導(dǎo)語：如何才能寫好一篇法律生活論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

條款有著聯(lián)系和區(qū)別，兩者都是保護(hù)租船人的條款，然而在計算方式，計算依據(jù)以及風(fēng)險方面有著較大的差別，應(yīng)注意兩者的

區(qū)分。

關(guān)鍵詞：剩貨條款 油輪 航次租船合同 檢驗報告

剩貨條款（Oil Retention Clause）是油輪航次租船合同中的特有條款。如果排除客觀因素，主管因素上也不排除貿(mào)易商或者油輪船東利用國際上“合理損耗”的原則進(jìn)行商業(yè)欺詐。因此，租船人為了讓自己在商業(yè)利益上不受損失，通常會在油輪航次租船合同加入類似于“Cargo Retention Clause”的剩貨條款。筆者嘗試對其涉及的法律問題進(jìn)行一一闡述。

剩貨條款概述

1、剩貨條款的介紹

不同的油輪航次租船合同格式下剩貨條款有不同的表述，但大致意思是約定當(dāng)貨油在油輪上未卸干凈時，承租人有權(quán)利在支付運(yùn)費時扣除等值于殘留貨物價值的金額。一般習(xí)慣約定扣除的貨物價值依照貨物的FOB價格加運(yùn)費價格計算（此方面各合同約定差別不大。一般為CFR或CIF價格，Amoco條款、BPVoy 4第33條規(guī)定的是貨物的CFR價，Shellvoy 6規(guī)定的為CIF價），并約定由一個或多個獨立的檢驗人來檢測/證明船上剩余貨物（ROB）。

2、剩貨條款的類型

值得注意的是，如果合同中沒有剩貨條款的明文規(guī)定，那么承租人是不準(zhǔn)許自行扣減運(yùn)費的。這個規(guī)則在“Aries”一案中以得到加強(qiáng)。總體來說，剩貨條款通常具有兩種類型：

第一種是通過一位或者兩位獨立檢驗人的檢查結(jié)論得出船上剩余貨物數(shù)量，并允許從運(yùn)費中扣減貨物價值依照貨物的FOB價格加運(yùn)費價格計算，合同雙方保留相互追償?shù)臋?quán)利，如“阿莫科剩余貨物條款”。

第二種與第一種類似，但卻在結(jié)尾加上了獨立檢驗人的結(jié)論為“最終決定性”和其后不能再對此問題提出仲裁或訴訟，如“BPVOY4剩余貨物條款”。

3、船東的風(fēng)險

從船東的角度來說，上述兩種類型的剩貨條款都較為不利。船東都希望能夠?qū)⑵浔苊?。就拿第一種情況來說，剩貨條款允許承租人根據(jù)R.O.B報告扣減運(yùn)費，而不管船東是否有過錯或者責(zé)任，租船人可以自行扣減運(yùn)費。雖然船東可以提出異議并追償被扣減的運(yùn)費，但是在扣減的運(yùn)費數(shù)額較小的情況下，船東提起仲裁或者訴訟的舉動從經(jīng)濟(jì)角度上來說顯然不劃算。第二種類型的條款對船東的不利影響則更加明顯。因為檢驗人的檢驗報告也可能出錯。由于該檢驗報告為最終決定性，船東在舉證程序上亦陷入了被動地位。此外，船東還需要面對提單持有人索賠貨差損失的風(fēng)險。由此看出，剩貨條款是一條專門保護(hù)租船人的條款。

剩貨條款運(yùn)用的前提和依據(jù)

1、“阿莫科剩貨條款”的缺陷

“阿莫科剩貨條款”雖然是一條專門保護(hù)租船人的條款，但也不意味著租船人可以隨意運(yùn)用該條款。該條款還有這諸多的不足。例如，什么是“獨立檢驗人”？獨立檢驗人的檢驗結(jié)論是否是承租人扣除運(yùn)費的決定性因素？該條款并沒有指出檢驗人由誰任命，費用由誰指出，獨立檢驗報告是否具有“最終決定性”等等。其次，“卸貨完畢時如有任何的貨物殘留”中的“任何貨物殘留”指的是什么？油輪卸貨后空艙的剩油形態(tài)可分為：液態(tài)、非液態(tài)、油泥或者沉渣。哪一種形態(tài)的構(gòu)成條款中的“任何貨物殘留”？條款對此也并無說明。最后，“可泵輸”指的是理論上的還是實際中油輪的泵輸能力？還是指殘留貨物的性質(zhì)？“可泵輸”是否等于“可自由流動”？這些都給司法實踐帶來了諸多的疑惑。

2、“獨立檢驗人”的標(biāo)準(zhǔn)

檢驗人應(yīng)由誰派出？船東？租船人？還是收貨人？費用應(yīng)由誰承擔(dān)？這應(yīng)基于合同中的明文規(guī)定。不同的格式合同普遍約定檢驗人由承租人任命。Shellvoy 6規(guī)定：檢驗人的費用雙方均攤，檢驗師由承租人委任；BPVoy 4第33條規(guī)定：檢驗人由承租人指定。上述的合同格式是油商的格式合同，因此規(guī)定由租船人指定檢驗人，也是從其利益角度出發(fā)。但是從船東的角度，當(dāng)然是希望檢驗人共同任命，費用共同分擔(dān)。當(dāng)合同中明文規(guī)定檢驗人應(yīng)由雙方任命，那么爭議應(yīng)該不大。關(guān)鍵是在沒有明文規(guī)定由誰任命檢驗人的情況下，租船人派出的檢驗人是否仍構(gòu)成“獨立檢驗人”？

在紐約的The “Staland”仲裁一案中，合同采用的正是“阿莫科剩余貨物條款”。船東認(rèn)為由于檢驗人是由承租人派出，因此不能構(gòu)成“獨立”。仲裁庭一致否認(rèn)這個觀點，并認(rèn)為檢驗人在該條款下從各種意義上來說都構(gòu)成“獨立檢驗人”。在The “World Prestige”（1982）1 Lloyd’s Rep.60一案中，法官認(rèn)為勞合社檢驗人員雖只由租船人任命，仍應(yīng)算獨立。

在后來的“Protank Orinoco”，法官認(rèn)為，由于合同在“阿莫科剩余貨物條款”的基礎(chǔ)上加上了檢驗人的結(jié)論為最終決定性的規(guī)定，因此在船東、租船人和收貨人各自指定了檢驗人并出具了三份檢驗報告的情況下，由于缺乏一個決定性的結(jié)論，法院判定船東有權(quán)利追償租船人扣減的運(yùn)費。法院同時指出，如果雙方確實指定了一個檢驗人且做出了相關(guān)的檢驗結(jié)論，那么船東則不能追償被扣的運(yùn)費，因為合同中的剩貨條款指出檢驗報告應(yīng)是“最終決定性”的。也就是說，如果剩貨條款中在指出檢驗報告應(yīng)是“最終決定性”且合同沒有規(guī)定應(yīng)由誰任命檢驗人的情況下，英美法默認(rèn)檢驗人的應(yīng)是雙方共同任命。如果剩貨條款中沒有指出檢驗報告應(yīng)是“最終決定性”，租船人任命的檢驗人也算構(gòu)成“獨立”。只不過此時船東還可提出反證來索賠被扣掉的運(yùn)費。

3、檢驗報告必須滿足怎樣的條件

原油由于其自然屬性在運(yùn)輸?shù)倪^程中難免會有一部分合理的損耗。在卸貨的過程中，一些原油的沉淀物質(zhì)為非液態(tài)形式，根本不可能泵出；加上油輪各種龐雜的機(jī)械系統(tǒng)，剩油也不一定能夠泵輸或在泵輸時可被泵輸?shù)?。從法的公平公正的角度，?yīng)該允許出租人對這一部分客觀因素的貨油進(jìn)行豁免。

在上述“Protank Orinoco”一案中，法官判定船東有權(quán)利收回被租船人扣掉的運(yùn)費的另一個理由則是，檢驗人的報告中并沒有關(guān)于貨油是否是液態(tài)，是否可泵輸和/或到達(dá)船舶指定的泵井的結(jié)論。由此可以看出，單單憑R.O.B.檢驗報告，并不能激活租船合同中的剩貨條款。檢驗報告還需滿足一定的條件。

只有液態(tài)的剩油才能作為剩貨條款下扣減運(yùn)費的貨油。在實務(wù)檢測中，多采用檢油銅棒對流動性較好的貨油進(jìn)行后側(cè)空艙檢驗；而對于已接近非流動態(tài)的貨油則使用檢油尺。對于擁有者豐富實務(wù)經(jīng)驗的檢驗人來說，判斷空艙剩油的形態(tài)并不困難，因此就要求其在R.O.B.上注明剩油中有多少為液態(tài)形式的貨油，多少為非液態(tài)形式的貨油。通常的R.O.B.報告中檢驗人也會有對此進(jìn)行說明。

但是，我們經(jīng)常看到在R.O.B.報告中僅對剩油是否為液態(tài)進(jìn)行了區(qū)分，而未注明這些貨油是否為“可泵輸”。在報告中，對貨油的形態(tài)描述后面有是否可泵輸?shù)臉?biāo)注，但是在報告的格式條款中又特別說明了是由“通常由行業(yè)人士認(rèn)為”。事實上，要讓檢驗人當(dāng)場做出該液態(tài)剩油是否可泵輸，未免有些苛刻。而法院或仲裁庭卻對要求報告中的液態(tài)剩油要注明為“可泵輸”或“在泵輸時可被泵輸?shù)健?。在一項倫敦的仲裁案件中?R.O.B報告中并沒有對液態(tài)剩油進(jìn)行注明是否為可泵輸，對能否在泵輸時可被泵輸?shù)揭仓蛔植惶?。仲裁庭認(rèn)為，單憑對剩油的形態(tài)描述并不足以激活剩貨條款。檢驗人即使沒有足夠資格來夠判定剩余貨油是否為可泵輸，也需要以一種不足資格的方式給出是否為可泵輸?shù)慕Y(jié)論。另外，關(guān)于剩余貨油是否能夠在泵輸時可被泵輸?shù)揭残枰龀鲎C明。

因此，用R.O.B報告上的剩油量激活油輪租船合同剩貨條款的前提條件必須是由獨立檢驗人做出的檢驗報告，該報告中必須標(biāo)明剩油為液態(tài)形式，關(guān)于剩油是否為可泵輸或者可被泵輸?shù)剑跈z驗報告上也應(yīng)一并注明；且必須由獨立檢驗人在卸貨完畢時當(dāng)場判定。

剩余貨物條款中運(yùn)費扣減的法律問題

1、運(yùn)費扣減的性質(zhì)

在英美法下，支付運(yùn)費的行為是被認(rèn)為“神圣”的。租船人無論出于什么理由都不能去扣減運(yùn)費或者對沖的，如果有爭議也必須獨立處理。從這個角度來說，剩貨條款是違背普通法關(guān)于運(yùn)費的法律地位的。如果要讓剩貨條款改變這種法律地位，那么在合同中的條款就必須足夠清楚和明確，畢竟在英美法下合同遵循的是“契約自由”的精神。

關(guān)于運(yùn)費扣減的性質(zhì)，有些人認(rèn)為既然船東還能追償被扣減的運(yùn)費，那么運(yùn)費扣減應(yīng)屬于貨差索賠的擔(dān)保，即船東仍可以通過訴訟或者仲裁的方式收回該擔(dān)保。筆者認(rèn)為，運(yùn)費扣減純粹是基于對于合同條款的嚴(yán)格解釋，而非屬于貨差擔(dān)保。首先，租船人扣減運(yùn)費，其并不需要通過提出貨差索賠訴訟程序，這是與普通貨差索賠的最大的區(qū)別。其次，租船人扣減運(yùn)費是從到付運(yùn)費中直接扣減，而不是船東提交的某筆款項。事實上，由于油輪在卸貨港上面臨著迅速離港的壓力，船上的剩油在大部分情況下都不可能完全卸完，剩貨條款是油輪在商業(yè)實踐中的一個變通條款。因此，該運(yùn)費扣減是一個永久性的扣減，而非貨差擔(dān)保，就好比船東在合同上對租船人運(yùn)費上的一個有條件的優(yōu)惠。一旦滿足條件（即合同明確規(guī)定和滿足合同中關(guān)于上述獨立檢驗人報告的各項條件），承運(yùn)人可以自行扣除運(yùn)費。

2、船東規(guī)避第三人責(zé)任的方法

在大部分情況下，租船人并非提單持有人。船東就可能面臨著來自提單持有人的貨差賠償?shù)娘L(fēng)險。那么，在租船人扣減掉運(yùn)費后，如果提單持有人還繼續(xù)向船東索賠貨物短量的損失。那么不是意味著船東要面臨著雙重?fù)p失？基于此，船東為了保護(hù)自己的利益，可以在合同中加入保留向租船人追償?shù)臋?quán)利。

剩貨條款與運(yùn)輸短量條款的聯(lián)系和區(qū)別

1、兩者的聯(lián)系

運(yùn)輸短量條款通常見于散貨租船合同，大致意思是指航次租船合同中約定一個合理損失的量（通常為0.5%），如果在卸港和裝港的貨物短量超過這個數(shù)額，租船人有權(quán)在運(yùn)費中扣除損失的貨物的FOB價格加上運(yùn)費。運(yùn)輸短量條款同樣是保護(hù)租船人性質(zhì)的條款。在油輪航次租船合同中，運(yùn)輸短量條款通常被包含于剩貨條款里，但隨著原油和成品油價值的上升，該條款也越來越受業(yè)內(nèi)人士重視，而成為單獨的附加條款。運(yùn)輸短量條款與剩貨條款有些類似，都給予了租船人扣除相應(yīng)的貨物價格加運(yùn)費的權(quán)利；而且兩者通常都給予了出租人一定的免賠額；兩者都是商業(yè)方式的變通，免除了小額貨物短量損失的索賠程序；等等。

2、兩者的區(qū)別

篇2

【摘要】“余額寶”作為一種新興的第三方貸款銷售平臺，剛剛出現(xiàn)就對我國的金融界產(chǎn)生了巨大的影響，在日常生活網(wǎng)絡(luò)化的 21 世紀(jì)，投資網(wǎng)絡(luò)化也將必然成為未來發(fā)展的趨勢。隨著我國金融領(lǐng)域在網(wǎng)絡(luò)方面的創(chuàng)新，也對法律法規(guī)的完善提出了更高的要求，法律人應(yīng)當(dāng)順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)化發(fā)展趨勢，彌補(bǔ)我國法律在網(wǎng)絡(luò)投資這一方面的空白，本文僅從經(jīng)濟(jì)法簡論之。

【關(guān)鍵詞】余額寶,證券投資,法律,網(wǎng)絡(luò)化

2013 年 6 月 13 日，余額寶正式推出“余額寶”這一業(yè)務(wù)，余額寶用戶將資金轉(zhuǎn)入余額寶內(nèi)，既可以隨時用于余額寶消費、付款等支出，同時也能夠購買貨幣貸款投資收益，獲得增值。余額寶的操作流程并不復(fù)雜。用戶將自己余額寶中的資金轉(zhuǎn)入余額寶用戶，后者中的資金平時用于投資金融產(chǎn)品，而當(dāng)用戶需要用錢時，可直接從余額寶用戶提取。

余額寶實際上是將貸款機(jī)構(gòu)的貸款直銷系統(tǒng)內(nèi)置到網(wǎng)站中，用戶將資金轉(zhuǎn)入余額寶的過程中，余額寶和貸款機(jī)構(gòu)通過系統(tǒng)的對接將一站式為用戶完成貸款開戶、貸款購買等過程。而目前僅有天弘貸款“增利寶”一家貸款機(jī)構(gòu)作為余額寶的對接貸款機(jī)構(gòu)。

用戶存在余額寶的投資所獲取的利益并非是銀行利息，而是投資貨幣貸款的收益，銀行利息至少在國內(nèi)是無風(fēng)險的，而投資貨幣貸款盡管投資風(fēng)險極小，但并不屬于無風(fēng)險投資。貸款機(jī)構(gòu)抵御流動性風(fēng)險的能力較弱，一旦貸款出現(xiàn)大幅縮水或投資者集中贖回投資的情況，而貸款手中所持流動性資產(chǎn)又不敷支出時，曾在 2006 年就出現(xiàn)過這種現(xiàn)象，這將是對貨幣市場貸款重要一擊。貨幣市場貸款必將面臨嚴(yán)重的被動局面，這種情況在 2006 年就曾出現(xiàn)過。

T + 0 交易適用于用戶的不固定性，同時余額寶可以給用戶貸款，使用戶可以用此筆錢投資、消費，更多的消費者會選擇使用余額寶。以前對于現(xiàn)金的管理一直以傳統(tǒng)貨幣獨占鰲頭，但是因為傳統(tǒng)貨幣不夠方便，在 2012 年，貸款機(jī)構(gòu)就要用投資者擁有或借用的資金來替客戶先墊付資金，此時是最早的 T +0 產(chǎn)品的贖回過程。

雖然省略了傳統(tǒng)貨幣帶來的不便捷，但如果銷售量增加，對于中小型的貸款機(jī)構(gòu)的資金流動量是重大壓力，此時需要貸款機(jī)構(gòu)提出高效的營銷方式來度過難關(guān)，不論是哪里信用體系沒有 100%完善的，雖然淘寶推出天貓利用成交數(shù)建立信任度，但是對于信用體系依然不是完全靠譜的，信用體系需要國家政策的制定和支持。

如此看來，消費者通過電子商務(wù)平臺購買小額價值、數(shù)量較少的商品后由作為第三方的直接余額寶墊付，操作流程簡單、方便，快捷。而增利寶則是作為一種貨幣貸款在電子商務(wù)平臺上直接被消費者購買。

相對于用余額寶購買商品只能在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行的局限性，用戶將資金存放于銀行零風(fēng)險，以及購買商品的平臺不受約束。由此而來，更多的人信賴有實力的貸款機(jī)構(gòu)名而非排名 50 名左右中小型貸款機(jī)構(gòu)，大型貸款機(jī)構(gòu)介紹的產(chǎn)品也更受歡迎。

證券投資貸款是一種利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的集合證券投資方式，即通過發(fā)行貸款單位，集中投資者的資金，由貸款托管人托管，由貸款管理人管理和運(yùn)用資金，從事炒股、債券等金融手段投資。人們平常所說的貸款主要就是指證券投資貸款，它是一種間接的證券投資方式，投資者通過購買貸款的方式來間接投資于證券市場。

證券投資貸款的設(shè)立方式主要有兩種: 一是通過發(fā)行貸款股份成立投資貸款機(jī)構(gòu)的形式設(shè)立，通常稱為機(jī)構(gòu)型貸款; 二是由貸款管理人、貸款托管人和投資人三方通過貸款契約設(shè)立，我們通常將其稱為契約型貸款。從目前情況來看，我國的證券投資貸款基本都是契約型貸款。

隨著網(wǎng)絡(luò)在社會應(yīng)用中的普及，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為大眾化的工具，網(wǎng)絡(luò)也逐漸深入到金融行業(yè)中，銀行銷售的產(chǎn)品也將目光轉(zhuǎn)移到互聯(lián)網(wǎng)上，其中也包含貸款。銀行以往的收入來源主要依賴于儲戶的存入銀行的錢來獲得利息差額，像余額寶這樣的新式業(yè)務(wù)漸漸融入老百姓的生活，影響老百姓傳統(tǒng)的投資、理財理念，雖然現(xiàn)在這種新的網(wǎng)絡(luò)貸款形式?jīng)]有像銀行的存蓄業(yè)務(wù)一樣被大眾完全接受，但是作為網(wǎng)絡(luò)的金融界勢必會對傳統(tǒng)的商業(yè)銀行造成嚴(yán)重沖突，同時網(wǎng)路上的金融行業(yè)一定有更加開闊的發(fā)展空間和市場，必將成為金融 IT 及大數(shù)據(jù)挖掘機(jī)構(gòu)的新寵兒。

雖然我國在證券方面法律不斷加強(qiáng)如《證券法》、《證券投資貸款法》《信托法》等法律法規(guī)，但是依然不及貸款業(yè)法律。liuxue86.com

證券投資貸款的法律依然不夠完善，沒有以此為主導(dǎo)的相關(guān)法律法規(guī)，甚至連較為相配套完善的規(guī)范性文件都沒有，沒有一套完善的證券投資貸款法案，對于在貸款中產(chǎn)生的問題，政府即使參與進(jìn)去監(jiān)管，但是沒有完善的法律體系作保障，政府也很難有效擔(dān)任起監(jiān)管的重任，監(jiān)管的操作性差，監(jiān)管力度便跟不上去，國外的證券投資貸款具有延續(xù)性，法律法規(guī)相對健全，而我國到現(xiàn)在為止，監(jiān)管貸款行業(yè)的機(jī)構(gòu)如中國證券業(yè)協(xié)會主要要求大家以自律為主，沒有行政處罰的權(quán)利，一次監(jiān)管的力度一定會受影響。

目前，我國網(wǎng)絡(luò)證券投資貸款的法律制度還處于空白狀態(tài)。我國2012 年新修訂了《中華人民共和國證券投資貸款法》，及證券監(jiān)督管理委員會的相關(guān)部門規(guī)章均未出現(xiàn)與證券投資網(wǎng)絡(luò)化相關(guān)的條文，這也讓目前的網(wǎng)絡(luò)證券投資者的利益存在著一定的風(fēng)險，缺乏相關(guān)保障難以適應(yīng)不斷發(fā)展的社會投資現(xiàn)狀。

這要求有關(guān)國家權(quán)力機(jī)構(gòu)盡快完善相關(guān)法律規(guī)章的制訂，彌補(bǔ)我國法律在這方面存在的空白，真正做到與時俱進(jìn)，盡量規(guī)避法律的滯后性。從而，為調(diào)控證券投資網(wǎng)絡(luò)化中出現(xiàn)的各種法律關(guān)系提供法律上的支撐。同時，我們也應(yīng)當(dāng)完備相關(guān)執(zhí)行、監(jiān)督體系，確保相關(guān)法律得以準(zhǔn)確適用、實施。

余額寶的一經(jīng)投入市場，便以驚人的迅猛速度發(fā)展，從中我們不難看出未來網(wǎng)絡(luò)證券投資貸款將會為我國金融界注入一股新的力量，注入新的生機(jī)與活力。在我國金融界發(fā)展創(chuàng)新的同時，法律應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)，跟進(jìn)時代的發(fā)展步伐，適應(yīng)社會的廣泛需求。

參考文獻(xiàn)：

[1] 歐麗君,中小企業(yè)板上市公司成長性評價研究[D].西南財經(jīng)大學(xué),2008

[2] 王怡,中小企業(yè)板上市公司成長性影響因素研究[D].西南財經(jīng)大學(xué),2007

[3]大智,創(chuàng)業(yè)板上市公司財務(wù)評價指標(biāo)體系研究[D].東北林業(yè)大學(xué),2002

篇3

（一）“法律文化節(jié)”有利于法科學(xué)生提高綜合素質(zhì)

法律職業(yè)從某種程度上說屬于“精英職業(yè)”。因此，需要高等院校法學(xué)院系培養(yǎng)出高素質(zhì)的精英式法律人才。但是，在實際的教學(xué)和培養(yǎng)過程中，重智商、輕德育，重知識傳授、輕能力與素質(zhì)培養(yǎng)的現(xiàn)象始終沒有得到改變。高等院校中法學(xué)院系淪為國家統(tǒng)一司法考試的“培訓(xùn)班”，絕大多數(shù)高校和教育主管部門將本科生的司法考試通過率作為判斷高校法學(xué)專業(yè)辦學(xué)質(zhì)量的重要指標(biāo)。在追求司法考試通過率的當(dāng)代，法科學(xué)生的綜合素質(zhì)被普遍忽視。事實上，法律專業(yè)的學(xué)生在校期間必須努力提升自身的綜合素質(zhì)。只有全面提高法科學(xué)生的綜合素質(zhì)，法學(xué)專業(yè)應(yīng)屆畢業(yè)生的就業(yè)率才會提升?！胺晌幕?jié)”作為提高學(xué)生專業(yè)技能、展示學(xué)生才華的重要校園文化活動，對法學(xué)專業(yè)學(xué)生的綜合素質(zhì)起到極大的促進(jìn)作用。通過“法律文化節(jié)”等校園文化活動，不僅可以豐富法科學(xué)生的課余生活，而且還可以培養(yǎng)法科學(xué)生良好的職業(yè)素養(yǎng)和道德修養(yǎng)，使他們積極投身社會實踐，努力成為具有過硬法律知識和技能背景的應(yīng)用型、復(fù)合型高級法律人才。

（二）“法律文化節(jié)”有利于法科學(xué)生形成職業(yè)價值觀

正確的職業(yè)價值觀是法學(xué)專業(yè)學(xué)生在大學(xué)期間就應(yīng)當(dāng)形成和確立的。因此，引導(dǎo)法學(xué)專業(yè)學(xué)生樹立符合時代要求的正確職業(yè)價值觀，就成為高校法學(xué)院系就業(yè)指導(dǎo)過程中一項十分重要的任務(wù)。作為就業(yè)指導(dǎo)重要載體的“法律文化節(jié)”活動，在完成這一任務(wù)的過程中有著重要作用。從文化價值的導(dǎo)向來看，“法律文化節(jié)”是指通過舉辦一些帶有法律職業(yè)因素的節(jié)目和活動使高校法學(xué)院系的法科學(xué)生無形中在思想觀念、心理素質(zhì)、行動方式、價值取向等各方面對自己將來從事法律職業(yè)產(chǎn)生一種認(rèn)同，進(jìn)而實現(xiàn)對法科學(xué)生的精神、心靈和性格全面塑造的目的。因此，構(gòu)建良好的法律職業(yè)文化氛圍，對法科學(xué)生進(jìn)行潛移默化的影響，可以使他們在大學(xué)期間就能理智地確立自己的職業(yè)價值觀。

（三）“法律文化節(jié)”有利于法科學(xué)生增強(qiáng)就業(yè)信心

法學(xué)專業(yè)本科應(yīng)屆畢業(yè)生就業(yè)率低已經(jīng)是不爭的事實，而充足的就業(yè)信心則是法科學(xué)生順利就業(yè)的重要前提。作為就業(yè)指導(dǎo)的重要載體，“法律文化節(jié)”可以在增強(qiáng)學(xué)生就業(yè)信心方面起到重要的促進(jìn)作用。校園文化具有滲透性強(qiáng)、影響持久、形象生動、直觀易懂等特點，能活化就業(yè)指導(dǎo)的內(nèi)容，使就業(yè)指導(dǎo)的形式更加生動活潑，就業(yè)指導(dǎo)更有活力，更有吸引力，更易為人們所接受，使人們在不知不覺中受到熏陶和教育，從而收到更好的效果。通過“法律文化節(jié)”這一校園文化活動，可以讓法科學(xué)生在踏上工作崗位之前就能提前體驗法律職業(yè)，讓學(xué)生感受到法官、檢察官和律師的魅力，從而使他們盡早做好從事法律職業(yè)的準(zhǔn)備。從某種意義上來說“，法律文化節(jié)”讓法科學(xué)生對未來的法律職業(yè)有了更加深刻的認(rèn)識，同時還激發(fā)了他們?yōu)檫@一職業(yè)奮斗的熱情，從而增強(qiáng)了他們從事法律職業(yè)的信心。

二“、法律文化節(jié)”的內(nèi)容構(gòu)建

本文認(rèn)為“法律文化節(jié)”的內(nèi)容構(gòu)建應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面入手。

（一）模擬法庭審判賽

通過模擬法庭審判活動，可以讓法科學(xué)生在未進(jìn)入社會從事法律職業(yè)之前，就能用法律人的思維來解決社會問題，使法科學(xué)生能深刻體會到理論和實踐之間的關(guān)系所在。通過模擬法庭審判活動，法科學(xué)生可以較為清楚地認(rèn)識到法官、檢察官和律師職業(yè)的職業(yè)性質(zhì)。具體而言，高校法學(xué)院系的模擬法庭審判賽可以選擇程序較為完善的刑事案件進(jìn)行模擬審判。模擬法庭審判賽可以是某個法學(xué)院中幾個班級之間的模擬法庭審判比賽，也可以是多個法學(xué)院法科學(xué)生之間的模擬法庭審判比賽。

（二）法科學(xué)生演講賽

卓越的法科學(xué)生應(yīng)當(dāng)具有一流的口才，而演講比賽是培養(yǎng)法科學(xué)生口才能力的最佳途徑。“法律文化節(jié)”的內(nèi)容中，應(yīng)當(dāng)包含法科學(xué)生的演講比賽。通過演講比賽，可以培養(yǎng)和鍛煉一批具有較高水平的演講能力的法科學(xué)生，通過演講比賽，可以為法科學(xué)生畢業(yè)以后從事律師工作打下扎實基礎(chǔ)。法科學(xué)生演講賽的形式可以是采取課堂教學(xué)過程中的比賽形式，也可以是法學(xué)專業(yè)的學(xué)生與同一高校中其他院系學(xué)生之間的比賽。培養(yǎng)法科學(xué)生演講的才能，不僅應(yīng)當(dāng)鼓勵法科學(xué)生參加不同高校法學(xué)院系之間的演講比賽，而且應(yīng)當(dāng)鼓勵學(xué)生參與英語類演講比賽。因為，卓越的法律人才必須具備國際視野和熟練掌握英語聽說讀寫的能力，所以“法律文化節(jié)”演講比賽中可以設(shè)置法科學(xué)生的英語類演講比賽。

（三）法科學(xué)生辯論賽

2007年，麥可思研究院在《中國企事業(yè)對大學(xué)畢業(yè)生職業(yè)技能需求報告》中將“有效的口頭溝通”排在畢業(yè)生五大能力之首。因此，大學(xué)生口才能力的培養(yǎng)關(guān)系到他們對未來的把握和職業(yè)發(fā)展。善辯是優(yōu)秀律師必須具備的能力。自古以來，律師就有“訟師”名號。在現(xiàn)代社會，律師行業(yè)也有“鐵嘴銅牙”的職業(yè)形象?！胺晌幕?jié)”中應(yīng)當(dāng)有辯論賽這一活動內(nèi)容。一般而言，法科學(xué)生辯論賽應(yīng)該以社會中的熱點法律問題為辯題。辯論賽可以采取法科學(xué)生對賽法科學(xué)生模式，也可以采取法科學(xué)生對賽非法科學(xué)生模式。為了促進(jìn)地區(qū)高校之間法學(xué)院系學(xué)生之間的交流，也可以采取大學(xué)高教園區(qū)內(nèi)法學(xué)院系之間的法科學(xué)生辯論賽模式。

（四）法學(xué)論文寫作賽

篇4

一、經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生畢業(yè)論文的寫作特征

1.學(xué)術(shù)性與現(xiàn)實性相結(jié)合

經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國家在管理和協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，經(jīng)濟(jì)法的突出特征就在于對現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)問題的及時反映，經(jīng)濟(jì)法碩士研究生的畢業(yè)論文普遍關(guān)注社會經(jīng)濟(jì)生活中的實際問題。但畢業(yè)論文是學(xué)術(shù)論文，學(xué)術(shù)性、先進(jìn)性、獨創(chuàng)性是學(xué)術(shù)論文的基本特點，學(xué)術(shù)性是其根本和生命力所在。因此，要注意保證畢業(yè)論文中學(xué)術(shù)性和現(xiàn)實性相結(jié)合，既可以是直接對一些具有重要社會意義的現(xiàn)象和問題進(jìn)行學(xué)理探討，也可以是在宏觀的現(xiàn)實背景下對一些純學(xué)術(shù)問題的新發(fā)現(xiàn)、新探討和新拓展。考慮到經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生畢業(yè)論文與學(xué)科專業(yè)論文的區(qū)別，其對現(xiàn)實的關(guān)注和聯(lián)系并不是直接為現(xiàn)實問題的解決提供具體答案，而是通過對一些現(xiàn)實問題的探討推進(jìn)理論創(chuàng)新和學(xué)科發(fā)展，或是對一些現(xiàn)實問題的解決從學(xué)理上探尋對策和給出一個較為理性的思路。經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士生在選擇畢業(yè)論文研究方向時，一方面要敏感認(rèn)知現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律需求，另一方面要考慮論文的理論水平高度。

2.專業(yè)基礎(chǔ)與法學(xué)前沿問題相結(jié)合

作為經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士的畢業(yè)論文相較本科生論文而言，對論文的學(xué)術(shù)性要求更高。碩士畢業(yè)論文是對所學(xué)專業(yè)知識的綜合檢測，但不是對所學(xué)知識的簡單總結(jié)和復(fù)述，是以所學(xué)的專業(yè)知識為基礎(chǔ)研究并且探討學(xué)科發(fā)展中的學(xué)術(shù)問題，或是為一些現(xiàn)實問題的解決提供理論支撐。一句話，作為學(xué)術(shù)論文，它旨在考查學(xué)生初步的學(xué)術(shù)研究能力。畢業(yè)論文實質(zhì)上是學(xué)位論文，因此，畢業(yè)論文的選題應(yīng)當(dāng)與學(xué)生所學(xué)專業(yè)和所要申請的學(xué)位掛鉤，要在本專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)選擇具有一定理論意義和應(yīng)用價值的論題。因此，經(jīng)濟(jì)法碩士畢業(yè)論文選題不僅要立足于專業(yè)基礎(chǔ)這一根本，而且要通過了解和把握經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)研究動態(tài)來確定研究方向和課題，把對法學(xué)前沿問題的把握與所具備的專業(yè)基礎(chǔ)相結(jié)合。

二、經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生畢業(yè)論文選題中的主要困惑

畢業(yè)論文的選題過程是一個發(fā)現(xiàn)和提出問題的過程，這一過程真正實施起來并不容易。在一定意義上，發(fā)現(xiàn)和提出問題要比解決問題困難得多。論文選題并不是憑一時的興趣、湊熱鬧、趕時髦就能做好的，而是需要認(rèn)真地思考和論證，以明確自己的興趣所在、有無能力、基礎(chǔ)如何。

1.不能正確理解創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)

有些碩士研究生考慮到寫作時間有限和自身的理論基礎(chǔ)，在短時期內(nèi)往往很難形成新的理論，為符合畢業(yè)論文創(chuàng)新的要求，于是在選題是一味求創(chuàng)新，選擇自己根本不熟悉的經(jīng)濟(jì)法前沿問題，結(jié)果在實際寫作中無法把握選題，也很難找到相關(guān)資料作為幫助，最后只能放棄選題。這些問題的出現(xiàn)，是因為對論文創(chuàng)新標(biāo)準(zhǔn)的理解不準(zhǔn)確。其實，創(chuàng)新從根本上講就是人們對某些問題的認(rèn)識能有所拓展、深化，其具體表現(xiàn)是多種多樣的，并非只有推翻現(xiàn)有學(xué)說，另創(chuàng)一個新的學(xué)說或體系才算新，也不一定非得成一家之言。只要對某一問題的解決有推動、有幫助，對人們的認(rèn)識有啟發(fā)、有拓展，能對學(xué)科發(fā)展增添“一磚一瓦”，都稱得上創(chuàng)新。因此，創(chuàng)新不僅是推陳出新，提出新學(xué)說、新觀點，也是在已有研究基礎(chǔ)上發(fā)現(xiàn)和補(bǔ)充新材料，開啟新視角，做出新論證，引進(jìn)新方法和新手段，以及做出新概括和新的語言表述。即使能較為系統(tǒng)地提出和闡述一個未被注意的新問題，一時又未能解決，也算是有新意。

2.不能正確判斷選題的價值

在當(dāng)前這個利益多元化的時代，經(jīng)濟(jì)關(guān)系紛繁復(fù)雜，經(jīng)濟(jì)法所涉內(nèi)容也十分廣泛。經(jīng)濟(jì)法碩士研究生在選擇論文選題時，有時很難判斷所涉問題的重要性。例如：有學(xué)生因為在工商行政管理部門工作，計劃寫“企業(yè)工商登記法律問題研究”。這個選題表明上看具有較強(qiáng)的現(xiàn)實意義，是個可行的選題。但仔細(xì)推敲，在這個制度中如果是探討工商登記的內(nèi)容，則成為具體的經(jīng)濟(jì)技術(shù)規(guī)范的推敲，容易寫成工作報告：如果從工商登記的程序探討，則偏向于政府的行政管理體制，與經(jīng)濟(jì)法研究內(nèi)容有所偏離：如果從企業(yè)行為角度分析，則偏向于律師實務(wù)研究。很難從理論高度進(jìn)行發(fā)揮，提出有學(xué)術(shù)價值的觀點。只有從企業(yè)的市場準(zhǔn)入一般規(guī)則角度探討企業(yè)工商登記的相關(guān)問題，才是比較好的選題。但這樣的話，論文選題變成了“市場準(zhǔn)入一般規(guī)則研究”。因此，經(jīng)濟(jì)法研究生在做畢業(yè)論文選題時，首先應(yīng)該注意考慮選題的理論基礎(chǔ)，能否有適當(dāng)?shù)睦碚摽梢杂脕矸治鲈搯栴}；其次再考慮選題的現(xiàn)實意義，是否值得花時間去深入研究來滿足現(xiàn)實的需求。只有這樣，才能正確判斷選題的價值。

三、對經(jīng)濟(jì)法專業(yè)碩士研究生畢業(yè)論文選題的幾點建議

1.選定一個比較明確的方向

選題，就是選擇什么樣的專題作為自己學(xué)習(xí)、研究的具體方向。經(jīng)濟(jì)法所涉內(nèi)容比較繁雜，學(xué)科之間差異性也較大。例如：市場管制法律制度和宏觀調(diào)控法律制度研究的重點和基本思路就有很大差異，而每個人由于各種主客觀條件所限不可能精通一切。因此，要確定自己的選題，首先要對幾年學(xué)習(xí)所積累的知識作簡要的整理，總結(jié)一下自己究竟在哪些方面有所得、有所思、有所長，對哪些只是一般了解，從而將注意力凝聚到最能體現(xiàn)和發(fā)揮自己知識特長的某一點上，以此為基點通過了解和把握經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)動態(tài)，找到合適的研究課題。

2.結(jié)合學(xué)界研究主流方向來判斷選題

不同時期學(xué)術(shù)研究的注意力、側(cè)重點等總會不同，相應(yīng)地在法律研究過程中會有一些相對研究集中的熱點問題。畢業(yè)論文要合理選題，應(yīng)盡可能全面了解和把握學(xué)術(shù)動態(tài)，對經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域所討論的各種問題及其代表性觀點、學(xué)說均應(yīng)有基本了解，同時又要結(jié)合自己的專業(yè)基礎(chǔ)和興趣有所側(cè)重，突出重點。這樣能夠保證自己的論文有足夠的資料來分析論證。經(jīng)濟(jì)法學(xué)術(shù)研究的過程，實際上是一個“存同求異”的過程：“存同”，才能建立分析問題、解決問題的統(tǒng)一平臺。對經(jīng)濟(jì)法碩士研究生來說，先準(zhǔn)確理解經(jīng)濟(jì)法的基本理論、基本學(xué)說，才有可能正確運(yùn)用理論解釋現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)問題；而“求異”是在論文寫作過程中不能人云亦云、拾人牙慧，這樣才能體現(xiàn)自己論文研究的價值，才能推動學(xué)術(shù)發(fā)展。特別是對學(xué)界研究的熱點問題不必要一味跟風(fēng)作為選題，因為如果是熱點問題，許多學(xué)者都從多方面對該問題進(jìn)行了比較深入全面的探討，對碩士研究生而言，選擇這樣的題目風(fēng)險比較大，很難發(fā)現(xiàn)新的思考角度或者形成新的觀點，容易造成最后寫作的困難。

3.選擇合適的角度建立選題

論文選題是對平時所學(xué)知識的一個梳理過程，也是對平時所思考的問題的梳理和總結(jié)過程以及二者的綜合過程。經(jīng)濟(jì)法研究領(lǐng)域中許多問題都可以從不同角度進(jìn)行分析和討論，學(xué)生可以在對所學(xué)課程有了基本了解和興趣的基礎(chǔ)上，從自身的角度綜合運(yùn)用各種思維方法來進(jìn)行選題。例如：在財政制度領(lǐng)域，長于理論抽象思維的學(xué)生可以考慮研究財政法的本質(zhì)、財政法的基本原則、財政法律制度在經(jīng)濟(jì)法中的法律地位等問題；偏愛實證研究的學(xué)生可以分析具體財政制度，如轉(zhuǎn)移支付制度的分析、預(yù)算法的完善、財政體制的改革等等問題：擅長比較研究的學(xué)生可以通過歷史分析中國財政法律制度變遷、結(jié)合其他國家財政法律制度進(jìn)行比較研究……無論在經(jīng)濟(jì)法的哪個領(lǐng)域選題，都存在一個怎么思考和總結(jié)的問題。需要綜合運(yùn)用同向思維和逆向思維、聚合思維和發(fā)散思維、形象思維和抽象思維、形式思維和辯證思維等各種方法，以明確自己的知識儲備與能力、興趣與所長，以及當(dāng)前學(xué)術(shù)動態(tài)中的定論、爭論、未論所在，并從中找到需要研究的問題。在這個過程中，學(xué)生要查閱大量文獻(xiàn)，提煉選題，形成自己的見解，這本身就是一種能力的訓(xùn)練和基本功的培養(yǎng)。

4.查閱相關(guān)文獻(xiàn)來輔助選題

選題的判斷必須建立在大量查閱文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，特別是在確定研究方案時，需要考慮論題是不是有相關(guān)資料來加以鋪墊?！扒蓩D難為無米之炊”，沒有大量文獻(xiàn)資料的參考很難寫出高質(zhì)量、高水平的論文。在經(jīng)濟(jì)法研究中確實有一些領(lǐng)域研究學(xué)者很少，這樣導(dǎo)致相關(guān)的文獻(xiàn)資料也很少。例如：對我國特殊形態(tài)的一些企業(yè)的現(xiàn)狀以及法律調(diào)整，如集體所有制企業(yè)、建設(shè)兵團(tuán)等方面研究資料就非常少。由于畢業(yè)設(shè)計環(huán)節(jié)在研究生培養(yǎng)過程中設(shè)在畢業(yè)前夕，很多同學(xué)將絕大部分時間放在找工作上，大部分同學(xué)都很難有時間和精力進(jìn)行原始資料現(xiàn)場調(diào)查和研究，只能進(jìn)行二手文獻(xiàn)的查閱。因此，在選題時應(yīng)該考慮現(xiàn)有文獻(xiàn)的基礎(chǔ)，對文獻(xiàn)進(jìn)行初步的查閱，這樣可避免最后寫作過程中因資料來源的單一而削弱了畢業(yè)論文的說服力。

總之，論題選得好，可以使畢業(yè)論文有較高的學(xué)術(shù)價值、實用價值；論題選得不好，不僅會為收集整理資料、提煉論點、安排文章的結(jié)構(gòu)和動筆寫作帶來一系列的困難，而且有可能造成論文寫作半途而廢，即使勉強(qiáng)完成寫作，論文質(zhì)量也堪憂。經(jīng)濟(jì)法碩士研究生選題時要廣泛閱讀相關(guān)經(jīng)濟(jì)法學(xué)文獻(xiàn)，及時與論文指導(dǎo)老師進(jìn)行溝通，通盤考慮自身的興趣愛好、思維習(xí)慣、時間精力等因素，適當(dāng)選擇畢業(yè)論文的選題。

【參考文獻(xiàn)】

1.董鵬、王濱，孫業(yè)全：碩士畢業(yè)論文選題來源與論文質(zhì)量關(guān)系的探討[J].中國高等醫(yī)學(xué)教育，2007(12)

2.揚(yáng)立新：法學(xué)院學(xué)生怎樣寫作畢業(yè)論文，2006-11-02

3.王霞：經(jīng)濟(jì)法學(xué)[M]，北京：中國民主法制出版杜，2006

4.李普亮：高等院校本科畢業(yè)論文選題的探討，吉林廣播電視大學(xué)學(xué)報，2007(2)

5.王曉敏：政教專業(yè)畢業(yè)論文選題應(yīng)注意處理的幾個關(guān)系[J]，內(nèi)蒙古師范大學(xué)學(xué)報(教育科學(xué)版)[J]，2002，15(3)

6.陳維平，馬義飛：經(jīng)濟(jì)管理類本科生畢業(yè)論文選題質(zhì)量保證體系研究[J]，科學(xué)教育，2006年第3期(第12卷)

篇5

中國期刊投稿熱線，歡迎投稿，投稿信箱1630158@163.com 所有投稿論文我們會在2個工作日之內(nèi)給予辦理審稿，并通過電子信箱通知您具體的論文審稿及發(fā)表情況，來信咨詢者當(dāng)天回信，敬請查收。本站提供專業(yè)的服務(wù)和論文寫作服務(wù)，省級、國家級、核心期刊快速發(fā)表。

【摘要】實體公正是指訴訟結(jié)果的公正，衡量實體是否公正的主要指標(biāo)是當(dāng)事人的合法民事權(quán)益是否得到了應(yīng)有的保護(hù)，違法者是否被判決承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，實體法目標(biāo)是否通過訴訟得到實現(xiàn)。

【關(guān)鍵詞】實體公正 指訴訟結(jié)果的公正 衡量實體是否公正的主要指標(biāo) 當(dāng)事人的合法民事權(quán)益是否得到了應(yīng)有的保護(hù)

【本頁關(guān)鍵詞】論文寫作 期刊征稿 論文投稿

【正文】

三、民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則面臨的價值沖突在非法證據(jù)排除問題上，深刻地反映了法律制度中各種不同目標(biāo)、價值、利益之間的沖突與競爭，對一個目標(biāo)的肯定往往意味著對另一個目標(biāo)的否定，選擇一種價值的同時不得不舍棄另一種價值，保護(hù)一種利益會不可避免地?fù)p害另一種利益。而這些互相沖突的目標(biāo)、價值、利益均有其合理性，它們之間不存在明顯的優(yōu)劣之分，輕重之別，所能夠區(qū)分和辨析的，充其量也只是在特定情勢下，哪一目標(biāo)更具有緊迫性，哪一種價值更值得珍視，哪一種利益需要優(yōu)先保護(hù)。具體而言，非法證據(jù)排除問題上的沖突包括以下四個方面：（一）實體公正與程序正義的沖突實體公正是指訴訟結(jié)果的公正，衡量實體是否公正的主要指標(biāo)是當(dāng)事人的合法民事權(quán)益是否得到了應(yīng)有的保護(hù)，違法者是否被判決承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，實體法目標(biāo)是否通過訴訟得到實現(xiàn)。實體公正的實現(xiàn)是以查明案件的真實情況為前提條件的，所以最大限度地查明案件事實，從而有效地保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，是民事訴訟法的一個重要目標(biāo)。人民對法院寄予的最大希望就是準(zhǔn)確地對事實作出認(rèn)定，這一點是勿庸置疑的。程序公正是指訴訟過程的公正，當(dāng)事人程序主體的地位是否受到尊重，是否被賦予參與訴訟并充分行使訴訟權(quán)利的機(jī)會，雙方當(dāng)事人是否處于平等的地位，法官是否中立，程序是否公開透明，是判斷程序是否公正的重要標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人在訴訟中使用的方法、手段是否正當(dāng)、濫用訴訟權(quán)利的行為是否被制止，也與程序公正與否密切相關(guān)。非法證據(jù)在取證手段上雖然不合法，但并不等于證據(jù)的內(nèi)容不真實，不具有證明作用，以非法方式取得卻又是證明案件事實的關(guān)鍵性證據(jù)或主要證據(jù)，這種情形在民事審判實務(wù)中并不少見。在程序法已經(jīng)獲得了獨立的地位，程序公正日益受到重視的今天，手段的合法性已成為必須正視和考慮的問題。從維護(hù)社會正義，保障社會根本利益的角度分析，以解決糾紛為宗旨的訴訟制度需要重視證據(jù)的程序合法性。面對具有矛盾品格的非法證據(jù)，司法政策上面臨著艱難的選擇，如果是為了查明案件的事實，就應(yīng)當(dāng)接納這樣的證據(jù)，尤其是在一旦舍棄此證據(jù)事實就無法查清的場合，而如果是要維護(hù)程序的純潔與公正，就應(yīng)當(dāng)將它們排除出訴訟。（二）目的合法與手段違法的沖突當(dāng)事人收集證據(jù)的目的是為了用證據(jù)證明自己的合法權(quán)益受到對方當(dāng)事人的侵害，是為了通過訴訟維護(hù)自己的合法權(quán)益，其目的無疑具有正當(dāng)性和合法性，即使在訴訟前或訴訟中以非法方式取證，也不能改變動機(jī)、目的的合法性，更何況常常是迫于無奈不得已才非法取證的。但另一方面，單就收集證據(jù)的方法看，又確確實實超出了法律許可的范圍，甚至違反了法律的禁止性規(guī)定，是企圖以不合法的手段來實現(xiàn)合法的目的，手段的違法性并不能為目的的合法性所消解。（三）保護(hù)自己合法權(quán)益與侵犯他人合法權(quán)益的沖突當(dāng)事人雖然是在自己的合法權(quán)益先受到對方當(dāng)事人侵犯的情況下，實施非法取證行為的，但他在維護(hù)自己權(quán)益的同時，卻對他人的合法權(quán)益造成了損害，如侵入了他人的住宅、損壞了他人的財產(chǎn)、侵犯了他人的隱私、擾亂了他人生活的安寧。如果手段嚴(yán)重違法，還會給他人的人身自由和人格尊嚴(yán)造成嚴(yán)重?fù)p害。從不同的視角看，這兩種合法權(quán)益都值得保護(hù)，雖然事實上無法同時保護(hù)。（四）保護(hù)合法權(quán)益與維護(hù)法律秩序的沖突國家制定、實施法律不僅僅是為了保護(hù)單個公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而且也是為了達(dá)到一種普遍的守法狀態(tài)，以形成安定的社會環(huán)境和良好的社會秩序。非法取證行為造成了對社會秩序的破壞，不僅如此，由于以非法方式收集的證據(jù)被允許用于訴訟，還會誘發(fā)更多的破壞秩序的行為。不過，如果禁止在訴訟中使用非法證據(jù)，也同樣會造成對法律秩序的破壞，因為排除非法證據(jù)可能會使實施違約或侵權(quán)的對方當(dāng)事人從中獲利，使其逃脫本應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。這既放縱了已實施的破壞民事法律秩序的行為，又會因鼓勵違法的示范效應(yīng)給民事法律秩序造成潛在的破壞。

【文章來源】/article/66/4386.Html

【本站說明】中國期刊投稿熱線:專業(yè)致力于期刊論文寫作和發(fā)表服務(wù)。提供畢業(yè)論文、學(xué)術(shù)論文的寫作發(fā)表服務(wù)；省級、國家級、核心期刊以及寫作輔導(dǎo)。 “以信譽(yù)求生存 以效率求發(fā)展”。愿本站真誠、快捷、優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，為您的學(xué)習(xí)、工作提供便利條件！自05年建立以來已經(jīng)為上千客戶提供了、論文寫作方面的服務(wù)，同時建立了自己的網(wǎng)絡(luò)信譽(yù)體系，我們將會繼續(xù)把信譽(yù)、效率、發(fā)展放在首位，為您提供更完善的服務(wù)。

聯(lián)系電話: 13081601539

客服編輯QQ：860280178

論文投稿電子郵件: 1630158@163.com

投稿郵件標(biāo)題格式：投稿刊物名 論文題目

如：《現(xiàn)代商業(yè)》 論我國金融改革及其未來發(fā)展

聲明：

本站期刊絕對正規(guī)合法

并帶雙刊號(CN，ISSN)，保證讓您輕松晉升

篇6

民法論文2400字(一)：淺析我國民法中對人格權(quán)侵害的損害賠償論文

摘要：目前，在人格權(quán)侵害的救濟(jì)手段中，損害賠償可以比較實際地對受害人產(chǎn)生救濟(jì)效果。被侵犯人格權(quán)的受害人通過獲得金錢補(bǔ)償，從而使其人格尊嚴(yán)和人格價值得到保障。完善人格權(quán)制度對中國民法的立法至關(guān)重要。本文將試圖探討中國民法中關(guān)于人格權(quán)的理論研究，主要研究人格權(quán)的概念、相關(guān)主體以及關(guān)于侵犯人格權(quán)的損害賠償問題。

關(guān)鍵詞：人格權(quán)；人格權(quán)侵害；損害賠償

一、關(guān)于對人格權(quán)的規(guī)定

《憲法》第38條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害?！比烁駲?quán)是法律賦予權(quán)利人以人格利益為內(nèi)容，作為一個獨立的法律人格所必須享有且與其主體人格不可分離的權(quán)利。依據(jù)《2001年最高法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的司法解釋》的解釋：“下列人格權(quán)利被侵犯的，如生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；死者的姓名、名譽(yù)、肖像、榮譽(yù)、隱私、遺體、遺骨等被侵犯的；具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品因侵權(quán)行為而永久性滅失或毀損等。”

二、關(guān)于人格權(quán)侵害的損害賠償

根據(jù)憲法關(guān)于尊重人格尊嚴(yán)和保障人權(quán)的基本規(guī)定，為保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)和人身自由等人格權(quán)利，民法制定了其標(biāo)準(zhǔn)。民法對人格權(quán)保護(hù)實際上是對民事責(zé)任作出的規(guī)定，可以全面保護(hù)人格權(quán)。在大多數(shù)情況下，人格侵權(quán)表現(xiàn)為一種民事違法行為。

（1）損害賠償責(zé)任原則

《侵權(quán)責(zé)任法》第19條規(guī)定：“侵害他人財產(chǎn)的，財產(chǎn)損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算?！钡?0條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益造成財產(chǎn)損失的，按照被侵權(quán)人因此受到的損失賠償?！?/p>

（2）財產(chǎn)損失賠償

如果人格權(quán)受到侵害，特別是生命、身體、健康等物質(zhì)人格權(quán)受到侵害，不僅會使受害人遭受精神痛苦，還會直接造成財產(chǎn)上的損失。從理論上講，財產(chǎn)損失可以分為財產(chǎn)上的損失和利益上的損失兩個部分。其中財產(chǎn)損失主要指醫(yī)療費等，利益損失主要指因身體上的傷害，在治療期間無法勞動而導(dǎo)致的損失。這些財產(chǎn)損失，如有相應(yīng)的因果關(guān)系，可以獲得賠償。

財產(chǎn)損害賠償是對人格侵權(quán)行為的一種補(bǔ)救手段，通常是指因人格侵權(quán)行為造成的受害人的財產(chǎn)損失。比如，因身心受到傷害導(dǎo)致醫(yī)療費用的支付、因無法工作導(dǎo)致收入減少或因侵犯肖像權(quán)造成財產(chǎn)利益的損失等。財產(chǎn)損害賠償可以利用《侵權(quán)責(zé)任法》的一般規(guī)則，也可以將違法行為的損害賠償視為債權(quán)，適用債權(quán)的一般規(guī)則。

財產(chǎn)損害賠償不是對無形利益的損害賠償，而是對有形財產(chǎn)利益的損害賠償。換言之，雖然人格利益是無形利益，但財產(chǎn)損害賠償并不是為了挽救人格利益，而是對人格利益受到侵害時發(fā)生的財產(chǎn)損害的救濟(jì)。因此，諸如死亡賠償金，不是對生命價值本身的賠償，而是對生命受到侵害后發(fā)生的各項權(quán)利的賠償。

就中國而言，在計算財產(chǎn)損害賠償?shù)膿p失時，注重以下幾點：第一，受害人實際財產(chǎn)損失程度。受害人因侵權(quán)人的違法行為而實際受到的住院費、交通費等實際損失，將成為賠償財產(chǎn)損失的重要依據(jù)。第二，侵權(quán)人取得的利益。受害人在遭受人格侵權(quán)后，很難證明自己的實質(zhì)性經(jīng)濟(jì)損失的程度，卻方便證明侵權(quán)人實際獲得的利益的情況下，可將侵權(quán)人的利益視為受害人的財產(chǎn)損失。

（3）精神損害賠償

精神損害賠償是指自然人在人身權(quán)或者是某些財產(chǎn)權(quán)利受到違法侵害，致使其人身利益或者財產(chǎn)利益受到損害并遭到精神痛苦時，受害人本人或在本人死亡后其近親屬有權(quán)要求侵權(quán)人給予損害賠償?shù)拿袷路芍贫?。精神損害包括兩種形態(tài)，一種是受害人可以感知到的精神損害，稱為積極的精神損害；另一種是受害人由于心智喪失或者其他原因無法感知的精神損害，稱為消極的精神損害。

精神損害賠償?shù)倪m用條件有“必須存在精神損害結(jié)果”、“侵權(quán)人必須存在主觀上的過失”以及“必須存在因果關(guān)系”。像財產(chǎn)損失賠償必須以財產(chǎn)損失為前提，首先，精神損害賠償也必須以產(chǎn)生精神損害結(jié)果為前提，而且必須是較為嚴(yán)重的結(jié)果?！白罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅钡?條規(guī)定，因侵權(quán)致人精神損害，但未造成嚴(yán)重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據(jù)情形判令侵權(quán)人停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉。因侵權(quán)致人精神損害，造成嚴(yán)重后果的，人民法院除判令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉等民事責(zé)任外，可以根據(jù)受害人一方的請求判令其賠償相應(yīng)的精神損害撫慰金。

其次，侵權(quán)人必須存在主觀上的過失。精神損害賠償必須適用過失責(zé)任原則。這一原則意味著侵權(quán)人的過失對責(zé)任的成立和責(zé)任的范圍有很大的影響。首先，在責(zé)任成立時，如果受害人有重大過失，侵權(quán)人只有輕微過失，則該過失責(zé)任原則不產(chǎn)生精神損害賠償責(zé)任。其次，在計算精神損害賠償范圍時，可以適用抵銷責(zé)任的原則。即如果受害人對損失的發(fā)生負(fù)有一定責(zé)任，可減輕或免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任?！白罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅钡?1條規(guī)定，受害人對損害事實和損害后果的發(fā)生有過錯的，可以根據(jù)其過錯程度，減輕或者免除侵權(quán)人的精神損害賠償責(zé)任。

精神損害賠償必須以存在因果關(guān)系為前提。所謂因果關(guān)系，是指根據(jù)社會普通人的合理判斷，如果侵權(quán)人所犯的違法行為與受害人所遭受的損失之間存在一定關(guān)系，或者受害人所遭受的損失是侵權(quán)人能夠預(yù)見的，那么侵權(quán)人必須承擔(dān)精神損害賠償。

三、結(jié)論

在決定財產(chǎn)損失賠償額時，主要采用利益平衡的原則，不僅考慮受害人的損失，也兼顧侵權(quán)人的利益。另外，為防止個別案件中的賠償金額過高的情況，將侵權(quán)人可接受的數(shù)額定為可執(zhí)行的數(shù)額，有利于執(zhí)行。

關(guān)于精神損害賠償，應(yīng)根據(jù)社會一般觀念，認(rèn)定精神損害賠償?shù)闹黧w。此外，關(guān)于精神損害賠償額，中國各地要考慮經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度不同的特殊性，根據(jù)當(dāng)?shù)氐膶嶋H情況，由法官根據(jù)其裁量權(quán)在一定范圍內(nèi)確定具體的賠償額。

民法畢業(yè)論文范文模板(二)：網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的民法保護(hù)問題研究論文

摘要：近年來，在網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)快速發(fā)展的過程中，信息傳播速度很快，改變了人們的生活方式與思維方式，同時網(wǎng)絡(luò)游戲也開始迅猛發(fā)展，豐富了人們的精神生活。然而，當(dāng)前的虛擬財產(chǎn)民法保護(hù)還存在很多問題，不能將虛擬財產(chǎn)民法保護(hù)的積極作用充分發(fā)揮出來，對其長遠(yuǎn)發(fā)展會造成不利影響。因此，建議在未來發(fā)展的進(jìn)程中，提升法律規(guī)范性，預(yù)防出現(xiàn)精神損害的問題，并明確相關(guān)的管轄權(quán)，確?？梢猿浞职l(fā)揮民法保護(hù)在網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)保護(hù)中的作用。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)；民法保護(hù)；法律

一、引言

我國在虛擬財產(chǎn)民法保護(hù)方面還存在很多問題，不能確保各方面的保護(hù)效果，難以有效維護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶財產(chǎn)的安全性。因此，在實際工作中必須形成正確的觀念意識，將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的民法保護(hù)作用全面發(fā)揮出來，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供高質(zhì)量的服務(wù)。

二、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)民法保護(hù)的立法現(xiàn)狀與優(yōu)化的重要意義

根據(jù)相關(guān)調(diào)查可以得知，我國在網(wǎng)絡(luò)游戲市場方面的規(guī)模已經(jīng)達(dá)到了30億美元左右，增長速度加快。雖然我國在相關(guān)法律中已經(jīng)提出了網(wǎng)絡(luò)游戲用戶能夠合法占有網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的規(guī)定，但是，相關(guān)的民法保護(hù)方面非常落后，沒有提出具體的法律條文對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。且在法律研究與分析的過程中，我國已經(jīng)提出了公民合法私有財產(chǎn)不容侵犯的規(guī)定，但是受到諸多因素的影響，還存在很多問題，不能確保具有保護(hù)作用。在此情況下，對相關(guān)的立法進(jìn)行優(yōu)化，具有重要的意義，可有效促使網(wǎng)絡(luò)游戲的健康發(fā)展，滿足網(wǎng)絡(luò)空間的安全需求，這樣在一定程度上可以有效地保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，形成良好的網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶保護(hù)作用，從根本上規(guī)避出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的安全隱患問題，達(dá)到預(yù)期的工作目的。

三、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的民法保護(hù)問題

目前，我國在網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)方面，還存在民法保護(hù)問題，難以全面維護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益。

（一）法律的規(guī)范性較差

目前，在我國科技快速發(fā)展的進(jìn)程中，人們的生活方式與價值觀等都在網(wǎng)絡(luò)因素的影響下發(fā)生改變，網(wǎng)絡(luò)游戲也快速發(fā)展，用戶數(shù)量開始增多，因為網(wǎng)絡(luò)游戲而出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛也開始增加。但是，我國在網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的民法保護(hù)的過程中，受到諸多因素的影響還存在很多問題，不能確保單行法律的規(guī)范性，難以維護(hù)用戶的合法權(quán)益。

（二）缺乏對精神損害的支持

我國在有關(guān)民法中已經(jīng)提出明確的規(guī)定要求，侵犯財產(chǎn)權(quán)不會得到法律賠償，虛擬網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)也屬于此類財產(chǎn)中的一部分，所以，在侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的情況下，不能獲得法律賠償。這就導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶在財產(chǎn)受到侵犯后，不能得到相關(guān)法律的支持，難以維護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益，對其長遠(yuǎn)發(fā)展會造成不利影響。

（三）沒有明確管轄權(quán)

從本質(zhì)上來講，管轄權(quán)主要就是法院可以對某些案件進(jìn)行審判的權(quán)力，在所有案件中，管轄權(quán)均屬于至關(guān)重要的事項。對于網(wǎng)絡(luò)信息環(huán)境而言，沒有國界之分，人們很難針對網(wǎng)絡(luò)平臺中的區(qū)域進(jìn)行劃分，所以，在案件處理的過程中，就很容易出現(xiàn)管轄權(quán)不能確定的現(xiàn)象。我國在《民事訴訟法》中已經(jīng)提出了相關(guān)規(guī)定，在發(fā)生侵權(quán)案件之后，由有侵權(quán)行為地與被告住所地的法院管轄，但是，尚未明確網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的相關(guān)民法保護(hù)要求和問題，從而導(dǎo)致在出現(xiàn)財產(chǎn)糾紛事件之后，難以明確具體的管轄權(quán)，不能有效進(jìn)行管理和協(xié)調(diào)，對各方面工作的實施與發(fā)展會造成不利影響[1]。

（四）用戶方面的隱患

目前，很多用戶在網(wǎng)絡(luò)游戲中都以虛擬的身份進(jìn)入，從而不僅會導(dǎo)致用戶在游戲的過程中，一旦出現(xiàn)財產(chǎn)損失或者是意外事件，不能和用戶取得聯(lián)系。與此同時，在發(fā)生財產(chǎn)損失事件時，也無法有效解決問題，不能維護(hù)法律尊嚴(yán)。如果不能引導(dǎo)用戶樹立正確的觀念意識，無法在游戲中實名制，將會導(dǎo)致用戶的合法權(quán)益難以維護(hù)。

四、解決網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)民法保護(hù)問題的建議

上文分析了在網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)民法保護(hù)過程中存在的問題，為有效解決相關(guān)問題，應(yīng)該結(jié)合實際情況樹立正確的觀念意識，通過科學(xué)化與合理化的方式進(jìn)行處理。

（一）制定單行法律規(guī)范

在我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)科技進(jìn)步的過程中，相關(guān)產(chǎn)業(yè)也開始逐漸發(fā)展，但是，由此引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛問題也開始增多。在此情況下，應(yīng)該結(jié)合實際情況開展工作，制定單行法律規(guī)范，借助于法律規(guī)定有效解決目前的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛問題。與此同時，應(yīng)根據(jù)具體的程序，合理編制相關(guān)單行法律規(guī)范，不僅能夠維護(hù)網(wǎng)絡(luò)用戶的合法權(quán)益，還可以在有糾紛案件時有法可依，促使相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展，并維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展。在制定相關(guān)單行法律規(guī)范的工作中，應(yīng)該在其中設(shè)置較為詳細(xì)的概念內(nèi)容，明確具體的網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶權(quán)利與義務(wù)，提出對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)有所侵犯的法律責(zé)任，以此確保單行法律規(guī)范的嚴(yán)格落實，有效維護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬用戶的合法權(quán)益[2]。

（二）完善精神損害賠償機(jī)制

對于精神損害賠償而言，其不僅屬于國家為了維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益所制定出的民法制度，也屬于民法中損害賠償制度的主要部分。從本質(zhì)上來講，精神損害賠償，主要就是權(quán)利人按照自身侵權(quán)行為，為受害人提供經(jīng)濟(jì)賠償或者其他補(bǔ)償。例如：在公民的姓名權(quán)受到侵害的情況下，可進(jìn)行相對應(yīng)的損害賠償，以此來保護(hù)受害人的合法權(quán)益。在此過程中，可以按照實際情況，完善相關(guān)的精神損害賠償機(jī)制，在虛擬用戶財產(chǎn)受到侵犯的時候，全面考慮用戶耗費大量時間與精力參與相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)游戲，甚至還花費很多金錢，在虛擬財產(chǎn)受到侵害之后，會對其精神造成刺激，所以，需要進(jìn)行精神損害賠償，并按照實際情況編制出較為完善的賠償機(jī)制，以此來維護(hù)受害人的權(quán)益[3]。

（三）明確具體管轄權(quán)

近年來，我國在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境實際發(fā)展的過程中，虛擬財產(chǎn)糾紛問題逐漸增多，為確保擁有明確的管轄權(quán)，在實際工作中應(yīng)該按照既有的具體法律制度明確管轄權(quán)，有效解決管轄問題。在此過程中，還需全面考慮互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的跨越時空與國界的特征，按照實際情況來解決管轄權(quán)的問題，并加大國際方面的合作力度，簽訂關(guān)于管轄權(quán)的國際合約，從而在一定程度上可以有效解決問題，全面提升管轄權(quán)的管理工作效果[4]。

（四）用戶實名制法律

一般情況下，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為會涉及很多法益與權(quán)益方面的沖突，而網(wǎng)絡(luò)又是公開化的公共區(qū)域，和公共秩序維護(hù)、網(wǎng)絡(luò)用戶隱私保護(hù)存在直接聯(lián)系。在此過程中，為了綜合協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)公共安全還有自由性的權(quán)益，應(yīng)該針對性地采用不同方式解決問題，并考慮網(wǎng)絡(luò)的虛擬性特點，因此，在實際工作中應(yīng)該進(jìn)行用戶約束，要求用戶實名制，以免出現(xiàn)法律尊嚴(yán)喪失問題。與此同時，在相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)游戲中，所有的用戶均需要利用身份證件注冊登記，不僅可以預(yù)防出現(xiàn)未成年人沉迷于網(wǎng)絡(luò)游戲，還可以為用戶管理工作提供便利，以免在發(fā)生意外事件時不能與用戶保持聯(lián)系，動態(tài)化進(jìn)行監(jiān)督管理[5]。

篇7

關(guān)鍵詞：政府公信力，農(nóng)民角色轉(zhuǎn)變，社會保障機(jī)制

 

土地征用中的問題

土地征用過程中牽涉的利益主體很多，但其核心是政府與失地農(nóng)民，所以存在的問題也大都由二者引發(fā)。

政府公信力的缺失

濫用征地權(quán)，鉆“公共利益”的漏洞

雖然我國《憲法》、《土地管理法》等都明確規(guī)定土地征用必需以公共利益為目的，但并未對公共利益做出界定，這就客觀上給某些政府尋租和機(jī)會主義提供了過多的自由裁量空間，一些政府官員為了招商引資，擴(kuò)大財政收入，突顯個人政績等濫用征地權(quán)，侵吞公共利益，這不僅有損失地農(nóng)民的集體利益，更影響了我國的耕地保護(hù)和糧食安全。據(jù)統(tǒng)計“十一五”期間由于城市化推進(jìn)，耕地年均減少1848萬畝。目前，全國實際建設(shè)用地中，農(nóng)民集體建設(shè)用地已占約72%之多。“十一五”期間，預(yù)計每年被征地的農(nóng)民達(dá)到300萬。

2、收益分配有失公平，補(bǔ)償形式單一

首先，由于法律法規(guī)不健全，測算方法不夠科學(xué)等諸多缺陷，我國土地征用補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)偏低，補(bǔ)償機(jī)制不健全。從橫向看，各地農(nóng)民的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)差別很大，甚至出現(xiàn)同村的不同小組間的分配標(biāo)準(zhǔn)各異的現(xiàn)象；從縱向看，受益分配與權(quán)力層級成正比。據(jù)統(tǒng)計因土地用途變更增值的土地收益，政府大約得到60%~70%，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織得到25%~30%，農(nóng)民只得到5%~10%。其次，補(bǔ)償形式單一，很多地方政府不顧農(nóng)民意愿，只采用一次性貨幣補(bǔ)償方式，有損失地農(nóng)民的長遠(yuǎn)利益。目前鄭州市農(nóng)村土地征用人均獲得補(bǔ)償費為2萬左右，僅可以維持農(nóng)民家庭一般日常開支3~4年。在失地農(nóng)民認(rèn)為最好的征地補(bǔ)償方式中，選擇安排就業(yè)的站32%，選擇一次性付給適當(dāng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)恼?4%，選擇提供醫(yī)療，養(yǎng)老等方面社會保險的占21%，選擇預(yù)留土地入股分紅的占20%?？梢?，在整個收益分配中，大多數(shù)地方政府拒絕了具有土地使用權(quán)的民眾的參與，僅憑單方?jīng)Q策行事。

3、針對被征地農(nóng)民的社會保障機(jī)制不完善

第一，法律制度不健全，各地在具體執(zhí)行中無法可依，只憑各自對政策的理解及當(dāng)?shù)氐目陀^條件制定法規(guī)文件缺乏科學(xué)合理的規(guī)劃。第二，這一問題的最致命因素是資金籌集困難。政府行為往往限于政策許諾，并未實現(xiàn)保障金的足額下?lián)?，專款專用；許多村民委員會又因為收支預(yù)算難以平衡，集體經(jīng)濟(jì)實力偏弱，往往無力繳納；至于失地農(nóng)民，大多所獲補(bǔ)償有限，又缺乏對社會保障的正確認(rèn)識，心有余而力不足。第三，社會保障的水平低，范圍狹窄。社會保障機(jī)制作為一個完整的體系，應(yīng)包括養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險、最低生活保障、就業(yè)培訓(xùn)制度等，失地農(nóng)民作為農(nóng)民和市民的過渡群體，本應(yīng)享受與城市社會保障水平相當(dāng)且兼容的安置補(bǔ)償，但就目前來看，這些還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能實現(xiàn)。

（二）失地農(nóng)民角色轉(zhuǎn)變中的自身干擾因素

1、缺乏市場需要的知識和勞動技能，再就業(yè)能力差

失地農(nóng)民普遍受教育程度低，自身素質(zhì)與市場經(jīng)濟(jì)的要求不匹配，在城市化未波及自身以前，他們都以種地為生，即使外出務(wù)工也只是從事缺乏技術(shù)含量的低端作業(yè)。

2、思想觀念陳舊缺乏理性消費觀

⑴一部分得到較多補(bǔ)償?shù)氖У剞r(nóng)民“一夜暴富”后開始炫耀性的消費，這就存在著“二次返貧”的隱患。因此，如何幫助失地農(nóng)民盤活補(bǔ)償款，實現(xiàn)“錢生錢”，抑制其過度消費，還需要政府的正確引導(dǎo)扶持

⑵價值觀及生活方式與其新的角色要求相沖突：大多數(shù)失地農(nóng)民對城市化的價值理念及生活方式不能從心理上接受和認(rèn)同，這也需要政府及時加以心理疏導(dǎo)和救助。

二、土地征用問題的解決途徑探討

（一）加強(qiáng)政府公信力建設(shè)

1.完善公共利益界定，把耕地保護(hù)作為官員政績考核的重要指標(biāo)。公共利益具有高度的抽象性，不確定性。論文大全，農(nóng)民角色轉(zhuǎn)變。對此，我們可以借鑒國外的許多制度實例。國外對公共利益的界定主要分為列舉式和概括式，前者的典型代表是日本，后者為加拿大、美國等。采用概括式的國家一般把把公共利益的裁決權(quán)交給議會或法院，對“公共目的”、“公共使用”、“私人使用”等概念及其構(gòu)成要件有清晰說明，也很好的避免了因公之名的權(quán)力尋租。我國目前可以繼續(xù)采用概括式，但要借鑒國外經(jīng)驗，杜絕概念上的外延。此外，各級地方政府要在全國耕地保有量不低于18億畝的剛性規(guī)定下，根據(jù)各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展及預(yù)期規(guī)劃制定合理的耕地警戒線，并嚴(yán)守不逾。論文大全，農(nóng)民角色轉(zhuǎn)變。對官員進(jìn)行政績考核時，也應(yīng)把此項工作的表現(xiàn)作為重要依據(jù)。

2．定位好政府角色，完善補(bǔ)償收益分配制度

首先，政府既不享有土地所有權(quán)，也無使用權(quán)，被征用土地的補(bǔ)償收益理應(yīng)只歸國家、集體和失地農(nóng)民。其次，重新制定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，提高補(bǔ)償收益。應(yīng)合理估算土地被征用后的增值部分及土地的市場交易價格，以此為基礎(chǔ)，結(jié)合現(xiàn)行法律政策規(guī)定給予農(nóng)民高標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)償。再次，征地過程中要充分尊重農(nóng)民的知情權(quán)，鼓勵其積極參與補(bǔ)償方案的擬定，且征地結(jié)果要對農(nóng)民公開。最后，加強(qiáng)對補(bǔ)償款發(fā)放的監(jiān)督和管理。更細(xì)致的講，監(jiān)督不僅針對補(bǔ)償不問題，在整個土地征用過程中都是必不可少的。目前，最有力的監(jiān)督機(jī)制為第三方認(rèn)證，即靠無利害關(guān)系的公眾性、公益性組織去評判政府行為是否規(guī)范，這一制度很值得借鑒。

3. 建構(gòu)科學(xué)的社會保障機(jī)制

①加快有關(guān)土地征用方面的立法，尤其是進(jìn)一步規(guī)范全國各地的失地農(nóng)民社會保障法規(guī)文件，使法律法規(guī)更具可行性、易操作性。論文大全，農(nóng)民角色轉(zhuǎn)變。

②把社會保障方案的擬定納入征地前的審查程序，并保證其科學(xué)性、可行性。論文大全，農(nóng)民角色轉(zhuǎn)變。在實施征地后，要嚴(yán)格按照之前的方案對失地農(nóng)民進(jìn)行補(bǔ)償安置，并根據(jù)實際情況的改變與相關(guān)利益群體友好協(xié)商，不斷修正原有方案。論文大全，農(nóng)民角色轉(zhuǎn)變。

③確保充足的資金來源。論文大全，農(nóng)民角色轉(zhuǎn)變。保障基金應(yīng)由地方政府、村民委員會以及失地農(nóng)民共同負(fù)擔(dān)。政府要及時足額下?lián)苎a(bǔ)償款，避免失地農(nóng)民因所得補(bǔ)償款太少而不愿繳納保障金。還應(yīng)加大對參保收益政策的宣傳力度，提高失地農(nóng)民的自愿參保率，擴(kuò)充保障金。同時調(diào)整財政支出，加大支持力度。

④引入市場機(jī)制，創(chuàng)新保障模式。尤其是股份制，它作為社會化大生產(chǎn)的產(chǎn)物，完全可以運(yùn)用到對失地農(nóng)民的補(bǔ)償安置中來，使其持久分享城市化過程中土地增值的收益。此外，還應(yīng)舉辦各種形式的培訓(xùn)班，向農(nóng)民傳授必要的市場經(jīng)濟(jì)知識、科學(xué)理財消費知識、創(chuàng)新經(jīng)營知識等，幫助其接受新的價值觀念。

4．建立專門機(jī)構(gòu)，幫助其完成由農(nóng)民到市民的角色轉(zhuǎn)變

土地征用過程中農(nóng)民不僅會遭受物質(zhì)利益的損失，同時也經(jīng)歷著一次心理上的陣痛。因此，政府在完善保障機(jī)制的同時，切不可忽視對其精神的“補(bǔ)償安置”，要對農(nóng)民進(jìn)行心理疏導(dǎo)和法律援助。最重要的是，全社會要幫助農(nóng)民樹立對未來新生活的信心，使其適應(yīng)新的城市生活方式、學(xué)習(xí)新的生存技能、融入新的生活環(huán)境。唯此，失地農(nóng)民的問題才能從根本上得以解決。

參考文獻(xiàn)：[1]吳妍妍.關(guān)于改革土地征用制度的論辯[J].安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2010(02)

[2]周美艷.被征地農(nóng)民社會保障問題的對策研究[J].理論界，2010(03)

[3]柴方勝.國外征地制度對我國的借鑒[J].云南行政學(xué)院學(xué)報，2010(02)

篇8

1.研究城鎮(zhèn)化進(jìn)程中農(nóng)村留守兒童刑事法律援助的意義

中國新聞網(wǎng)2018年10月30日的數(shù)據(jù)顯示：截至到2018年8月底，全國共有農(nóng)村留守兒童697萬人。在留守兒童群體中，54.5％為男孩，45.5％為女孩，留守男童多于留守女童。99.4％的農(nóng)村留守兒童身體健康，但也有0.5％的兒童殘疾、0.1％的兒童患病。與2016年數(shù)據(jù)相比，0至5歲入學(xué)前留守兒童占比從33.1％下降至25.5％，義務(wù)教育階段農(nóng)村留守兒童比例從65.3％上升至71.4％[1]。從這一數(shù)據(jù)可以看出農(nóng)村留守兒童中義務(wù)教育階段兒童比例高、數(shù)量龐大。而義務(wù)教育階段的兒童年紀(jì)小、分辯是非的能力弱，沒有保護(hù)自己的能力。

這一階段的兒童在成長中如果沒有受到良好的教育，就很容易出現(xiàn)世界觀偏差、被犯罪分子教唆、受到侵害，甚至是成為刑事犯罪的實施者。農(nóng)村留守兒童的家庭不能給予其良好的教育和保護(hù)，造成兒童心理上的自卑和不健康。缺乏情感關(guān)懷的兒童在成長中心理脆弱、偏激、敏感。學(xué)校作為留守兒童生活的重要環(huán)境，本應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起留守兒童的心理輔導(dǎo)、家庭調(diào)查、成長檔案管理等責(zé)任。但是，由于我國農(nóng)村留守兒童聚集的主要地區(qū)都處于經(jīng)濟(jì)條件較落后的地區(qū)。作為農(nóng)村邊遠(yuǎn)地區(qū)的學(xué)校大多沒有能力為留守望兒童提供心理建設(shè)、法律援助的能力。全社會雖然對農(nóng)村留守兒童給予關(guān)注，但畢竟鞭長莫及。城市里的愛心志愿者距離他們太遙遠(yuǎn)，不能給予及時的幫助。而邊遠(yuǎn)地區(qū)的志愿者隊伍發(fā)展緩慢，也不能夠為農(nóng)村留守兒童提供幫助。因此，農(nóng)村留守兒童面臨著刑事訴訟問題時，就需要刑事法律援助。研究如何針對農(nóng)村留守兒童進(jìn)行刑事法律援助就有著重要意義。

2.當(dāng)前農(nóng)村留守兒童刑事法律援助中的主要問題

2.1缺乏專業(yè)機(jī)構(gòu)與人員

農(nóng)村留守兒童作為社會的特殊弱勢群體，應(yīng)該有法律援助的專業(yè)機(jī)構(gòu)和人員對他們進(jìn)行刑事法律援助。然而現(xiàn)實情況是農(nóng)村留守兒童大多聚集在偏遠(yuǎn)地區(qū)為主的經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，在這些地區(qū)我國的法律援助體系不夠完善，缺乏專業(yè)法律援助機(jī)構(gòu)，以及專門農(nóng)村留守兒童刑事案件經(jīng)歷和經(jīng)驗的法律援助律師。而產(chǎn)生這一問題的主要原因是缺乏專項資金的支持[2]。

2.2刑事法律援助大多不能覆蓋訴訟全過程

農(nóng)村留守兒童無論作為刑事犯罪的實施者還是被害者因其年紀(jì)小等因素在訴訟的全過程當(dāng)中都應(yīng)該給予法律援助，以保護(hù)其正當(dāng)合法權(quán)益，以及身心免受二次傷害。但是，當(dāng)前由于農(nóng)村留守兒童及其監(jiān)護(hù)人不了解申請法律授助的流程，甚至不知道，因此在案件的偵查與起訴階段通常沒有申請刑事法律援助，援助律師通常是在審判階段由法院指定律師進(jìn)行辯護(hù)[2]。而在調(diào)查取證等環(huán)節(jié)，涉事兒童沒有受到應(yīng)有的心理保護(hù)。

2.3缺乏法律援助的評價機(jī)制

當(dāng)前，對于農(nóng)村留守兒童的刑事法律援助沒有質(zhì)量評價體制。律師工作繁忙，在面對法院指定的辯護(hù)工作時，有時精力投入有限，只做表面工夫，不能夠?qū)崿F(xiàn)高水平的法律援助。

3.提高農(nóng)村留守兒童刑事法律援助的策略

3.1構(gòu)建農(nóng)村留守兒童刑事法律援助的專業(yè)機(jī)構(gòu)、組建專業(yè)援助團(tuán)隊

當(dāng)前我國針對農(nóng)村留守兒童刑事法律援助的資金來源主要是財政撥款和一部分社會援助。解決資金問題是構(gòu)建團(tuán)隊的前提問題。司法部門應(yīng)該關(guān)注到問題的重要性，申請更多的財政撥款，同時向全社會發(fā)起號召成立地區(qū)或全國范圍內(nèi)的專項資金，吸納更多社會捐助?；诖?，在農(nóng)村留守兒童集中的地區(qū)進(jìn)立專業(yè)的農(nóng)村留守兒童刑事法律援助機(jī)構(gòu)并組建專業(yè)援助團(tuán)隊，針對涉及留守兒童刑事犯罪的主要問題、兒童身心特點，研究法律援助的具體方案[3]。

3.2簡化法律援助手續(xù)，建立保護(hù)機(jī)制

簡化法律援助的申請和受理程序,擴(kuò)大法律援助的受案范圍,對于涉案的農(nóng)村留守兒童,應(yīng)給予覆蓋全過程的法律援助。同時建立對涉案留守兒童的保護(hù)機(jī)制，免其在案例審理過程中受到二次傷害[4]。

3.3健全法律援助的評價機(jī)制

構(gòu)建一套法律援助的評價機(jī)制，覆蓋司法全過程，包括服務(wù)態(tài)度、專業(yè)水平各方面的綜合評價。并將評價結(jié)果與律師獎金、等級等利益掛勾。

【法律碩士論文參考文獻(xiàn)】

[1]林暉，羅爭光.全國農(nóng)村留守兒童數(shù)量下降[N].中國教育報，2018-10-31（1）.

[2]謝暉，石煒.城鎮(zhèn)化進(jìn)程中農(nóng)村留守兒童權(quán)益的法治保障研究：以刑事法律援助司法保護(hù)為視角[J].法制博覽，2018(3)：45-47.

篇9

在1978至2004的26年中，中國法學(xué)在取得很大成就的同時也暴露出了它的問題，而它的根本問題就是未能為評價、批判和指引中國法制發(fā)展提供作為理論判斷和方向的“中國法律理想圖景”。

于是，我在《中國法學(xué)向何處去》一文中，對“中國為什么會缺失中國自己的法律理想圖景”這個理論問題進(jìn)行了回答，并對中國法學(xué)這個“時代”做出了“總體性”的反思和批判。具體而言，我采用經(jīng)過界定的“范式”分析概念，對中國法學(xué)中四種不同甚或存有沖突的理論模式即“權(quán)利本位論”、“法條主義”、“本土資源論”和“法律文化論”進(jìn)行了深入探究。最終我得出結(jié)論認(rèn)為，中國法學(xué)之所以無力引領(lǐng)中國法制發(fā)展，實是因為這四種理論模式都受一種“現(xiàn)代化范式”的支配，而這種“范式”不僅間接地為中國法制發(fā)展提供了一幅“西方法律理想圖景”，而且還使中國法學(xué)論者意識不到他們所提供的不是中國自己的“法律理想圖景”。與此同時，這種占支配地位的“現(xiàn)代化范式”因無力解釋和解決因其自身的作用而產(chǎn)生的各種問題，最終導(dǎo)致了所謂的“范式”危機(jī)。正是在批判“現(xiàn)代化范式”的基礎(chǔ)上，我認(rèn)為，我們必須結(jié)束這個受“西方現(xiàn)代性范式”支配的法學(xué)舊時代，開啟一個自覺研究“中國法律理想圖景”的法學(xué)新時代。

據(jù)此，我們需要思考和追問的是，那種“現(xiàn)代化范式”具體以什么樣的方式支配了中國法學(xué)的研究，甚至使中國法學(xué)的研究意識不到這種支配？或者說，“西方法律理想圖景”在中國法學(xué)研究中究竟是如何不加反思和批判地被誤置為中國自己的“法律理想圖景”的？在本文中，我將以 “消費者權(quán)利”的法學(xué)研究為個案，對此做出比較具體的考察和說明。

我之所以認(rèn)為“消費者權(quán)利”與針對中國法學(xué)研究的討論具有相關(guān)性，從根本上說是因為，我認(rèn)為中國法學(xué)研究與中國現(xiàn)實生活中切實面對的“消費者權(quán)利”保護(hù)問題之間的關(guān)系，可以典型地說明中國法學(xué)所陷入的困境。我們將看到，一方面，中國法學(xué)對于關(guān)乎人之身體健康和生命安全的 “消費者權(quán)利”保護(hù)這個日益突顯的現(xiàn)實問題，并沒有給予應(yīng)有的關(guān)注；另一方面，即使是那些有限的圍繞“消費者權(quán)利”問題所進(jìn)行的討論，也都帶有嚴(yán)重的“都市化趨向”和“部門法學(xué)科趨向”，以西方法律中的概念或法條來“裁量”或“量度”中國“消費者權(quán)利”問題上的具體現(xiàn)實。也就是說，在中國法學(xué)關(guān)于“消費者權(quán)利”的研究中，作為研究出發(fā)點和依憑所在、并賦予它以根本意義的“中國”這一特定時空的要素，不知不覺中被消解掉了，中國法學(xué)研究中的“中國”因此而嚴(yán)重缺位。

為什么“打假法律越‘完善’，造假案件越泛濫”

就“消費者權(quán)利”在中國體制方面所受關(guān)注的程度而言，我們大體上可以指出：

第一，自1983年國際消費者組織聯(lián)盟把每年的3月15日確定為“國際消費者權(quán)益日”始，廣州于1984年9月便成立了在當(dāng)時中國影響最大的廣州市消費者委員會，同年12月，中國消費者協(xié)會也正式成立。1987年9月，中國消費者協(xié)會被國際消費者組織聯(lián)盟接納為正式會員。在中國消費者權(quán)益保護(hù)組織不斷發(fā)展的同時，中國有關(guān)消費者權(quán)益保護(hù)的法律法規(guī)也在不斷完善。當(dāng)然，消費者權(quán)益保護(hù)法不僅包括1994年1月1日實施的《中華人民共和國消費者權(quán)益保護(hù)法》、一些相關(guān)的法律法規(guī)，甚至還包括分散在民事、經(jīng)濟(jì)、行政、刑事等法律、法規(guī)中相關(guān)的規(guī)定或條款。再者，根據(jù)《消費者權(quán)益保護(hù)法》，相關(guān)法律對消費者所享有的下述九項權(quán)利進(jìn)行保護(hù)，即安全權(quán)、知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)、求償權(quán)、結(jié)社權(quán)、獲知權(quán)、受尊重和監(jiān)督權(quán)。

第二，更為重要的是，中國通過每年3月15日展開的“消費者權(quán)益日”運(yùn)動，國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)的嚴(yán)厲打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動的聯(lián)合行動，國家食品藥品監(jiān)督管理局牽頭并由公安部、農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部、衛(wèi)生部、工商總局、質(zhì)檢總局、海關(guān)總署共同制定《食品藥品放心工程實施方案》以及展開的各種嚴(yán)厲打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動的行動，最高人民法院和最高人民檢察院所頒布的一批有關(guān)打假的司法解釋，各省市持續(xù)開展的“百城萬店無假貨”和“清柜臺”等活動，以及創(chuàng)建“購物放心店”、“放心街”、“放心市場”等活動，“消費者權(quán)益”保護(hù)的問題可以說是得到了中國各階層應(yīng)有的關(guān)注。

但是與此同時，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動也不見收斂，反而呈現(xiàn)出了日益猖獗之勢。一如我們所知，衛(wèi)生部于2002年底公布了當(dāng)年的十大食品制假售假案，國家工商行政管理總局又于2003年公布了當(dāng)年的造假案例。近來，關(guān)于假冒偽劣食品的新聞，更是越來越直逼人類生存的安全底線：藏著吊白塊的米粉、飽含生長素的豆芽、劣質(zhì)嬰兒奶粉、氨水泡制的粉絲、敵敵畏浸泡的火腿、死豬肉制作的肉松、添加工業(yè)冰醋酸的老陳醋、“福爾馬林”浸泡的水發(fā)食品、工業(yè)鹽腌制的泡菜、用色素養(yǎng)出來的紅心雞蛋，乃至韭菜、香腸、肉丸、餃子、竹筍、醬油、瓜子、果丹皮、黃花菜、飲料、煙酒等日常食品都可能含有不同程度的毒物質(zhì)。

面對這種逆向發(fā)展的情勢，亦即我所謂的“打假法律越‘完善’，造假案件越泛濫”的情勢，我們必須做出直接且嚴(yán)肅的追問：為什么在打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動之法律法規(guī)越來越“完善”的情況下，為什么在打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動之運(yùn)動越來越“徹底”的情況下，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國卻反而呈現(xiàn)出日益猖獗之勢？

顯而易見，這是一個極具現(xiàn)實意義的中國法律問題和中國法學(xué)問題，或者說，這既是一個極具中國性的“問題束”，也是“消費者權(quán)利”保護(hù)問題之所以能夠成為中國法學(xué)因受“現(xiàn)代化范式”的支配而不關(guān)注中國現(xiàn)實生活的典型性之所在，因為從理論上講，其間還隱含有至少這樣幾個我們不得不直面的問題：

第一，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國屢禁不止并嚴(yán)重侵害“消費者權(quán)利”的情勢，在我看來，乃是與作為發(fā)展中國家的中國，在當(dāng)下世界結(jié)構(gòu)之政治、經(jīng)濟(jì)和意識形態(tài)等因素的沖擊下所必須面對的一種困境緊密相關(guān)的。這是中國在當(dāng)下世界結(jié)構(gòu)中的特有問題，因為在西方現(xiàn)代社會影響下的中國，一方面，那些以西方現(xiàn)代化社會之景象為基礎(chǔ)的各種新的預(yù)期和希望；而另一方面，由這些景象而形成的對貧困和低水平生活的強(qiáng)烈意識，都經(jīng)由現(xiàn)代大眾傳播媒介的廣泛渲染和強(qiáng)調(diào)而變得更加突顯了。這些新的預(yù)期和希望以及這種強(qiáng)烈的貧困意識，在既有的政治經(jīng)濟(jì)制度安排不可能急速擴(kuò)大財富以滿足大眾需求的情形下，除了導(dǎo)致廣大民眾竭力想摧毀或改革那些造成匱乏的現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以外，在無法以合法的方式迅速致富的情勢下，還會轉(zhuǎn)換成另外一種趨勢，即以“低成本”的制售假冒偽劣商品方式達(dá)致迅速致富的目的。

第二，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國的日益猖獗，在我看來，主要有這樣兩大趨勢：一是迎合中國“都市化”和“現(xiàn)代化”進(jìn)程而主要制售“假冒偽”的中高檔時髦產(chǎn)品，二是抓住中國依舊是一個以農(nóng)民和貧困人員為主要人口的社會而主要制售廉價的“劣”質(zhì)產(chǎn)品，而其間則以食品和藥品為重。必須承認(rèn)，上述第二種趨勢更是“中國”的，而且也是對消費者生命權(quán)利侵害更大的，因為我認(rèn)為：

首先，中國迄今為止的消費者組織或機(jī)構(gòu)都有明顯的“都市化”趨向。法律法規(guī)或相關(guān)的打擊制售假冒偽劣商品違法犯罪活動的運(yùn)動也都有著明顯的“都市化”趨向。因此，無論是在數(shù)據(jù)的統(tǒng)計上，還是在法律法規(guī)的針對性上，它們也主要是與中國的“都市化”相應(yīng)和的。顯而易見，這種“都市化”的趨向，在很大程度上遺忘了中國的農(nóng)村和農(nóng)民，歸根結(jié)底中國即是由傳統(tǒng)的“城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)”和新興的“貧富差距結(jié)構(gòu)”構(gòu)成的真實社會。

其次，與上述構(gòu)成鮮明對照的是，“劣”質(zhì)食品和藥品正在大規(guī)模地流向貧困的地區(qū)和農(nóng)村。一如我們所知，“劣”質(zhì)食品和藥品的特征不僅是廉價，而且這些“劣”質(zhì)食品和藥品往往不會馬上表現(xiàn)出它們所具有的毒害，而等到人們發(fā)現(xiàn)這些毒害結(jié)果時，已經(jīng)對人的生命和健康造成了重大傷害。這里的要害之處在于：這些“劣”質(zhì)食品和藥品不僅會極容易侵害到每個正在食用食品和服用藥品的中國人的身體健康和生命安全，而且更會因其價格低廉而流向低收入階層，尤其是流向貧困的中國農(nóng)民階層。

第三，制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動在中國屢禁不止并嚴(yán)重侵害“消費者權(quán)利”的情勢，在我看來，還涉及到中國社會轉(zhuǎn)型階段地方保護(hù)主義和地方政府監(jiān)管和地方司法機(jī)構(gòu)執(zhí)法缺位的問題。我們可以肯定地指出，大規(guī)模的惡性食品或藥品安全事件的背后，往往是相關(guān)地方政府部門在某個環(huán)節(jié)的監(jiān)管出了問題。在眾所周知的山西白酒中毒事件中，無疑表明了地方政府部門對工業(yè)酒精銷售監(jiān)管的缺位：不法商販勾結(jié)地方政府個別官員，致使工業(yè)酒精隨便售賣，然后一兌水就變成了侵害人命的散裝“白酒”。這里的關(guān)鍵點在于：一、大規(guī)模的、專業(yè)化的、災(zāi)難性的假冒偽劣商品生產(chǎn)活動往往是在相關(guān)地方政府部門保護(hù)下形成的；二、售賣假冒偽劣商品的活動也往往能夠得到當(dāng)?shù)毓ど痰仁袌霰O(jiān)管部門所提供的各種形式的保護(hù)（比如王海發(fā)現(xiàn)的大連銷售偽劣電纜電線的公司正是被相關(guān)質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門授予的“質(zhì)量信得過單位”稱號者）；三、地方政府部門以行政處罰代替刑事處罰，以罰代刑（比如2003年全國工商行政管理機(jī)關(guān)共查處制售假冒偽劣商品案件16.14萬件，案值18.86億元，但是移送司法機(jī)關(guān)的案件僅有191件），而這實際上是在與制假售假者進(jìn)行“共謀”，縱容制假售假者在罰款的“制裁”下繼續(xù)制假售假，甚至為地方部門或政府官員個人謀利益。

所有上述現(xiàn)象都表明，在中國保護(hù)“消費者權(quán)利”方面，一個核心的維度是中國地方政府的執(zhí)法質(zhì)量以及相關(guān)法律法規(guī)的針對性：這里不僅涉及到地方政府部門監(jiān)管力度的問題，更重要的是如何對地方政府部門的權(quán)力本身進(jìn)行制約，以及如何對地方政府部門濫用權(quán)力的做法進(jìn)行追究和制裁的問題。

法學(xué)家們的“空中樓閣”

顯而易見，“消費者權(quán)利”保護(hù)的問題，或者說，食品和藥品安全問題，乃是中國當(dāng)下所面臨的一種 “活的”、日常的、每時每刻都關(guān)乎人之身體健康和生命安全的問題，更是關(guān)涉到中國在當(dāng)下的特定時空中所不得不直面的一個具有中國性的“問題束”。面對這樣一個問題，我認(rèn)為，我們確實有必要對中國法學(xué)在這個領(lǐng)域中的研究狀況做一番分析和檢討。根據(jù)本文的論旨及結(jié)構(gòu)安排，我選擇分析和檢討的，乃是CSSCI即“中文社會科學(xué)引文索引”所收錄的中國法學(xué)期刊中所發(fā)表的有關(guān)消費者權(quán)利的論文。

就CSSCI歷年收錄的中國法學(xué)期刊而言，1994年至1998年共收錄17種法學(xué)期刊：《中國法學(xué)》、《法學(xué)研究》、《中外法學(xué)》。1999年又增加4種法學(xué)期刊，2000年再增加1種。至此，CSSCI共收錄了22種中國法學(xué)期刊。

在對這22種中國法學(xué)期刊進(jìn)行檢索以后，我們可以發(fā)現(xiàn)：第一，這些法學(xué)期刊（其中的18種）在這個期間共發(fā)表文章3245篇，而在篇名中直接表明討論和研究“消費者權(quán)利”問題的論文僅有25篇。即使在這僅有的25篇文章中，在筆者看來，還有6篇論文與中國“消費者權(quán)利”保護(hù)的問題無甚關(guān)聯(lián)，即《關(guān)于啟動消費需求的稅法思考》、《試論消費信用合同的“冷卻期”制度》、《大力培育我國的教育消費市場》、《歐盟消費者銷售法指令與聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約之比較》、《歐盟統(tǒng)一大市場中的消費者保護(hù)一體化研究》和《論西方消費者保護(hù)法的歷史演進(jìn)》等論文。在這個意義上，我們基本上可以認(rèn)為，中國法學(xué)論者對中國人時刻面臨著的關(guān)乎人之身體健康和生命安全的“消費者權(quán)利”保護(hù)這個現(xiàn)實問題，并沒有給予應(yīng)有的關(guān)注。

第二，再就CSSCI所收錄的中國法學(xué)期刊發(fā)表的那些討論“消費者權(quán)利”問題的論文來看，我認(rèn)為，它們主要是圍繞著這樣幾個問題展開其論述的，即如何理解“消費者”、如何界定“生活消費”、單位是否為“消費者”、“知假買假”是否可以適用《消費者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定等問題。因此，從這些論文討論的重點來看，我們大體上也可以認(rèn)為：

首先，這些法學(xué)論文表現(xiàn)出了一種與消費者組織、有關(guān)消費法律法規(guī)或打假運(yùn)動相同的明顯的“都市化”趨向，亦即在“現(xiàn)代化范式”支配下把原本復(fù)雜的中國“城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)”與“貧富差距結(jié)構(gòu)”重合的社會做了一種盲目比照西方現(xiàn)代社會的“都市化”同質(zhì)處理；從本文所選擇的這一具體個案來看，那些信奉“現(xiàn)代化范式”的中國法學(xué)研究者實際上是把“消費者權(quán)利”當(dāng)成了一個“同質(zhì)”的現(xiàn)代性問題，進(jìn)而把“消費者”視作一個“同質(zhì)”的現(xiàn)代主體。因為無論是在案例的選擇上（比如“王海打假案”、“薛萍訴北京燕莎友誼商城案”、“何山訴樂萬達(dá)商行案”、“耿某訴南京中央商場案”等），還是在論題題域的限定上（比如“定式合同”、“房地產(chǎn)”、“電子商務(wù)”、“知假打假”等），他們都在很程度上遺忘了“消費者權(quán)利”的保護(hù)問題在中國的農(nóng)村或貧困地區(qū)與在中國的發(fā)達(dá)都市或地區(qū)是截然不同的，他們在根本上忽略了“消費者權(quán)利”的保護(hù)問題實際是在中國的農(nóng)村或貧困地區(qū)――歸根結(jié)底是在中國的現(xiàn)實社會中――的重大困境。

其次，這些法學(xué)論文大都出自部門法論者（尤其是民商法論者）之手，然而值得我們注意的是，這不僅在較深的層面上表現(xiàn)出了中國法學(xué)在對待具體論題（比如說“消費者權(quán)利”）時往往具有的狹隘的“部門法學(xué)科趨向”（在這一方面，中國法學(xué)中的“法條主義”論者之所以研究“消費者權(quán)利”的問題，是因為他們認(rèn)為這個問題是其部門法所處理的問題；而類似于“權(quán)利本位論”的論者之所以不研究這個問題，在一定意義上也是因為他們認(rèn)為這個問題屬于部門法），而且還在更深刻的層面上突顯出了中國法學(xué)對中國現(xiàn)實問題的淡漠。

再次，這些法學(xué)論文所關(guān)注的在很大程度上是有關(guān)“消費者”概念的明確性、有關(guān)消費者保護(hù)法律法規(guī)體系在邏輯上的自恰性、在調(diào)整范圍上的確定性、以及消費者權(quán)利在種類上的完善，而不是中國農(nóng)民乃至中國人所經(jīng)驗的現(xiàn)實而具體的問題，更奢談去研究和追問“消費者權(quán)利”在中國當(dāng)下的政治經(jīng)濟(jì)安排或地方政府制度中，為什么總是不能得到很好保護(hù)這樣的“問題束”了。

最后，這些法學(xué)論文基本上都以一種籠而統(tǒng)之的方式對待制售“假冒偽劣”商品這些侵害消費者權(quán)利的違法活動，而根本意識不到制售“劣”質(zhì)食品和藥品要比制售“假冒偽”商品更是中國人在現(xiàn)實生活中的“大惡”，對于廣大只能消費廉價食品和藥品的貧困農(nóng)民來說，尤其如此。

從以上分析我們可以看出：在“現(xiàn)代化范式”的支配下，中國論者所關(guān)注的更可能是宏大的、民主和法治，而不太可能是與中國農(nóng)民乃至中國人的生活緊密相關(guān)的地方政府和司法的品質(zhì)；更可能是中國“都市化”浪潮中的城市居民的利益或中國受全球化浪潮的沖擊而生成的各種新型權(quán)利，而不太可能是中國“城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)”和“貧富差距結(jié)構(gòu)”下的廣大中國農(nóng)民或貧困者之身體健康和生命安全的切實權(quán)利；更可能是“大寫”的人權(quán)，而不太可能是 “活的”、日常的、每時每刻都關(guān)乎到人之身體健康和生命安全的具體權(quán)利；更可能是西方式的“陌生人社會”預(yù)設(shè)下對法律的配置和普遍運(yùn)用，而不太可能是中國“陌生人社會”和“熟人社會”同時共存的情形下所導(dǎo)致的更為復(fù)雜的問題；更可能是法律體系的邏輯和注釋，而不太可能是賦予這種邏輯或注釋以生命力的中國農(nóng)民乃至中國人所經(jīng)驗的現(xiàn)實且具體的生活。

篇10

[關(guān)鍵詞]消防行政執(zhí)法 法制 文明執(zhí)法

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-914X（2015）30-0321-01

公安消防機(jī)構(gòu)管轄的范圍可謂寬泛，涉及到機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企事業(yè)單位的消防安全。公共娛樂場所、公眾聚集場所、易燃易爆場所的消防安全。還涉及建筑審核、裝修審核、竣工驗收等消防監(jiān)督環(huán)節(jié)。研究和解決當(dāng)前消防行政執(zhí)法方面存在的諸多問題，提高執(zhí)法能力和水平，是依法行政，依法治國的迫切需要。對于完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)，建設(shè)法治政府，維護(hù)社會穩(wěn)定，提高黨的執(zhí)政地位具有重要的現(xiàn)實意義。

一、消防行政執(zhí)法現(xiàn)狀

（一）執(zhí)法環(huán)境較差，難以嚴(yán)格執(zhí)法

少數(shù)領(lǐng)導(dǎo)干部法治觀念淡薄，以言代法，把自己的話變成法上之法，嚴(yán)重?fù)p害了法律的嚴(yán)肅性和消防部隊的形象。以權(quán)代法，超越規(guī)定的職權(quán)范圍，亂下指示，亂批文件，任意干預(yù)行政執(zhí)法，嚴(yán)重影響消防執(zhí)法活動的正常進(jìn)行。干擾執(zhí)法，給違法者講情，說好話，開脫責(zé)任，下級執(zhí)法機(jī)關(guān)做出的決定經(jīng)常因上級領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)而改變，造成執(zhí)法工作非常被動，使執(zhí)法人員心灰意冷，不能積極工作。

（二）隊伍素質(zhì)不高，造成執(zhí)法環(huán)節(jié)不嚴(yán)

消防行政執(zhí)法者政治素質(zhì)不高，消防官兵要有防腐拒腐能力，“打鐵先得本身硬”，只有自己“硬”了，才能確保執(zhí)法嚴(yán)格。目前，一些地方的執(zhí)法人員有法不依，執(zhí)法犯法，，徇私枉法。從而直接影響到行政執(zhí)法效果。我國近年來的幾場大火后期調(diào)查處理時都發(fā)現(xiàn)有權(quán)錢交易，執(zhí)法人員收受或索取賄賂就是例證。業(yè)務(wù)素質(zhì)不高。一些單位的執(zhí)法人員是直接從其他崗位調(diào)任，他們既沒有相關(guān)的專業(yè)知識，也不懂具體的消防法律法規(guī)，如此直接從事消防執(zhí)法工作。勢必造成執(zhí)法不嚴(yán)的問題。

二、消防監(jiān)督檢查工作自身存在的問題

（一）消防法律法規(guī)尚不完善

雖然現(xiàn)行《消防法》對大部分違法行為的處罰取消了前置條件，即公安消防機(jī)構(gòu)發(fā)現(xiàn)消防違法行為后，即可進(jìn)行違法處罰，同時進(jìn)行責(zé)令改正，但對改正的效果沒有相應(yīng)的規(guī)定，時常出現(xiàn)消除火災(zāi)隱患落實不力等情形，治理火災(zāi)隱患陷入了“以罰代改” 、“重罰輕改”或“只罰不改”困難局面。《消防法》雖然規(guī)定了除追繳消防罰款以外的公安消防機(jī)構(gòu)處罰決定都可以采取行政強(qiáng)制，但公安消防機(jī)關(guān)力量和能力不能完全滿足對每個行政強(qiáng)制都能執(zhí)行到底，況且有些消防行政強(qiáng)制國家強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)執(zhí)行時難度就很大，所以行政強(qiáng)制在實際消防執(zhí)法存在的問題有待解決。

（二）消防監(jiān)督人員少，部分人員業(yè)務(wù)素質(zhì)不強(qiáng)

隨著社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，消防安全重點單位規(guī)模大、分散廣、數(shù)量多，但基層消防監(jiān)督人員編制少，不能較好地開展轄區(qū)消防執(zhí)法工作；加上部分消防監(jiān)督人員素質(zhì)不高，有的消防監(jiān)督人員不熟悉消防技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和消防監(jiān)督程序，缺乏法律知識，不能及時、準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)火災(zāi)隱患等等。此外，受部隊編制的約束，消防監(jiān)督崗位人員變動頻繁，導(dǎo)致執(zhí)法人員的素質(zhì)參差不一。

（三）個別消防監(jiān)督人員思想發(fā)生蛻變，

少數(shù)消防監(jiān)督干部，利用手中掌握的消防監(jiān)督的特殊職權(quán)為個人的后路、退路或所謂的應(yīng)得利益，廣交社會朋友，其目的不是為了相互學(xué)習(xí)，共同進(jìn)步，而是搞“感情投資” ，以求回報；有的交酒肉朋友，“酒杯一端，政策放寬” ，“收下兩條煙、隱患放一邊” ，，執(zhí)法思想和世界觀產(chǎn)生了本質(zhì)蛻變，已經(jīng)由執(zhí)法者淪落為消防事業(yè)的“攔路虎”。

（四）公安消防機(jī)構(gòu)的執(zhí)法受地方“說情風(fēng)”影響，受制于人受傳統(tǒng)舊觀念的遺害和社會上不良風(fēng)氣的影響，辦事、辦案說情風(fēng)盛行，人情高于法，以情代法，很多執(zhí)法辦案中都會遇到人情關(guān)系，說情者無所不在，無孔不入。同時，消防部隊的業(yè)務(wù)經(jīng)費由地方保障、消防業(yè)務(wù)受地方領(lǐng)導(dǎo)，客觀上對消防監(jiān)督執(zhí)法帶來不利影響。尤其是一些地方上的領(lǐng)導(dǎo)說清，一定程度上干擾了執(zhí)法人員的依法、公正、公平執(zhí)法。

三、如何在消防行政執(zhí)法工作中做到文明執(zhí)法

（一）加強(qiáng)對執(zhí)法隊伍的管理， 切實重視人文關(guān)懷

加強(qiáng)對執(zhí)法隊伍的管理，切實重視人文關(guān)懷執(zhí)法隊伍是消防執(zhí)法的主體，也是執(zhí)法實踐活動和諧的重點。因此，加強(qiáng)消防執(zhí)法隊伍的建設(shè)，重視人文關(guān)懷非常必要。人是管理中的首要因素，在管理活動中必須樹立人本的觀念，把關(guān)心人、尊重人、激勵人、發(fā)展人放在首要地位?？倳浿赋觯涸谲婈牻ㄔO(shè)中，必須充分尊重官兵的主體地位和創(chuàng)造精神，心系基層、情系官兵，切實維護(hù)官兵權(quán)益，不斷改善官兵物質(zhì)文化生活條件。

（二）提高執(zhí)法人員綜合素質(zhì)，強(qiáng)化“執(zhí)法為民”的思想政治教育。

消防行政執(zhí)法人員在成為消防執(zhí)法人員之前，必須通過嚴(yán)格考試與篩選，擇優(yōu)上崗，擇良而選用。確實把那些政治素質(zhì)高，精通業(yè)務(wù)，腳踏實地工作。德才兼?zhèn)涞母刹坑玫綀?zhí)法崗位上來。同時要建立崗位崗前培訓(xùn)、錯案責(zé)任追究、職業(yè)保障等相關(guān)制度，用行之有效的制度來約束其執(zhí)法行為，用制度來不斷地改進(jìn)執(zhí)法者的自我約束力和道德行為，用制度來規(guī)范執(zhí)法者嚴(yán)格遵守法律的自覺性，從而保障執(zhí)法工作的公平公正性。

（三）加強(qiáng)消防宣傳教育，營造一個全民參與消防的社會氛圍

消防各有關(guān)單位要履行消防宣傳職責(zé)，并納人工作責(zé)任制，要以新《消防法》的頒布以及公安部的新頒布的三個令等法律法規(guī)制度的實施為契機(jī)，使各級領(lǐng)導(dǎo)、各部門、各行各業(yè)和廣大人民群眾知曉自己應(yīng)履行的消防安全職責(zé)和義務(wù)，積極支持和配合公安消防機(jī)構(gòu)依法履行職責(zé)，形成良好的消防執(zhí)法環(huán)境，按照政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、部門依法監(jiān)管、單位全面負(fù)責(zé)、公民積極參與的原則，實行消防安全責(zé)任制，建立健全社會化的消防工作網(wǎng)絡(luò)，努力的營造一個全民參與消防的社會良好氛圍。

參考文獻(xiàn)：

1. 陳歡.淺析消防責(zé)任事故罪客觀要件的瑕疵――對《刑法》第139條的修改建議[期刊論文]-消防科學(xué)與技術(shù)2008，27（2）

2. 徐強(qiáng).楊希之.劉福存.消防監(jiān)督工作應(yīng)系統(tǒng)抓好"八個環(huán)節(jié)"[期刊論文]-物流工程與管理2009，31（6）

3. 方升 如何規(guī)范消防監(jiān)督行為初探[會議論文]-2007

4. 張善竹.張金敏.劉福存.消防監(jiān)督檢查應(yīng)具備的基本功探討[期刊論文]-商品儲運(yùn)與養(yǎng)護(hù)2008，30（2）