導語：如何才能寫好一篇民法典的來歷，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

    引  言

    自法典化運動以來，權(quán)利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構(gòu)為特征的近現(xiàn)代民法中，民事權(quán)利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統(tǒng)民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權(quán)利為線索來進行體系建構(gòu)，自羅馬法以來的物權(quán)和債權(quán)二分法在近現(xiàn)代各國的民法典中發(fā)揮了中樞作用，這種權(quán)利立法結(jié)構(gòu)至今仍牢如磬石。在權(quán)利思維模式下，民事法律關(guān)系的興變無疑也是以權(quán)利的擴展為標志的，如隨著社會的發(fā)展，諸如知識產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)等權(quán)利的出現(xiàn)，使民法的觸覺進一步深入現(xiàn)實生活，此一現(xiàn)象仍日益激增。在此過程中，關(guān)于民事權(quán)利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領(lǐng)域的鑰匙。但由于權(quán)利是法律的創(chuàng)造物，因此在法律上必須對權(quán)利作出詳細的規(guī)定，以獲得正當?shù)亩ㄗC法基礎(chǔ)。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權(quán)利，亦即這些權(quán)利并不取決于人類的規(guī)范活動，但是權(quán)利的具體內(nèi)容卻總是由實定法確定的?！盵②] 然而，令人費解的是，在采傳統(tǒng)潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權(quán)利的行使和保護的相關(guān)規(guī)定中涉及到權(quán)利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關(guān)于民事權(quán)利的一般界定，至于有關(guān)權(quán)利的形態(tài)和權(quán)利沖突解決的相關(guān)規(guī)定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規(guī)定各種具體的民事權(quán)利，而是將其放入各編中予以規(guī)定（如物權(quán)法規(guī)定物權(quán)關(guān)系，債權(quán)法規(guī)定債權(quán)關(guān)系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權(quán)利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內(nèi)部的權(quán)利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權(quán)和債權(quán)的頑固性擋住了其他民事權(quán)利進入民法典的路徑。

    上述現(xiàn)象使人們產(chǎn)生了疑惑，民法總則為何對權(quán)利的規(guī)定力盡微?。棵袷聶?quán)利在技術(shù)上的整合是否可行，其限度在哪里？關(guān)于我國未來民法典的結(jié)構(gòu)，目前學界已有充分的討論。權(quán)利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現(xiàn)等重大理論問題密切相關(guān)?；诖?，作者擬對傳統(tǒng)民法總則和權(quán)利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則編的建議，并闡述其理由和基本構(gòu)想，以供同仁商榷。

    一、   權(quán)利一般規(guī)范在民法典總則編的地位及其解釋

    （一）民法總則中權(quán)利一般規(guī)定的缺失及其后果

    民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產(chǎn)物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規(guī)則，利用非常抽象的推理方法得到的結(jié)果。相應(yīng)地，民法典在結(jié)構(gòu)上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節(jié)的層次結(jié)構(gòu)，從概念法學“提取公因式”這一特點出發(fā)，民法總則必然是概念層次結(jié)構(gòu)的最終一環(huán)。依據(jù)這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內(nèi)容，并且體現(xiàn)為可適用于各編的規(guī)則?；诘聡穹倓t的“優(yōu)越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設(shè)計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關(guān)內(nèi)容而展開。

    盡管如此，民法總則設(shè)定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術(shù)和法律適用上去探討，僅從內(nèi)容上進行剖析?；诜烧{(diào)整的是現(xiàn)實生活關(guān)系，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性也應(yīng)著眼于法律關(guān)系，亦即真正的總則是對法律關(guān)系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關(guān)系出現(xiàn)以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調(diào)整領(lǐng)域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關(guān)系為線索設(shè)計的，如法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現(xiàn)為人、物和法律行為制度，只是法律關(guān)系中最重要的民事權(quán)利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產(chǎn)物，很難說有足夠的統(tǒng)領(lǐng)性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內(nèi)容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

    權(quán)利內(nèi)容的缺失影響了整個民法體系的統(tǒng)一性和完整性，具體而言，表現(xiàn)在以下幾個方面：

    1、民法各編與總則多有脫節(jié)。民法典主要是以權(quán)利為線索展開的，在此基礎(chǔ)上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)對應(yīng)的權(quán)利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯(lián)系，使人產(chǎn)生民法總則僅為規(guī)定民事權(quán)利以外的法律規(guī)則這一感覺。

    2、新型民事權(quán)利和民事關(guān)系很難通過總則進入民法典的領(lǐng)域。如知識產(chǎn)權(quán)制度、商事財產(chǎn)權(quán)制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權(quán)制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產(chǎn)權(quán)法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據(jù)。

    3、沒有民事權(quán)利的抽象，財產(chǎn)關(guān)系法和人身關(guān)系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數(shù)內(nèi)容并不適用于人格權(quán)法、家庭法和繼承法等人身關(guān)系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產(chǎn)法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關(guān)系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產(chǎn)法和人身法上進行區(qū)分。

    4、民法典對于財產(chǎn)權(quán)定位的缺失，使學界在新型財產(chǎn)權(quán)利的理解和設(shè)計上，往往陷入新型權(quán)利是“物權(quán)”抑或“債權(quán)”這一思維慣性的泥淖。以物權(quán)和債權(quán)來衡量新型財產(chǎn)權(quán)是民法理論的一貫作法，權(quán)利的“性質(zhì)之爭”一直是中外法典化國家的通病。

    上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內(nèi)容產(chǎn)生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現(xiàn)狀來看，不采總則的占多數(shù)，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內(nèi)容并沒有能在總則中得到體現(xiàn)。反之，總則的內(nèi)容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關(guān)系的人的形象，傳統(tǒng)民法的人的形象的設(shè)計是否完全適用于親屬法、人格權(quán)法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結(jié)論。毋寧說，要研究這些規(guī)定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內(nèi)容的領(lǐng)域，特別是《基本法》的基本權(quán)利部分、著作權(quán)法和商法?！盵⑧]就物的規(guī)定而言，不難發(fā)現(xiàn)，“物”僅是民事法律關(guān)系客體的一部分，只是物權(quán)的客體，不能充當整個民事關(guān)系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規(guī)定在價值上、技術(shù)

上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規(guī)定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權(quán)利和義務(wù)相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關(guān)“物”的規(guī)定實際上全然屬于物權(quán)法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產(chǎn)生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權(quán)利內(nèi)容的缺失，使民法里常有的民事權(quán)利的界限、民事權(quán)利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規(guī)則，而在民事權(quán)利日益受到限制以及權(quán)利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應(yīng)該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

    （二）傳統(tǒng)民法總則權(quán)利制度缺失的解釋

    對于傳統(tǒng)民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關(guān)系內(nèi)容的缺失對總則的統(tǒng)領(lǐng)性構(gòu)成了根本沖擊，民法總則在結(jié)構(gòu)體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產(chǎn)物，其中多為相對獨立的民法制度規(guī)范，與其后各編中的具體法律規(guī)范之間并無統(tǒng)領(lǐng)和指導的關(guān)系。下面我們嘗試找出傳統(tǒng)民法總則結(jié)構(gòu)形成的歷史因素。

    從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創(chuàng)制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎(chǔ)的民法典。在此前提下，真正理想的結(jié)果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產(chǎn)物，歷史上基于生活事實而逐步發(fā)育的傳統(tǒng)法律體系將被摒棄。相應(yīng)地，民法總則將成為人的總則、權(quán)利總則、行為總則、民事責任總則和人身關(guān)系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權(quán)利法、行為法、責任法和人身法等，這些內(nèi)容對于有機的生活關(guān)系具有相當?shù)钠者m意義。但可以發(fā)現(xiàn)，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統(tǒng)民法體系進行適當?shù)倪壿嫺脑?，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規(guī)范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統(tǒng)民法，只是以一般性規(guī)范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

    考察原因，不能忽視歷史傳統(tǒng)因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調(diào)整的核心內(nèi)容是一致的，即民法是以民事權(quán)利為中心的法律，民法典必須以權(quán)利為線索來構(gòu)建，關(guān)于這一點理論上幾乎沒有爭議?；诹_馬法的核心制度表現(xiàn)為相對完整的物權(quán)和債權(quán)制度，并已成為一個理所當然的制度預設(shè)，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規(guī)范群體，無法對于物權(quán)和債權(quán)既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規(guī)范。也就是說，無論設(shè)立總則與否，物權(quán)和債權(quán)仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關(guān)涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

    以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結(jié)論?；仡櫟聡鴼v史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術(shù)不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術(shù)其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關(guān)系的概念體系，后經(jīng)學者如溫德夏特等的發(fā)展，形成了概念法學。在此基礎(chǔ)上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質(zhì)疑。因而立法者在技術(shù)上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結(jié)構(gòu)性的矛盾開始顯現(xiàn)：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統(tǒng)領(lǐng)民法典其余各編，而依傳統(tǒng)羅馬法體系，物法和債法這一權(quán)利體系已經(jīng)固定，學者對權(quán)利的抽象和物權(quán)、債權(quán)一般規(guī)則的創(chuàng)設(shè)受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內(nèi)容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]

    從理論基礎(chǔ)看，羅馬法固有的人法和物法結(jié)構(gòu)也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規(guī)制的“人—物—行為”結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權(quán)利角度去理解財產(chǎn)，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權(quán)和債權(quán)都看作無形物這一規(guī)定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產(chǎn)”這一結(jié)構(gòu)，其中財產(chǎn)仍是從物的角度去定義的，如債權(quán)、用益物權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權(quán)利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權(quán)利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權(quán)利與物的區(qū)別，但羅馬法“人—物”結(jié)構(gòu)仍未有突破，只不過在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了行為制度，而將法律關(guān)系意義上的權(quán)利和財產(chǎn)一定程度上仍置之度外。

    綜上所述，民法總則中權(quán)利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關(guān)于財產(chǎn)的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應(yīng)，物與財產(chǎn)的血緣聯(lián)系阻礙了無形財產(chǎn)的擴展，限制了民法科學權(quán)利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關(guān)系世界。

    二、設(shè)置民法財產(chǎn)權(quán)總則的基本理由

    權(quán)利制度的缺失對我國目前民法典的體系設(shè)計提出了挑戰(zhàn)。但可否在立法技術(shù)上對所有民事權(quán)利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統(tǒng)一？答案是否定的。民事權(quán)利本來就是法律關(guān)系類型化的產(chǎn)物，種類繁復，相互之間形態(tài)迥異（如物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)等），很難找到相通點。也就是說，權(quán)利本來就是關(guān)系概念，是法律關(guān)系的本體和實質(zhì)，對權(quán)利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權(quán)利形態(tài)的不同，民法自羅馬法以來發(fā)育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權(quán)利的社會關(guān)系基礎(chǔ)的不同，民法又形成了世人公認的財產(chǎn)法和人身法的分野；基于財產(chǎn)權(quán)配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權(quán)利關(guān)系復雜的程度與民事關(guān)系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權(quán)利進行本質(zhì)的抽象無異于僅給民事權(quán)利下一定義，操作上的困難和抽象結(jié)果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權(quán)利法律關(guān)系出現(xiàn)了兩難：如果制定一些非常一般的規(guī)則，那么一般規(guī)則的普適性必然受到限制，總則對具體關(guān)系的指導作用就很難實現(xiàn)，反之，如果對相對具體的關(guān)系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權(quán)利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統(tǒng)領(lǐng)民法的任務(wù)。[11]

    這樣一來，《德國民法典》總則中民事權(quán)利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權(quán)利規(guī)范的界定來統(tǒng)領(lǐng)所有民事關(guān)系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權(quán)利關(guān)系的整合是不必要的，如果置當代民事權(quán)利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調(diào)整各類民事關(guān)系，而且是否可以統(tǒng)領(lǐng)特別法也令人懷疑。應(yīng)當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權(quán)利的適度整合是民法典在當代的發(fā)展要求，這種適度整合是法

律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關(guān)于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權(quán)利關(guān)系問題，我們認為，設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發(fā)揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產(chǎn)權(quán)總則設(shè)立的必要性。

    我們所稱的財產(chǎn)權(quán)總則主要是基于下列參照系，而構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)總則設(shè)計的基本理由。

    （一）財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的結(jié)構(gòu)性分野

    目前，關(guān)于民法的調(diào)整對象為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一結(jié)論已為世界性的學術(shù)通說。但是迄今為止，在民法典結(jié)構(gòu)上，卻很少看出這種區(qū)分的份量。物權(quán)制度和債權(quán)制度成為民法象征性的核心內(nèi)容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關(guān)部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現(xiàn)代民法缺乏法人制度、物權(quán)制度或者債的制度，民法典將會出現(xiàn)何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統(tǒng)民法的人法、物法和債法，具有內(nèi)生的同質(zhì)性，是在同一語境下對同一類社會現(xiàn)象的概括，從而形成一套穩(wěn)固的、以邏輯為紐帶的規(guī)范群。[12]顯然，這種規(guī)范群體現(xiàn)的是一種財產(chǎn)邏輯關(guān)系，而非人身邏輯關(guān)系?？梢哉J為，構(gòu)成民法主體結(jié)構(gòu)的概念體系，在近代實際上是以財產(chǎn)法為核心建立起來的，相反，概念法學所創(chuàng)立的概念系統(tǒng)對人身關(guān)系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產(chǎn)法的一套概念體系同樣用來套用于人身關(guān)系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關(guān)系多層化、復雜化的今天，能夠構(gòu)成“民法”這一詞的特殊內(nèi)涵仍是以財產(chǎn)法規(guī)則系統(tǒng)為標志的，如果缺少財產(chǎn)法上的人、行為和權(quán)利這一套話語系統(tǒng)，當代民法便會被徹底解構(gòu)。

    值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關(guān)系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰(zhàn)以后，隨著世界人權(quán)運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產(chǎn)關(guān)系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關(guān)系主體地位的規(guī)定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關(guān)系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統(tǒng)密切相關(guān)，它不是單純由經(jīng)濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設(shè)計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應(yīng)該說，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的人格基礎(chǔ)、權(quán)利形態(tài)和調(diào)整手段具有質(zhì)的區(qū)別?；诖?，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)應(yīng)是民事權(quán)利系統(tǒng)最基本的分類，對于財產(chǎn)法和人身法在體系上應(yīng)有一個明確的區(qū)分，并在民法典上直接體現(xiàn)出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎(chǔ)和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發(fā)展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設(shè)計近代民法結(jié)構(gòu)體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產(chǎn)法嚴格分開。

    從權(quán)利體系而言，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)成為民法權(quán)利系統(tǒng)的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規(guī)定了相互之間具有聯(lián)系的、類似的生活事實。而物法和債法規(guī)則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產(chǎn)法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)具有諸多本質(zhì)差異：就權(quán)利形態(tài)而言，財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權(quán)主要表現(xiàn)為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質(zhì)載體為基礎(chǔ)的；財產(chǎn)權(quán)對所有主體是同等的，而人身權(quán)則主要因人而異；財產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而人身權(quán)具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產(chǎn)關(guān)系已形成了一套獨立的主體、權(quán)利和責任體系，這種體系的各項制度是同質(zhì)的，并在整體上與人身法相區(qū)別。所以，在設(shè)計民法典體系時，應(yīng)首先正視這一事實，在體系設(shè)計上應(yīng)有嶄新的思路。

    （二）民商合一的體現(xiàn)：財產(chǎn)法體系的整合

    近代以來，民法和商法關(guān)系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質(zhì)意義上的說服力。就民商合一而言，倡導者雖然能列舉出數(shù)條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規(guī)則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據(jù)的規(guī)則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規(guī)則上無法體現(xiàn)，至少在總則中也應(yīng)為其留下一定發(fā)展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關(guān)聯(lián)的、獨立的法律所構(gòu)成，本來就不易從規(guī)則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質(zhì)界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業(yè)登記和商業(yè)帳簿的規(guī)定，似乎又是操作規(guī)程，不構(gòu)成總則的本質(zhì)內(nèi)容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。

    我們認為，民法和商法的稱謂從規(guī)則而言，也不外是調(diào)整現(xiàn)實生活中各類社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，在以形式理性為基本特征的法典立法上，兩者的合一或分立，均離不開法律的規(guī)則基礎(chǔ)。不可否認，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在現(xiàn)當代社會，在財產(chǎn)占有和運行這一領(lǐng)域內(nèi)，兩者日趨統(tǒng)一。但在規(guī)則上如何使民法和商法融為一體，對大陸法系國家而言，仍是一個難以解決的問題。在倡導法典全面性的近現(xiàn)代法國、德國和日本，在民法典之外，仍就保持著商法典這一事實就是例證。[14]

    因此，欲真正實現(xiàn)民法對商法的統(tǒng)領(lǐng)和有效的規(guī)制，以實現(xiàn)立法的體系化，在規(guī)則上必須進行適當?shù)恼稀Ｔ诒Ａ魝鹘y(tǒng)民法概念體系的前提下，對于商事財產(chǎn)關(guān)系與民法財產(chǎn)關(guān)系在同一層次上進行定位是必要的。關(guān)于為何民法財產(chǎn)法概念體系在技術(shù)上很難適用于商法，在此試作如下分析。

    自羅馬法以降，傳統(tǒng)大陸法系的財產(chǎn)觀點是建立在樸素的財產(chǎn)觀基礎(chǔ)上的。民法的具體財產(chǎn)制度均是以“物”為基點展開的，物與財產(chǎn)占有及流通密不可分。至今，在大多數(shù)大陸法系國家民法典中，“物”這一概念是規(guī)范財產(chǎn)關(guān)系的基礎(chǔ)，脫離物來討論財產(chǎn)是不可想象的。在此基礎(chǔ)上，早期基于物的占有形成“物權(quán)”，基于物的流通形成“債權(quán)”，已成為大陸法系源遠流長的思維模式。這也是為什么僅作為一類權(quán)利客體的“物”在民法典中始終具有很高的地位的原因。這種情形一定程度上也與羅馬法以來民法所具有的市民社會的品性密切相關(guān)。自羅馬法至法、德民法典，民法始終以有形物的占有秩序的規(guī)定為其主要內(nèi)容，這不僅是因為物權(quán)和債權(quán)制度原本就是欠發(fā)達的商品經(jīng)濟中物的占有和交換的反映，而且還因為物權(quán)和債權(quán)在市民社會中，不僅體現(xiàn)為一種純粹的財產(chǎn)權(quán)，更體現(xiàn)為一種國家治理秩序。[15]近代市民社會法律所對抗的是政府權(quán)力這一事實，決定了近代民法只能從最基本的關(guān)系入手，確立市民社會中人的最基本權(quán)利，這些權(quán)利成為社會成員對抗權(quán)力的屏障，也成為民法的語言。在此前提下，以物權(quán)為代表的財產(chǎn)權(quán)與生命、自由一起成為基本人權(quán)。但商法的規(guī)則卻有另一番語境。西方近代商法只是特殊商人群體的金錢游戲規(guī)則，它并不肩負社會變革的使命，也不以確立社會成員的基本人權(quán)為已任，這種規(guī)則在西歐封

建體制內(nèi)即已存在。商法一定程度上的價值中立性，導致了整個商法體系并不以權(quán)利為語言，也不以概念體系為特征，而僅表現(xiàn)為一系列嚴謹?shù)?、?wù)實的操作規(guī)范。所以，在傳統(tǒng)民法的權(quán)利體系內(nèi)，商法的財產(chǎn)流通形態(tài)大多表現(xiàn)為無形財產(chǎn)的特征，很難用以“物”為基點的民法權(quán)利語言進行解說。

    因此，自羅馬法以來的民事權(quán)利是以最貼近市民生活的財產(chǎn)關(guān)系為基礎(chǔ)的，是以民法最基礎(chǔ)的“物”的概念決定的財產(chǎn)權(quán)利系統(tǒng)作為社會關(guān)系的最基本層次。而商法制度所確立的財產(chǎn)觀則是開放的，多層次的，在商業(yè)中，沒有物的介入，僅通過無形的票據(jù)、營業(yè)權(quán)和股權(quán)的流轉(zhuǎn)就能獲得大量金錢財富，這在現(xiàn)當代已成為經(jīng)濟的常態(tài)。所以，我們認為，當代民法和商法的矛盾主要在于民法的財產(chǎn)制度基點過于狹窄，不能涵蓋商事財產(chǎn)形態(tài)，事實上導致了民法和商法在規(guī)則上很難融合。由于民法的傳統(tǒng)規(guī)范體系很難擴展，欲實現(xiàn)民商合一，就須在民法典的設(shè)計上通過財產(chǎn)權(quán)總則將其財產(chǎn)形態(tài)拓展至商事財產(chǎn)，這也是未來民法典整合社會關(guān)系和完善立法技術(shù)的必要步驟。事實上，在現(xiàn)代社會中，民法和商法的功能趨于同一，近代民法的功能由早期對市民社會基本制度和基本人權(quán)的著重宣示，已逐漸蛻變?yōu)閷Ω叨劝l(fā)達市場經(jīng)濟中財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的實際調(diào)整，民法典的工具性逐漸增強。而商法這一特殊群體的游戲規(guī)則也已全面滲透至社會的每個角落，社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)在高度發(fā)達的市場條件下必將得到統(tǒng)一，因而市場經(jīng)濟民法和商法財產(chǎn)關(guān)系應(yīng)在同一層面上進行規(guī)制。

    除了上述參照系以外，設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則的構(gòu)想還與現(xiàn)代大陸法系國家立法分散化趨勢相關(guān)。當代大陸法系各國基于無形財產(chǎn)的大量出現(xiàn)，在立法上均傾向于對無形財產(chǎn)進行具體立法，而放棄了將之納入民法典的努力。以此為契機，民事立法由普適性向具體性、由系統(tǒng)性向分散性發(fā)展成為立法潮流，傳統(tǒng)意義上以概念建構(gòu)為特征的民法典失去了往日的份量，近代德國民法典所構(gòu)建的富于美感的概念體系和所蘊含的企圖一統(tǒng)天下的樂觀主義，受復雜的現(xiàn)實生活關(guān)系的沖擊而支離破碎。從而，民法典成為維系傳統(tǒng)法律關(guān)系和整合新型法律關(guān)系的立法工具，民法典的傳統(tǒng)價值一定程度上弱化了。由于傳統(tǒng)民法的概念的基點過于狹窄，包容性非常有限，導致民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性先天不足，如果立法上還堅持采取法典化立法模式，那么對于特定領(lǐng)域的法律關(guān)系進行整合，強化中間層次的立法系統(tǒng)化，應(yīng)成為民法法典化的重要任務(wù)。

    以上的分析一定程度上說明，財產(chǎn)權(quán)總則在財產(chǎn)法和人身法、民法和商法、法典化和立法分散化之間，可以起到一個邏輯上的分離和整合作用，作為一個中介性的立法層次，它將有效地緩解原有概念法學體系結(jié)構(gòu)的邏輯困境，也基本上可以消彌財產(chǎn)關(guān)系在形態(tài)上的分散和對立狀態(tài)。尤其在新型無形財產(chǎn)（如知識產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)等）日顯重要，以及在諸如人格權(quán)等民法權(quán)利對民法結(jié)構(gòu)提出更高要求的情況下，這一整合的意義更為顯著。

    三、財產(chǎn)權(quán)總則設(shè)計的基本思路

    （一）財產(chǎn)權(quán)總則與民法總則

    財產(chǎn)權(quán)總則這一立法模式并非作者的創(chuàng)見，在立法上已有現(xiàn)成資料可資佐證，如新近的荷蘭民法典和加拿大的魁北克省民法典就設(shè)立了財產(chǎn)權(quán)總則。由于兩者均未設(shè)計民法總則編，因此財產(chǎn)權(quán)總則和民法總則的關(guān)系是必須得面對的問題。上文關(guān)于民法總則的缺陷已進行了一定的分析，民法總則的必要性已引起了我國一些學者的懷疑。[16] 在沒有采取民法總則立法模式的國家，德國民法典中總則的有關(guān)內(nèi)容在這些國家法典中分散為具體部分的規(guī)定，而并沒有引起太大的邏輯上的矛盾，這是因為現(xiàn)有民法總則的大多數(shù)內(nèi)容原本就沒有普適性和統(tǒng)領(lǐng)性，總則只是具體制度與一般制度的混合。但總則設(shè)計是否在當代就完全失去了其立法價值？這也是必須認真對待的問題。

    解決這一問題必須要明確現(xiàn)代民法總則意義和功能的轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)民法總則在價值理性層面的意義逐漸坍塌，而逐漸演變?yōu)橐环N立法工具意義上的民法總則。上文所述的民法總則均是在概念法學的意義上使用的，是傳統(tǒng)概念體系結(jié)構(gòu)的頂端，它承載著深厚的法哲學和方法論的價值觀，學者對于民法總則的批判也是從此角度進行的，懷疑民法總則實際上也一定程度上體現(xiàn)了對概念法學的否認。我們認為，既然立法上仍采法典化的立法模式，民法典的形式和結(jié)構(gòu)就應(yīng)予以關(guān)注，在立法形式和結(jié)構(gòu)上，民法總則對于民法典仍不失其積極的意義。應(yīng)當明確的是，由于民法總則對于最基本的法律關(guān)系的內(nèi)容的規(guī)定（主要為權(quán)利）的缺失，民法總則的若干基本概念很難適用于無形財產(chǎn)，加之民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性因立法分散化趨勢而受到很大限制，從而決定了當代民法總則已不再是潘德克頓法學意義的民法總則，也不是是所謂幾何學公式的最后一環(huán)，而只是作為立法系統(tǒng)化和法律關(guān)系適度整合的工具存在。也就是說，民法總則在工具層面上仍有一定的意義，應(yīng)予保留。從立法技術(shù)而言，保留總則的主要理由有：

    第一，原有民法總則的確包含有一些帶有普適意義的一般規(guī)定。如法律行為制度如果不通過總則來進行單獨規(guī)定，那么在專門的篇章結(jié)構(gòu)中便無規(guī)定的余地，也許法律行為制度是總則存在的最有力的理由。當然其他制度如時效制度、權(quán)利行使和權(quán)利保護制度、期間、期日等制度也都是一般性的規(guī)定，通過民法總則也可以減少立法的繁復。

    第二，民法總則從立法系統(tǒng)化角度可以起到整合民事關(guān)系的作用。民事關(guān)系雖然其性質(zhì)大體可以界定，但自羅馬法以來，民事關(guān)系就顯示出了超越原有體制的特點，法律關(guān)系總是無窮膨脹的。[17]民法總則可以通過基本原則（如誠實信用原則和公序良俗原則等）的規(guī)定為普通法和特別法起到一個統(tǒng)率的作用，在此基礎(chǔ)上也可以提供一個法律適用和法律解釋的基點，為司法裁判正當化提供法律標準。

    從上述理由可看出，現(xiàn)代民法總則主要是整合民事法律關(guān)系的立法技術(shù)，尤其總則中規(guī)定的誠實信用原則和公序良俗原則，已成為現(xiàn)代法律漏洞補充的工具，這直接是對傳統(tǒng)民法形式理性的背離。但財產(chǎn)權(quán)總則是否放入民法總則中規(guī)定，亦即民法總則在規(guī)定傳統(tǒng)內(nèi)容時，是否還應(yīng)規(guī)定財產(chǎn)權(quán)總則、人身權(quán)總則？

    闡述這一問題必須首先在理論上區(qū)分民法總則和財產(chǎn)權(quán)總則的功能?，F(xiàn)代民法總則作為民法的整合工具，體現(xiàn)為對存在于民法各領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)制度進行規(guī)定，這決定了民法總則的立法維度是以民事關(guān)系要素和民法適用這些具有一定普遍意義的制度規(guī)定為特征的，亦即它不可能涉及某一特定類型的法律關(guān)系的規(guī)定，否則就會影響總則與分則的基本邏輯關(guān)系，同時也會影響民法總則這一整合工具的價值。在法典內(nèi)部，民法總則與分則是上位與下位的關(guān)系，對法典外的法律漏洞而言，則是通過基本原則在適用上予以開放。而財產(chǎn)權(quán)總則的立法維度有所不同，它不是從法律關(guān)系要素和法律適用角度展開的，而是體現(xiàn)為某一類具體法律關(guān)系的規(guī)定。財產(chǎn)權(quán)總則也是法典化中的整合工具，但這種整合是對法律關(guān)系內(nèi)容的整合，是傳統(tǒng)財產(chǎn)關(guān)系及財產(chǎn)權(quán)利分散化的克服，是擴大民法典財產(chǎn)關(guān)系適用范圍的手段，因而它針對的是權(quán)利制度，屬于具體制度的立法領(lǐng)域，財產(chǎn)權(quán)總則只對財產(chǎn)性的民事權(quán)利具有統(tǒng)領(lǐng)性，而不能成為民法的普遍制度。再則，傳統(tǒng)民法總則本來就沒有設(shè)立權(quán)利的一般規(guī)定，現(xiàn)代民法總則也無既有模式可以遵循，因而在民法總則之外，進行次一級的若干具體制度的整合也就成為較為合理的方法。如果民法總則確定的是一般性規(guī)范，傳統(tǒng)民法制度如物法、債法等規(guī)定的是具體民法規(guī)范，那么在一般規(guī)定和具體制度之間，設(shè)立中間層次的財產(chǎn)權(quán)總則可以有效地實現(xiàn)一般性和多樣性的整合?，F(xiàn)代社會中的一些財產(chǎn)形式（如無形財產(chǎn)

等）常常在傳統(tǒng)民法上沒有予以規(guī)定，既因過于具體而無法在總則中找到法律依據(jù)，又因物法和債權(quán)等適用范圍過于明確而無法納入民法典中的具體制度，而在民法總則和具體制度之間設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則，既彌補了總則權(quán)利規(guī)范的缺失，又發(fā)揮了整合財產(chǎn)關(guān)系、擴大民法典適用范圍和統(tǒng)領(lǐng)作用的功能。

    至于對于人身關(guān)系，是否可以比照財產(chǎn)權(quán)總則而設(shè)立人身權(quán)總則，作者持否定意見。人身關(guān)系與財產(chǎn)關(guān)系不同，財產(chǎn)關(guān)系之所以能夠一定程度上被整合，是與財產(chǎn)主體可以在“交易人”這一假設(shè)下統(tǒng)一起來相關(guān)的。在財產(chǎn)主體被同等對待的情形下，財產(chǎn)權(quán)總則可以集中對財產(chǎn)權(quán)利形態(tài)從行為模式上進行界定和分類，從而建立較為體系化的財產(chǎn)權(quán)利制度，并具有一般適用意義。而人身關(guān)系的整合則不僅涉及到人身權(quán)，更與人身關(guān)系主體的地位密不可分。人身法是以人的角色具體化為基礎(chǔ)的，在許多人身關(guān)系中（如身份權(quán)），人身權(quán)是由人身主體決定的，立法上不能脫離人身而獨立地建立人身權(quán)制度，這就決定了人身權(quán)總則不屬于權(quán)利制度的整合范疇，人身權(quán)總則無異于逐個描述具體人格權(quán)關(guān)系和身份權(quán)關(guān)系，無法提取適用人身權(quán)的一般規(guī)范。事實上，傳統(tǒng)各國民法典幾乎也放棄了在民法總則中對于人身關(guān)系進行一般規(guī)定的企圖，人身法都是自成一體，相互獨立的。因此，既然傳統(tǒng)民法理論對表現(xiàn)為生活事實的人身關(guān)系在形式上都不能有所抽象，現(xiàn)代社會想建立人身權(quán)總則制度的想法必然也是徒勞的。

    因此，民法總則和財產(chǎn)權(quán)總則在當代都只能是立法技術(shù)化的表現(xiàn)形式，財產(chǎn)權(quán)總則的設(shè)定是對民法總則法律整合性功能有所欠缺的一個補充，是解決當代法律分散化與法典化矛盾的產(chǎn)物。

    （二）財產(chǎn)權(quán)總則的內(nèi)容與立法模式

    財產(chǎn)權(quán)總則的內(nèi)容與設(shè)計也是一個具有挑戰(zhàn)性的問題。財產(chǎn)權(quán)總則針對的是平等主體財產(chǎn)關(guān)系的一般內(nèi)容，對財產(chǎn)權(quán)各編起著一個一般規(guī)定的作用。是否可以抽象出一套適用于所有財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)則呢？當代各國立法早就放棄了建立財產(chǎn)權(quán)理想模型的努力，如法典化國家在民法典之外大量存在的特別法便是印證。[18] 實際上，財產(chǎn)法根本無法抽象出一個統(tǒng)一的概念、特征和效力等的理論體系。“當代（財產(chǎn)）權(quán)利束互不聯(lián)系，沒有共同語言，原來起源于物品所有權(quán)概念的法律上的‘財產(chǎn)權(quán)’的含義，在法學和經(jīng)濟學的一般理論中并沒有獲得統(tǒng)一的概念。”[19]也就是說，一般性和特殊性的矛盾在財產(chǎn)權(quán)總則上無法真正彌合。

    在此基礎(chǔ)上，一個明顯的結(jié)論是，欲通過原有民法典財產(chǎn)概念的適當擴展去統(tǒng)領(lǐng)民法財產(chǎn)權(quán)、商法財產(chǎn)權(quán)和其他無形財產(chǎn)權(quán)的努力是徒勞的。民法上的財產(chǎn)是從“物”的角度來理解和拓展的，帶有深刻的農(nóng)業(yè)社會財產(chǎn)觀的殘余，至今仍決定著民法典的財產(chǎn)體系。而知識產(chǎn)權(quán)和商事財產(chǎn)權(quán)則直接是從利益的享有和權(quán)利的構(gòu)建角度理解財產(chǎn)關(guān)系的，所以在對財產(chǎn)的界定的概念基點上，民法、商法和知識產(chǎn)權(quán)法的底蘊大相徑庭。由此，財產(chǎn)權(quán)總則不可能采取抽象的方式來規(guī)定財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)的一般概念及其特征，而只能通過列舉的方式來進行規(guī)定。

    目前在國內(nèi)理論界存有以“財產(chǎn)法”取代“物權(quán)法”主張。[20]該主張正確地注意到了傳統(tǒng)民法上“物”和“權(quán)利” 不分，以“物”代替“財產(chǎn)”這些民法典所固有的頑疾，無疑具有重要意義。但在立法上如果企圖通過物權(quán)法來實現(xiàn)對所有財產(chǎn)關(guān)系的調(diào)整，顯然會破壞民法典原有的物權(quán)和債法體系結(jié)構(gòu)。由于由“物”、“物權(quán)”和“債權(quán)”等基本概念所構(gòu)架的民法規(guī)范已經(jīng)形成了穩(wěn)固的立法模式，所以任何概念上的拓展都會牽一發(fā)而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物法只是調(diào)整“物權(quán)”的法律、債法只是調(diào)整“債權(quán)”的法律，基于財產(chǎn)權(quán)的特殊性，想在這二者之間通過擴展概念或改變規(guī)則以調(diào)整無形財產(chǎn)，缺乏技術(shù)上和規(guī)則上的可能性。由于法律關(guān)系的膨脹，單行立法的發(fā)展，民商事關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)形成了分散化的格局，民法典的制定仍是對傳統(tǒng)民法固有概念相關(guān)聯(lián)的規(guī)范進行整理，故應(yīng)保留傳統(tǒng)民法原有的概念體系，在封閉的規(guī)范群里不應(yīng)過多強調(diào)概念的創(chuàng)新。遵循此一思路，這里財產(chǎn)權(quán)總則的設(shè)定也非概念法學意義上的財產(chǎn)權(quán)總則，而是在完整保留物權(quán)和債權(quán)規(guī)范前提下，為知識產(chǎn)權(quán)、商事財產(chǎn)權(quán)等在財產(chǎn)權(quán)總則里留下存在和發(fā)展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產(chǎn)權(quán)、商事財產(chǎn)權(quán)和其他無形財產(chǎn)，除總則予以一般規(guī)定外，仍應(yīng)由知識產(chǎn)權(quán)法、商法和其他單行法來專門規(guī)定。這樣，財產(chǎn)權(quán)總則既一如既往地統(tǒng)領(lǐng)了傳統(tǒng)民法領(lǐng)域的物法和債法，同時也統(tǒng)領(lǐng)了游離在法典之外的知識產(chǎn)權(quán)法、商法和民事單行法的相關(guān)規(guī)范，物法、債法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產(chǎn)權(quán)的專門規(guī)定。

    但為何只有物法和債法能完整地保存于民法典中，而其他形式的財產(chǎn)則需單行立法規(guī)定？從民法歷史淵源來看，傳統(tǒng)民法理論和制度經(jīng)過二千多年的發(fā)展，在概念上已形成了一套穩(wěn)定的體系，這構(gòu)成了我們當代稱之為“民法”的核心內(nèi)容。羅馬法建立的一套農(nóng)業(yè)社會的財產(chǎn)權(quán)制度帶有深厚的“財產(chǎn)物化思維”的烙印，而對于奉羅馬法為圭臬的近代大陸法系國家，物權(quán)和債權(quán)作為理解全部財產(chǎn)關(guān)系的制度體系被完整繼承下來，從而忽視了近代商事財產(chǎn)和無形財產(chǎn)所表現(xiàn)的其他權(quán)利形式的規(guī)范特質(zhì)，法律歷史發(fā)展過程中的“路徑信賴”現(xiàn)象在此起了巨大的作用。如果當代立法者欲制定一個完全包容性的民法典，其必然的結(jié)果是，所有財產(chǎn)關(guān)系（包括知識產(chǎn)權(quán)、商事權(quán)利和其他無形財產(chǎn)權(quán)等）都被納入民法典，進行專章規(guī)定，從而傳統(tǒng)物法和債法只能作為其中一個部分，而傳統(tǒng)民法從物法和債法提取的概念和原則僅適用于物法和債法，不一定能適用于其他財產(chǎn)權(quán)，這樣構(gòu)成法典有機體的傳統(tǒng)概念體系因不能適用于新型財產(chǎn)權(quán)，將面臨全面解體的危險。

    （三）財產(chǎn)權(quán)總則的具體設(shè)計

    對于財產(chǎn)權(quán)總則在法典中的位置及主要內(nèi)容，可做如下設(shè)計：

    第一編  總則

    第二編  財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)（財產(chǎn)權(quán)總則）

    第一章  財產(chǎn)及其分類

    第二章  財產(chǎn)權(quán)及其保護與限制

    第三章  物權(quán)一般規(guī)則（效力與變動）

    第四章  債權(quán)一般規(guī)則（效力與分類）

    第五章  物權(quán)、債權(quán)相互之轉(zhuǎn)化

    第六章  知識產(chǎn)權(quán)一般規(guī)則

    第七章  其他財產(chǎn)權(quán)

    第三編  物權(quán)

    第四編  合同（上編：合同總則；下編：合同分則）

    第五編  人格權(quán)

    第六編  親屬

    第七編  繼承

    第八編  侵權(quán)行為

    第九編  民法的適用

    從上述關(guān)于民法典總的結(jié)構(gòu)編排形式中，可以看出財產(chǎn)權(quán)總則在民法典當中的地位。財產(chǎn)權(quán)總則在此起到一個財產(chǎn)法律關(guān)系的整合作用，在保留傳統(tǒng)民法總則形式及主要內(nèi)容的基礎(chǔ)上，所謂財產(chǎn)權(quán)總則其實處于與民法總則相對應(yīng)的“分則”地位。通過列舉方式，財產(chǎn)權(quán)總則對物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)則進行了規(guī)定，這種法典上的宣示擴大了民法典的適用范圍，為民商合一建立了一個規(guī)則上的依據(jù)。同時，通過對財產(chǎn)關(guān)系及財產(chǎn)權(quán)類型的列舉，也在法律上確立了知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、債權(quán)相互獨立的地位，在學理和法律適用上一定程度上可以緩解困擾學者和實務(wù)工作者關(guān)于權(quán)利的“物權(quán)性”或“債權(quán)性”的無結(jié)果的爭論。

    在技術(shù)上，關(guān)于“財產(chǎn)及其分類”是財產(chǎn)權(quán)總則的重要內(nèi)容。在這一部分里，應(yīng)對財產(chǎn)關(guān)系及財產(chǎn)進行有效的界定。財產(chǎn)法所調(diào)整的市民社會的財產(chǎn)關(guān)系有其特殊的內(nèi)涵，它與人身關(guān)系相區(qū)分而在民法中使用。但如果僅僅以是否含有財產(chǎn)因素來確定財產(chǎn)關(guān)系，導致的必然后果就是，涉及到財產(chǎn)的就是財產(chǎn)關(guān)系。實際上，涉及到財產(chǎn)的民事關(guān)系不一定可以納入到財產(chǎn)權(quán)總則，如人身權(quán)利受侵害時，受害人的賠償請求權(quán)雖表現(xiàn)為一種財產(chǎn)性，但由于其權(quán)利基礎(chǔ)是人身權(quán)，

所以在立法上不應(yīng)將之列入財產(chǎn)關(guān)系，而應(yīng)屬于人身權(quán)法調(diào)整。盡管人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系很大程度上在財產(chǎn)手段上取得了統(tǒng)一，但我們認為，法律對各種民事關(guān)系的處理結(jié)果雖然有相似之處，但法律對其采取的態(tài)度和邏輯基礎(chǔ)是完全不同的，它們之間在性質(zhì)上仍然具有本質(zhì)的區(qū)別，所以在基礎(chǔ)法律關(guān)系上進行權(quán)利的區(qū)分是成文立法邏輯的體現(xiàn)，仍然具有重要意義。[21]

    我們將財產(chǎn)界定設(shè)計為三個層次：

    首先，在財產(chǎn)的界定中，除將傳統(tǒng)民法總則中“物”的基本制度納入其中外，物權(quán)和債權(quán)是二項最基本財產(chǎn)形式。但在對“物”的界定上，應(yīng)將“物”限于“有體物”，有體物包含了物理形態(tài)上的電、熱、聲、光等，而任何“權(quán)利”都不能歸于“物”，不然在邏輯上就無法區(qū)分權(quán)利與權(quán)利客體?，F(xiàn)有的民法理論認為，在權(quán)利質(zhì)押和債權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中，權(quán)利與動產(chǎn)質(zhì)押和動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系中的“動產(chǎn)”處于同一客體地位，這實際上忽視了動產(chǎn)質(zhì)押和動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓關(guān)系中，真正讓渡的不是所謂的“動產(chǎn)”本身，而是“動產(chǎn)的所有權(quán)”，也就是說，物本身的轉(zhuǎn)移過程遮蔽了權(quán)利的流通實質(zhì)。

    其次，財產(chǎn)權(quán)總則對財產(chǎn)的界定中，還應(yīng)列舉規(guī)定無形財產(chǎn)。對于知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)專節(jié)規(guī)定，因為知識產(chǎn)權(quán)在權(quán)利體系中獨樹一幟，且在規(guī)則上已形成了完整的體系。在“其他財產(chǎn)權(quán)”一節(jié)中，對于其他無形財產(chǎn)也應(yīng)有所反映（如脫離物的流通形式的票據(jù)、證券、信托財產(chǎn)權(quán)等基本形式），并對調(diào)整各種財產(chǎn)形式的法律在民法典上予以確認，這樣可以初步消彌民法和商法不能相互統(tǒng)一的缺憾。

    再次，在對財產(chǎn)的界定中，還應(yīng)規(guī)定以財產(chǎn)為紐帶的典型的成員權(quán)。所謂成員權(quán)，是在團體共同占有財產(chǎn)情況下，財產(chǎn)不適于個人所有時，成員只能通過成員權(quán)的行使以獲得經(jīng)濟利益的保障。傳統(tǒng)民法中的所有權(quán)理論是建立在個人完全占有有體物這一前提下的，缺乏成員權(quán)這一權(quán)利形式存在和發(fā)展的理論基礎(chǔ)。實際上，諸如股東權(quán)、合作成員的社員權(quán)、集體組織成員的權(quán)利和建筑物區(qū)分所有者的共同權(quán)利，都表現(xiàn)為一種成員權(quán)，并不能完全通過所有權(quán)來解釋。細言之，財產(chǎn)所有權(quán)是極端個人主義和財產(chǎn)分裂的產(chǎn)物，所有權(quán)概念和理論體系無法真正解釋具有垂直結(jié)構(gòu)的財產(chǎn)團體占有關(guān)系，所有權(quán)與成員權(quán)的語境并不相同，因而所有權(quán)與成員權(quán)是此消彼長的關(guān)系。也就是說，財產(chǎn)聚合導致所有權(quán)的形態(tài)的微弱，而代之以成員權(quán)的增強，反之亦然。通過成員權(quán)的界定，民法的調(diào)整手段可以延伸至團體財產(chǎn)的權(quán)利規(guī)制上，并且可以使民法與公司法、建筑物區(qū)分所有權(quán)法、合作社法及集體經(jīng)濟組織相關(guān)法律有機地銜接起來。

    基于此，財產(chǎn)權(quán)總則在保留物權(quán)法和債權(quán)法一般規(guī)則之外，又規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)和其他無形財產(chǎn)的一般規(guī)則，充分體現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)制度的統(tǒng)一性。在一般性和多樣性、傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)的維持與制度創(chuàng)新、民法典和特別法之間，財產(chǎn)權(quán)總則提供了一個平衡點，實現(xiàn)了對財產(chǎn)關(guān)系的適度整合作用。

    Abstract： The article makes a demonstration of structural flaws about tradtional civil law ， from the absence of general regulations of civil rights in tradional civil law code. And it presents a proposition of setting up general rules of property rights in the future civil law code to intergrate the system of property rights. In the civil law code based on rights， the general rules of civil law took no action in setting apart property rights from personal rights， and it lacks the scientific legislative regulation on property rights . Confronting the rapid rising of intangible property ， the general rules of property rights can rearrange the property rights effectively and seek a reasonable balance between the command of civil code and specialization of legislation.

    Key words： general rule  property right  personal relation specialization

    注釋

    [①] 見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第276頁。

    [②] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第25頁。

    [③] 在此需說明的是，在采取民法總則的國家，在總則對諸如權(quán)利的行使、保護等都有了一定的規(guī)定，但對權(quán)利本身都缺少根本的界定。在此我們主要是在這一層意思上來闡述的。

    [④] 在民法里設(shè)置總則編，最早出現(xiàn)于德國的學術(shù)著作。德國學者格奧爾格。阿諾爾德。海澤（Georg Arnold Heise）在其1807年出版的《用以講授學說匯纂課程的普通民法體系大綱》一書中，設(shè)立了總則章節(jié)。但在法典中正式設(shè)置，應(yīng)自撒克遜民法開始。所以，自普芬道夫、沃爾夫等自然法學家至薩維尼以來，民法一直朝著概念化和體系化的方向發(fā)展，在此基礎(chǔ)上，民法總則的產(chǎn)生有其必然性。

    [⑤] 如拉侖茨認為，將“總則”抽象出來的做法是否合乎法典的目的，是值得懷疑的?！兜聡穹ǖ洹冯m然因此省去了許多重復性或援引性的規(guī)定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細分性的規(guī)定，法律適用并未因此而容易多少。參見拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第40頁。梅迪庫斯也持此種觀點。參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第35頁。

    [⑥] 梅迪庫斯認為，設(shè)立總則編的優(yōu)點，主要反映在有關(guān)法律行為的規(guī)定方面。見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第30頁。

    [⑦] 日本學者北川善太郎從技術(shù)上對傳統(tǒng)民法總則進行了分析，認為民法總則并未起到民法典規(guī)范體系的融合作用，在多樣性與統(tǒng)一性的關(guān)系上，民法總則并沒有很好地充當協(xié)調(diào)和整合的作用。在此基礎(chǔ)上，他提出民法總則欲成為真正的總則，必須對于分則的一般規(guī)定抽取出來，列入總則，形成民法真正的總則，亦稱“多樣性的整合”，未來的民法典必然是技術(shù)上非常精致和傾向?qū)嵱玫拿穹ǖ?。（參見中日民法典云南麗江學術(shù)會議2003年3月28號的會議記錄）

    [⑧] 引自梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第778頁。當然，民法上的人是一個很難界定和描繪的形象，作者認為，民法上的人界定的是一個日常生活的市民形象，既缺乏對家庭關(guān)系中的倫理個人的規(guī)定，也缺乏真正商人的塑造。

    [⑨] 實際上，潘德克頓學說也注意到了對權(quán)利的抽象。如溫德夏特在《潘德克頓教科書》里在關(guān)于“權(quán)利的一般”這一部分是作為總則部分進行論述的。在該教科書里，權(quán)利的一般理論包括：權(quán)利的概念和種類；權(quán)利的主體；權(quán)利的產(chǎn)生、消滅和改定（法律行為在此一部分）；權(quán)利的行使、侵犯和保護。參見indscheid，Dirtto delle pandette （Vol. I）， trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa， UTET， Torino，1925，p.41.可見，理論上該學派也承認總則應(yīng)將權(quán)利作為核心內(nèi)容，但在立法上卻付之闕如，這說明了傳統(tǒng)羅馬法體系對德國民法典的制約作用。

    [⑩] 關(guān)于物和權(quán)利、財產(chǎn)的關(guān)系及引注，可參見馬俊駒、梅夏英：《財產(chǎn)權(quán)制度的歷史評析及現(xiàn)實思考》，載《中國社會科學》1999年第1期；《無形財產(chǎn)的理論和立法問題》，載《中國法學》2001年第2期。本文不再贅述。

    [11] 民法總則的許多內(nèi)容莫不如是。如民法的人法似乎更多地適用于財產(chǎn)法，而不太適用于人身法；民事法律行為在人身法中，也表現(xiàn)出諸多例外，我國學者董安生教授認為，民事法律行為有其適用范圍，是否適用于人身法是值得思考的。人身法主要表現(xiàn)為一種法定主義，與行為制度屬于不同的調(diào)整方式?？蓞⒁姸采?/p>

《民事法律行為》，中國人民大學出版社2003年版，第36頁以下。其他關(guān)于總則結(jié)構(gòu)上的矛盾在此無法一一列舉。

    [12] 這一提法是借鑒美國學者艾倫。沃森的相關(guān)論述。參見艾倫。沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1997年版，第20頁以下。

    [13]參見梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第20頁至第21頁。

    [14] 目前民商合一日益成為一普遍的立法趨勢，一些原采取民商分立國家也采取了民商合一的法典結(jié)構(gòu)體系。如意大利曾于1865年制定民法典，1822年制定商法典，1942年的民法典則將民法和商法統(tǒng)一；荷蘭原采民商分立主義，自1947年重新編纂民法典以來，商法的內(nèi)容被分別規(guī)定在民法典的各編當中。但是可以發(fā)現(xiàn)，民商合一更多地體現(xiàn)為一種純粹結(jié)構(gòu)上的融合，商法部分與傳統(tǒng)民法部分并沒有實質(zhì)的聯(lián)系，在法律適用上與單行立法幾乎沒有兩樣。另外，上述國家民法典中也只有限地容納了部分商法的內(nèi)容，有些內(nèi)容仍無法容納。

    [15] 如羅馬法早期對物權(quán)的規(guī)定并不是基于一種權(quán)利，而是從自然秩序角度去定義的，物權(quán)的分配和界定與市民社會秩序緊密相關(guān)。對于近代法國和德國而言，雖然商事活動和商事規(guī)則已經(jīng)形成，但民法卻肩負著實現(xiàn)從封建社會至資本主義生產(chǎn)關(guān)系的轉(zhuǎn)變這一歷史使命，因而近代市民社會的基本秩序和基本權(quán)利的建立自然脫離不了對羅馬法物權(quán)制度的借鑒。

    [16] 徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第365頁。

    [17] 蘇永欽認為，民法的法典化自羅馬帝國的《國法大全》開始，就顯示出了驚人的超越體制的特質(zhì)。民法的發(fā)展印證了韋伯的形式理性學說。只有當民法和體制的其他部分不只是和平共存，而是相互包容，乃至出“社”入“資”，或出“資”入“社”，才可見其形式理性的精髓。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規(guī)范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。

    [18]臺灣地區(qū)民事立法也基本上放棄了盡收所有民事規(guī)范于“一法”的想法，通過臺灣地區(qū)“民法”第1條關(guān)于法源的規(guī)定，立法上可針對特定政策目的制定特別民法或特別民事規(guī)定，不改變法典內(nèi)在價值的一致性，而與其共同組成廣義的民法。參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制：從功能法的角度看待民事規(guī)范的類型與立法司法方向》，載《中外法學》2001年第1期。

    [19] [美]托馬斯。C。格雷：《論財產(chǎn)權(quán)的解體》，載《社會經(jīng)濟體制比較》1995年第2期。關(guān)于財產(chǎn)權(quán)定義的不可能性和財產(chǎn)權(quán)體系的分裂，可參見梅夏英：《財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造的基礎(chǔ)分析》，人民法院出版社2002年版，第256至260頁。

篇2

關(guān)鍵詞：權(quán)利/民事執(zhí)行權(quán)/救濟/改革

一、利益、權(quán)利、權(quán)力辨析

利益是個人行為和社會發(fā)展的驅(qū)動力。馬克思認為，人們奮斗所爭取的一切都與他們的利益有關(guān)。人們的利益需求是多種多樣的，但資源的稀缺性決定了各種利益存在不同程度的相互沖突，并不是所有的需求都能得到滿足或完全滿足，也并不是所有的利益都能夠得到合意的實現(xiàn)。

人們通過各種方式試圖最大限度地保護和實現(xiàn)自己的利益。根據(jù)洛克的推論，在自然狀態(tài)下，即不存在具有權(quán)威的公共裁判者的情況下，人人自由而平等，各基于自己的力量保護和追求各種利益。這種狀態(tài)具有諸多缺陷，一方面，人們充當自己案件的裁判者是不合理的，因為自私的天性使得人們往往偏袒己方；另一方面，心地不良、感情用事和報復心理也會使他們傾向于過分懲罰別人，結(jié)果便造成人與人之間處于事實上的“戰(zhàn)爭狀態(tài)”，使社會處于混亂和無序之中。

為避免自然戰(zhàn)爭狀態(tài)下利益實現(xiàn)的種種不當之處，人們需要創(chuàng)設(shè)一個公共權(quán)威以確立一種正當?shù)睦鎸崿F(xiàn)和保護機制，提供具有權(quán)威性的救濟方式。這是組成政治國家的根本正當理由之一。在政治國家的狀態(tài)下，一部分利益得到法律的承認和保護，人們將這部分具有合法性的利益需求稱為權(quán)利。同時，產(chǎn)生了公共的、中立的、權(quán)威的裁判者，由作為公共權(quán)威的裁判者對人們的利益與權(quán)利糾紛予以裁決。這是一種和平的、理性的利益實現(xiàn)框架。

從權(quán)利本位的角度看，權(quán)利派生權(quán)力，權(quán)力源自權(quán)利。人們創(chuàng)設(shè)政治機構(gòu)、賦予其權(quán)威、服從權(quán)力的目的是為了保護和實現(xiàn)權(quán)利——合法的利益訴求。“在民主和法治社會，國家的一切權(quán)力屬于人民，源于社會經(jīng)濟和政治關(guān)系的公民權(quán)利是國家權(quán)力的源泉，國家（國家機構(gòu)）的權(quán)力是由人民賦予的，是人民委托出去的；國家權(quán)力的配置，行使國家權(quán)力的機構(gòu)的設(shè)置及其運作方式和程序，國家核心官員的產(chǎn)生，都是公民行使權(quán)利的結(jié)果。不是權(quán)力‘創(chuàng)造’或‘批準’權(quán)利，而是權(quán)利‘創(chuàng)造’或‘批準’了權(quán)力。權(quán)力服務(wù)于權(quán)利。設(shè)立國家權(quán)力的目的，國家權(quán)力自身的價值，均在于為權(quán)利服務(wù)，權(quán)力服務(wù)于權(quán)利，不僅是要防止對權(quán)利的侵害，而且更重要的是為權(quán)利的行使和實現(xiàn)創(chuàng)造條件?！狈傻臋?quán)威性和強制性是具有了合法性的利益實現(xiàn)的公共權(quán)威保障，因而也應(yīng)該是最有效的。因而，“不管會引起人們怎樣的誤解，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。這是因為在一切能夠接受法律支配的人類的狀態(tài)中，哪里沒有法律，那里就沒有自由?！?/p>

隨著時代的推進和教育的發(fā)展，主體意識增強和個人權(quán)利意識普遍確立，“權(quán)利”已經(jīng)成為這個時代的流行話語?！盀闄?quán)利而斗爭”（注釋1：德國法學家耶林在《為權(quán)利而斗爭》一文中首先喊出此口號。）不再僅僅是表面流行的口號，也為越來越多的公民所踐行?？梢哉f，“我們的時代是一個邁向權(quán)利的時代，是一個權(quán)利倍受關(guān)注和尊重的時代，是一個權(quán)利話語越來越彰顯和張揚的時代。我們越來越習慣于從權(quán)利的角度來理解法律問題，來思考和解決社會問題。我們這個世界的權(quán)利問題正以幾何級數(shù)的速度增長?！?/p>

二、民事執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)——權(quán)利的公力救濟方式之一

“無救濟則無權(quán)利”（注釋2：“無救濟則無權(quán)利”（Arightwithoutremedyisnotright），也稱“救濟先于權(quán)利”（RemedyPrecedesRights）或“沒有救濟的權(quán)利不是權(quán)利”。這也格言所強調(diào)的是救濟對于權(quán)利的重要，沒有救濟權(quán)利將淪為空話。），是任何“法律人”耳熟能詳?shù)姆擅裕莵児挪蛔兊姆ㄖV真理。從是否具有強制力的角度看，存在私力救濟與公力救濟兩種權(quán)利救濟方式。在自然狀態(tài)下，人們只能依靠自力救濟，自力救濟方式的不足促成了政治權(quán)力的產(chǎn)生，才有了以公共權(quán)威（力）為后盾的公力救濟途徑。

相較于公力救濟而言，私力救濟有著自身的優(yōu)勢。其一，成本低。人們在日常生活中的糾紛是非常龐雜的，幾乎每時每刻都有新的糾紛或利益沖突產(chǎn)生，但不是所有的糾紛都很嚴重，訴諸昂貴的公力救濟并不符合普通人的成本—效益權(quán)衡，而協(xié)商、調(diào)停甚至身體暴力等私力救濟方式卻不用花費太多成本。因此，如果糾紛不是嚴重到難以或無法用私力解決，人們大多不會選擇公力救濟。其二，在中國這樣注重人情和關(guān)系的社會中，個人往往非常重視與周圍的人維持一種和諧的共處關(guān)系，與周圍的人發(fā)生糾紛時，如果訴諸公力救濟對簿公堂則可能會對這種共處關(guān)系帶來或多或少的損害。因此，如果糾紛產(chǎn)生于一個小規(guī)模的共同體之內(nèi)，并且糾紛尚未嚴重到使一個人不惜毀掉與周圍人的共處關(guān)系，人們也不會選擇公力救濟。

然而公力救濟之所以還有被選擇的可能，是因為私力救濟自身也存在著明顯的不足，首先就是私力救濟缺乏強制力，特別是缺乏公共的、具有合法性的強制力。以協(xié)商、調(diào)停等“和平方式”為例，如果協(xié)商不成糾紛是無法解決的，即使協(xié)商成功也不一定能夠履行，而同時又缺乏有力方法迫使當事人履行協(xié)議。在調(diào)解過程中，為了使不同的主張向合意靠攏，說服和互讓便十分重要，其實質(zhì)是實現(xiàn)一種相互間的合理妥協(xié)。但互讓和妥協(xié)并不總是可以順利達成，此時調(diào)解就不具有實質(zhì)性效果，從而陷入“無計可施”境地。可以說這種方式是“乏力”的。而類似于個人強制的激烈手段缺陷也十分明顯，即導致彼此之間復仇的無限循環(huán)。

私力救濟具有任意性、暴力性和無序性的弊端，是一種弱肉強食的“原始的救濟方式”，而公力救濟具有公共性、合法性、規(guī)范性的優(yōu)勢，是一種政治國家所特有的文明的利益實現(xiàn)手段。因此，隨著人類社會從原始狀態(tài)向文明狀態(tài)的轉(zhuǎn)變，權(quán)利的救濟方式也從私力救濟向公力救濟轉(zhuǎn)變，作為公力救濟實現(xiàn)途徑的民事執(zhí)行權(quán)便是這一歷史發(fā)展的結(jié)晶。

古巴比倫《漢穆拉比法典》中第117條規(guī)定：“倘自由民因負有債務(wù)，將其妻、其子或其女出賣，或交出以為債權(quán)，則他們在其買者或債權(quán)者之家服役應(yīng)為三年；至第四年應(yīng)恢復其自由?！贬槍@一權(quán)利義務(wù)關(guān)系的內(nèi)容，該法第118條同時規(guī)定：“倘彼交出奴或女奴以為債權(quán)，則塔木卡可以繼續(xù)將（他或她）轉(zhuǎn)讓，可以將（他或她）出賣；不得請求將（他或她）收回?！边@種初見端倪的民事執(zhí)行，實質(zhì)上只是私力救濟的一種表現(xiàn)形式，還并不能稱得上代表國家強制力保障性質(zhì)的民事執(zhí)行。同樣日耳曼法上的民事執(zhí)行也是從一種債權(quán)人私力救濟的方式演化而來。如《薩利克法典》規(guī)定，如果債務(wù)人不還債，則債權(quán)人可以協(xié)同證人、估價師前往其家中索要，若其仍不還債，則還應(yīng)加罰十五金幣。值得注意的是，在允許私力救濟的同時，此時已經(jīng)出現(xiàn)了以利益誘導為手段的懲罰機制，其目的不僅在于懲罰，更是利用懲罰手段敦促被申請人履行義務(wù)。相對于以往單純依靠強制和暴力手段的“執(zhí)行”，利益誘導機制的出現(xiàn)不能不說是一種進步。中國與其他國家同樣，經(jīng)歷了在倚賴私力執(zhí)行契約、回收債權(quán)的歷史階段?！短坡伞るs律》規(guī)定：“諸負債不告官司，而強牽財物，過本契者，坐贓論?！笨梢?，唐代民事執(zhí)行依靠自力救濟，但已經(jīng)開始關(guān)注被執(zhí)行者的利益。

伴隨著法制建設(shè)的進步和法治進程的完善，國家公權(quán)力所提供的救濟方式也日趨規(guī)范、日趨滿足社會需求，而民事執(zhí)行制度也逐漸發(fā)展和完善。1807年的《法國民事訴訟法典》專門對民事執(zhí)行程序作出了規(guī)定；從1896年的《德國民法典》到后來的《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》無不對民事執(zhí)行的程序和手段加以具體化規(guī)定。民事執(zhí)行由私力救濟逐漸向以利益誘導和國家強制力保障為特點的公力救濟過渡，民事執(zhí)行的合法化和合理化程度不斷加深，執(zhí)行手段也由肉刑、剝奪自由逐漸向文明的利益驅(qū)動機制轉(zhuǎn)化。因而社會發(fā)展的基本趨勢是逐步以公力救濟取代私力救濟，在現(xiàn)代法治秩序中尤其如此。

公力救濟最終取代私力救濟的必要條件是公力必須有“力”。如果公力實際上還不如私力有“力”和有效，它不會被人們選擇。人們尋求公權(quán)力解決糾紛、給公權(quán)力以信任，并把自己置身于公權(quán)力之下聽從它的處置，是因為人們相信它能解決糾紛，是一種權(quán)威解決方式。公權(quán)力畢竟是一種“力”的象征，公民以訴訟方式尋求糾紛的解決，并不是為了讓國家如何更好地統(tǒng)治自己，而是為了尋求公權(quán)力的公正救濟。因而民事執(zhí)行權(quán)作為一種權(quán)利的公力救濟方式，必須具有相應(yīng)的強制力，以有效實現(xiàn)紙面的裁決，這是其產(chǎn)生和存在的理由。

三、民事執(zhí)行權(quán)的現(xiàn)實困境

按照民事訴訟法規(guī)定，人民法院根據(jù)需要可以設(shè)立執(zhí)行機構(gòu)，但對執(zhí)行機構(gòu)的規(guī)格、內(nèi)設(shè)機構(gòu)等未作統(tǒng)一規(guī)定。隨著執(zhí)行機構(gòu)改革進程的加快，執(zhí)行局（庭）在各地法院紛紛成立，執(zhí)行權(quán)的多重權(quán)力性質(zhì)也得到大多數(shù)人的認同，執(zhí)行分權(quán)也從學者的呼吁得到實踐者的認同，擺到實踐者的議事日程表上來。孟德斯鳩說：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！彪m然各地執(zhí)行機構(gòu)名稱、規(guī)格不一，但大都依照分權(quán)制衡原理，采取執(zhí)行決策權(quán)與執(zhí)行實施權(quán)分立的構(gòu)建機制。

童兆洪博士認為：“民事執(zhí)行是執(zhí)行機關(guān)根據(jù)執(zhí)行依據(jù)確認的內(nèi)容，運用執(zhí)行實施權(quán)，依法采取強制措施，強制義務(wù)人履行民事義務(wù)以實現(xiàn)權(quán)利人民事權(quán)利，以及就執(zhí)行實施過程中派生出來的各種糾紛進行裁決的司法活動。”現(xiàn)實中，民事執(zhí)行狀態(tài)突出表現(xiàn)為“執(zhí)行難”。

民事執(zhí)行難、執(zhí)行亂問題并不是中國所特有的現(xiàn)象，而是世界各國面臨的普遍難題。2004年美國的一份報告稱：“直到前不久在發(fā)展專家之間才有了全球性共識：公平、有效率、成功的強制執(zhí)行，無論是針對私人的，還是針對政府機構(gòu)的，對于發(fā)展法治文化與司法獨立是特別重要的……民事判決的執(zhí)行最近甚至被認為是法治的基本支柱，無論是發(fā)展中國家還是發(fā)達國家。司法公信力都有賴于它?！諅鶎嶋H上在任何國家都是普遍成問題的，我們認識到全球都面臨著這個相似的執(zhí)行問題。”在一些西方國家，執(zhí)行程序是變化最少的一塊法律領(lǐng)地。普通法系一些國家甚至仍在沿用十九世紀或更早時期英國的執(zhí)行程序。我國是進行執(zhí)行改革較早的國家，但改革效果既不能令法律專業(yè)人士滿意也不能令當事人乃至普通民眾滿意。

正如社會法學派認為的那樣，紙面上的法律是一回事，實際生活中的法律是另一回事。權(quán)利也有法定（應(yīng)然或形式）的形態(tài)和現(xiàn)實（實然或?qū)嵱校┑男螒B(tài)。法定權(quán)利形態(tài)能否轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實權(quán)利形態(tài)，法律上的應(yīng)然能否現(xiàn)實化，法律上地位平等的公民是否都具備使法定權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實權(quán)利的機會與能力，在很大程度上取決于國家和社會為主體權(quán)利實現(xiàn)提供了什么樣的環(huán)境和條件。具體而言，當前民事強制執(zhí)行難主要有以下原因：

第一，現(xiàn)代社會“訴訟爆炸”引發(fā)執(zhí)行難。隨著人民群眾日益增長的司法需求與相對落后的司法理念、司法體制、運行機制、司法能力以及相對匱乏的司法資源之間的矛盾日益突出，執(zhí)行問題成為司法矛盾的主要焦點之一。1978年，民事案件類型主要包括離婚、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、債務(wù)、賠償、繼承等，當時的矛盾糾紛主要集中在婚姻家庭領(lǐng)域。而今，民事案件的類型更為多樣、復雜，僅合同糾紛即有買賣、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營、借款、租賃、融資租賃、建設(shè)工程、運輸、技術(shù)、知識產(chǎn)權(quán)、委托、保險等三十余種案由。案件數(shù)量在三十年間約增長了20多倍，平均每年以9%的速度遞增。而人民法院的編制總?cè)藬?shù)卻未得到相應(yīng)增加。訴訟爆炸的局面與司法力量不足的矛盾是執(zhí)行難問題產(chǎn)生的客觀社會原因。

第二，民事執(zhí)行的一項重要功能是實現(xiàn)當事人的合法利益，而利益——特別是市場主體對自己即便是非法的利益的維護——也成了執(zhí)行難產(chǎn)生的原因。自由主義經(jīng)濟學認為，通過追求個人的利益而促進社會整體的利益不僅是可能的，而且要促進社會整體的利益必須通過追求個人私利的行為才能達致。亞當·斯密借助“看不見的手”的比喻宣稱如果每個人按照自己利益的指引去生活，公共福利就能夠提高。他舉例說，“我們每天所需要的食料和飲料，不是出自屠戶、釀酒家或烙面師的恩惠，而是出于他們自利的打算。我們不說喚起他們利他心的話，而說喚起他們利己心的話。我們不說自己有需要，而說對他們有利?！薄八P算的是他自己的利益，在這種場合像在其他許多場合一樣，他受到一只看不見的手的指導，去盡力達到一個并非他本意想要達到的目的。也并不因為并非出于本意，就對社會有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情況下更有效地促進社會效益?！弊岳侨说谋拘?，利益最大化是市場主體的目標之一（或者說是最重要的目標）。雖然自私并不就等于不正當，但確實包括了不正當?shù)膬?nèi)容，所以有時人們會維護明知是非法的利益。表現(xiàn)在民事執(zhí)行領(lǐng)域，就是法院做出判決并生效后權(quán)利人仍然不得不申請強制執(zhí)行才可能實現(xiàn)判決，而被執(zhí)行人也千方百計地抵制司法執(zhí)行。這是執(zhí)行難現(xiàn)象產(chǎn)生的原因之二。

第三，法律權(quán)威沒有培育起來，導致民事強制執(zhí)行權(quán)乏力?！胺杀仨毐恍叛?，否則它將形同虛設(shè)?！逼裎覈€沒有培育起對法律權(quán)威特別是司法權(quán)威的普遍信仰，無信仰則無權(quán)威。法院的審理過程和裁判結(jié)論經(jīng)常受到外部各種因素的影響和干涉，導致司法終極性原則缺位。司法終極性原則意味著審判活動在糾紛解決體系中處于終極地位，已經(jīng)生效的裁判具有強制力?，F(xiàn)實中，司法權(quán)威遭受輕視，一個案件時常經(jīng)歷反復審判，被執(zhí)行人對司法權(quán)威更加缺乏尊重，總是企圖通過各種合法或非法途徑（例如涉訴）裁判或者拒不履行生效法律文書確定的義務(wù)?！暗诙缆贰钡拇嬖谝步o了執(zhí)行難一個存在的理由。

第四，社會信用機制不健全，當事人的風險防范意識薄弱。對執(zhí)行案件而言，被執(zhí)行人有無可供執(zhí)行的財產(chǎn)是決定案件能否執(zhí)結(jié)的關(guān)鍵因素。在被執(zhí)行人有可供執(zhí)行財產(chǎn)的情況下，借助法院的強制力，民事執(zhí)行能夠有效實現(xiàn)當事人的民事權(quán)利。在某種意義上說，市場經(jīng)濟作為交換經(jīng)濟，是信用經(jīng)濟。但我國的市場經(jīng)濟還沒有培育成熟，整個社會的信用體系沒有建立起來。而另一方面，民事主體自身的風險防范意識薄弱，規(guī)避風險能力不足，在市場交易過程中存在因選擇交易伙伴不當或意思表示失誤的現(xiàn)象。如果部分交易方或者心存欺詐，或者提前隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，使得法院雖窮盡執(zhí)行手段，完成規(guī)定的工作和程序，仍不能發(fā)現(xiàn)有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，難以實現(xiàn)權(quán)利人的權(quán)利。在這種執(zhí)行不能的情況下，申請人要求充分實現(xiàn)自己權(quán)利的主張雖無可厚非，但國家公權(quán)力也難為無米之炊。

四、民事執(zhí)行權(quán)的改革路徑

“執(zhí)行難”意味著判決轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實過程中遭遇到嚴重阻礙，意味著之前的司法活動——包括立案、審理、判決失去其效果或目的意義：當事人的合法權(quán)利及利益訴求無法實現(xiàn)，司法公正可能淪為空話，司法程序缺少了“實現(xiàn)步驟”只能停滯于“未完成階段”，法治建設(shè)也因失去其可信性而無從談起。執(zhí)行權(quán)改革須從實現(xiàn)當事人合法權(quán)利這一終極目的考慮。

訴訟是一種成本高昂的糾紛解決方式。執(zhí)行權(quán)的有效性關(guān)系到申請強制執(zhí)行當事人的民事權(quán)利實現(xiàn)。正如蘇力所說，“至少中國目前基層社會的訴訟當事人更重視的是案件結(jié)果，重視的是諸如‘判了幾年’或‘賠了多少錢’這樣的問題，而不大關(guān)心這種結(jié)果的來歷”，“對于普通人來說，他們心目中的法律是具體的，他們并不關(guān)心法學家有關(guān)習慣的言詞和論文，他們一般來說……也并不關(guān)心制定法的問題究竟如何規(guī)定，他們更關(guān)心司法和執(zhí)法的結(jié)果，這才是他們看得見摸得著、對他們的生活有直接影響的法律”。如果判決不能執(zhí)行，除卻精神安慰，勝訴也只是一場耗費了大量精力和金錢的虛幻勝利。其實，社會信用體系的完善以及市場主體規(guī)避風險意識和能力的提高是解決“執(zhí)行難”的根本，但就民事執(zhí)行權(quán)改革而言，法官或法院必須實際地解決問題，否則他就喪失了作為糾紛解決者或機構(gòu)而存在的理由，這就要求法院立足自身破解“執(zhí)行難”。

本文把民事執(zhí)行權(quán)看作一種民事權(quán)利的公力救濟手段，民事執(zhí)行權(quán)作為一種權(quán)力源于公眾權(quán)利并服務(wù)于民事權(quán)利。執(zhí)行是一種依靠權(quán)力解決權(quán)利問題的方式，因而，解決執(zhí)行難問題需從“權(quán)利”、“權(quán)力”兩方面著手進行民事執(zhí)行權(quán)改革。以查控被執(zhí)行人財產(chǎn)的環(huán)節(jié)為例，應(yīng)以職權(quán)主義為主，兼顧當事人主義，其責任、義務(wù)的分配模式應(yīng)該是：申請執(zhí)行人負有向法院提供被執(zhí)行人財產(chǎn)線索和被執(zhí)行人下落的法定義務(wù)，被執(zhí)行人負有依法向執(zhí)行法院如實申報自己財產(chǎn)的法定義務(wù)，并建立不實申報責任制度，執(zhí)行法院承擔依職權(quán)查控被執(zhí)行人可供執(zhí)行財產(chǎn)的責任。

第一，從權(quán)利的角度看，破解執(zhí)行難必須以民事權(quán)利的實現(xiàn)為目標。解決執(zhí)行難，克服執(zhí)行難的問題要貫徹以下原則：其一，執(zhí)行程序公開原則。要注重發(fā)揮執(zhí)行當事人的參與性、主動性。保障執(zhí)行當事人的知情權(quán)是民事法律程序的基本要求，強調(diào)執(zhí)行程序的公開對于強化當事人的責任、增強基于社會信賴而產(chǎn)生的執(zhí)行權(quán)的權(quán)威性具有重要意義。執(zhí)行程序的公開應(yīng)當通過建立當事人告知制度實現(xiàn)，如在立案階段即向當事人告知訴訟和執(zhí)行風險、告知享有訴前保全、訴訟保全等權(quán)利以及強制措施告知、執(zhí)行結(jié)果告知、救濟途徑告知等事前或事后告知制度，以期取得執(zhí)行程序更大的透明度以及當事人更大的參與度。其二，保障救濟權(quán)利原則。對案外人異議、當事人對財產(chǎn)調(diào)查結(jié)論和強制措施提出異議、申請追加或變更被執(zhí)行人等情形，采取公開方式，以查明事實、做出裁斷，依法保障當事人行使救濟的權(quán)利。其三，職權(quán)有限行使原則。這也意味著貫徹執(zhí)行程序被動原則。以公力救濟私權(quán)的執(zhí)行程序應(yīng)以當事人申請和舉證為先決條件。

第二，從權(quán)力的角度看，應(yīng)加強民事執(zhí)行權(quán)的強制性，健全國家執(zhí)行威懾機制。耶林說，背后沒有強力的法治，如“不發(fā)光的燈，不燃燒的火”，這本身就是一個矛盾。國家強制力是司法執(zhí)行得以實現(xiàn)的支撐力量。漢密爾頓曾說，“政府意味著有權(quán)制定法律。對法律觀念來說，主要是必須附有制裁手段；換言之，不守法要處以刑罰。如果不守法而不受處罰，法律的決議或命令事實上只不過是勸告或建議而已。這種處罰，無論是什么樣的處罰，只能用兩種方法來處理：由法院和司法人員處理，或者由軍事力量來處理；行政上的強制，或者武力上的強制。第一種方法顯然只能應(yīng)用于個人；后一種方法必然要用來對付政治團體、社團或各州?！弊鳛樗痉▓?zhí)行的工具，強制力可以不使用，但不可以沒有。沒有強制力基礎(chǔ)，司法（裁斷是非）可能存在，但執(zhí)行無法存在，當事人自身的道義約束并不是絕對可靠的。如果沒有約束，人的情感就不會聽從理智和正義的指揮。如波斯納所說，服從規(guī)則的決定會是被迫的，但這不是為規(guī)則所迫，而是為不服從規(guī)則的后果所迫。雖然在某些案件中，違法的當事人很容易判斷出自己的行為在道義上是非正義的，并且應(yīng)當承擔責任，但是人們更經(jīng)常的愿望是維護自己的既得利益（不管是正當?shù)倪€是不正當?shù)模┎皇軗p失。因此，如果單憑個人自身的良心調(diào)節(jié)社會糾紛，就必然會出現(xiàn)恃強凌弱、以大欺小的局面。為切實解決執(zhí)行難問題，須著力構(gòu)建國家執(zhí)行威懾機制，通過對市場糾紛進行裁判執(zhí)行的司法權(quán)的運行引導人們尊重社會信用評價體系，推動社會信用體系的建立，加重債務(wù)人的失信成本，最終迫使債務(wù)人遵守合約，自動履行義務(wù)。

注釋：

[1]張文顯.法哲學范疇研究[M].北京：中國政法大學出版社，2001.

[2][英]約翰•洛克.政府論（下）[M].葉啟芬，瞿菊農(nóng)譯.北京：商務(wù)印書館，2004.

[3]張文顯，姚建宗.權(quán)利時代的理論景象[J].法制與社會發(fā)展，2005，（5）.

[4]《世界著名法典漢譯叢書》編委會.漢謨拉比法典[M].北京：法律出版社，2000.

[5]《世界著名法典漢譯叢書》編委會.薩利克法典[M].北京：法律出版社，2000.

[6]季衛(wèi)東，徐昕.“執(zhí)行難”的理論爭鳴：公力救濟與私力救濟之間的競爭與互補[J].時代法學，2007，（1）.