)增進(jìn)未成年子女的利益。行使探望權(quán)有損未成年子女身心健康的，應(yīng)依法中止行使。(《婚姻法》第38條)第一，探望安排避免給未成年子女帶來(lái)不利影響。父母離異時(shí)應(yīng)協(xié)商探望問(wèn)題，對(duì)探望時(shí)間、地點(diǎn)和方式作出具體、細(xì)致安排，以避免探望權(quán)行使影響子女學(xué)習(xí)和生活。第二，探望權(quán)的行使應(yīng)尊重子女意愿。對(duì)達(dá)到一定年齡具有相應(yīng)民事行為能力的未成年子女，探望權(quán)的行使應(yīng)征得其同意。第三，探望權(quán)的中止與恢復(fù)應(yīng)以子女利益為準(zhǔn)則。探望權(quán)的行使與子女利益相悖時(shí)，應(yīng)予以中止或施加限制。

三是健全探望權(quán)救濟(jì)措施。對(duì)離異后未與子女共同生活的一方，拒不執(zhí)行法院裁判，以暴力等非法手段強(qiáng)行搶(接)走子女，使子女脫離對(duì)方監(jiān)護(hù)范圍的行為，法律應(yīng)明確規(guī)定追究其法律責(zé)任。對(duì)離異后與子女共同生活的一方，阻撓或拒絕對(duì)方當(dāng)事人正當(dāng)行使探望權(quán)，或錯(cuò)誤引導(dǎo)和教育子女使其對(duì)父母另一方感情上產(chǎn)生排斥心理，致使子女拒絕探視的，法律應(yīng)規(guī)定明確的制裁措施，如規(guī)定協(xié)助實(shí)現(xiàn)探望權(quán)一方的法律責(zé)任，探望權(quán)爭(zhēng)議裁判的原則(協(xié)商優(yōu)先原則、未成年子女最大利益原則、便于司法執(zhí)行原則)，幼兒園、學(xué)校、婦聯(lián)及青少年保護(hù)部門(mén)等第三方協(xié)助執(zhí)行探望制度。

4、完善未成年人救助與保障制度。對(duì)處于困境中的未成年人，西方發(fā)達(dá)國(guó)家建立了較為完備的法律保護(hù)制度，可資借鑒。如英國(guó)《兒童法》(1989年)系統(tǒng)、全面、具體規(guī)定了對(duì)處于困境中兒童的保護(hù)，充分體現(xiàn)了“兒童利益最大”原則。該法第三章規(guī)定了地方當(dāng)局為有需要的兒童，他們的家庭以及其他相關(guān)人提供服務(wù)的義務(wù)，其中包括經(jīng)濟(jì)援助、問(wèn)照護(hù)及兒童照顧服務(wù)的審查、為兒童提供食宿、為特定未成年人提供建議和援助、為有需要的兒童指定個(gè)人顧問(wèn)和制定通道計(jì)劃等。(《兒童法》第23E、23A)該法第四章規(guī)定了法院簽發(fā)照護(hù)令和監(jiān)督令、臨時(shí)命令及為兒童指定訴訟監(jiān)護(hù)人等權(quán)力。該法第五章規(guī)定了兒童緊急保護(hù)令、緊急情況下警察轉(zhuǎn)移兒童或?yàn)槠涮峁┦乘蓿胤疆?dāng)局的調(diào)查義務(wù)及對(duì)處于危險(xiǎn)中兒童的庇護(hù)等。

一是借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建具有中國(guó)特色的多元救助體系。第一，賦予地方自治組織救助功能。地方自治組織以其近民、便民、及時(shí)和高效等優(yōu)勢(shì)在化解家事糾紛，維護(hù)未成年人權(quán)益，組織與治理社會(huì)等方面具有不可替代的作用，應(yīng)通過(guò)政策支持、經(jīng)費(fèi)保障和人力重組，奠定地方自治組織救助處于困境中未成年人的基礎(chǔ)地位。第二，強(qiáng)化幼兒園、學(xué)校、婦聯(lián)及青少年保護(hù)部門(mén)為處于困境中的未成年人提供建議、引導(dǎo)和保護(hù)的責(zé)任及為有需要的未成年人指定個(gè)人顧問(wèn)和制定通道計(jì)劃的義務(wù)。第三，明確 地方政府專門(mén)機(jī)構(gòu)調(diào)查、了解未成年人生存狀況和家庭環(huán)境的責(zé)任，執(zhí)法部門(mén)的介入責(zé)任和轉(zhuǎn)移、安置處于困境中之未成年人的責(zé)任，以及司法部門(mén)根據(jù)具體情況簽發(fā)命令保護(hù)未成年人的責(zé)任等。第四，推進(jìn)志愿組織發(fā)展，發(fā)揮社會(huì)力量在未成年人救助中的作用。通過(guò)制度設(shè)置鼓勵(lì)未成年人救助志愿組織的成立，規(guī)范其管理和運(yùn)作。第五，成立統(tǒng)一的未成年人權(quán)益保障監(jiān)管機(jī)構(gòu)，專事研究未成年人生存狀況，預(yù)防與救助機(jī)制，統(tǒng)籌規(guī)劃、協(xié)調(diào)監(jiān)督和引導(dǎo)落實(shí)未成年人權(quán)益保障與救助工作。

二是突破戶籍壁壘，發(fā)展城鄉(xiāng)一體化社會(huì)保障體系。在城鎮(zhèn)化進(jìn)程加快，農(nóng)村留守兒童及城鎮(zhèn)農(nóng)民工子女社會(huì)保障與救助問(wèn)題凸顯的今天，基于立法的公平、公正和無(wú)歧視原則，打破城鄉(xiāng)戶籍堡壘，剔除社會(huì)保障的身份標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)建城鄉(xiāng)一體化社會(huì)保障體系，有助于緩解農(nóng)村及城鎮(zhèn)農(nóng)民工子女就學(xué)、醫(yī)療及住房困難。改善其生存條件和環(huán)境，減少輟學(xué)童工、流浪兒童及未成年人犯罪等。從未成年人權(quán)益保障角度看，城鄉(xiāng)一體化社會(huì)保障體系的構(gòu)建應(yīng)著力解決下列問(wèn)題：第一，建立實(shí)質(zhì)平等的城鄉(xiāng)一體化最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)，防止農(nóng)村或農(nóng)民工子女因貧失學(xué)、流浪及成為童工。第二，完善城鄉(xiāng)一體化教育保障制度，通過(guò)剛性制度保障均衡配置教育資源，使未成年人不分身份享有平等的受教育機(jī)會(huì)。第三，建立城鄉(xiāng)一體化醫(yī)療保障制度，減除農(nóng)民因病致貧乃至因病致死對(duì)未成年子女的不利影響。第四，建立城鄉(xiāng)一體化的養(yǎng)老保險(xiǎn)機(jī)制，緩解農(nóng)民養(yǎng)老壓力，改善未成年人生存條件。第五，推進(jìn)生活、醫(yī)療、教育、住房等保障與未成年人救助制度的銜接，形成城鄉(xiāng)一體化的以低保制度為基礎(chǔ)、臨時(shí)救濟(jì)為補(bǔ)充、保障與救助有機(jī)銜接的制度體系。

篇7

關(guān)鍵詞：個(gè)人信息；法律保護(hù)；現(xiàn)狀；評(píng)價(jià)

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2012）33-0261-02

從20世紀(jì)末開(kāi)始，隨著國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)、新的通訊技術(shù)、多媒體技術(shù)的快速發(fā)展，個(gè)人信息呈現(xiàn)多元化，其傳遞與運(yùn)用也變得更為方便、快捷，個(gè)人信息不可避免地被濫用，來(lái)獲取巨大的經(jīng)濟(jì)效益，同時(shí)也帶來(lái)一系列問(wèn)題。因此，越來(lái)越多的國(guó)際組織、國(guó)家與地區(qū)開(kāi)始重視對(duì)個(gè)人信息的法律保護(hù)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，到目前為止，世界上制定了專門(mén)的個(gè)人信息保護(hù)法律的國(guó)家和地區(qū)已經(jīng)超過(guò)50個(gè)。但是由于各種原因，中國(guó)到目前還沒(méi)有制定專門(mén)的個(gè)人信息保護(hù)法，個(gè)人信息保護(hù)制度總體而言相對(duì)落后。本文旨在對(duì)國(guó)內(nèi)外的個(gè)人信息法律保護(hù)的現(xiàn)狀做一總結(jié)和評(píng)價(jià)，以便找出差距和方向，以期對(duì)中國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法的立法工作有所啟示和幫助。

一、國(guó)外個(gè)人信息法律保護(hù)的現(xiàn)狀及其評(píng)價(jià)

據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前已有超過(guò)五十個(gè)國(guó)家和地區(qū)制定了個(gè)人信息保護(hù)方面的法律。由于個(gè)人信息保護(hù)是近幾十年才出現(xiàn)的問(wèn)題，加之個(gè)人信息的流通越來(lái)越呈現(xiàn)出國(guó)際性的特點(diǎn)，因此學(xué)習(xí)和研究各國(guó)各地區(qū)的立法對(duì)于中國(guó)個(gè)人信息立法具有重要意義[1]。

對(duì)于個(gè)人信息保護(hù)的模式，各國(guó)政府由于對(duì)個(gè)人利益和產(chǎn)業(yè)利益的權(quán)衡取舍不同，存在著兩種完全不同的政策傾向：一為以歐盟為代表的立法規(guī)制模式，一為以美國(guó)為代表的行業(yè)自律模式。

歐盟個(gè)人信息保護(hù)法是當(dāng)今世界上第一個(gè)給隱私和信息保護(hù)提供全面保護(hù)的法律制度（它涵蓋了幾乎所有的部門(mén)和所有類型的數(shù)據(jù)處理）[2]。歐盟的個(gè)人信息保護(hù)立法，以1995年歐盟指令為代表，為應(yīng)對(duì)計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的挑戰(zhàn)而產(chǎn)生，其保護(hù)的范圍不僅包括姓名、肖像、隱私、名譽(yù)等直接關(guān)系到人格尊嚴(yán)的個(gè)人信息，而且還擴(kuò)大到一般個(gè)人信息。同時(shí)也規(guī)定了信息主體的基本權(quán)利，如知情權(quán)、進(jìn)入權(quán)、反對(duì)權(quán)等。

美國(guó)的傳統(tǒng)是盡可能地依靠市場(chǎng)的力量來(lái)解決更多的問(wèn)題，在政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)等各個(gè)方面，美國(guó)人習(xí)慣于不立法以限制國(guó)家公權(quán)力的介入，而傾向于通過(guò)市場(chǎng)本身來(lái)解決問(wèn)題。因此，在個(gè)人信息保護(hù)方面，美國(guó)聯(lián)邦政府總體上采取自律模式（包括企業(yè)自身制定隱私權(quán)政策、中立組織的“認(rèn)證制”等），即主要通過(guò)行業(yè)性的自律規(guī)范對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)，同時(shí)，對(duì)一些特殊行業(yè)、領(lǐng)域的個(gè)人信息制定特別法予以保護(hù)。美國(guó)關(guān)于個(gè)人信息保護(hù)的法律由憲法、制定法、普通法等內(nèi)容混同組成。

歐盟模式和美國(guó)模式差別的形成，乃在于其理論基礎(chǔ)和背景的不同。在私法理論上，歐盟立法模式堅(jiān)持傳統(tǒng)的隱私權(quán)觀念，視個(gè)人信息為隱私的組成內(nèi)容。在這樣的觀念下，個(gè)人信息不被視為一種由信息主體所有、能夠在市場(chǎng)上自由交易的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，而是被視為一種內(nèi)在于主體且與主體人格尊嚴(yán)相關(guān)、不具有經(jīng)濟(jì)屬性、不可以轉(zhuǎn)讓的基本人權(quán)。也就是說(shuō)，以歐盟指令為代表的個(gè)人信息保護(hù)立法模式將個(gè)人信息視為人格權(quán)的客體來(lái)保護(hù)。而在美國(guó)法中，相比隱私權(quán)而言，言論自由或信息自由是更加重要的，被認(rèn)為是民主和法治的基礎(chǔ)。而隱私權(quán)雖然也是一種重要的權(quán)利受法律保護(hù)，但從憲法上來(lái)看它主要是針對(duì)政府等公權(quán)力的侵權(quán)行為，地位不如言論自由那么重要。因此美國(guó)對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)并不是將其視為一種有關(guān)主體人格尊嚴(yán)的基本權(quán)利，而是在促進(jìn)電子商務(wù)和信息經(jīng)濟(jì)發(fā)展的理念之下，將個(gè)人信息視為商品，可以像商品一樣自由交易。雖然理念上承認(rèn)個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)權(quán)，但這并沒(méi)有使美國(guó)的個(gè)人信息主體能夠作為信息的所有者對(duì)其個(gè)人信息的商業(yè)價(jià)值直接主張財(cái)產(chǎn)權(quán)，在絕大多數(shù)情況下美國(guó)的立法對(duì)此都沒(méi)有明確，美國(guó)的個(gè)人信息交易市場(chǎng)仍然以信息收集者作為信息財(cái)產(chǎn)權(quán)的所有者，個(gè)人信息蘊(yùn)涵的巨大商業(yè)價(jià)值被商家無(wú)償占有，而真正的個(gè)人信息所有者卻僅僅成為利益相關(guān)者。

就保護(hù)個(gè)人信息主體對(duì)其信息的商業(yè)價(jià)值而言，歐盟和美國(guó)立法在實(shí)際效果上并沒(méi)有太大的區(qū)別。在個(gè)人信息的法律保護(hù)上之所以會(huì)出現(xiàn)上述狀況，是因?yàn)檎J(rèn)識(shí)上長(zhǎng)期存在的一個(gè)基本前提：所有的個(gè)人信息都與人格尊嚴(yán)有關(guān)從而與財(cái)產(chǎn)利益無(wú)涉，給予主體個(gè)人信息財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)有悖于人格權(quán)理論[3]。

二、中國(guó)個(gè)人信息法律保護(hù)的現(xiàn)狀

個(gè)人信息的法律保護(hù)是近幾十年以來(lái)隨著信息社會(huì)的發(fā)展而日益突出的問(wèn)題。雖然中國(guó)很多個(gè)人和機(jī)構(gòu)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到保護(hù)個(gè)人信息的重要性，專家學(xué)者也一直呼吁立法，但是由于多方面的原因，到目前為止中國(guó)還沒(méi)有制定專門(mén)的個(gè)人信息保護(hù)法。當(dāng)然，這并不意味著中國(guó)目前對(duì)個(gè)人信息不進(jìn)行保護(hù)。目前，中國(guó)對(duì)個(gè)人信息的法律保護(hù)，主要在法律法規(guī)中與個(gè)人信息保護(hù)有關(guān)的個(gè)別條款中有所體現(xiàn)。個(gè)人信息的法律保護(hù)可以分為法律的直接保護(hù)和間接保護(hù)，所謂法律的直接保護(hù)就是法律、法規(guī)明確提出對(duì)“個(gè)人信息”進(jìn)行保護(hù)；間接保護(hù)就是法律、法規(guī)通過(guò)提出對(duì)“人格尊嚴(yán)”、“個(gè)人隱私”、“個(gè)人秘密”等和個(gè)人信息相關(guān)的方面進(jìn)行保護(hù)進(jìn)從而達(dá)到對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)。

1.中國(guó)法律對(duì)個(gè)人信息的直接保護(hù)。當(dāng)前中國(guó)法律中直接對(duì)“個(gè)人信息”加以保護(hù)的法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋的數(shù)量較少，其中全國(guó)性的法律只有《中華人民共和國(guó)刑法》、《中華人民共和國(guó)護(hù)照法》、《中華人民共和國(guó)身份證法》直接規(guī)定了“個(gè)人信息”的保護(hù)問(wèn)題。《中華人民共和國(guó)護(hù)照法》第12條第3款規(guī)定：“護(hù)照簽發(fā)機(jī)關(guān)及其工作人員對(duì)因制作、簽發(fā)護(hù)照而知悉的公民個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)予以保密?！薄吨腥A人民共和國(guó)身份證法》第6條第3款規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)及其人民警察對(duì)因制作、發(fā)放、查驗(yàn)、扣押居民身份證而知悉的公民的個(gè)人信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。”特別值得一提的是，2009年通過(guò)的《刑法修正案（7）》新增加了出售、非法提供公民個(gè)人信息罪、非法獲取公民個(gè)人信息罪，加大了對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)力度。在全國(guó)范圍內(nèi)具有規(guī)范效力的行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章和司法解釋直接提及“個(gè)人信息”保護(hù)問(wèn)題的也僅有幾項(xiàng)。少數(shù)地方性法規(guī)中，也偶有涉及個(gè)人信息保護(hù)的直接規(guī)定。特別值得肯定的是，中國(guó)人民銀行的部門(mén)規(guī)章——《個(gè)人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫(kù)管理暫行辦法》（2005年6月16日通過(guò)，2005年10月1日起實(shí)施）對(duì)個(gè)人信用信息的收集、處理、利用、流通等作了較為詳細(xì)的規(guī)定，可以看做中國(guó)個(gè)人信息保護(hù)立法史上的一座里程碑，開(kāi)創(chuàng)了中國(guó)特殊領(lǐng)域的個(gè)人信息保護(hù)立法。

2.中國(guó)法律對(duì)個(gè)人信息的間接保護(hù)。除了上述直接明確地提出對(duì)“個(gè)人信息”加以保護(hù)的法律、法規(guī)外，中國(guó)還存在一些通過(guò)規(guī)定保護(hù)人格尊嚴(yán)、個(gè)人隱私、個(gè)人秘密等與個(gè)人信息相關(guān)的方面進(jìn)而來(lái)保護(hù)個(gè)人信息的法律。在根本大法方面，中國(guó)《憲法》（1982年）的“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”、“公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”、“公民享有通信自由和通信秘密的權(quán)利”、“公民住宅不受侵犯”等相關(guān)條款均可理解為個(gè)人信息受法律保護(hù)的憲法依據(jù)。在國(guó)家的基本部門(mén)法中，也多多少少存在一些與個(gè)人信息保護(hù)相關(guān)的法律條款，例如：《民法通則》（1986年）在人身權(quán)的相關(guān)規(guī)定中規(guī)定了“公民的人格尊嚴(yán)受法律保護(hù)”；《刑法》（1997年）在“侵犯公民人身權(quán)利、民利”的一章中將“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅”、“侵犯公民通信自由”等行為列為犯罪行為；《民事訴訟法》（1991年）規(guī)定“對(duì)涉及個(gè)人隱私的案件應(yīng)當(dāng)不公開(kāi)審理”；《刑事訴訟法》（1996年）規(guī)定“涉及個(gè)人隱私的案件不公開(kāi)審理”、“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪案件，一律不公開(kāi)審理。16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開(kāi)審理”。有關(guān)個(gè)人信息的間接保護(hù)，除了上述國(guó)家根本大法和基本部門(mén)法之外，還有許多不被注意的部門(mén)法或行政法規(guī)、規(guī)章、司法解釋等。如在婦女兒童個(gè)人信息的特殊保護(hù)方面：《婦女權(quán)益保護(hù)法》；在個(gè)人醫(yī)療信息方面：《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》；在個(gè)人通訊信息方面：《郵政法》；在個(gè)人金融信息方面：《商業(yè)銀行法》、《個(gè)人存款賬戶實(shí)名制規(guī)定》；在律師執(zhí)業(yè)方面：《律師法》；在檔案信息方面：《檔案法》。

三、對(duì)中國(guó)個(gè)人信息法律保護(hù)現(xiàn)狀的評(píng)價(jià)

1.從保護(hù)個(gè)人信息的觀念來(lái)看，由于對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的重要意義缺乏正確認(rèn)識(shí)因而在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)僅對(duì)個(gè)人信息采取了有限的間接保護(hù)措施，而中國(guó)法律對(duì)個(gè)人信息的直接保護(hù)只是在最近這些年才有所發(fā)展。

2.從法律的適用范圍來(lái)看，保護(hù)個(gè)人信息的法律條款數(shù)量較少、適用范圍較窄，沒(méi)有專門(mén)的、統(tǒng)一的、完善的、普遍適用的個(gè)人信息保護(hù)法。

3.從法律的可操作性來(lái)看，大部分規(guī)定缺乏可操作性，僅僅規(guī)定了對(duì)個(gè)人信息的保密義務(wù)，而沒(méi)有規(guī)定違背該義務(wù)的法律后果。

4.從法律的體系性來(lái)看，給人一種支離破碎、雜亂無(wú)章的感覺(jué)，缺乏系統(tǒng)性，不利于法律的適用，同時(shí)也不符合中國(guó)已經(jīng)繼受的大陸法系的法律思維。

5.從個(gè)人信息的法律保護(hù)手段來(lái)看，重“刑事處罰”和“行政管理”，輕“民事確權(quán)”與“民事歸責(zé)”，導(dǎo)致個(gè)人信息遭受侵害后，即使侵權(quán)行為人最終遭致刑事處罰或行政處罰，但信息主體的財(cái)產(chǎn)及非財(cái)產(chǎn)損失卻得不到任何實(shí)質(zhì)性的補(bǔ)償。

6.從法律規(guī)范的具體內(nèi)容來(lái)看，大部分規(guī)范僅對(duì)個(gè)人信息保護(hù)問(wèn)題簡(jiǎn)單闡述，而對(duì)個(gè)人信息保護(hù)的立法理由、基本原則、信息主體的權(quán)利、個(gè)人信息收集、處理、利用及傳遞的規(guī)則、個(gè)人信息保護(hù)的執(zhí)行、監(jiān)督機(jī)制等重要內(nèi)容未進(jìn)行詳細(xì)闡述。

7.從民法保護(hù)來(lái)看，由于觀念上的原因，中國(guó)法律對(duì)個(gè)人信息只規(guī)定了人格權(quán)保護(hù)，而沒(méi)有規(guī)定財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，或者僅僅在法律責(zé)任中規(guī)定了損害賠償制度。

綜上所述，從國(guó)外個(gè)人信息保護(hù)方面的法律看，內(nèi)容完整，體系健全，但缺陷是僅僅注重人格權(quán)保護(hù)，而忽視財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。從中國(guó)個(gè)人信息保護(hù)方面的法律看，無(wú)論從哪個(gè)方面，都是極其不完善的。中國(guó)急需一部統(tǒng)一的、完善的個(gè)人信息保護(hù)法從民事、刑事、行政幾方面對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行保護(hù)，以適應(yīng)當(dāng)前個(gè)人信息被濫用的狀況。

參考文獻(xiàn)：

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篇8

    關(guān)鍵詞：行為能力欠缺者；發(fā)起人；設(shè)立；公司；能力；資格

    公司發(fā)起人，①是指參與公司設(shè)立活動(dòng)，認(rèn)繳出資（股份），并在公司章程上簽字蓋章、承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的人。②在我國(guó)，《公司法》對(duì)行為能力欠缺者能否充任公司發(fā)起人并無(wú)明確規(guī)定，流行的法學(xué)觀念認(rèn)為：公司發(fā)起人必須是完全行為能力人，無(wú)行為能力或者限制行為能力人不能充任公司發(fā)起人。還有學(xué)者建議在公司法修訂過(guò)程中將該主張“法條化”。即修改《公司法》時(shí)，應(yīng)明確規(guī)定“無(wú)行為能力和限制行為能力人，不得為公司的設(shè)立人”[1].考察上述主張的理由，蓋因公司發(fā)起人要承擔(dān)公司籌辦事務(wù)，非完全行為能力人不能為之。[2]在公司登記實(shí)踐中，工商行政管理部門(mén)也基本秉持該類觀點(diǎn)。3但在我看來(lái)，否定行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人之資格，并無(wú)充分的法學(xué)理由。

    本文擬從民法視野、法解釋學(xué)、比較法以及立法背景等角度論證行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人之可行性，并對(duì)傳統(tǒng)理論予以檢討。因行為能力欠缺者的發(fā)起人資格在自然人中表現(xiàn)突出，故下文的討論將以自然人為中心展開(kāi)。鑒于《公司法》正在緊張進(jìn)行，討論將附帶提及對(duì)《公司法》（修訂草案）的態(tài)度，權(quán)做實(shí)現(xiàn)解釋論正當(dāng)性的一個(gè)輔助理由。

    一、行為能力欠缺者“欠缺什么”？

    行為能力欠缺者與完全行為能力者的區(qū)別在于行為能力是否不健全，行為能力欠缺者屬于行為能力不健全者，其能否參與公司設(shè)立，取決于其所欠缺的行為能力是否以及在多大程度上影響到公司的設(shè)立？因此，我們必須思考行為能力欠缺者到底“欠缺的是什么？”以及該種“欠缺”是否會(huì)對(duì)其參與公司設(shè)立構(gòu)成阻撓？

    行為能力制度的創(chuàng)設(shè)，系依“自由意志”的哲學(xué)根基。按“自由意志論”，行為依托于意思，故法律行為的成立，依托當(dāng)事人的意思表示，當(dāng)事人在其權(quán)利范圍內(nèi)亦有自由決定權(quán)。惟基于當(dāng)事人真實(shí)意思的法律行為，才能賦予其法律上之力。故“此種意思之決定，常要求以最低限度之理智作為基礎(chǔ)；凡不合情理之法律行為或行為出于精神錯(cuò)亂者，法律自可不予承認(rèn)。蓋凡意思能力不充分、不健全之狀態(tài)，對(duì)于社會(huì)交易影響甚大，法律必須予以嚴(yán)格限制?！盵3]可見(jiàn)，行為能力制度旨在向外宣示行為人“意思能力的健全度”，而意思能力通常根據(jù)“生理狀態(tài)”來(lái)判斷——如年齡、智力狀況等等。由此，法律構(gòu)建行為能力欠缺者的兩條通用路標(biāo)為“年齡和精神狀態(tài)”。未達(dá)一定年齡的自然人通常被視為行為能力欠缺者，一定程度的“精神耗弱者”也可被設(shè)定為行為能力欠缺者。通過(guò)標(biāo)榜行為能力而進(jìn)行的“宣示”潛隱兩大功能：其一，提醒社會(huì)關(guān)照行為能力欠缺者的特別保護(hù)，防止對(duì)其利益造成不當(dāng)損害；其二，提醒交易對(duì)方謹(jǐn)慎交易，防止影響交易安全。綜上，行為能力欠缺者嚴(yán)格來(lái)說(shuō)只是“意思能力欠缺”，即無(wú)法獨(dú)立自主地形成其自身意思，而并非不能形成其意思。各國(guó)民法為輔助行為能力欠缺者形成意思，多設(shè)“監(jiān)護(hù)人”或“人”制度，令監(jiān)護(hù)人或人參與行為能力欠缺者的意思形成過(guò)程，補(bǔ)其意思能力之不足。

    因此，行為能力欠缺者與行為能力完全者的差異不在于權(quán)利能力，而在于行為能力。也即，行為能力欠缺者可能不欠缺權(quán)利能力，難怪《民法通則》第10條會(huì)如此規(guī)定：“公民的權(quán)利能力一律平等?！庇捎跈?quán)利能力乃以自己名義享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的資格。故行為能力有欠缺的自然人，仍可以自己的名義享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，只是因其行為能力有欠缺，不能以自己行為親自去享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，并非以自己名義享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的資格本身受到限制。也即，無(wú)論是完全行為能力的自然人，還是行為能力有欠缺的自然人，其權(quán)利能力都是平等的，4其以自己名義享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的資格和范圍都是平等的。5因此，只要是完全行為能力人可以進(jìn)入活動(dòng)的領(lǐng)域，行為能力有欠缺的人亦可以自己名義進(jìn)入，只是其進(jìn)入方式與完全行為能力人略有區(qū)別——行為能力有欠缺的自然人必須借助制度，依靠人的“手和腳”，以自己名義、人的行為來(lái)從事特定活動(dòng)，并承擔(dān)該活動(dòng)產(chǎn)生的法律后果。這是民法當(dāng)中幾未受到質(zhì)疑的經(jīng)典法則。通說(shuō)認(rèn)為，公司設(shè)立行為之性質(zhì)主要為民事法律行為。[4]故，若《公司法》對(duì)其無(wú)特別規(guī)定，應(yīng)可適用《民法通則》有關(guān)民事法律行為的規(guī)定進(jìn)行解釋。因此，行為能力有欠缺者自然可以借助其人參與公司設(shè)立，一概否定行為能力有欠缺的自然人以自己名義設(shè)立公司的資格，顯然并不符合民法的基本原理，是未經(jīng)嚴(yán)密論證而得出的結(jié)論。

    二、法解釋學(xué)如何提供支撐？

    從法解釋學(xué)的角度來(lái)說(shuō)，對(duì)于法無(wú)明文規(guī)定的私法權(quán)利，在普通私法中盛行著一條基本的解釋規(guī)則：法不禁止即自由。《公司法》屬于特別私法，6由于其調(diào)整對(duì)象關(guān)涉交易安全等此類帶有“公因素”的現(xiàn)象，對(duì)于其未予規(guī)制的事項(xiàng)不能一律采用“不禁止即自由”的解釋規(guī)則。同理，《公司法》對(duì)行為能力欠缺者的發(fā)起人資格未作明確規(guī)定，不能簡(jiǎn)單推斷為其具有發(fā)起人資格，當(dāng)然，也并不意味著立法者對(duì)其發(fā)起人資格均持否定態(tài)度。任何規(guī)則都是不斷地被解釋著，并且在解釋中不斷生成新的規(guī)則，充實(shí)著舊有規(guī)則。因此，正確的立場(chǎng)應(yīng)當(dāng)是：其一，基于解釋學(xué)的方法，分析行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人的資格能否被解釋推理？這是一種規(guī)范解釋層面的判斷；其二，基于制度的社會(huì)效應(yīng)，考察行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人將引發(fā)那些問(wèn)題，由此再來(lái)判斷許可其作為公司發(fā)起人是否背離公司設(shè)立制度的目的和功能。這可被視為一種價(jià)值解釋層面的判斷。

    （一）規(guī)范比較和權(quán)利發(fā)現(xiàn)：舉重以明輕

    在論及行為能力欠缺者的發(fā)起人資格時(shí)，很多人都認(rèn)為否定論乃“當(dāng)然解釋”。但在我看來(lái)，按“當(dāng)然解釋”規(guī)則，我們卻可發(fā)現(xiàn)行為能力欠缺者被埋藏的權(quán)利——可以充任公司發(fā)起人?！爱?dāng)然解釋” 屬法律解釋方法之一種，常用于解釋或發(fā)現(xiàn)隱含的權(quán)利或者義務(wù)。按梁慧星教授理解，當(dāng)然解釋“是指某個(gè)法律條文雖然沒(méi)有明文規(guī)定適用于該類案型，但從該法律條文的立法本意來(lái)看，該類案型比法律條文明文規(guī)定者更有適用的理由，因此適用該法律條文于該類案型的一種解釋方法。當(dāng)然解釋中的法理根據(jù)，是所謂‘舉重以明輕，舉輕以明重’。因?yàn)樵谏鐣?huì)當(dāng)中存在一類邏輯關(guān)系，叫‘不言自明’、‘理所當(dāng)然’，只要提到其中的一個(gè)，則另一個(gè)理所當(dāng)然的也包含在內(nèi)?！盵5]其中，所謂“舉重以明輕”通常用于解釋某一權(quán)利的有無(wú)；而“舉輕以明重”則通常用于解釋義務(wù)的有無(wú)。例如：若法律規(guī)定某人有權(quán)砍樹(shù)，則其自然有權(quán)摘枝——舉重以明輕；若法律禁止某人摘枝，則自然禁止其砍樹(shù)——舉輕以明重。“當(dāng)然解釋”能否成功運(yùn)用，首先取決于能否尋到可資類比的法條，并進(jìn)而推出隱含的權(quán)利或義務(wù)。

    那么，行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人的資格（或者說(shuō)權(quán)利）能否運(yùn)用當(dāng)然解釋方法推導(dǎo)出來(lái)呢？對(duì)此，可資比較的規(guī)則也許是合伙企業(yè)法和獨(dú)資企業(yè)法。解釋的邏輯基礎(chǔ)是：合伙企業(yè)或獨(dú)資企業(yè)的投資者應(yīng)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，而公司的投資者僅需對(duì)此承擔(dān)有限責(zé)任。相對(duì)于公司股東而言，合伙人和獨(dú)資企業(yè)主的責(zé)任更重，風(fēng)險(xiǎn)更大。因此，充任合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)的投資人是比充任公司發(fā)起人更大的權(quán)利。如果行為能力欠缺者可以充任合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)的投資人，則按照“舉重以明輕”規(guī)則，其當(dāng)然可以充任公司發(fā)起人；相反，如果對(duì)行為能力欠缺者充任公司發(fā)起人做否定性解釋，則按照“舉輕以明重”規(guī)則，其當(dāng)然也不得充任合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)的投資人。那么，關(guān)于行為能力欠缺者充任獨(dú)資企業(yè)或合伙企業(yè)投資人的現(xiàn)存規(guī)則如何呢？我們不妨觀察以下法例：

    法例1：《合伙企業(yè)法》第9條、51條

    《合伙企業(yè)法》對(duì)行為能力欠缺者能否充任合伙人的問(wèn)題沒(méi)有十分明確、肯定的回答。該法第9條規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力的人”。該規(guī)定設(shè)在第2 章“合伙企業(yè)的設(shè)立”，可以理解為是“限制行為能力欠缺者參與合伙企業(yè)的設(shè)立”。但這種正面要求與“無(wú)民事行為能力人不得成為合伙人”的禁止性規(guī)定尚有區(qū)別，應(yīng)僅指一般要求，也即可能有特例。該特例至少體現(xiàn)在該法第51條中，該條規(guī)定：“合伙人死亡或者被宣告死亡的，其合法繼承人可以依法取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。合法繼承人為未成年人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以在其未成年時(shí)由監(jiān)護(hù)人代行其權(quán)利?！笨梢?jiàn)，按照《合伙企業(yè)法》的規(guī)定推導(dǎo)，行為能力欠缺者可以成為合伙人，但僅限于在合伙企業(yè)存續(xù)過(guò)程中通過(guò)繼承方式成為合伙人。

    法例2：《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第17條

    《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》對(duì)行為能力欠缺者能否充任投資人的問(wèn)題，同樣無(wú)明確回答，但亦可從有關(guān)規(guī)定中做肯定性推理。例如，該法第17條規(guī)定：“個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資人對(duì)本企業(yè)的財(cái)產(chǎn)依法享有所有權(quán)，其有關(guān)權(quán)利可以依法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或繼承?！钡?6條規(guī)定：“投資人死亡或者被宣告死亡，無(wú)繼承人或者繼承人決定放棄繼承的，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)應(yīng)解散?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，如果個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人死亡，其繼承人為未成年人，并且未放棄繼承，應(yīng)可通過(guò)繼承方式“出資”，成為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的投資人，繼續(xù)維持個(gè)人獨(dú)資企業(yè)的存在。而且，考諸上述規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)，《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》并未如《合伙企業(yè)法》那樣，對(duì)投資人資格加設(shè)應(yīng)當(dāng)為“完全民事行為能力人”的限制，故我們有理由相信，該法可能采取了更為寬松的態(tài)度。難怪參與該法起草的卞耀武先生會(huì)在《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法釋要》中認(rèn)為：投資作為一種獨(dú)立行為，未成年人可以從事，可通過(guò)法定人進(jìn)行。這一解釋顯然印證了行為能力欠缺者可充任個(gè)人獨(dú)資企業(yè)投資人的推理。

    綜上所述，行為能力欠缺者于現(xiàn)行法框架下，可充任個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)的投資人，按照“舉重以明輕”規(guī)則，自應(yīng)可以充任公司的投資人。相反，如果禁止其充任公司的投資人，則按照“舉輕以明重”的規(guī)則，自應(yīng)禁止其充任個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)的投資人。顯然，從前述《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定來(lái)看，這一推斷并不能得以支持。因此，通過(guò)規(guī)范的比較和法律解釋，我們發(fā)現(xiàn)了行為能力欠缺者被隱藏的權(quán)利（資格）——可以充任公司的發(fā)起人。

    （二）空白條款的補(bǔ)充：公司設(shè)立制度的目的和功能

    公司設(shè)立制度的構(gòu)建，旨在對(duì)設(shè)立中公司的能力和人格予以認(rèn)可，使公司作為團(tuán)體組織取得法律上的地位。如果只是擔(dān)心行為能力欠缺者不能承擔(dān)公司設(shè)立過(guò)程中的有關(guān)工作而否定其發(fā)起人資格，這完全是杞人憂天，因?yàn)橹贫鹊拇嬖谠缫咽蛊洳怀蓡?wèn)題。行為能力欠缺者完全可以委托（這種委托實(shí)質(zhì)上是一種法定委托）行為能力無(wú)瑕疵者代其完成有關(guān)設(shè)立工作。實(shí)際上，這種擔(dān)憂的背后可能隱含著以下考慮：如允許行為能力欠缺者從事公司設(shè)立活動(dòng)，則可能因其無(wú)足夠財(cái)產(chǎn)承擔(dān)此類行為的責(zé)任，將對(duì)強(qiáng)調(diào)資本充足率的交易市場(chǎng)造成損害。例如：有人指出：“由于發(fā)起人要對(duì)公司不能成立承擔(dān)連帶責(zé)任，所以，無(wú)行為能力或限制行為能力的自然人顯然不適合作為發(fā)起人?！盵6]這恐怕也是有些學(xué)者提出的行為能力欠缺者可以充任公司股東，但卻不能充任公司發(fā)起人的緣由。

    但筆者認(rèn)為，上述擔(dān)憂恐怕是對(duì)公司發(fā)起人的責(zé)任的誤解，也不符合《公司法》對(duì)發(fā)起人財(cái)產(chǎn)能力的一般要求。因?yàn)椋幢銓?duì)于具有完全行為能力的自然人發(fā)起人，《公司法》也只是對(duì)其用于出資的財(cái)產(chǎn)額進(jìn)行規(guī)管，至于該等財(cái)產(chǎn)以外，該發(fā)起人是否還有其他財(cái)產(chǎn)用于承擔(dān)一旦設(shè)立失敗而產(chǎn)生的法律責(zé)任，《公司法》不應(yīng)當(dāng)、也無(wú)法予以考慮。理由有三：其一，如公司設(shè)立失敗，受該設(shè)立行為影響的人十分有限，有關(guān)責(zé)任應(yīng)由個(gè)人法（如民法、合同法）根據(jù)個(gè)人間的法律關(guān)系（如民事法律關(guān)系、合同關(guān)系）來(lái)解決，不應(yīng)由《公司法》此種團(tuán)體法予以處理；其二，盡管我國(guó)《公司法》第97條規(guī)定：股份有限公司不能成立時(shí)，發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)特定的責(zé)任。但不能由此推導(dǎo)發(fā)起人必須是具有責(zé)任能力的完全行為能力人。因?yàn)?，“?yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”與“有無(wú)責(zé)任能力”是兩回事。發(fā)起人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，只是表明法律對(duì)其行為作出了否定性評(píng)價(jià)，并不意味著他就具有責(zé)任能力。即便對(duì)于具有完全行為能力的發(fā)起人也是如此。7易言之，《公司法》的上述規(guī)管并非意圖對(duì)發(fā)起人的責(zé)任能力作出要求，而是在于劃分發(fā)起人的責(zé)任范圍，提醒其在為設(shè)立行為時(shí)謹(jǐn)慎行事；8其三，由于發(fā)起人出資財(cái)產(chǎn)以外的財(cái)產(chǎn)和責(zé)任能力是變化的和動(dòng)態(tài)的，且《公司法》并未對(duì)此設(shè)定某種監(jiān)控機(jī)制，故無(wú)法對(duì)發(fā)起人出資財(cái)產(chǎn)以外的財(cái)產(chǎn)數(shù)額進(jìn)行規(guī)管。顯然，即使發(fā)起人為完全行為能力人，《公司法》第97條的規(guī)定亦不涉及其責(zé)任能力的安排。因此，根據(jù)民事主體地位平等原則，似不應(yīng)對(duì)行為能力欠缺者在公司設(shè)立階段的財(cái)產(chǎn)能力做更為嚴(yán)格的要求。易言之，該等自然人只要具備法律要求的出資財(cái)產(chǎn)，就應(yīng)當(dāng)具備成為公司發(fā)起人的可能性。這一推論符合公司設(shè)立階段資本確定、資本充實(shí)原則的要求，亦不背離公司設(shè)立制度的目的和功能。行為能力欠缺者在以適格財(cái)產(chǎn)出資設(shè)立公司后，公司的法律人格和財(cái)產(chǎn)經(jīng)營(yíng)能力不受任何影響。就其法律人格而言，可以公司機(jī)關(guān)和投票權(quán)制度補(bǔ)足行為能力欠缺者意思能力的缺陷；就其財(cái)產(chǎn)經(jīng)營(yíng)能力而言，因公司注冊(cè)資本完全合法，并不存在任何因行為能力欠缺者參與公司設(shè)立而導(dǎo)致的經(jīng)營(yíng)障礙。

    當(dāng)然，或許有人會(huì)說(shuō)，盡管《公司法》對(duì)完全行為能力人在公司設(shè)立階段的出資財(cái)產(chǎn)以外的財(cái)產(chǎn)能力未做明確要求，但“完全行為能力”的民法構(gòu)造本身表明，完全行為能力人是比一般行為能力欠缺者具有更強(qiáng)的財(cái)產(chǎn)能力的主體，這是一項(xiàng)隱含的法律要求。筆者認(rèn)為，這一觀念是對(duì)民事主體劃分標(biāo)準(zhǔn)的誤解。因?yàn)?，《民法通則》將自然人民事主體劃分為完全行為能力人、限制行為能力人和無(wú)行為能力人三類是立足于其意思能力的不同，9而非財(cái)產(chǎn)能力的差異。認(rèn)為完全行為能力人具有比限制行為能力人或無(wú)行為能力人更強(qiáng)的財(cái)產(chǎn)能力是貌似正確、其實(shí)荒謬的觀念。眾所周知，流落街頭的一名成年且意思能力健全的乞丐，很難說(shuō)一定比一名富豪家庭的未成年人擁有更大的財(cái)產(chǎn)能力。

    總之，從法解釋學(xué)的角度分析，將《公司法》未明確禁止的行為能力有欠缺的自然人納入發(fā)起人范疇，并不違背構(gòu)建公司設(shè)立制度的目的，也不會(huì)影響公司的營(yíng)運(yùn)功能。

    （三）法益衡量：損益如何調(diào)適、規(guī)整？

    行為能力欠缺者能否參與公司設(shè)立關(guān)涉諸多法益的沖突，立法者或裁判者必須依一定原則來(lái)衡量同受憲法保護(hù)的法益，[7]重建法律的和平狀態(tài)，根據(jù)具體情況下各法益的“重要性”來(lái)進(jìn)行法益衡量和損益的制度性調(diào)適和規(guī)整。法益衡量的前提是解構(gòu)法益的位階和利益主體的類型，并堅(jiān)持以下衡量原則：首先，對(duì)不同位階的法益，按照基本法的“價(jià)值秩序”，考量所涉法益較他種法益是否有明顯的價(jià)值優(yōu)越性。例如，人的生命權(quán)和尊嚴(yán)權(quán)具有優(yōu)越于一般財(cái)產(chǎn)性法益的位階；[8]其次，同一層面的法益，按損害最小或最輕微影響原則來(lái)設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的配置模式。

    行為能力欠缺者參與公司設(shè)立，所涉利益主體主要包括三類：行為能力欠缺者、公司以及外部交易第三方。該三類主體可能受影響的法益均為同一層次的財(cái)產(chǎn)性法益（后文詳析），自不存在按位階設(shè)定應(yīng)受優(yōu)越保護(hù)之法益的可能性。故法益衡量的重點(diǎn)勢(shì)必轉(zhuǎn)化為以下問(wèn)題：行為能力欠缺者能否參與公司設(shè)立，在一定程度上取決于該種行為對(duì)前述三方利益主體所造成的影響或不利益有多大？ 以及該影響或不利益在制度層面能否以適當(dāng)方式減損或消除？也即，一方面，取決于應(yīng)受保護(hù)法益被影響的程度；另一方面，取決于須讓步法益受損的程度。[9] 如果按照肯定性邏輯，假設(shè)許可行為能力欠缺者參與公司設(shè)立，會(huì)導(dǎo)致何種影響？以及該種影響能否消除呢？詳析如下：

    1.對(duì)行為能力欠缺者的利益影響及其消解渠道。對(duì)行為能力欠缺者來(lái)說(shuō)，參與公司設(shè)立可能因所設(shè)公司營(yíng)利而給他帶來(lái)可觀利益，但因“公司設(shè)立”屬?gòu)?fù)雜的法律行為，且可能面臨設(shè)立失敗、需承擔(dān)較重法律責(zé)任以及公司成立卻經(jīng)營(yíng)失敗等風(fēng)險(xiǎn)，這些風(fēng)險(xiǎn)能否減損或消除呢？如前所述，公司設(shè)立失敗或公司經(jīng)營(yíng)失敗的風(fēng)險(xiǎn)并非行為能力欠缺者參與公司設(shè)立所特有，在完全行為能力者參與公司設(shè)立時(shí)，也同樣存在，因此，似不宜以此作為否定其參與公司設(shè)立的理由。況且，上述設(shè)立過(guò)程中的不利益完全可能借助法定人的理性判斷做事先安排，而公司成立后的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)既可借助法定人的理性決策，亦可依托投資者的有限責(zé)任予以限縮。

    2.對(duì)公司的利益影響及其消解渠道。對(duì)公司來(lái)說(shuō)，行為能力欠缺者參與公司設(shè)立的風(fēng)險(xiǎn)主要來(lái)自兩方面：其一，是否有足夠的財(cái)產(chǎn)繳納出資，從而連帶影響公司資本的充實(shí)性？其二，公司成立后如何以股東身份參與公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)？其中，前一影響是所有公司發(fā)起人，無(wú)論行為能力完全者或欠缺者都面臨的問(wèn)題，非行為能力欠缺者參與公司設(shè)立所特有，同樣不足以構(gòu)成否定行為能力欠缺者的發(fā)起人資格的充分理由。而且，該種不利益完全可以通過(guò)驗(yàn)資行為最大程度地消解。后一影響至少亦可通過(guò)兩個(gè)渠道解決所謂的不利益：其一，表決權(quán)或者法定性的股東；其二，股權(quán)托管或者信托等方式。以上兩種方式都引入了完全行為能力人進(jìn)入公司經(jīng)營(yíng)決策，避免行為能力欠缺者事必躬親參與經(jīng)營(yíng)的問(wèn)題，同時(shí)，也和公司治理行為日益脫離股東而間接化的趨勢(shì)相吻合。

    3.對(duì)交易第三方的利益影響及其消解渠道。對(duì)交易第三方來(lái)說(shuō)，行為能力欠缺者參與公司設(shè)立，最大的不利益可能在于所謂交易安全問(wèn)題。但行為能力欠缺者參與公司設(shè)立是否一定對(duì)交易安全造成不利？其實(shí)并不確定。首先，我們可以借助制度解決行為能力欠缺者因心智缺陷而導(dǎo)致的公司經(jīng)營(yíng)決策阻障問(wèn)題；

    其二，交易安全系交易主體的自主判斷，我們可以通過(guò)公示公司股東的構(gòu)成，將交易安全交給交易對(duì)方“私法自治”，由交易對(duì)方通過(guò)私人判斷，決定是否和有該種股東構(gòu)成的公司進(jìn)行交易以及如何交易，由此消除可能存在的不利益。此種判斷實(shí)質(zhì)上盛行于所有商事交易場(chǎng)合。

    綜上可知，在行為能力欠缺者參與公司設(shè)立的情形下，所有可能對(duì)所涉利益主體產(chǎn)生不利益的情形，均可通過(guò)一定方式消解或減損，在保護(hù)行為能力欠缺者參與公司設(shè)立的權(quán)益的同時(shí)，并沒(méi)有某一利益主體的利益因此受到特別影響，并且該種影響是不可逆轉(zhuǎn)的存在，因此，法益衡量的結(jié)果表明，對(duì)行為能力欠缺者的公司發(fā)起人資格做肯定解釋，并不背離這一解釋原則。

    三、從比較法視角尋找資源10

    從比較法視角觀察，對(duì)于行為能力欠缺者的公司發(fā)起人資格，各國(guó)立法態(tài)度略有差異，概有肯定主義、否定主義和折衷主義三種范式。這種分歧表明，簡(jiǎn)單否定行為能力欠缺者的公司發(fā)起人資格并無(wú)比較法上的充分根據(jù)，以下分別述論。

    （一）肯定主義立法例：日本、韓國(guó)和德國(guó)

    日本、韓國(guó)和德國(guó)等國(guó)家的立法或司法判例對(duì)公司發(fā)起人的資格并無(wú)行為能力方面的限制。例如：

    在日本，未成年人如果經(jīng)營(yíng)商人的營(yíng)業(yè)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記。此時(shí)，監(jiān)護(hù)人可以為其經(jīng)營(yíng)該營(yíng)業(yè)，但也應(yīng)進(jìn)行登記，且對(duì)監(jiān)護(hù)人權(quán)所加限制，不得以之對(duì)抗善意第三人。被許可成為無(wú)限責(zé)任股東的未成年人，就其基于股東資格的行為，視為有能力人。[10]在日本，根據(jù)法院判例，對(duì)公司發(fā)起人資格沒(méi)有特別限制，無(wú)行為能力者也可以充任發(fā)起人。[11]

    韓國(guó)《商法典》關(guān)于未成年人參與商事?tīng)I(yíng)業(yè)的規(guī)定與日本基本一致，即：未成年人或者限制行為能力人經(jīng)法定人同意進(jìn)行營(yíng)業(yè)時(shí)，必須進(jìn)行登記。未成年人或者限制行為能力人，經(jīng)其法定人的同意成為公司的無(wú)限責(zé)任股東時(shí)，將其以股東資格作出的行為，視為有行為能力的行為。法定人為未成年人或者限制行為能力人進(jìn)行營(yíng)業(yè)時(shí)，須進(jìn)行登記。而且，不得以法定人權(quán)的限制來(lái)對(duì)抗善意第三人。[12]按照韓國(guó)《商法典》的規(guī)定，有限責(zé)任公司和股份有限公司發(fā)起人資格不受限制，無(wú)行為能力人也可以成為發(fā)起人。[13]

    在德國(guó)，限制行為能力人參與商法上的人合公司（如家庭公司）的現(xiàn)象較為常見(jiàn)。在許多情形下，父母要求其未成年子女擔(dān)負(fù)無(wú)限責(zé)任的股東或者負(fù)擔(dān)有限責(zé)任的兩合公司的股東。盡管這些行為可能會(huì)面臨私法上的障礙，但德國(guó)法院的判例消除了這些障礙。這些障礙主要集中在三方面：

篇9

隨著的不斷向前，夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系日益呈現(xiàn)多元化、復(fù)雜化的趨勢(shì)，為適應(yīng)形勢(shì)發(fā)展的需要，更好地規(guī)范夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系，減少糾紛，修改后的婚姻法專門(mén)增設(shè)了夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)制度，作為法定財(cái)產(chǎn)制的組成部分。由于有關(guān)司法解釋的規(guī)定，較為原則、抽象、審判實(shí)踐中遇到一些特殊財(cái)產(chǎn)類型，處理時(shí)沒(méi)有具體明確的規(guī)定參照?qǐng)?zhí)行，使法院在審理離婚案件時(shí)，對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)和共同財(cái)產(chǎn)的界線模糊不清，理解不一，導(dǎo)致認(rèn)定事實(shí)時(shí)存在過(guò)多的不確定性和偏差，損害了一方或雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，也有損于法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。下面對(duì)有關(guān)離婚案件中一些特殊財(cái)產(chǎn)類型作一下歸納。

一、關(guān)于贈(zèng)與和索要。離婚案件當(dāng)事人常因戀愛(ài)期間或結(jié)婚時(shí)依當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣而給付對(duì)方及家人的錢(qián)物屬贈(zèng)與還是索要，雙方各執(zhí)一詞，互不相讓。人民法院在處理此類糾紛時(shí)，因其均為習(xí)慣使然，對(duì)于存在討價(jià)情形的，其索要的成份較為明顯，定性時(shí)還易于分辯；而對(duì)于一方未開(kāi)口，另一方早已足額將彩禮等費(fèi)用籌備齊全，主動(dòng)交付對(duì)方，看起來(lái)似乎贈(zèng)與的成份又較為明顯，而當(dāng)事人亦以此為抗辯理由。如果機(jī)械地適用有關(guān)條文，將其以贈(zèng)與對(duì)待，勢(shì)必會(huì)造成事實(shí)上的不公平，加劇雙方當(dāng)事人之間的對(duì)立情緒，甚至留下治安隱患，引發(fā)社會(huì)不安定因素。既當(dāng)事人對(duì)司法公正的信心，也違背了民事審判平衡各方利益，疏導(dǎo)雙方矛盾，消除不滿情緒的價(jià)值取向。

1、 民事法律行為的核心是意思表示。以交付一定財(cái)物作為戀愛(ài)、訂婚和結(jié)婚的前提條件，這種習(xí)俗里面常常包含有一種非自愿的被迫的因素，而違反這個(gè)“規(guī)則”的后果是十分嚴(yán)重的，因此隱含有一定的強(qiáng)制性和脅迫要挾的性質(zhì)。而真正的贈(zèng)與是出于內(nèi)心的真實(shí)意思表示，對(duì)自己享有所有權(quán) 的財(cái)物自主處分的行為。要準(zhǔn)確區(qū)分贈(zèng)與還是索要，必須抓住是否是真實(shí)意思表示，探究其交付財(cái)物的行為是否出于“本意”、“原意”。按理說(shuō)依當(dāng)?shù)仫L(fēng)俗習(xí)慣主動(dòng)給予對(duì)方一定的錢(qián)物（彩禮類），表面上相對(duì)方也沒(méi)有作出索要錢(qián)物的意思表示，似乎是贈(zèng)與。但仔細(xì)分析一下此時(shí)此刻交付人的心理狀態(tài)，可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于文化還不太發(fā)達(dá)的地區(qū)，特別是貧困山區(qū)來(lái)說(shuō)雖然是按風(fēng)俗交付了一定數(shù)額的財(cái)物，數(shù)額雖因各地民俗的差異而有所不同。但因他們收入菲薄，全家省吃儉用積攢多年，從牙縫里摳下的全部積蓄，就是為了要娶回一房媳婦，每分每厘都來(lái)之不易，其向?qū)Ψ礁改讣胰私桓恫识Y及財(cái)物，實(shí)質(zhì)上是迫于風(fēng)俗所產(chǎn)生的輿論壓力，屈從于當(dāng)?shù)孛袼仔纬傻摹皝單幕敝畯?qiáng)大規(guī)范力量，并非內(nèi)心自愿。他們巴不得白娶一房媳婦。此外，撇開(kāi)建立小家庭所需大額費(fèi)用不說(shuō)，如不“禮尚往來(lái)”，事先送錢(qián)送禮，則會(huì)被推定為缺乏誠(chéng)意，為人吝嗇，從而喪失建立婚約關(guān)系甚至戀愛(ài)關(guān)系的機(jī)會(huì)。即使自由戀愛(ài)，也擺脫不掉這種與主流文化并存的“亞文體”所形成的強(qiáng)大慣性。這種情況下交付錢(qián)物，由于意思表示不自，存在瑕疵，故其不屬民事法律行為，當(dāng)然不能認(rèn)定為贈(zèng)與，應(yīng)以索要論。而索要的財(cái)物如結(jié)婚時(shí)間不長(zhǎng)或因素要造成對(duì)方生活困難的，應(yīng)酌情退還。

對(duì)于一方或雙方父母為了子女婚姻的成就和美滿，在登記后再購(gòu)置或給付錢(qián)物（不包括嫁妝），不管婚前是否有此意愿，只要是將錢(qián)物全用在小倆口身上，都應(yīng)認(rèn)定為贈(zèng)與行為，其所形成的財(cái)產(chǎn)則以共同財(cái)產(chǎn)處理。這也符合給付方的本意，反映了他們的真實(shí)意思表示。實(shí)踐中，還有婚姻登記前一方籌備的錢(qián)款，婚姻登記后才交付并購(gòu)置財(cái)物或該筆存款過(guò)戶到一方或雙方名下；登記前一方購(gòu)置、建造的房屋，登記后才過(guò)戶到夫妻一方或雙方名下的情況。這種情形僅僅是贈(zèng)與行為在時(shí)間上的先后差別而已，不影響贈(zèng)與的性質(zhì)。除非對(duì)所贈(zèng)財(cái)物的歸屬指明或有約定，否則其所形成的財(cái)產(chǎn)為共同財(cái)產(chǎn)。但是在分割時(shí)，要考慮其來(lái)源、數(shù)額和城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)收入差別及不同收入階層有不同的承受能力等因素，合理分割，必要時(shí)可全部分給一方。比如在農(nóng)村地區(qū)的離婚糾紛，雙方共同生活時(shí)間很短，甚至數(shù)月，離婚時(shí)，女方將全部由男方家人舉債置辦的家財(cái)帶走一半，這對(duì)男方來(lái)說(shuō)是相當(dāng)不公平的，也是致命的。因?yàn)?，人?cái)兩空，債臺(tái)高筑，歲月不饒人，等苦干十年八載緩過(guò)這一口氣時(shí)，已逾而立之年，再娶媳婦難上加難。將來(lái)源于一方的共同財(cái)產(chǎn)判歸該方，最大限度地保護(hù)其合法權(quán)益是非常必要的。這樣處理還可以杜絕借婚姻騙取財(cái)產(chǎn)的假結(jié)婚現(xiàn)象。

有的法官認(rèn)為，一方或雙方父母為小家庭的建立投入巨資，也有迫于風(fēng)俗習(xí)慣或?qū)Ψ降哪撤N壓力而為，同樣存在意思表示不自由的情形，這時(shí)應(yīng)以索要論。特別是對(duì)于經(jīng)濟(jì)能力偏低的收入階層。但承受能力達(dá)到什么程度才能確保意思表示真實(shí)，是很難找到這樣一個(gè)固定的標(biāo)準(zhǔn)的。同一收入階層，其經(jīng)濟(jì)承受能力亦受自身家庭的境遇等各種因素影響而不盡相同。另外，人各有志，有的人雖然有承受能力，卻不一定愿為兒女“包辦”一切；有的人雖財(cái)力有限，卻愿意為子女“包辦”一生……。如果非要搞一些條條框框來(lái)劃分哪些情況是贈(zèng)與，哪些是索要，是很難操作的，同時(shí)這樣處理也不一定能保證依法公正地處理財(cái)產(chǎn)，使當(dāng)事人滿意。因此將此類情況形成的財(cái)產(chǎn)認(rèn)定為共同財(cái)產(chǎn)，把對(duì)弱者的保護(hù)和雙方利益的平衡，放在分割上，而不是在定性上糾纏，更符合公正與效率原則。

當(dāng)然，對(duì)于嫁妝這一類婚前來(lái)源于一方、時(shí)間界線明確的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

二、關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)和特殊動(dòng)產(chǎn)。汽車、房屋等法律法規(guī)規(guī)定需要登記才發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的這一類財(cái)產(chǎn)，要注意與贈(zèng)與和繼承中的不同之處。一方婚前擁有的房產(chǎn)，如約定給付另一方或雙方共有，光交付而不變更登記，其所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。只有履行了過(guò)戶登記手續(xù)，所有權(quán)才真正轉(zhuǎn)移到受贈(zèng)人名下。而對(duì)于繼承，就無(wú)須再以是否過(guò)戶登記來(lái)界定是否取得財(cái)產(chǎn)權(quán)利。因?yàn)槔^承權(quán)本身就是一種權(quán)利，因法定事由而取得。繼承人已經(jīng)對(duì)被繼承的財(cái)產(chǎn)享有了權(quán)利，也即有了一種在先權(quán)，此時(shí)不登記過(guò)戶，未實(shí)際占有，也不影響其對(duì)該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)享有的權(quán)利，如結(jié)婚登記前取得繼承權(quán)，登記后才實(shí)際占有該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)，仍為婚前個(gè)人財(cái)產(chǎn)。同理，商品房預(yù)售亦此，因?yàn)殡m然房屋尚未建成，產(chǎn)權(quán)證尚未辦理，但當(dāng)事人已因預(yù)售合同登記依法取得了預(yù)售房產(chǎn)權(quán)，有了在先權(quán)，故不再以是否登記發(fā)放正式的產(chǎn)權(quán)證作為取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的界線。

對(duì)于這一類財(cái)產(chǎn)在處理時(shí)，如雙方對(duì)價(jià)值有爭(zhēng)議，又協(xié)商不成，在雙方條件相當(dāng)?shù)那闆r下，可以通過(guò)“競(jìng)價(jià)”的方式，來(lái)決定該財(cái)產(chǎn)的歸屬及對(duì)另一方的補(bǔ)償數(shù)額。出價(jià)相同時(shí)，應(yīng)照顧女方。

三、關(guān)于分居期間的收入。離婚夫妻往往在提起離婚訴訟前就已因關(guān)系惡化而分居。對(duì)于這段時(shí)間各自所負(fù)的債務(wù)，最高院司法解釋就此類情況作出過(guò)明確的解釋，即分居期間各自所負(fù)的債務(wù)，如其收入未用于家庭共同生活，則為個(gè)人債務(wù)。但是分居期間各自所得，能否作為個(gè)人財(cái)產(chǎn)呢？筆者認(rèn)為，婚姻關(guān)系存續(xù)期間雙方或一方勞動(dòng)經(jīng)營(yíng)收入以及用該收入購(gòu)置的財(cái)產(chǎn)，理應(yīng)為共同財(cái)產(chǎn)，法律也是這樣規(guī)定的。但是必須有一個(gè)前提，即雙方建立合法的婚姻關(guān)系后即具有了一種特定的人身關(guān)系，而且不止如此，有了特定的身份只是一種表面的現(xiàn)象，關(guān)鍵還要履行自己的各項(xiàng)義務(wù)：如同居義務(wù)，共同料理家務(wù)的義務(wù)，共同撫養(yǎng)、子女的義務(wù)，以及共同贍養(yǎng)的義務(wù)等，還要互相關(guān)愛(ài)、照顧，總之要存在真正意義上的夫妻共同生活之事實(shí)。這也是婚姻這個(gè)身份契約存在的基礎(chǔ)。所以最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》第五條曾規(guī)定，“已登記結(jié)婚，尚未共同生活，各自出資購(gòu)置，各自使用的財(cái)物原則上歸各自所有”。其道理就在于權(quán)利義務(wù)的相一致。既然雙方因關(guān)系惡化而分居，各自收入未用于家庭共同生活，夫妻關(guān)系名存實(shí)亡，婚姻形同一個(gè)沒(méi)有的“空殼”，此時(shí)各自所得的收入及所購(gòu)置的財(cái)產(chǎn)無(wú)疑歸各自使用管理，亦應(yīng)原則上歸各自所有。如果登記后尚未共同生活的時(shí)間很短，各自出資購(gòu)置并使用的財(cái)物，其所出資金還是婚前各自所得的收入，當(dāng)然更是個(gè)人財(cái)產(chǎn)從而歸各自所有，不再分割。如果僅僅登記，一直未共同生活，而不是未來(lái)得及共同生活，盡管各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利取得時(shí)間在登記后，也不宜籠統(tǒng)地將各自所得認(rèn)定為共同財(cái)產(chǎn)。

四、關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)?；榍巴瓿蓜?chuàng)造發(fā)明的智力成果，婚后才取得財(cái)產(chǎn)收益的，該筆收益應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。因?yàn)椋瓿砂l(fā)明創(chuàng)造，僅僅取得并享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)的人身性質(zhì)的權(quán)利，并不意味著其必然可以轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)收益，僅僅是一種期待利益，還不是確定的、可預(yù)期的收益。婚后取得報(bào)酬或收益，看起來(lái)是婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得，并由期待利益轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)收益，實(shí)質(zhì)上仍為一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)。因?yàn)樵擁?xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利婚前即已由一方享有，婚后實(shí)際取得，當(dāng)然不改變個(gè)人財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。對(duì)于婚后完成的智力成果，離婚時(shí)未產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)收益，財(cái)產(chǎn)權(quán)利未取得，當(dāng)然不存在是否共有。但最高人民法院司法解釋規(guī)定，對(duì)這種情況可根據(jù)具體情況，對(duì)另一方予以適當(dāng)照顧。因?yàn)樵擁?xiàng)成果的取得畢竟包含著夫妻另一方的貢獻(xiàn)或勞動(dòng)分工。當(dāng)然，如該智力成果沒(méi)有可能產(chǎn)生效益或根本不準(zhǔn)備產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)收益，比如創(chuàng)作了一幅畫(huà)，準(zhǔn)備收藏，則應(yīng)當(dāng)不予考慮照顧，更談不上分割。因?yàn)闆](méi)有產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)收益，共同財(cái)產(chǎn)還無(wú)從談起。如智力成果和收益均為婚后取得，則當(dāng)然為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

對(duì)于先同居，后登記結(jié)婚，同居后登記前完成的智力成果所產(chǎn)生的收益，不能認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。因?yàn)榛橐鲫P(guān)系的產(chǎn)生是以登記為標(biāo)志的，夫妻共有關(guān)系的形成取決于夫妻法律上的人身關(guān)系的成立為前提條件。登記前，盡管開(kāi)始了共同生活，但不受法律保護(hù)。

另外，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，一方因出版、申報(bào)權(quán)利、展覽、推銷其作品或產(chǎn)權(quán)時(shí)，所負(fù)債務(wù)，如該項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的預(yù)期收益由雙方分享，則債務(wù)亦由雙方分擔(dān)。這符合權(quán)利義務(wù)相一致原則。但在具體處理時(shí)，亦可讓另一方少分擔(dān)一點(diǎn)，以示照顧。

五、關(guān)于孳息和資產(chǎn)收益等。孳息無(wú)論是天然孳息還是法定孳息，雖然也是一種期待利益，但它是較為確定的、可預(yù)期的收益，無(wú)論依自然產(chǎn)生，還是法律規(guī)定產(chǎn)生，其確定性較強(qiáng)。另外，孳息是依附于主物的，主物權(quán)利轉(zhuǎn)移，孳息也隨之轉(zhuǎn)移。主物權(quán)利不發(fā)生轉(zhuǎn)移，則孳息權(quán)利也不轉(zhuǎn)移。故對(duì)婚前一方積蓄的銀行存款、債券或其他財(cái)產(chǎn)，在婚后所產(chǎn)生的孳息，按法律規(guī)定應(yīng)為一方所有。即使婚后，該孳息一直未予使用，本人亦再無(wú)其他收入，日常生活所需均由對(duì)方一人的收入維持，仍然應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。對(duì)其因此而導(dǎo)致的共同財(cái)產(chǎn)的減少，離婚時(shí)給一方當(dāng)事人造成的不公平，只能通過(guò)對(duì)付出較多一方進(jìn)行適當(dāng)照顧，或加大幫助的力度來(lái)衡平雙方的利益。同樣，如一方婚前購(gòu)買(mǎi)的彩票，婚后搖獎(jiǎng)時(shí)中獎(jiǎng)，根據(jù)物權(quán)原理，從權(quán)利附隨于主權(quán)利，該筆獎(jiǎng)金為一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

對(duì)于婚前繳納或購(gòu)買(mǎi)的股金或證券等以及婚后用個(gè)人財(cái)產(chǎn)購(gòu)買(mǎi)的股票，婚姻關(guān)系存續(xù)期間所產(chǎn)生的股息、紅利或風(fēng)險(xiǎn)價(jià)差收益，亦應(yīng)認(rèn)定為一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)。因?yàn)殡m然一方面這種期待的收益具有不確定性和不可預(yù)期性，另一方面購(gòu)買(mǎi)股份、證券等，特別是在二級(jí)市場(chǎng)上炒作，不僅是一種投資行為，同時(shí)也是一種經(jīng)營(yíng)行為，這其中風(fēng)險(xiǎn)與收益并存，盈虧不定。而不像存款和債券等，利息固定，不擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，到期連本帶利皆可收回。故甚收益實(shí)質(zhì)上也是一種經(jīng)營(yíng)收入。但這種經(jīng)營(yíng)性特點(diǎn)，不能改變所有權(quán)中收益權(quán)能的享有者。根據(jù)物權(quán)原理，誰(shuí)享有所有權(quán)，誰(shuí)即享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。前述利益，理應(yīng)由資產(chǎn)所有者享有。如另一方作出一定貢獻(xiàn)，付也不少勞動(dòng)，應(yīng)按照婚姻法第四十條的精神，予以適當(dāng)補(bǔ)償。當(dāng)然，如發(fā)生虧損，亦應(yīng)由夫妻雙方分擔(dān)，但要以實(shí)際享有的收益的一半為限，超出部分另一方離婚時(shí)不予分擔(dān)。

對(duì)于一方婚前所有的廠房、車輛、機(jī)器和生產(chǎn)工具等，婚后所取得的租金收益，應(yīng)如何定性？根據(jù)物權(quán)原理，所有權(quán)的取得同樣不以占有、使用、收益為條件，不管共同管理經(jīng)營(yíng)時(shí)間有多長(zhǎng)，也不有因達(dá)到一定時(shí)效而共享所有權(quán)。因?yàn)槲覈?guó)沒(méi)有時(shí)效取得制度。既然所有權(quán)沒(méi)有變化，其所產(chǎn)生的收益亦仍歸原所有者，即仍為一方個(gè)人財(cái)產(chǎn)。但處理同上。

六、關(guān)于保險(xiǎn)、保障金和各種補(bǔ)貼?；橐龇ǖ谑藯l規(guī)定，一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費(fèi)、殘疾人生活補(bǔ)助費(fèi)、人身保險(xiǎn)金等具有強(qiáng)烈人身屬性的費(fèi)用為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。此外，已有定論的還有復(fù)員轉(zhuǎn)業(yè)軍人從部隊(duì)帶回的醫(yī)藥補(bǔ)助費(fèi)、回鄉(xiāng)生產(chǎn)補(bǔ)助費(fèi)、轉(zhuǎn)業(yè)費(fèi)和高原工作的高原生活補(bǔ)助費(fèi)均為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。這里要把握兩點(diǎn)：（1）與人身緊切相關(guān)；（2）是個(gè)人生活之必要保障。故對(duì)于辭職補(bǔ)償金（買(mǎi)斷工齡款）、下崗安置費(fèi)之類的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，審判實(shí)踐中對(duì)這一類型的財(cái)產(chǎn)定性各地法院已有判例。

根據(jù)上述原則，醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、養(yǎng)老保險(xiǎn)和工傷保險(xiǎn)等應(yīng)為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。雖然從來(lái)源上看，這類財(cái)產(chǎn)中的一部分是逐月從工資收入中按比例繳存累積之結(jié)果，另一部分由用人單位等額繳存。雖然相當(dāng)一部分是婚姻關(guān)系存續(xù)期間所積累起來(lái)的各項(xiàng)保險(xiǎn)金，都是共同生活期間工資收入的一種預(yù)留，但勞動(dòng)者在履行勞動(dòng)合同時(shí)，同時(shí)亦依法享有社會(huì)保障的權(quán)利，用人單位亦按月依法為其繳納一定數(shù)額的保險(xiǎn)金以備不測(cè)，具有強(qiáng)烈的人身屬性，與個(gè)人身份密切相關(guān)，專戶存儲(chǔ)，?？顚Ｓ?，且為其本人患病、失業(yè)、退休和工傷時(shí)的生存保障，他人無(wú)權(quán)享用。軍人住房補(bǔ)貼，根據(jù)總參、總政、總后制定的《軍隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)干部房補(bǔ)暫行辦法》規(guī)定，應(yīng)為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。該項(xiàng)補(bǔ)貼針對(duì)未享受福利性住房的軍人本人，撥專戶存儲(chǔ)，只在購(gòu)房修房時(shí)憑證拔付，不付本人。軍人住房公積金以及職工住房公積金亦此。

當(dāng)然，在具體處理離婚案件分割財(cái)產(chǎn)時(shí)，還應(yīng)考慮另一方情況，如無(wú)收入來(lái)源，無(wú)過(guò)錯(cuò)等。當(dāng)全部社會(huì)保障基金都被一方帶走時(shí)，對(duì)另一方應(yīng)予以適當(dāng)照顧或加大幫助力度來(lái)保護(hù)其合法權(quán)益。

對(duì)于因名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)等以及人格權(quán)利益受到侵害所獲得的賠償金，當(dāng)然更是個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

職工退休時(shí)單位支付的住房補(bǔ)助，是職工工資住房消費(fèi)部分的積累，是原先被扣除部分的補(bǔ)償，是職工必要?jiǎng)趧?dòng)創(chuàng)造的價(jià)值，應(yīng)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。婚姻關(guān)系存續(xù)期間通過(guò)房改取得的房產(chǎn)，帶有政策福利性而且一對(duì)夫妻只享有購(gòu)買(mǎi)一處公房的權(quán)利，其房?jī)r(jià)工齡折扣是以男方和女方的工齡來(lái)的，無(wú)論以哪一方名義購(gòu)買(mǎi)，均為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。不管離婚時(shí)是否取得產(chǎn)權(quán)，留有房屋的一方應(yīng)給另一方以房?jī)r(jià)一半的補(bǔ)償。

七、私房錢(qián)。夫妻雙方在共同生活中，有時(shí)各自會(huì)有節(jié)余，也即婚姻關(guān)系存續(xù)期間，各自或雙方勞動(dòng)收入，在日常生活中沒(méi)有全部消費(fèi)掉，其節(jié)余部分的積累則一方或雙方自行保管，這就是所謂的“私房錢(qián)”。由于從來(lái)源上看，該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的取得是在婚后，是共同財(cái)產(chǎn)的節(jié)余，故應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。無(wú)論是善意積攢，還是惡意積蓄，無(wú)論以誰(shuí)的名字存儲(chǔ)或用其購(gòu)買(mǎi)證券等，都不應(yīng)當(dāng)歸屬某一方個(gè)人所有，否則侵犯了對(duì)方的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

八、關(guān)于承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)權(quán)是承包者對(duì)承包的土地或資源在一定期限內(nèi)享有的占有、使用和收益的權(quán)利，是用益物權(quán)。這種權(quán)利作為一種權(quán)能是不可分割的，而經(jīng)營(yíng)耕種的收益則可以分割。故對(duì)婚前一方以個(gè)人名義承包，婚后未進(jìn)行較大投入，結(jié)婚時(shí)間也不長(zhǎng)，另一方雖不享有承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，但離婚時(shí)要將凈收益的一半補(bǔ)償對(duì)方。如以共同財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了投資，還應(yīng)在離婚時(shí)，將歷年所投入的共同財(cái)產(chǎn)累計(jì)的一半退給另一方，類似于以共同財(cái)產(chǎn)與他人合伙經(jīng)營(yíng)的處理原則。

如婚后以一方或雙方的名字承包，夫妻共同出資，共同經(jīng)營(yíng)，共同收益，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，則雙方都享有承包權(quán)，經(jīng)營(yíng)收益在離婚時(shí)按共同財(cái)產(chǎn)分割。無(wú)論離異一方是否移居他鄉(xiāng)，承包經(jīng)營(yíng)權(quán)仍受保護(hù)。既可解除承包合同，也可變更承包合同，在村委會(huì)協(xié)助下，直接將經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓，由受讓方（包括對(duì)方當(dāng)事人）給予一定補(bǔ)償。如土地被征用或投資入股，可直接享有屬于自己的那部分補(bǔ)償和股份收益。如本人無(wú)法耕種時(shí)，可由村委會(huì)協(xié)助，將經(jīng)營(yíng)權(quán)拍賣。

對(duì)于嫁出去的婦女在集體耕種的口糧田（94年后取消），只要戶口未遷走，就有享有使用權(quán)及各種補(bǔ)償費(fèi)用或收益。而責(zé)任田只要承包合同未解除或變更，仍享有承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。其定性與處理同上。

九、各類比賽的獎(jiǎng)金。一方參加各種文藝、比賽和競(jìng)技活動(dòng)榮獲的獎(jiǎng)牌，當(dāng)然是個(gè)人財(cái)產(chǎn)。獎(jiǎng)牌體現(xiàn)更多的是一種與人身密不可分的榮譽(yù)權(quán)，且獲獎(jiǎng)?wù)擢?dú)自享有人格權(quán)利，具有排他性。但如將獎(jiǎng)牌轉(zhuǎn)讓、拍賣、轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)收益，配偶一方是否享有部分權(quán)利？答案是肯定的。比照知識(shí)產(chǎn)權(quán)的處理原則，就可以發(fā)現(xiàn)，獎(jiǎng)牌獎(jiǎng)杯一經(jīng)折價(jià)變現(xiàn)。形成現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，依照婚姻法精神，如將在共同生活期間獲得的獎(jiǎng)牌變現(xiàn)，其所得資金應(yīng)為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。即使離婚未賣出去，也應(yīng)考慮對(duì)另一方以適當(dāng)照顧。除非無(wú)法流通或永遠(yuǎn)收藏，則另當(dāng)別論。

對(duì)于婚后比賽所獲獎(jiǎng)金，由于一方比賽中取得優(yōu)異成績(jī)離不開(kāi)另一方的支持和貢獻(xiàn)，事實(shí)上也正是另一方家庭內(nèi)部勞動(dòng)分工，才確保一方全身心地投入大賽前的訓(xùn)練，進(jìn)行充分的備戰(zhàn)。其所取得的成就，亦無(wú)不浸透著另一半的付出，正如一首歌中唱到，“軍功章上有你的一半也有我的一半”。所以，比賽所獲獎(jiǎng)金，無(wú)疑應(yīng)由夫妻二人共享。如果機(jī)械地搬用法律條文，不管婚前婚后，只要是比賽所獲資金一律因其帶有人身屬性認(rèn)定為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，是不能切實(shí)地保護(hù)當(dāng)事人特別是在“臺(tái)后”無(wú)私奉獻(xiàn)的一方的權(quán)益的。如一方不僅將全部精力放在家庭，而且還用共同收入為另一方、訓(xùn)練進(jìn)行投資，即還存在共同財(cái)產(chǎn)的無(wú)形化。對(duì)于這種情況，婚姻法第四十條專門(mén)作了規(guī)定，雖然該條針對(duì)財(cái)產(chǎn)有約定的情況，但處理沒(méi)有約定的財(cái)產(chǎn)時(shí)，完全可以參照?qǐng)?zhí)行。一方離婚時(shí)主張權(quán)利的話，另一方應(yīng)作出一定補(bǔ)償。當(dāng)然，對(duì)于特殊貢獻(xiàn)所作出的榮譽(yù)獎(jiǎng)品或獎(jiǎng)金，如見(jiàn)義勇為獎(jiǎng)，應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人財(cái)產(chǎn)。

十、關(guān)于個(gè)人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化?；橐龇ㄐ拚冈鲈O(shè)了個(gè)人特有財(cái)產(chǎn)制度后，為維護(hù)該制度的貫徹實(shí)施，個(gè)人財(cái)產(chǎn)向共同財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化的規(guī)定已經(jīng)取消，不再適用。但對(duì)由此給一方特別是婦女一方造成的事實(shí)上的利益失衡，如何救濟(jì)呢？例如，當(dāng)房屋、貴重生產(chǎn)資料、生活資料和責(zé)任田等均由婚前一方購(gòu)置、承包使用，婚后一起共同生活數(shù)十年，所得收入均用于日常生活消費(fèi)，未有積蓄。此刻，離婚時(shí)仍孑然一身，兩袖清風(fēng)地離去，這是不公平的。歲歲年年，撫兒育女，操持家務(wù)，共同勞動(dòng)，卻對(duì)管理、使用、經(jīng)營(yíng)的房產(chǎn)、生產(chǎn)資料等仍然不享有任何權(quán)利。一朝醒來(lái)，已被拋棄，這無(wú)異于一場(chǎng)惡夢(mèng)。對(duì)此類情形，應(yīng)比照新修改的婚姻法第四十條規(guī)定的共同財(cái)產(chǎn)無(wú)形化和對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)期待利益的處理原則。由另一方給予合理的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和照顧。還可以通過(guò)加大經(jīng)濟(jì)幫助的力度來(lái)平衡雙方的利益。這也正是新出臺(tái)的婚姻法司法解釋已予關(guān)注的。

審判實(shí)踐中，對(duì)于一方婚內(nèi)用個(gè)人資金購(gòu)置的財(cái)物定性不一，有的法官認(rèn)為只要一買(mǎi)成物品，而且均為共同生活之需而購(gòu)置，其行為本身可推定為一種贈(zèng)予，即為共同財(cái)產(chǎn)；有的法官認(rèn)為應(yīng)追根溯源，從資金來(lái)源決定，誰(shuí)出錢(qián)即為誰(shuí)的財(cái)產(chǎn)。筆者同意后一種意見(jiàn)。理由為：1、前一種意見(jiàn)仍然為過(guò)去寬泛的共同財(cái)產(chǎn)制度的慣性作用下的認(rèn)識(shí)，不符合新修改的婚姻法精神。實(shí)質(zhì)上又是個(gè)人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化制度的翻版；2、前一種意見(jiàn)與物權(quán)原理相悖。從貨幣到商品（即購(gòu)置財(cái)物）僅僅是財(cái)產(chǎn)形態(tài)的變化，是商品之間的變換，所有權(quán)并沒(méi)有發(fā)生轉(zhuǎn)移。對(duì)一方用個(gè)人資金購(gòu)置的財(cái)物因占有、使用從而享有其所有權(quán)，這種取得既不是原始取得，也不是繼受取得，是沒(méi)有法律依據(jù)和法理基礎(chǔ)的。除非有約定，凡婚后個(gè)人出資購(gòu)置財(cái)物皆為共同財(cái)產(chǎn)或購(gòu)置時(shí)對(duì)該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的歸屬有言在先，則另當(dāng)別論；3、贈(zèng)予的意思表示必須是明示的，默示不能產(chǎn)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律后果，故不能推定為贈(zèng)與。

篇10

摘 要 近年來(lái)，國(guó)內(nèi)對(duì)學(xué)校體育傷害事故的研究成為熱點(diǎn)問(wèn)題之一，本文就如何建立學(xué)校體育傷害事故保障體系以及如何運(yùn)用法律手段來(lái)保護(hù)自己的合法權(quán)益的研究進(jìn)行研究。通過(guò)對(duì)中學(xué)體育課意外傷害事故產(chǎn)生的類型、原因進(jìn)行分析，試圖提出怎樣預(yù)防中學(xué)體育課意外傷害以及事故發(fā)生的問(wèn)題，希望能為建立一種完善的中學(xué)體育課意外傷害事故的保障體系提供參考。

關(guān)鍵詞 中學(xué)體育課 意外傷害 法律問(wèn)題

一、學(xué)校體育傷害事故的特點(diǎn)

學(xué)校體育傷害事故屬于一般人身傷害的范疇，但又不同于社會(huì)上發(fā)生的人身傷害，學(xué)校體育中學(xué)生傷害事故屬于學(xué)生傷害事故中的一個(gè)特殊類型。

中學(xué)體育課安全事故主要有以下幾種類型：1.在學(xué)校正常的體育教學(xué)活動(dòng)中發(fā)生的傷害事故；2.非授課時(shí)間（即課間休息或課外活動(dòng)時(shí)）學(xué)生在校園內(nèi)進(jìn)行身體活動(dòng)時(shí)受傷的事故；3.由于學(xué)校管理不善造成的學(xué)生身體傷害事故；4.由于教師的不當(dāng)教育行為對(duì)學(xué)生身體造成的傷害事故。

二、中學(xué)體育課意外傷害產(chǎn)生的原因

（一）學(xué)生因素

學(xué)生是體育課的活動(dòng)主體，是體育課的授課對(duì)象。在中學(xué)體育課教學(xué)中，有些事故是受傷害者自己所造成的。因?yàn)轶w育課不同于一般的文化課，體育課的參與對(duì)學(xué)生的身體素質(zhì)有著一定的要求。有些學(xué)生由于身體素質(zhì)差或有生理缺陷而未通知教師，參加超過(guò)自身負(fù)荷的體育教學(xué)活動(dòng)而引起的；中學(xué)生處于叛逆期，個(gè)性突出，渴望展現(xiàn)自己，在體育課上由于自身因沒(méi)有遵循運(yùn)動(dòng)技能規(guī)律或遵守組織紀(jì)律，不聽(tīng)從教師的指揮，擅自行動(dòng)或和同學(xué)打鬧等而造成的體育意外傷害也數(shù)不勝數(shù)。因此，中學(xué)體育課要加強(qiáng)對(duì)學(xué)生的運(yùn)動(dòng)安全、組織紀(jì)律性的教育，提高學(xué)生的安全意識(shí)。

（二）教師因素

在所有的學(xué)校課程中，體育課無(wú)疑是危險(xiǎn)系數(shù)最高的一門(mén)必修課程。體育教師作為體育教學(xué)課的教授者和組織者，在上課、訓(xùn)練期間承擔(dān)著巨大的精神壓力。教師在學(xué)校體育教學(xué)中是發(fā)揮著主導(dǎo)作用的角色，對(duì)學(xué)生的學(xué)習(xí)行為是起著指點(diǎn)跟引導(dǎo)的作用的。但在實(shí)際的教學(xué)過(guò)程中，有的教師違反教學(xué)規(guī)律，不按教學(xué)步驟教學(xué)；有的教師缺乏責(zé)任心，上課以放羊式教育為主，學(xué)生的活動(dòng)范圍擴(kuò)大，不易控制，造成了不必要的安全傷害事故；還有的教師自身道德素養(yǎng)低，在教學(xué)中體罰、謾罵學(xué)生，導(dǎo)致學(xué)生產(chǎn)生叛逆心理。這些都是由于教師的原因而發(fā)生的意外傷害事故，教師要承擔(dān)一定的責(zé)任。

（三）學(xué)校因素

近年來(lái)，隨著學(xué)校招生規(guī)模的不斷擴(kuò)大， 參加體育課內(nèi)外活動(dòng)和鍛煉的學(xué)生人數(shù)越來(lái)越多。同時(shí)，社會(huì)的飛速發(fā)展和學(xué)校體育改革的不斷完善使體育選項(xiàng)課日漸增多，學(xué)校體育教學(xué)活動(dòng)日趨豐富，而體育教學(xué)經(jīng)費(fèi)投入?yún)s相對(duì)不足，導(dǎo)致了學(xué)校體育場(chǎng)地、設(shè)施缺乏、器械陳舊，難以滿足教學(xué)的需求。

（四）由于意外事件和外界的特殊侵權(quán)行為而造成

意外事件指非當(dāng)事人的故意或過(guò)失而偶然發(fā)生的不可預(yù)見(jiàn)的傷害。體育活動(dòng)本身具有對(duì)抗性和競(jìng)爭(zhēng)性，不可避免地會(huì)發(fā)生一些傷害事故，客觀上具有一定的不可預(yù)見(jiàn)性而造成學(xué)生人身意外傷害事故。另外，在體育教學(xué)中，由于其活動(dòng)的環(huán)境是半開(kāi)放式的，因此外界因素都有可能造成學(xué)生傷害事故的發(fā)生。

三、學(xué)校體育意外傷害事故中的責(zé)任認(rèn)定

學(xué)生傷害事故的責(zé)任主體主要有學(xué)校責(zé)任、學(xué)生與監(jiān)護(hù)人的責(zé)任、第三方責(zé)任。在責(zé)任方式上，主要有民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三類。對(duì)于作為和不作為地導(dǎo)致學(xué)生傷害事故發(fā)生的行為主體，都可能涉及這三類法律責(zé)任的承擔(dān)。對(duì)學(xué)校，在責(zé)任關(guān)系上涉及更多的是職務(wù)責(zé)任和個(gè)人責(zé)任。

（一）處理學(xué)校體育傷害事故依據(jù)的法律法規(guī)

主要有：《學(xué)生傷害事故處理辦法》《中華人民共和國(guó)民法通則》《中華人民共和國(guó)教師法》《中華人民共和國(guó)教育法》《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》《中華人民共和國(guó)體育法》《學(xué)校體育工作條例》《學(xué)校衛(wèi)生工作條例》等國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)。

（二）學(xué)校不是學(xué)生的監(jiān)護(hù)人

《學(xué)生傷害事故處理辦法》第7條規(guī)定：學(xué)校對(duì)未成年學(xué)生不承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)，特殊情況除外。學(xué)校對(duì)學(xué)生進(jìn)行安全教育，管理和保護(hù)工作。由此規(guī)定可以看出，學(xué)校對(duì)未成年人履行的是教育管理和保護(hù)的義務(wù)，不承擔(dān)未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)義務(wù)。但其中也有例外的情況。另外，我國(guó)《民法通則》也未把學(xué)校列入未成年人監(jiān)護(hù)人的范圍。從現(xiàn)實(shí)看，它為處理學(xué)生安全事故作了一個(gè)統(tǒng)一規(guī)定，有其積極意義。

（三）責(zé)任認(rèn)定的原則及責(zé)任認(rèn)定

1.責(zé)任認(rèn)定的原則

學(xué)校體育傷害事故及其他學(xué)校傷害事故是對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的一種侵犯，是一種侵權(quán)行為。我國(guó)憲法明確規(guī)定：任何侵犯社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)、侵犯他人財(cái)產(chǎn)和人身權(quán)利的行為，都是社會(huì)主義法律所不允許的，在刑法上可能構(gòu)成犯罪，在民法上則構(gòu)成侵權(quán)行為。所謂過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，也稱為過(guò)失責(zé)任原則，是以行為人主觀上的過(guò)錯(cuò)為承擔(dān)民事責(zé)任的基本條件的歸責(zé)原則。所謂無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，指行為人與受害人都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但依照法律規(guī)定，以已發(fā)生的損害結(jié)果為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)過(guò)錯(cuò)行為人也要承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則。公平責(zé)任原則也稱為平衡責(zé)任，指當(dāng)事人雙方對(duì)造成損害都沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，在不能根據(jù)法律適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，又不能適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，法院即可根據(jù)雙方當(dāng)事人的實(shí)際情況，按公平合理負(fù)擔(dān)的原則判定，由雙方分擔(dān)損失的一種確定民事責(zé)任的歸責(zé)原則。

2.學(xué)校體育事故的責(zé)任認(rèn)定

中學(xué)學(xué)生體育課意外傷害事故在學(xué)生傷害事故中占的比例較大，這是由體育活動(dòng)本身的活動(dòng)性、對(duì)抗性、冒險(xiǎn)性等特點(diǎn)決定的，具有不可避免性。根據(jù)《民法通則》和《學(xué)生傷害事故處理辦法》的有關(guān)規(guī)定，我們把學(xué)校體育意外傷害事故的責(zé)任歸屬分為以下三種：

直接責(zé)任：由學(xué)生自身原因造成的傷害事故，學(xué)生應(yīng)該承擔(dān)直接責(zé)任。由于體育教師未按教學(xué)要求和規(guī)定，采用不正當(dāng)?shù)慕虒W(xué)行為造成學(xué)生的意外傷害，教師應(yīng)該承擔(dān)直接責(zé)任。在體育教學(xué)中，由于學(xué)校設(shè)備場(chǎng)地問(wèn)題而造成的意外傷害，或?qū)W校在知情情況下，并未予以必要的注意時(shí)發(fā)生意外傷害，由學(xué)校承擔(dān)直接責(zé)任。

間接責(zé)任：間接責(zé)任事故一般發(fā)生在學(xué)生之間或者學(xué)生本人，或其他一些非學(xué)校因素等。但是在事故發(fā)生過(guò)程中，學(xué)校有某些過(guò)錯(cuò)或措施不力?？陀^上為事故的發(fā)生或傷害程度的加重提供了條件，學(xué)?？梢暰唧w情況承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

無(wú)責(zé)任：主要是針對(duì)學(xué)校而言，在發(fā)生體育意外傷害事故時(shí)，學(xué)校履行了相應(yīng)的職責(zé)，并且行為得當(dāng)?shù)?，學(xué)校不承擔(dān)責(zé)任。例如：學(xué)生特殊疾病復(fù)發(fā)，學(xué)校老師事先并未得到家長(zhǎng)和學(xué)生的通知的；體育活動(dòng)中不能預(yù)見(jiàn)，不能克服或不可避免的；學(xué)校及老師組織教學(xué)合理，教學(xué)方法完全正確時(shí)學(xué)生發(fā)生自傷行為的等。

四、中學(xué)體育課意外傷害事故的保障措施

中學(xué)生體育課傷害事故的有效防范，是中學(xué)體育工作的重要組成部分，是體育教學(xué)改革和發(fā)展的基本要求。建立規(guī)范的中學(xué)生體育課人身安全保障制度關(guān)系重大，制定和實(shí)施相應(yīng)的中學(xué)體育意外事故處理程序和法律法規(guī)，是依法治校、依法執(zhí)教的必然要求。

學(xué)生傷害事故已成為世界上各個(gè)國(guó)家通存的現(xiàn)象。據(jù)問(wèn)卷調(diào)查結(jié)果顯示：因考慮到體育課各項(xiàng)目的危險(xiǎn)性和當(dāng)前中學(xué)生較差的身體素質(zhì)狀況而放棄了很多有益的教學(xué)手段。正因?yàn)槿绱?，所以體育課也就很難達(dá)到其預(yù)期的效果，學(xué)生體質(zhì)下降問(wèn)題也就很難通過(guò)學(xué)校體育課程來(lái)實(shí)現(xiàn)改善。因此就形成了一個(gè)隱性的惡性循環(huán)圈。所以作為體育工作者，作為教育者，我們必須采取行動(dòng)，提出相應(yīng)的措施，來(lái)解決當(dāng)前的問(wèn)題。

（一）大力普及安全教育知識(shí)，提高學(xué)生的自我保護(hù)意識(shí)

學(xué)校要定時(shí)開(kāi)展安全知識(shí)教育，在日常教學(xué)管理工作中，普及安全教育知識(shí)，讓學(xué)生意識(shí)到安全問(wèn)題的重要性，掌握自我保護(hù)的技能，從而降低意外傷害事故的發(fā)生。

（二）提高體育教師的教學(xué)管理能力

教師在設(shè)計(jì)體育課程時(shí)，對(duì)于教材、教具、器材及設(shè)備的選擇應(yīng)適當(dāng)，在教學(xué)過(guò)程中對(duì)學(xué)生的身體狀況充分了解；要求學(xué)生遵守教學(xué)秩序和游戲及比賽規(guī)則；教師在體育課時(shí)應(yīng)安排足夠的熱身運(yùn)動(dòng)，學(xué)生應(yīng)認(rèn)真執(zhí)行；教師應(yīng)明確清楚地強(qiáng)調(diào)運(yùn)動(dòng)技巧及技術(shù)，及時(shí)糾正錯(cuò)誤動(dòng)作；教師應(yīng)因材施教，學(xué)生應(yīng)根據(jù)自己的能力參與；學(xué)活動(dòng)中避免大學(xué)生出現(xiàn)過(guò)度疲勞。

（三）學(xué)校要加強(qiáng)立法工作，完善中學(xué)學(xué)校體育法制建設(shè)

學(xué)校是教學(xué)活動(dòng)的重要場(chǎng)所，在學(xué)校體育教學(xué)中起著十分重要的作用。因此，學(xué)校在降低意外傷害風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)學(xué)生安全方面也要采取相應(yīng)的措施。要增強(qiáng)法制建設(shè)，規(guī)范和保護(hù)學(xué)生、家長(zhǎng)、教師和學(xué)校的合法權(quán)益，盡早制定和實(shí)施相應(yīng)的學(xué)校體育課意外傷害事故處理的原則的法律法規(guī)。在出現(xiàn)意外傷害事故時(shí)，有理、有據(jù)、依法解決，更好地規(guī)范和保護(hù)學(xué)生、家長(zhǎng)、教師和學(xué)校的合法權(quán)益，對(duì)學(xué)校體育工作予以法律保障，提高依法治教和依法管理的水平。同時(shí)，加強(qiáng)法制宣傳，增強(qiáng)公民的法律意識(shí)。

五、小結(jié)

隨著體育的蓬勃發(fā)展，我們無(wú)法否認(rèn)體育成為了一種重要的社會(huì)力量。人們對(duì)體育世界的利益的期待從來(lái)沒(méi)有像現(xiàn)在這樣高，而且越來(lái)越高。毫無(wú)疑問(wèn)，體育世界對(duì)法律的尊重正在增強(qiáng)。體育法逐漸發(fā)展起來(lái)。雖然如此，但體育法的發(fā)展還處于剛起步階段，各個(gè)方面都還不完善。學(xué)校體育傷害事故的責(zé)任認(rèn)定，目前尚無(wú)專門(mén)法律、法規(guī)規(guī)定而只有教育部《學(xué)生傷害事故處理辦法》的規(guī)定，這只屬于部門(mén)規(guī)章，在法的效力及適用范圍上遠(yuǎn)不及法律法規(guī)有效，并且也存在著一些與民法原理相抵觸的地方。我們也企盼著對(duì)學(xué)校體育傷害事故責(zé)任認(rèn)定的法律盡快出臺(tái)。希望國(guó)家政府能夠重視體育法的發(fā)展，大力投入人力、物力，不斷完善體育領(lǐng)域的法律，使人們?cè)趶氖麦w育活動(dòng)中能夠有法可依，用法律武器來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)益。從而促進(jìn)我國(guó)體育事業(yè)健康、健全的發(fā)展。

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