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篇1

1、行政認識論

建國以后，經(jīng)過民主改革，所有國營企業(yè)也建立了與當時蘇聯(lián)體制相仿的管理體制。1953年開始執(zhí)行第一個五年計劃以后，我國的國民經(jīng)濟體制大體效仿前蘇聯(lián)，形成了對國營工業(yè)、基本建設、物資供應等部門的管理體制。而我國的通過勞動立法及有關的勞動政策，形成在勞動、工資、保險、福利幾方面相互配套、高度集中統(tǒng)一的管理體制。這一階段對勞動關系的認識，基本停留在行政認識論的階段。

在這種體制下，勞動關系被當作一種依附于行政關系的社會關系來看待，在理論和實踐上對勞動關系和勞動行政關系往往不加區(qū)別，許多勞動法規(guī)對這兩種關系的調(diào)整也往往是融合在一起。雖然，以后我國開始實行市場經(jīng)濟，但勞動關系行政認識論的影響依然存在，這種影響，造成了人們對勞動爭議的性質(zhì)產(chǎn)生錯誤認識。例如，在勞動用工制度改革過程中，很多勞動者要求簽訂無固定期限的勞動合同，希望通過這種合同，與用人單位建立穩(wěn)定而長期的勞動關系。而事實上這種想法是計劃經(jīng)濟體制下，固定工制度給人們留下的影響。又例如在勞動爭議處理過程中，人數(shù)眾多的團體性爭議，當事人往往更愿意直接通過行政部門來解決，而不是通過法律途徑。因為按他們的理解，這不是簡單的勞動爭議，而是國家對勞動者的就業(yè)分配問題。而這種對勞動爭議性質(zhì)的錯誤認識，又導致對勞動爭議處理制度的錯誤認識。例如，有很長一段時間內(nèi)，當事人對勞動爭議仲裁委員會的裁決不服，竟然將勞動爭議仲裁委員會作為被告，將其訴訟到行政庭作為行政案件處理。這顯然是把勞動爭議仲裁制度錯誤理解成行政制度的結果。

2、民法認識論

我國在八十年代初開始探索社會主義市場經(jīng)濟的新路。市場經(jīng)濟是自由經(jīng)濟和平等經(jīng)濟。與此相一致的是，注重平等、自愿原則的民法理論開始在我國得到重視。這一理論進而被用來調(diào)整各種社會關系，包括勞動關系。這一理論把每一勞動者都視為他自己的“勞動力”的所有者，作為平等主體，勞動者可以“自由地”把他的“勞動力”轉(zhuǎn)讓給任何一個雇傭他的人。這時就出現(xiàn)了所謂“自由”的勞動關系。很多民法學者主張將這種勞動關系視為民法的調(diào)整對象。

這種看法忽視了勞動力所有關系背后的資本增殖關系，在表面平等掩蓋下的事實上的不平等，因而具有局限性。持這種理論認識的學者往往將勞動爭議看作一般民事爭議，或者將勞動爭議與一般民事爭議相混淆。例如，勞動者在工作期間發(fā)生工傷，很多學者就認為應該以民法上的人身傷害賠償來追索用人單位的責任。而事實上，一旦將此案件作為人身傷害賠償案來處理，對勞動者并不公平。因為，在人身傷害賠償案件中，執(zhí)行過錯責任，也就是用人單位有過錯才承擔責任。而事實上很多工傷案件，用人單位是沒有過錯責任的，過錯往往在勞動者一方。如果用民法理論，將此案件視為一般民事案件，而不是勞動爭議案件，勞動者的權益很難得到“平等”的保護。

正是這種民法認識論的影響，導致我國的勞動爭議處理制度采用了民事訴訟制度。而且，勞動爭議仲裁委員會的許多制度沿襲了民事訴訟制度，導致勞動者在看似平等的訴訟制度下，得不到真正的保護。例如，舉證責任，民事訴訟案件根據(jù)誰主張誰舉證的原則處理民事案件，法院主動調(diào)查的職能極其有限。而勞動爭議案件中，這一原則被機械地套用，導致在勞動關系中處于被管理一方的勞動者無法提供證據(jù)，同時，法院又不主動調(diào)查取證。這種結果顯然是對民法原則適用勞動爭議案件的一種否定。

3、社會法論

社會法是國家為保障社會福利和國民經(jīng)濟正常發(fā)展，通過加強對社會生活干預而產(chǎn)生的一種立法。公法一般以國家利益為本位；私法以個人利益為本位；社會法以社會利益為本位。而勞動法就是一種社會法，兼有公法和私法的性質(zhì)。

一般意義上，關于勞動關系的定義有廣義和狹義之分。從廣義上說，勞動關系是人們在勞動中結成的相互關系。從法律研究的角度，這一定義并沒有揭示勞動法學所要研究對象的特點，與“經(jīng)濟學”上對勞動關系的定義差別不大。從狹義上說，勞動關系是勞動者與勞動力使用者在勞動過程中發(fā)生的社會關系。這一定義從勞動法學研究的角度，揭示了所要研究的勞動關系的主體為勞動者、勞動力使用者，勞動關系的性質(zhì)為社會關系，而且是勞動過程中的社會關系。這就排除了很多勞動過程以外的許多勞動行政關系和社會保障關系。而從社會法的角度，我們將進一步分析勞動者和用人單位在勞動關系中的地位，以及勞動關系的主要特征。

（1）勞動者與生產(chǎn)資料所有者在勞動關系中的地位。

根據(jù)馬克思政治經(jīng)濟學的基本理論，生產(chǎn)力是社會發(fā)展的最根本的決定因素。而生產(chǎn)力是在勞動過程中形成的，是勞動者憑借勞動資料作用于勞動對象時發(fā)生的生產(chǎn)物質(zhì)資料的能力。因此，勞動對象、勞動資料和勞動者構成生產(chǎn)力的基本三要素。在這三要素中，勞動者是主導因素，因為勞動者是最活躍的能動的要素，物的因素（包括勞動對象和勞動資料）歸根到底要為人所用，而且物的作用的發(fā)揮取決于人的勞動技能及其勞動過程中的發(fā)揮程度。因此勞動者是生產(chǎn)力的主導因素。但是，在現(xiàn)代社會，勞動者往往不是勞動資料的所有者。勞動資料通常為企業(yè)、事業(yè)等用人單位所掌握。這時，勞動者與勞動資料的結合不是直接的，而是間接的，必須通過生產(chǎn)資料所有者才能實現(xiàn)。

在目前階段，對于勞動者而言，勞動仍然是謀生的手段，而不是可有可無的活動。因此勞動者只能通過與生產(chǎn)資料相結合，以獲得生活的條件。而對于生產(chǎn)資料的所有者，其不存在謀生的問題，而存在獲利與否的問題。因此兩者從一開始，就存在著地位上的差別，可以說這種差別是先天的，同時又是滲透在勞動關系的每一個方面。其次，這種不平等的地位決定了勞動者依附于生產(chǎn)資料所有者，而不是生產(chǎn)資料所有者依附于勞動者；第三，這也決定了勞動力依附于生產(chǎn)資料和勞動對象，而不是生產(chǎn)資料和勞動對象依附于勞動力。

（2）勞動者和用人單位在勞動關系中的不同地位決定了勞動關系的主要特征

勞動者為了謀生，將自己所有的勞動力與生產(chǎn)資料所有者進行商品交換，這種交換應具有商品經(jīng)濟的共性，即平等性。但由于在勞動關系中的地位差異，又決定了這種交換過程具有隸屬性。這種商品交換使勞動者一方獲得了賴以生存的物質(zhì)條件，因此具有財產(chǎn)性。但同時，這種商品交換過程，是勞動者的活勞動力與生產(chǎn)資料相結合的過程，應此具有人身性。

a、勞動關系兼有平等關系和隸屬關系的特征

在實行市場經(jīng)濟的國家，勞動者作為自身勞動力的所有者，可以自由選擇自己所滿意的用人單位。而用人單位在選擇應聘者時，也可不受干預的作出選擇。因此，從這一角度看，雙方是平等的。但這種平等是相對的。從總體上，勞動者和用人單位在經(jīng)濟利益上是不平等的。但作為個體的勞動者，盡管其在經(jīng)濟利益上弱于用人單位，但由于用人單位的數(shù)量很多，因此他可以選擇一個相對平等的用人單位。因此，這種平等性是在總體上的不平等而給予的部分的平等，或者說是受限制的平等。

正是因為這種平等是有限制的，而要勞動者正真要享受到這種有限的平等，還需具備一定的外部條件。而在勞動關系中，如果所有的用人單位達成一致，以非?？劭说拇鲋Ц秳趧诱?，則無論勞動者作出何種選擇，其結果顯然是不公平的。而用人單位是否有可能達成如此廣泛的一致呢？歷史與現(xiàn)實均證明，這是可能的。由于用人單位追求的是利潤最大化，而給予勞動者的待遇越低則越能實現(xiàn)這一目標。于是，用人單位在市場經(jīng)濟中很容易達成這種默契。這種情況，類似于消費者在選購商品時的平等選擇權。商家與消費者在地位上是天然不平等的，如果任由雙方采取貌似平等的方式進行交易，則商家為了獲取利益，必然會出現(xiàn)標準合同、除外責任等損害消費者的做法。因此，為了保證勞動者有限的平等，國家必須以法律的形式予以干預，以確保任何用人單位提供的條件不低于勞動者的生活底限，以此確保勞動者選擇就業(yè)時的相對公平。

勞動關系的平等性，一般只體現(xiàn)在勞動關系建立前；而且這種平等性具有觸發(fā)性，即一旦勞動關系正式建立，勞動關系的平等性即為隸屬性所替代。當然，這種替代是一個量變的過程。以勞動合同的簽訂為例，勞動者與用人單位可以對勞動條件和勞動合同中的權利、義務進行商榷，這一過程主要體現(xiàn)了勞動關系的平等性，但也存在一定的隸屬關系（這是由雙方的經(jīng)濟差別所決定的。）當勞動合同簽訂的一瞬間，勞動者與用人單位之間的勞動關系轉(zhuǎn)變?yōu)殡`屬性為主，平等性為輔。勞動者必須接受用人單位的管理，成為被管理者。

商品經(jīng)濟是一個社會化大生產(chǎn)的經(jīng)濟。個體的勞動力歸用人單位所支配，以使他的勞動力現(xiàn)實地成為集體勞動要素的一個組成部分。由于勞動力與勞動者不可分割地聯(lián)系在一起，用人單位成為勞動力地支配者，也就成為勞動者的管理者。這種隸屬性體現(xiàn)在多個方面。在生產(chǎn)過程中，個體勞動者作為整個用人單位地一部分，必須服從于用人單位的生產(chǎn)需要；在分配過程中，個體勞動者必須依賴于用人單位整體的分配制度，而不能自行決定。只要勞動者還是用人單位的一員，則這種隸屬性就會保持下去，直至勞動者脫離用人單位，與用人單位解除勞動關系。但勞動者隨即又會尋找新的用人單位。如此反復，因此勞動者是不斷地由勞動關系地平等性走向隸屬性，再由隸屬性走向平等性，不斷循環(huán)。在這個循環(huán)中必須保持其連續(xù)性，這是勞動關系的重要特點。任一環(huán)節(jié)的中斷，對勞動者均會產(chǎn)生損害。

b、勞動關系兼有人身關系和財產(chǎn)關系的性質(zhì)

人身關系是基于一定的人格和身份而產(chǎn)生的，體現(xiàn)的是人精神和道德上的利益。它包括人格關系和身份關系。從權利角度，與人身關系相聯(lián)系的是人身權，它分為身份權和人格權。人格權是主體依法固有的，以人格利益為客體的，為維護主體的獨立人格所必備的權利。它一般包括姓名權、名譽權、隱私權、權等。身份權是指一定主體依一定的行為或身份關系所產(chǎn)生的權利，如親權、配偶權等。

勞動關系就其本來意義說是人身關系。勞動力的消耗過程也是勞動者生存的實現(xiàn)過程，這種勞動力消耗過程與勞動者生存過程的高度統(tǒng)一是勞動關系的重要特征。勞動者在勞動關系中的權利既包括勞動者的人格權也包括身份權。前者以勞動者的“工傷保護”和“勞動保護”為代表，一旦勞動者在勞動過程中身體健康受到損害，勞動者可以從保護人格權的角度進行維權。后者以勞動者的“用工手續(xù)”及“勞動手冊”為代表，一旦勞動者的錄用或退工手續(xù)未被及時辦理，勞動者即可以維護身份權為理由來主張自己的權利。

篇2

關鍵詞:稅收籌劃；避稅；節(jié)稅；偷逃稅

稅收是國家財政收入的主要來源。依法治稅是依法治國的主要內(nèi)容之一。由于稅收具有無償性、固定性和強制性三個主要特點，所以納稅人往往會采用各種手段來減輕自己的稅負，實現(xiàn)自身利益的最大化，這些手段包括：避稅、節(jié)稅、偷逃稅等。納稅人之所以可以采用各種手段來減輕自己的稅收負擔其原因主要在于，一是納稅人利用稅法間的差異在稅法規(guī)定的范圍內(nèi)，對某一稅種的應納稅款往往有一個以上納稅方案備選，這就為納稅籌劃提供了條件；二是利用國家規(guī)定的各種稅收優(yōu)惠政策為納稅籌劃提供了前提條件；三是利用了稅法的不完善等?？傊{稅人可以通過稅收籌劃行為來降低稅收負擔。但是在稅收負擔最小化的概念中，除了偷逃稅有明確的法律界定外，稅法學界對稅收籌劃、避稅、節(jié)稅的法律界定眾說紛紜，造成實踐中的障礙，期待盡快解決這一問題。

一、概念辨析：避稅、節(jié)稅、偷逃稅與稅收籌劃

理論界將稅收籌劃與避稅或節(jié)稅混同使用或是將其視為是避稅的子概念。一種觀點認為①，廣義上的避稅分為“正當避稅”和“不當避稅”，“節(jié)稅”、“稅收籌劃”就是所謂的“正當避稅”，狹義上的避稅專指“不當避稅”；第二種觀點認為②，稅收籌劃就是節(jié)稅，一般指納稅人采用合法的手段達到不交稅或少交稅的目的。由此看來稅收籌劃與避稅（包括不當避稅）、節(jié)稅、偷逃稅之間的關系與法律界定是本文的主要命題。

(一)避稅與稅收籌劃

筆者認為稅收籌劃是指納稅人為了獲得更多的經(jīng)濟利益，在稅法允許的范圍內(nèi)，事先對經(jīng)營、投資、理財?shù)然顒舆M行的籌劃與安排。稅收籌劃具有合法性、事先籌劃性、目的性三個基本特征。與之相對應的稅收籌劃權是納稅人享有的基本權利之一。一般來講，納稅人充分利用稅法提供的各種優(yōu)惠政策、差別和稅法的不完善，以減輕稅收負擔，獲得自身利益最大化是合法的。稅收籌劃行為既體現(xiàn)了國家的政策導向和意圖，也符合納稅人市場競爭的需要，國家應該給予支持和鼓勵。但是法律規(guī)范從被制定后一般都具有的滯后性和不完善性，決定了任何一部法律（包括稅法）都存在著許多漏洞。如果從是否符合公共利益的角度來看納稅人的稅收籌劃行為，可以將其可分為避稅和節(jié)稅。避稅事實上也就是納稅人利用稅法存在的漏洞和不完善，采用隱蔽的手段事先作出各種規(guī)避稅收的行為。避稅行為人往往打稅法的“球”，并不會直接觸犯法律規(guī)范。我們認為引起避稅的原因和其所具有的法律特征都包含在稅收籌劃行為之中，它是稅收籌劃的子行為。而相關學者所說的不當避稅是指偷逃稅這一違法行為，它既不屬于避稅概念的范疇，也不屬于稅收籌劃的范疇。國家為了避免避稅行為的發(fā)生，只能通過不斷修改和完善稅法和其他有關法律。

(二)節(jié)稅與避稅

節(jié)稅和避稅屬稅收籌劃的子行為。節(jié)稅是指納稅人充分利用稅法的優(yōu)惠政策和差別待遇，采取法律許可的正當手段減輕稅式支出的行為。避稅與節(jié)稅最主要的區(qū)別在于，節(jié)稅行為符合國家的立法意圖和政策導向，各國政府都持有支持的態(tài)度，而避稅卻恰好相反。避稅只是納稅人利用稅法上存在的漏洞，鉆法律的空子，通過巧妙的隱蔽的行為安排其經(jīng)濟活動，雖可暫時獲得一定的經(jīng)濟利益，但不利于長期經(jīng)營和發(fā)展。因為漏洞一旦被堵上，納稅人將無能從此獲利。因此，節(jié)稅才是納稅人的首選。避稅和節(jié)稅作為稅收籌劃的兩方面，同樣也具有合法性、事先籌劃性、目的性這三個基本特征。不同的是，避稅是在納稅義務發(fā)生時或之前納稅人通過尋找法律漏洞的手段達到規(guī)避稅收的目的，而節(jié)稅是納稅人利用了法律許可或鼓勵的方式達到減少稅式支出的目的。

(三)偷逃稅與稅收籌劃

關于偷逃稅，各國稅法都有明確的規(guī)定并給予嚴厲的懲罰。我國《稅收征收管理法》中明確規(guī)定“納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀帳簿、記帳憑證或者在帳簿上多列支出，或者不列、少列收入，或者少繳應納稅款的，叫偷稅”；逃稅是指“納稅人欠繳應納稅款，采用轉(zhuǎn)移或者隱匿財產(chǎn)的手段，防礙稅務機關追繳稅款的行為”。從上述定義可以看出，偷逃稅的基本特征有三個：一是非法性，即偷逃稅是一種違法行為；二是欺詐性，也就是說，偷逃稅的手段往往是不正當?shù)?。三是“事后補救性”，這與稅收籌劃的事前籌劃性不同，偷逃稅是在納稅義務已經(jīng)發(fā)生并且能夠確定的情況下，采取各種非法的手段來進行所謂的“補救”和“彌補”，安排而推遲或逃避納稅義務。這種“補救”既包括積極的作為又包括消極的不作為。偷逃稅直接觸犯稅法的規(guī)定，導致政府當期預算收入的減少，有礙政府職能的實現(xiàn)。偷逃稅與稅收籌劃都有減輕納稅人稅收負擔的特點，但是偷逃稅是違法行為，要受到法律的制裁。

二、稅收籌劃的法律分析

（一）稅收籌劃的理論依據(jù)

長期以來國家與納稅人之間的地位是不平等的。國家總是處于主動、支配的地位，而納稅人則處于被動服從的地位，國家憑借政治權力無償征收稅款，稅款征收多少都由國家說了算，納稅人根本談不上稅收籌劃，表現(xiàn)在稅收法律上納稅人的權利匱乏，這是稅收權力關系思想在稅收實務中的反映，但隨著社會的進步、市民意識的覺醒，這一狀況逐漸有了改變，為稅收債權債務關系所替代。20世紀初以德國法學家阿爾巴特•亨塞（AlbertHensel）為代表提出稅收債權債務關系說，認為稅收法律關系是國家對納稅人請求履行稅收債務的關系，即在法律面前，把國家和納稅人定性為債權債務關系，權力在該關系中居于次要地位，納稅義務依法在課稅要素滿足時成立。該說對認識稅收法律關系的性質(zhì)提供了全新的視野，納稅人與國家是平等的關系，而不是服從與命令的關系，這實質(zhì)上是“社會契約精神和平等原則”、國家與納稅人之間是“合作與服務”關系等思想在稅收關系中的體現(xiàn)，也正是這些思想為納稅人開展稅收籌劃提供了思維意識的理論前提。在稅收債權債務關系思維的支配下，納稅人依照稅法繳納稅款，無需超額承擔不屬于自己的義務，并且在法律允許的范圍內(nèi)，納稅人有權選擇對自己更為有利的行為，選擇對自己最輕的稅負，這即納稅人的稅負從輕權或稅收籌劃權。我們認為將稅收籌劃權上升為納稅人的法定權利，是今后我國稅法修改和完善的一個重點。

(二)稅收籌劃的法律特征

⒈合法性。如果說稅收債權債務關系是稅收籌劃的思維意識的理論前提，那么稅收法定原則則是稅收籌劃進行實踐的理論基礎。稅收法定原則與罪刑法定原則在近代資產(chǎn)階級反對封建階級的斗爭中分別擔負起了維護公民財產(chǎn)權利和人身權利的重任。稅收法定原則的內(nèi)容包括③：課稅要素法定原則、課稅要素明確原則、課稅程序合法原則。課稅要素法定原則是指有關納稅人的納稅權利義務的構成要件必須要由國家的立法機關以法律形式來制定，沒有法律的規(guī)定，任何機關和個人都不得開征，任何人也不能被要求承擔任何稅收義務，違反法律的行政法規(guī)、地方性法規(guī)與行政規(guī)章等不具有法律效力。課稅要素明確原則要求稅法中有關課稅要素的規(guī)定都應該是確定的和明確的，不應出現(xiàn)含混或有歧義的規(guī)定，導致稅收機關濫用稅法解釋權而造成對納稅人利益的損害。課稅程序合法原則是指稅收權力的行使必須按一定的程序來進行，稅收糾紛也必須通過公正的程序來解決。由于稅收法定原則要求征稅法律根據(jù)的明確性和無法律根據(jù)政府不得向任何組織和個人征稅，這就決定了法律應該保護納稅人利用稅法所規(guī)定的優(yōu)惠等措施等進行的稅收籌劃。納稅人只根據(jù)法律明確規(guī)定的要求承擔稅收義務。法律沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的都應該屬于義務排除的范圍。對于法律規(guī)定的解釋權要做嚴格的限制，不得任意擴大和類推。這一點不僅是為防止法律解釋權的濫用，也是保護納稅人的合法財產(chǎn)權。不能通過擴大解釋的方式使納稅人發(fā)生新的稅收義務。法律的漏洞在沒有被堵上之前，由此產(chǎn)生的一切不利后果都應當由國家來承擔，而不應該讓納稅人承擔。也就是說，當出現(xiàn)“有利國家推定”和“有利納稅人推定”兩種解釋時，應采用“有利納稅人推定”。因此，筆者認為稅收籌劃（包括避稅）具有合法性。

⒉事先籌劃性。稅收籌劃是納稅義務形成以前進行規(guī)劃、設計和安排的意思。稅收籌劃是通過延遲應稅行為的發(fā)生或事前以輕稅行為代替重稅行為，以達到減少稅款支出或綜合凈收益最大化，具有前瞻性。如果經(jīng)營活動已經(jīng)發(fā)生，應稅行為已經(jīng)能夠確定，納稅義務已經(jīng)產(chǎn)生而去采取人為的規(guī)避、逃避應納稅款，則是偷逃稅而非稅收籌劃。

⒊目的性。企業(yè)進行稅收籌劃的目的，就是要在法律允許的范圍內(nèi)最大限度的減輕稅收負擔，降低稅務成本，從而增加資本總體收益。

三、稅收籌劃中的避稅問題

稅收籌劃中的避稅雖然是不違法的經(jīng)濟行為，但它也給國際市場和各國經(jīng)濟穩(wěn)定發(fā)展帶來了頗為不利的影響。一方面，避稅直接造成國家稅收收入的流失，弱化了財政功能，有礙國家對社會管理和公共福利職能的實現(xiàn)。另一方面，避稅者利用這種方式競爭，會擾亂了正常的市場經(jīng)濟秩序。避稅產(chǎn)生的客觀原因在于稅制本身的缺陷，要想盡可能的減少納稅人的避稅行為就必須完善稅法，做到稅法條文的完整，措辭嚴謹，使稅制的內(nèi)在機制具有科學性和系統(tǒng)性。世界上許多發(fā)達國家在反避稅立法上都較先進。如最早實行轉(zhuǎn)讓定價稅制的美國，《國內(nèi)稅收法典》、《美國稅收法案》、《稅收改革法令》等不斷出臺，完善的法規(guī)囊括了所要規(guī)范的內(nèi)容。我國應在借鑒國際反避稅法規(guī)的基礎上，結合我國的實際情況，在稅收中單獨制定反避稅條款，形成一套較為完整的稅法專門法規(guī)。針對經(jīng)濟全球化對跨國公司的管理要求，補充、修訂轉(zhuǎn)讓定價調(diào)整方法及其使用條件。從長遠角度來看，適當取消部分優(yōu)惠措施，會避免濫用優(yōu)惠現(xiàn)象的發(fā)生。此外加強稅務行政管理，如嚴格實行稅務申報制度，加強稅務調(diào)查制度，強化會計審查制度，實行所得評估征稅制度等有效措施也可控制避稅行為泛濫。對跨國避稅行為我們應加強情報的搜集和交流，建立涉外稅收信息庫，并在征稅方面相互協(xié)助，加強國際合作，加快國際稅法的研究適應經(jīng)濟全球化的發(fā)展。

市場經(jīng)濟是納稅人進行稅收籌劃的經(jīng)濟條件，在市場經(jīng)濟中其競爭規(guī)則是以法律規(guī)范的形式表現(xiàn)出來的。稅法規(guī)范國家與納稅人之間的稅收關系，且對雙方具有同等的約束力。隨著我國市場經(jīng)濟體制的逐步建立和完善，國家與納稅人的利益分配關系規(guī)范化，稅收秩序正?；愂辗ǘㄔ瓌t被加以確定，國家便不能隨意侵占納稅人利益，征稅機關要依法行政，依法征稅；而納稅人的納稅意識提高一定階段后，減輕稅負不再過多依靠偷、逃、欠、騙稅等手段和方法，納稅人實現(xiàn)稅收利益最大化通過稅收籌劃來實現(xiàn)。

參考文獻

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[03]劉隆亨.依法治稅的目標、理論和途徑[J].中國法學,2002,（1）

篇3

【關鍵詞】護理文書；法律責任

病歷書寫是指醫(yī)務人員通過問診、查體、輔助檢查、診斷、治療、護理等醫(yī)療活動獲得有關資料，并進行歸納、分析、整理形成的醫(yī)療活動記錄。護理文書書寫是關于溝通信息、質(zhì)量控制、法律依據(jù)、科研教育、效益評估的一項重要工作[1]。醫(yī)療護理文件反映了病人及時有效治療的全過程，是臨床醫(yī)療護理原始記錄，是法律證明文件，發(fā)生醫(yī)療糾紛，在調(diào)查過程中要依其中記載，以判斷是非[2]。按照現(xiàn)行《醫(yī)療事故處理條例》和《醫(yī)療機構病歷管理規(guī)定》病人有權復印醫(yī)囑、護理記錄等病歷相關資料。特別是涉及醫(yī)療事故“舉證責任倒置”條件下，醫(yī)療、護理文書的書寫質(zhì)量和法律的關系越來越重要。

1資料與方法

1．1一般資料。選取2005年1—12月病歷130份，其中婦產(chǎn)科60份，綜合科60份，新生兒科10份。

1．2方法。按照《醫(yī)療事故處理條例》和2003年8月版《廣東省病歷書寫規(guī)范》的有關規(guī)定，以診療護理規(guī)范、常規(guī)作為檢查的標準，檢查過程中及時糾錯反饋。以體溫單、長期醫(yī)囑執(zhí)行單、一般護理記錄單、危重病人護理記錄單為檢點。檢查內(nèi)容為護理文書書寫的正確性，病情評估的真實性，各項客觀記錄的及時性和準確性，護理措施記錄的完整性，護理效果評價的動態(tài)性。

2結果

護理文件書寫格式正確，無涂改，字跡清楚113份，格式欠正確4份，字跡有涂改3份。其中病情評估欠真實10份，各項客觀記錄不準確3份，不及時2份，護理措施記錄欠完整10份，缺乏護理效果動態(tài)評價15份。隨著國家醫(yī)療體制改革，新條例實施及法律意識提高，護理人員主動且認真學習病歷書寫，病歷中護理文書質(zhì)量有所提高。

3討論

3．1潛在法律責任問題：護理記錄是具有法律意義的原始文件，是支持醫(yī)患關系的最關鍵證據(jù)。如果護理記錄不及時、記錄不清楚、護理措施記錄不全面、不客觀，虛填觀測結果、重抄護理記錄、書寫不規(guī)范，字跡欠清楚，有涂改隨意簽名造成護理記錄失真，一旦出現(xiàn)醫(yī)療糾紛，勢必造成舉證困難而失敗。

3．1．1在書寫過程中漫不經(jīng)心，出現(xiàn)字跡潦草、錯寫、涂改等現(xiàn)象。在護理文書中，確實存在著有些護士書寫不規(guī)范，欠清楚，甚至涂改跡象，在醫(yī)療糾紛中，存在著舉證不力的問題。

3．1．2病情評估欠真實。醫(yī)生護士溝通不夠，醫(yī)生病程記錄與護理記錄有出入，搶救、用藥、死亡時間不一致。這也存在著潛在醫(yī)療責任問題。

3．1．3客觀數(shù)據(jù)記錄漏記。護理記錄中有客觀數(shù)據(jù)記錄錯誤，危重病人有時未按要求漏記錄生命體征等等。

3、1．4醫(yī)囑開出時問與護士執(zhí)行時問不符。有時醫(yī)生開醫(yī)囑的時問與實際時問不符，護士又忽視了核對醫(yī)囑開出的具體時間而錯誤地簽名，導致執(zhí)行時間跨度大，甚至出現(xiàn)超前執(zhí)行醫(yī)囑；護士在執(zhí)行臨時醫(yī)囑時，沒有正確記錄執(zhí)行時間，尤其對同一病人執(zhí)行不同醫(yī)囑而執(zhí)行時間卻一樣。

3．1．5記錄缺乏連續(xù)性。上一班病人出現(xiàn)的病情變化或用藥后需進一步觀察等情況，在以后的班次中無相關內(nèi)容反映。

3．1．6護理措施記錄不完整，護理記錄重點不突出，護理效果動態(tài)評價不及時。護理文書記載了對病人治療、護理及搶救的全部過程，是重要的法律依據(jù)。而有的護理記錄重點的護理內(nèi)容沒有在護理記錄中反映，或記錄針對性不強，未能動態(tài)反映病人的病情、治療和護理效果，在搶救危重病人時，因繁忙未能及時記錄，這樣就容易造成延誤患者搶救和治療的嫌疑，如遇醫(yī)療糾紛時是必究的法律責任[3]。

3．2對策

3．2．1強化護理安全與法制知識教育。長期以來，護士主觀上更多考慮病人健康問題，往往忽視自已身邊的法律問題。特別是在舉證責任倒置情況下的醫(yī)患背景下，極易引發(fā)醫(yī)療護理糾紛。因此，護士應加強法律知識的學習，做到知法、懂法、用法律來約束自已行為。護理文書實際上是最重要的法律性文件，是在處理醫(yī)療糾紛、醫(yī)療保障等事項中不可缺少的重要原始依據(jù)，具有民法、刑法等法律證據(jù)意義。由于護理文書的多種法學意義，確立了其嚴肅性、真實性和科學性，因此，在一定程度：可說護理文書的書寫規(guī)范是履行法律義務而不是完成一項簡單的工作任務。

3．2．2加強護理文書質(zhì)量監(jiān)控，提高護理文書書寫質(zhì)量。醫(yī)院實行三級管理責任，成立護理質(zhì)量管理委員會，落實管理責任，定期分析、總結、反饋，防患未然。護理部經(jīng)常深入科率督查各種護理記錄的書寫，要求從法律角度規(guī)范書寫，必須遵循科學性、真實性、完整性、及時性，并與醫(yī)療文件同步的原則[4]。護理部按計劃組織相關護士長不定期對現(xiàn)有護理病歷和歸檔病例中的危重病人護理記錄、死亡病歷記錄進行檢查，對存在問題記錄在案，將不屬

于共性問題向所在科室的護士長或責任人指出，督促其及時改正，對共性問題則利用1次／月的護理業(yè)務學習進行講解、糾正，提高護理文書的書寫質(zhì)量。

3．2．3注重教育，提高素質(zhì)，加強規(guī)范化培訓。加強對護士規(guī)范化培訓和繼續(xù)教育學習，進修深造，提高整體技術水平。強化病歷書寫要求，定期進行病歷書寫質(zhì)量的檢查、討論、分析，通過考核培訓提高護理文書的書寫能力。同時培養(yǎng)護理臨床觀察習慣，提高護士評估觀察能力和記錄水平。

3．2．4加強醫(yī)護人員交流，避免記錄不符。醫(yī)療護理記錄的不符，主要是醫(yī)護雙方在收集病人的資料過程中信息來源的誤差而產(chǎn)生的[5]，護士在發(fā)現(xiàn)醫(yī)生的記錄與自已的不一致時，應找醫(yī)生給予核對，避免醫(yī)護記錄不符。

總之，重視護理文書的書寫，提高對潛在法律問題的認知，對維護自身利益有著極其重要的現(xiàn)實意義。

【參考文獻】

[1]包家明，霍杰．整體護理一臨床問答．北京：中國醫(yī)藥科學技術出版社，1998．9．

[2]陳維英．基礎護理學．第3版．南京：江蘇科學技術出版社，1997，223．

[3]黃文娟，濮品潔，張紅芳等．護理文書書寫中存在的法律責任問題．中國實用護理雜志，2005，21(6)：71—72．

篇4

一、充分認識做好企業(yè)法律風險防范管理工作的重大意義

近年來，各企業(yè)按照科學發(fā)展觀的要求，圍繞實現(xiàn)又好又快發(fā)展，高度重視并不斷加強法律風險防范管理工作，在認識上更加清晰深刻，在措施上更加具體明確，在效果上更加顯著有效。

隨著社會主義法制建設的不斷完善，企業(yè)的經(jīng)營行為都要受到法律法規(guī)的約束。同時，隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和全球經(jīng)濟一體化步伐的不斷加快，企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，面臨的外部環(huán)境越來越復雜，面臨的風險不斷增多，經(jīng)濟糾紛時有發(fā)生，有些對企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營造成了嚴重影響，對國有資產(chǎn)的安全構成了直接威脅。這些情況表明，法律風險已經(jīng)成為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中的主要風險之一，企業(yè)法律風險防范管理問題也已成為企業(yè)經(jīng)營和發(fā)展中所必須解決的問題。

企業(yè)法律風險是客觀存在的。在法律風險面前，企業(yè)并不是只能束手無策、被動防御、事后救濟，而是完全可以有所作為，是可以通過采取有效的制度和措施加以防范、管理、控制的。做好企業(yè)法律風險防范管理工作是企業(yè)實現(xiàn)自身科學發(fā)展的需要、是深化國有資產(chǎn)監(jiān)督管理體制改革的需要、是提升應對金融危機能力的需要。各企業(yè)要充分認識做好法律風險防范管理工作的重大意義，切實增強工作的責任感、緊迫感，進一步強化風險意識，不斷規(guī)范經(jīng)營行為，積極維護合法權益，加快完善防范管理措施，為企業(yè)實現(xiàn)科學發(fā)展提供堅實的法律保障。

二、做好法律風險防范管理工作的指導思想、基本原則和主要任務

（一）指導思想

做好企業(yè)法律風險防范管理工作必須以科學發(fā)展觀為指導，圍繞實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營總體戰(zhàn)略和發(fā)展目標，緊緊依附企業(yè)經(jīng)營管理具體活動和業(yè)務，從企業(yè)所面臨的經(jīng)濟環(huán)境出發(fā)，積極借鑒國內(nèi)外企業(yè)的成功做法，以實行全面合同管理為核心基礎工作，以建立健全“目標明確、體系完備、防控并重、響應迅速、保障到位”的法律風險防范管理機制為方向，著重強化關鍵環(huán)節(jié)和重點業(yè)務中的法律風險防范管理工作，培育良好的風險意識和合規(guī)文化，保障企業(yè)實現(xiàn)又好又快發(fā)展，實現(xiàn)國有資產(chǎn)的保值增值。

（二）基本原則

一是充分遵守法律法規(guī)政策的原則。企業(yè)的所有經(jīng)營活動在一定意義上都屬于法律行為的范疇，企業(yè)面臨的風險在一定意義上都是法律風險。企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，首先要充分遵守法律法規(guī)和政策規(guī)定，執(zhí)行、落實國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構的規(guī)定，杜絕、避免因企業(yè)自己違法、違約可能承擔的法律責任，使企業(yè)遭受損失；同時也要避免因企業(yè)防范不足而受到違約、違法及犯罪行為的侵害，使企業(yè)遭受損失。

二是管理風險的原則。企業(yè)在對法律風險進行積極預防的基礎上，應更加注重對法律風險的主動管理，善于通過對風險進行分析、評估、判斷，從源頭上找到產(chǎn)生法律風險的源點和環(huán)節(jié)，不僅采取有效措施預防風險的發(fā)生，而且善于從風險中尋找機遇，促進企業(yè)更好地發(fā)展。

三是做好防控關鍵環(huán)節(jié)和重點業(yè)務中風險的原則。企業(yè)要從自身實際出發(fā)，建立健全覆蓋企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理全過程和所有業(yè)務的法律風險防范管理體系，突出做好關鍵環(huán)節(jié)和重點業(yè)務的法律風險防控工作，形成有效、具體的制度、措施和機制。

四是以企業(yè)為主的原則。企業(yè)是做好法律風險防范管理工作的主體，鼓勵和倡導企業(yè)借鑒國內(nèi)外在法律風險防范管理方面的成功做法，創(chuàng)新工作思路和措施，結合企業(yè)實際情況，因企制宜，把法律風險防范管理工作提高到更高水平，進而形成以企業(yè)為主體、國資監(jiān)管機構指導、社會中介機構提供專業(yè)服務的“三位一體”法律風險防范管理工作格局。

（三）主要任務

一是促進企業(yè)全面貫徹法律法規(guī)，更好地守法經(jīng)營。使企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中更好地自覺貫徹國家法律法規(guī)和政策，守法經(jīng)營，防止因非主觀故意而觸犯法律受到制裁的事情發(fā)生。同時，充分運用法律規(guī)則，有效維護企業(yè)利益。在企業(yè)的合法權益受到不法侵害時，能夠及時采取有效的應對措施，減小對企業(yè)經(jīng)營發(fā)展的不利影響。

二是促進企業(yè)科學管理，更好地實現(xiàn)經(jīng)營目標。在企業(yè)經(jīng)營管理的重大決策、擔保、財務、投資、并購、產(chǎn)品生產(chǎn)、知識產(chǎn)權保護、人力資源管理等各項業(yè)務中，要全方位、全過程加強法律風險防范管理，實現(xiàn)法律風險防范管理工作與企業(yè)的整體發(fā)展戰(zhàn)略的完全有效對接，進一步提高經(jīng)營管理水平，為企業(yè)更好地實現(xiàn)經(jīng)營目標提供充分的有效保障。

三是促進企業(yè)完善防控措施，更好地防止損失事件發(fā)生。加強法律風險信息的收集管理，及時開展風險評估和預警。在此基礎上，根據(jù)企業(yè)自身條件和外部環(huán)境，圍繞發(fā)展戰(zhàn)略，采取相應策略，制定完善防控措施，盡最大可能防止損失事件的發(fā)生。

四是促進企業(yè)有效解決經(jīng)濟糾紛，更好地維護自身利益。超前做好相關工作，在發(fā)生經(jīng)濟糾紛時，采取和解、調(diào)解、仲裁、法律訴訟等方式予以解決，在必要的時候堅決通過訴訟維護自身合法權益。

三、法律風險防范管理工作的基本流程

防范管理法律風險的基本流程是：

（一）收集風險管理初始信息。企業(yè)應當結合不同發(fā)展階段和業(yè)務拓展情況，全面、系統(tǒng)、持續(xù)地收集與風險變化相關的信息。

（二）進行風險評估。根據(jù)設定的目標，及時進行風險評估，按照風險發(fā)生的可能性及其影響程度等，對識別的風險進行分析和排序，確定關注重點和優(yōu)先防控的風險。

（三）制定風險管理策略。根據(jù)風險分析的結果，結合風險承受度，權衡風險與收益，確定風險承擔、風險規(guī)避、風險轉(zhuǎn)移、風險轉(zhuǎn)換、風險對沖、風險補償、風險控制等應對策略。

（四）提出和實施風險管理解決方案。綜合運用各種風險控制措施，提出和實施風險管理解決方案。

（五）風險管理的監(jiān)督與改進。企業(yè)應以重大風險、重大事件和重大決策、重要管理及業(yè)務流程為重點，對風險管理信息收集、風險評估、風險管理策略、關鍵控制活動及風險管理解決方案的實施情況進行監(jiān)督，采取各種方法對風險管理的有效性進行檢驗，根據(jù)變化情況和存在的缺陷進行改進。

四、法律風險防范管理工作的關鍵環(huán)節(jié)和重點內(nèi)容

法律風險存在于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的全過程和各個環(huán)節(jié)。按照可能對企業(yè)產(chǎn)生不利影響由大到小的程度，可以將法律風險分為特別防范管理、重點防范管理、加強防范管理的“三類”法律風險。企業(yè)在加強全面法律風險防范管理的過程中，應突出做好生產(chǎn)經(jīng)營中關鍵環(huán)節(jié)和重點業(yè)務的法律風險防范管理工作。從目前企業(yè)的總體情況看，應突出做好12項具體關鍵環(huán)節(jié)和重點業(yè)務中的法律風險防范管理工作。同時，由于企業(yè)的具體情況不同，可以從實際出發(fā)進行調(diào)整、補充。

（一）應特別防范管理的法律風險

1、重大決策中法律風險的防范管理

（1）重大決策的范圍要明確。要切實做好重大事項決策、重要干部任免、重要項目安排、大額資金使用等“三重一大”事項的決策，把戰(zhàn)略規(guī)劃、重大投資、擔保、轉(zhuǎn)讓重大財產(chǎn)、資產(chǎn)抵押和質(zhì)押、重要資產(chǎn)租賃、大額資金使用、改制重組等納入重大決策的范圍。

（2）做出重大決策的主體要合法。要按照法律法規(guī)和我市關于市直企業(yè)董事會、總經(jīng)理工作細則的規(guī)定，明確和規(guī)范股東會、董事會、經(jīng)理層的和決策事項和決策權限。

（3）重大決策的程序要規(guī)范。要建立和落實重大決策的議事規(guī)則和決策程序，完善法律評估論證的機制和制度，并認真組織實施。屬于國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構權限的，要報經(jīng)批準。

（4）重大責任追究制度要健全。按照“誰決策，誰負責”的原則，制定責任追究的具體辦法。

2、擔保中法律風險的防范管理

（作為擔保人時）

（5）被擔保人的資格要合法。企業(yè)在提供擔保時，被擔保人要符合法律法規(guī)和國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構關于被擔保人條件的有關規(guī)定。

（6）擔保決策的做出要符合規(guī)定程序。擔保決策要由法律法規(guī)和公司章程規(guī)定的機構，按照規(guī)定的程序做出。

（7）擔保額度要在限額之內(nèi)。擔保額度要符合法律法規(guī)和國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構的規(guī)定。

（8）提供擔保應有反擔保。企業(yè)提供擔保時，應當要求被擔保人或第三人向其提供合法有效的反擔保。

（9）落實擔保的有關管理規(guī)定。企業(yè)要加強擔保的基礎管理工作，做好擔保信息收集、匯總、分析，開展擔保監(jiān)督檢查，按照有關規(guī)定向國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構報告擔保情況。

（作為債權人時）

（10）審查擔保人主體的合法性。擔保人不能是法律法規(guī)禁止的機構和單位。

（11）審查抵押財產(chǎn)的合法性。運用各種調(diào)查手段，審查抵押財產(chǎn)是否為法律禁止和限制流通物、抵押人對抵押物是否擁有所有權、抵押物是否設置過抵押或被依法查封、是否不能變賣等，明確抵押財產(chǎn)的合法性。

（12）審查抵押財產(chǎn)的真實性。通過審查抵押財產(chǎn)是否真正為抵押人占有及控制、有沒有其他法律負擔、有沒有設置過抵押、抵押價值有沒有超過抵押財產(chǎn)自身的價值等，明確抵押財產(chǎn)的真實性。

（13）審查抵押財產(chǎn)的變現(xiàn)能力。要確保抵押財產(chǎn)的變賣能力，一般不要接受變現(xiàn)難度大的財產(chǎn)。

（14）謹慎選擇擔保方式。根據(jù)企業(yè)具體情況，選擇保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金等具體擔保方式，選擇一般保證、連帶責任保證等保證方式，并切實辦好相關法律手續(xù)、簽訂書面合同及進行公證等。

3、企業(yè)財務管理中法律風險的防范管理

（15）企業(yè)財務管理工作要嚴格執(zhí)行國家法律法規(guī)和政策。要嚴格執(zhí)行《會計法》、《企業(yè)財務通則》、《企業(yè)會計準則》和企業(yè)財務行為有關主管部門的具體政策規(guī)定。

（16）實施不相容職務分離控制。要全面系統(tǒng)地分析、梳理業(yè)務流程中所涉及的不相容職務，實施相應的分離措施，形成各司其職、各負其責、相互制約的工作機制。

（17）實施授權審批控制。要根據(jù)常規(guī)授權和特別授權的規(guī)定，編制常規(guī)授權的權限指引，明確各崗位辦理業(yè)務和事項的權限范圍、審批程序和相應責任。

（18）實施會計系統(tǒng)控制。要嚴格執(zhí)行國家統(tǒng)一的會計準則制度，加強會計基礎工作，明確會計憑證、會計賬簿和財務會計報告的處理程序，保證會計資料真實完整，按規(guī)定及時向有關部門和國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構報送財務數(shù)據(jù)。

（19）實施財產(chǎn)保護控制。要建立財產(chǎn)日常管理制度和定期清查制度，采取財產(chǎn)記錄、實物保管、定期盤點、賬實核對等措施，確保財產(chǎn)安全。

（20）實施預算控制。要實施全面預算管理制度，明確在預算管理中的職責權限，規(guī)范預算的編制、審定、下達和執(zhí)行程序，強化預算約束。

（21）實施運營分析控制。要建立運營情況分析制度，綜合運用生產(chǎn)、購銷、投資、籌資、財務等方面的信息，通過因素分析、對比分析、趨勢分析等方法，定期開展運營情況分析，發(fā)現(xiàn)存在的問題，及時查明原因并加以改進。

（22）實施績效考評控制。要建立和實施績效考評制度，科學設置考核指標體系，對企業(yè)內(nèi)部各責任單位和全體員工的業(yè)績進行定期考核和客觀評價，將考評結果作為確定員工薪酬以及職務晉升、評優(yōu)、降級、調(diào)崗、辭退等的依據(jù)。

（23）建設高素質(zhì)的財務管理人員隊伍。要制定和實施有利于企業(yè)科學發(fā)展的財務管理人員的人力資源政策，將職業(yè)道德修養(yǎng)和專業(yè)能力作為選拔和聘用財務管理人員的重要標準，切實加強財務管理人員培訓和繼續(xù)教育，不斷提升財務管理人員素質(zhì)。

4、合同中法律風險的防范管理

（24）把合同作為企業(yè)經(jīng)營活動中最基本的法律文件。要積極實現(xiàn)全面合同管理，建立完善合同審核審查、監(jiān)督檢查、糾紛預警等合同管理工作制度。

（25）建立完善的合同管理系統(tǒng)。要推進統(tǒng)一授權、分工負責、歸口把關的合同管理體系的建設。規(guī)范合同審查程序、標準，推行合同示范文本，提高合同審查質(zhì)量。進一步強化合同集中統(tǒng)一管理，加大對重要合同的法律審核力度，加強對合同履行的監(jiān)管，及時發(fā)現(xiàn)和解決存在的問題。

（26）發(fā)揮企業(yè)法律事務機構的作用。對重要合同法律事務機構應先期介入、全過程參與，充分發(fā)揮好把關和服務功能。

（二）應重點防范管理的法律風險

5、戰(zhàn)略規(guī)劃中法律風險的防范管理

（27）戰(zhàn)略規(guī)劃要符合政策。戰(zhàn)略規(guī)劃要符合國家、省、市的發(fā)展規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策，符合國有經(jīng)濟布局和結構的戰(zhàn)略性調(diào)整方向，突出主業(yè)、提升企業(yè)核心競爭力。

6、生產(chǎn)經(jīng)營中法律風險的防范管理

（28）確保產(chǎn)品質(zhì)量。要嚴格遵守《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律法規(guī)，建立健全產(chǎn)品質(zhì)量管理制度，嚴格實施崗位質(zhì)量規(guī)范、質(zhì)量責任以及相應的考核辦法，確保產(chǎn)品符合國家標準和行業(yè)標準。

（29）實現(xiàn)清潔生產(chǎn)。要貫徹執(zhí)行《環(huán)境保護法》、《水資源防治法》、《大氣污染防治法》等法律法規(guī)和國家環(huán)保政策，依法開展環(huán)境影響評價工作，推進節(jié)能減排，促進發(fā)展方式轉(zhuǎn)變。

（30）落實安全生產(chǎn)責任制。要按照《安全生產(chǎn)法》等法律法規(guī)的規(guī)定，加強安全生產(chǎn)管理，消除安全隱患，杜絕或減少安全事故的發(fā)生。同時，要加強安全教育，采取有效措施保障職工人身安全。

7、投資中法律風險的防范管理

（31）充分掌握投資環(huán)境情況。要充分了解和掌握投資所在地的政治經(jīng)濟、法律法規(guī)、人文環(huán)境、資源狀況、風俗習慣、行業(yè)規(guī)范等情況。

（32）對投資方案進行充分論證。要對投資的前景、可行性等問題進行充分論證，確保實現(xiàn)投資目的。

（33）加強對投資實施情況的監(jiān)督。采取有效措施，對投資項目實施情況進行動態(tài)監(jiān)督管理。

8、并購重組中的法律風險防范管理

（34）要符合政策和規(guī)定。并購行為要符合目標企業(yè)所在地的產(chǎn)業(yè)政策和有關規(guī)定，避免發(fā)生市場準入障礙的法律風險。

（35）對目標企業(yè)進行充分調(diào)查。對目標企業(yè)的產(chǎn)權、資產(chǎn)、債務、擔保、稅費、職工安置、企業(yè)文化、法律糾紛等相關情況進行審慎的調(diào)查，防止目標企業(yè)的資產(chǎn)存在瑕疵、存在較大或有負債、產(chǎn)權（股權）存在爭議、欠繳稅費、財務報表虛假或?qū)χ卮笫马椞摷訇愂觥⑸虡I(yè)秘密泄露、高管違反競業(yè)禁止或忠實義務以及存在市場準入障礙等法律風險。

（36）精心設計并購的法律文本。要合理選擇采用協(xié)議收購或者要約收購的方式，科學細致設計并購的相關法律文本，通過各種條款、約定或措施保障并購的順利實施。

（37）做好報批或信息披露工作。要按照有關規(guī)定辦理并購的相關審批、核準或者備案手續(xù)，保障并購行為的合法有效。同時，要按照有關規(guī)定，做好并購的信息披露或者報告工作。

9、知識產(chǎn)權保護中法律風險的防范管理

（38）依法保護知識產(chǎn)權。樹立知識產(chǎn)權保護意識，加強知識產(chǎn)權保護措施，及時申請商標、專利注冊，規(guī)避商標被搶注和專利侵權案件的發(fā)生，依法維護權益。

（39）規(guī)范知識產(chǎn)權使用制度。規(guī)范知識產(chǎn)權的使用、許可使用等制度，使自身知識產(chǎn)權的價值得到實現(xiàn)。

（40）完善商業(yè)秘密保護制度和措施。要加強企業(yè)商業(yè)秘密保護力度，制定并落實商業(yè)秘密保護制度，與員工簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止條款，防止和避免商業(yè)秘密泄露。

（41）防范知識產(chǎn)權被侵犯。完善市場監(jiān)控等手段，及時發(fā)現(xiàn)和處理侵犯自身知識產(chǎn)權的行為，采用各種有效法律救濟途徑和手段維護自身的合法權益。

10、授權過程中法律風險的防范管理

（42）建立完善授權制度。要編制授權的權限指引，明確重要業(yè)務企業(yè)內(nèi)部的授權范圍、權限及類型，明確企業(yè)外部業(yè)務代表和的授權范圍、權限及時限。

（43）授權的程序要規(guī)范。要嚴格按照規(guī)定的程序進行授權。

（44）明確授權的責任。授權要明確責任，做到權責利相結合，對在授權中可能存在的超越權限、違反規(guī)定程序、造成重大損失的行為，制定責任追究的具體辦法。

（45）對授權進行監(jiān)督。要做到有授權有監(jiān)督，建立完善授權監(jiān)督約束機制。

（三）應加強防范管理的法律風險

11、企業(yè)設立中法律風險的防范管理

（46）簽訂規(guī)范的書面設立協(xié)議。公司設立時，應遵守公司法和工商行政管理的有關規(guī)定。發(fā)起人應簽訂規(guī)范的書面設立協(xié)議，明確設立過程中的責任劃分，防止因缺少書面協(xié)議或約定不當引起糾紛。

（47）起草公司章程。公司章程是公司成立的必備法律文件，公司章程的起草必須依法進行，其內(nèi)容不得與法律法規(guī)相抵觸，并必須經(jīng)所有發(fā)起人同意。

（48）出資到位。公司注冊資金要嚴格按照《公司法》和公司章程的規(guī)定來進行。以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入指定賬戶；以非貨幣出資的，應確定相應的價值，并依法辦理其財產(chǎn)權的轉(zhuǎn)移登記手續(xù)。

（49）及時辦理有關登記。公司設立時，應及時到工商行政管理、稅務等登記主管部門辦理登記手續(xù)，取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。

12、人力資源管理中法律風險的防范管理

（50）嚴格遵守《勞動合同法》和人力資源方面的有關政策。要在貫徹《勞動合同法》和人力資源方面的有關政策的基礎上，規(guī)范人力資源管理規(guī)章制度，依法與職工簽訂勞動合同，維護職工合法權益。

五、加強組織領導，把法律風險防范管理工作推向更高水平

（一）加強法制教育。要扎實開展普法工作，不斷加強對企業(yè)法律風險防范管理工作機制和核心理念的宣傳教育，增強全體職工的法律風險防范管理意識，對不同崗位的職工就與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營管理密切相關的法律法規(guī)進行專門培訓，進一步提高全體職工的素質(zhì)和能力。

（二）明確工作責任。加強對法律風險防范管理的組織領導，明確工作責任，細化工作流程，共同推動法律風險防范管理工作扎實深入開展。

（三）加強法律事務機構和企業(yè)法律顧問隊伍建設。企業(yè)法律顧問是做好企業(yè)法律風險防范管理工作的專業(yè)隊伍保障，市管企業(yè)應當加強企業(yè)法律顧問隊伍建設。重視企業(yè)法律顧問機構和崗位的設立，落實企業(yè)法律顧問崗位職責；開展有針對性地專業(yè)培訓和人員培養(yǎng)，不斷提高企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)素質(zhì)和能力；建立健全激勵約束機制，營造有利于企業(yè)法律顧問充分發(fā)揮作用的用人環(huán)境。

篇5

第一條為加強企業(yè)國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理，維護出資人和中央企業(yè)的合法權益，保障國有資產(chǎn)安全，防止國有資產(chǎn)流失，促進中央企業(yè)建立健全企業(yè)法律顧問制度和法律風險防范機制，規(guī)范中央企業(yè)重大法律糾紛案件的管理，根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》制定本辦法。

第二條本辦法所稱中央企業(yè)，是指根據(jù)國務院授權由國務院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（以下簡稱國務院國資委）依法履行出資人職責的企業(yè)。

第三條本辦法所稱重大法律糾紛案件，是指具有下列情形之一的訴訟、仲裁或者可能引訟、仲裁的案件：

（一）涉案金額超過5000萬元人民幣的；

（二）中央企業(yè)作為訴訟當事人且一審由高級人民法院受理的；

（三）可能引發(fā)群體性訴訟或者系列訴訟的；

（四）其他涉及出資人和中央企業(yè)重大權益或者具有國內(nèi)外重大影響的。

第四條國務院國資委負責指導中央企業(yè)做好重大法律糾紛案件的處理、備案和協(xié)調(diào)工作。

第五條中央企業(yè)應當依法獨立處理法律糾紛案件，加強對重大法律糾紛案件的管理，建立健全有關規(guī)章制度和有效防范法律風險的機制。

第六條中央企業(yè)之間發(fā)生法律糾紛案件，鼓勵雙方充分協(xié)商，妥善解決。

第七條企業(yè)法律顧問應當依法履行職責，對企業(yè)經(jīng)營管理相關的法律風險提出防范意見，避免或者減少重大法律糾紛案件的發(fā)生。中央企業(yè)負責人應當重視企業(yè)法律顧問提出的有關防范法律風險的意見，及時采取措施防范和消除法律風險。

第二章處理

第八條中央企業(yè)重大法律糾紛案件的處理，應當由企業(yè)法定代表人統(tǒng)一負責，企業(yè)總法律顧問或者分管有關業(yè)務的企業(yè)負責人分工組織，企業(yè)法律事務機構具體實施，有關業(yè)務機構予以配合。

第九條中央企業(yè)發(fā)生重大法律糾紛案件聘請律師事務所、專利商標事務所等中介機構（以下簡稱法律中介機構）進行的，應當建立健全選聘法律中介機構的管理制度，加強對法律中介機構選聘工作的管理，履行必要的內(nèi)部審核程序。

第十條中央企業(yè)法律事務機構具體負責選聘法律中介機構，并對其工作進行監(jiān)督和評價。

第十一條根據(jù)企業(yè)選聘的法律中介機構的工作業(yè)績，統(tǒng)一建立中央企業(yè)選聘法律中介機構的數(shù)據(jù)庫，并對其信用、業(yè)績進行評價，實行動態(tài)管理。

第三章備案

第十二條國務院國資委和中央企業(yè)對重大法律糾紛案件實行備案管理制度。

第十三條中央企業(yè)發(fā)生重大法律糾紛案件，應當及時報國務院國資委備案。涉及訴訟或者仲裁的，應當自立案之日起1個月內(nèi)報國務院

國資委備案。

中央企業(yè)子企業(yè)發(fā)生的重大法律糾紛案件應當報中央企業(yè)備案。中央企業(yè)應當每年將子企業(yè)發(fā)生的重大法律糾紛案件備案的匯總情況，于次年2月底前報國務院國資委備案。

第十四條中央企業(yè)報國務院國資委備案的文件應當由企業(yè)法定代表人或者主要負責人簽發(fā)。

第十五條中央企業(yè)報國務院國資委備案的文件應當包括以下內(nèi)容：

（一）基本案情，包括案由、當事人各方、涉案金額、主要事實陳述、爭議焦點等；

（二）處理措施和效果；

（三）案件結果分析預測；

（四）企業(yè)法律事務機構出具的法律意見書。

報國務院國資委備案的重大法律糾紛案件處理結案后，中央企業(yè)應當及時向國務院國資委報告有關情況。

第十六條中央企業(yè)應當定期對本系統(tǒng)內(nèi)發(fā)生的重大法律糾紛案件的情況進行統(tǒng)計，并對其發(fā)案原因、發(fā)案趨勢、處理結果進行綜合分析和評估，完善防范措施。

第四章協(xié)調(diào)

第十七條中央企業(yè)發(fā)生重大法律糾紛案件應當由中央企業(yè)依法自主處理。

國務院國資委對下列情形之一的重大法律糾紛案件可予以協(xié)調(diào)：

（一）法律未規(guī)定或者規(guī)定不明確的；

（二）有關政策未規(guī)定或者規(guī)定不明確的；

（三）受到不正當干預，嚴重影響中央企業(yè)和出資人合法權益的；

（四）國務院國資委認為需要協(xié)調(diào)的其他情形。

第十八條國務院國資委協(xié)調(diào)中央企業(yè)重大法律糾紛案件應當堅持以下原則：

（一）依法履行出資人代表職責；

（二）依法維護出資人和中央企業(yè)合法權益，保障國有資產(chǎn)安全；

（三）保守中央企業(yè)商業(yè)秘密；

（四）依法辦事，公平、公正。

第十九條中央企業(yè)報送國資委協(xié)調(diào)的重大法律糾紛案件，事前應

當經(jīng)過企業(yè)主要負責人親自組織協(xié)調(diào)。

第二十條中央企業(yè)報請國務院國資委協(xié)調(diào)重大法律糾紛案件的文件，除包括本辦法第十五條規(guī)定的內(nèi)容外，還應當包括以下內(nèi)容：

（一）案件發(fā)生后企業(yè)的處理、備案情況；

（二）案件對企業(yè)的影響分析；

（三）案件人的工作情況；

（四）案件涉及的主要證據(jù)和法律文書；

（五）需要國務院國資委協(xié)調(diào)處理的重點問題。

第二十一條中央企業(yè)子企業(yè)發(fā)生的重大法律糾紛案件需要協(xié)調(diào)的，應當由中央企業(yè)負責協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)確有困難且符合本辦法第十七條規(guī)定的，由中央企業(yè)報請國務院國資委協(xié)調(diào)。

第五章獎懲

第二十二條國務院國資委和中央企業(yè)應當加強對重大法律糾紛案件處理、備案情況的監(jiān)督和檢查。

第二十三條中央企業(yè)應當對作出重大貢獻的企業(yè)法律事務機構及企業(yè)法律顧問、有關業(yè)務機構及工作人員給予表彰和獎勵。

第二十四條中央企業(yè)未按照規(guī)定建立健全法律風險防范機制和企業(yè)法律顧問制度，對重大法律糾紛案件處理不當或者未按照本辦法備案的，由國務院國資委予以通報批評；情節(jié)嚴重或者造成企業(yè)國有資產(chǎn)重大損失的，由國務院國資委、中央企業(yè)按照人事管理的分工和權限，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予紀律處分，同時追究其相關法律責任。有犯罪嫌疑的，依法移送司法機關處理。

篇6

關鍵詞：電子公文電子政務互聯(lián)網(wǎng)

一、子公文及其特點

電子公文是指以電子形式表現(xiàn)的并通過網(wǎng)絡傳送的,用于政府機關相互之間聯(lián)系事務的專用文件。電子公文的特點是基于電腦和互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)的特性而產(chǎn)生的,因為電子公文的制作、發(fā)送及接收都需要通過電腦和互聯(lián)網(wǎng)這兩種媒介來進行。首先是電腦,它的最大作用是將政府公文中所有具體的信息都進行了數(shù)字化的改變,這里所說的數(shù)字化是指電腦將輸入的具體信息以“1”和“0”來進行存儲和運作,這不像傳統(tǒng)的政府公文是以具體的書面形式來表示的。其次是互聯(lián)網(wǎng),互聯(lián)網(wǎng)將電腦里的數(shù)字化信息在各個政府機關之間迅速地傳送?；ヂ?lián)網(wǎng)本身有其特殊性,即公開性和全球性。所謂公開性是指任何人都可以自由地進出互聯(lián)網(wǎng),而全球性是指信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞是沒有邊界障礙的。根據(jù)上述分析,較之傳統(tǒng)的政府公文,電子公文有以下幾個方面的特點：

(1)電子公文是一種數(shù)字化的、虛擬化的文件形式;(2)電子公文的傳送是在公開環(huán)境下,通過互聯(lián)網(wǎng)進行的;(3)電子公文的傳送可以在各個地區(qū)、國家乃至全球范圍內(nèi)的政府之間進行;(4)電子公文的廣泛應用能夠極大地提高政府的辦事效率。

顯然,信息技術的發(fā)展給政府機構帶來了一場深刻的變革。傳統(tǒng)的公文傳送方式使政府機構背負著沉重的時間負擔和經(jīng)濟負擔。傳統(tǒng)公文在這一場變革中受到了電子公文這一新生事物的強有力的沖擊。電子公文的制作、發(fā)送和接收可以突破時間和空間的限制,給人們以快速和便捷。可是電子公文畢竟是近年來才開始出現(xiàn)的新生事物,很多技術上的問題還有待解決。特別是,由于電子公文剛剛開始啟用,有關電子公文的法律紛爭還頗為鮮見。就世界范圍來說,還沒有專門的法律規(guī)范,也無強制性的原則可以遵循?？梢哉f,其中還有很多值得研究的問題擺在我們的面前。

二、電子公文應用中存在的安全問題

目前,電子公文應用中出現(xiàn)的安全問題主要有：

1.黑客問題。黑客入侵網(wǎng)站的消息在近年被頻頻報道。以前黑客們往往挑選美國國防部和雅虎這些安全防范體系堪稱一流的硬骨頭啃。而隨著各種應用工具的傳播,黑客已經(jīng)大眾化了,不像過去那樣非電腦高手不能成為黑客。如果安全體系不過硬的話,黑客便可以肆意截留、毀滅、修改或偽造電子公文,給政府部門帶來混亂。

2.電腦病毒問題。自電腦病毒問世幾十年來,各種新型病毒及其變種迅速增加,而互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)又為病毒的傳播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用網(wǎng)絡作為自己的傳播途徑。試想一個完整的電子政府體系中某個環(huán)節(jié)受到病毒感染而又沒有被及時發(fā)現(xiàn),電子公文系統(tǒng)全面癱瘓,那將會產(chǎn)生怎樣的后果?病毒的感染會使一些電子公文毀滅或送達延誤,整個電子政府將會指揮失靈、機構運作不暢。

3.信息泄漏問題。目前,各大軟件公司生成的網(wǎng)管軟件使網(wǎng)絡管理員擁有至高無上的權利,可以方便地對網(wǎng)上每個政府用戶的各種使用情況進行詳細的監(jiān)測。此外,網(wǎng)絡中存在不少木馬程序,如果使用不慎,就會把公文中的重要信息泄漏給他人。而某些大公司生產(chǎn)的軟件或硬件產(chǎn)品所帶的后門程序更可以使這些公司對政府用戶在網(wǎng)上的所作所為了如指掌。對政府而言,信息泄漏將會給其工作帶來麻煩,甚至會危及到國家的政治、經(jīng)濟及國防利益,有關的政府工作人員會因此被追究法律責任,這是絕對不能接受的。而對這些大公司的法律管制,對于在信息產(chǎn)業(yè)中處于弱勢地位的國家來說是根本無法解決的難題,但光靠處于優(yōu)勢地位的國家也是不行的,必須在國際范圍內(nèi)形成管制的合力。三、電子公文安全體系法律制度建構

1.科學的密鑰使用制度規(guī)范。密鑰是一種信息安全技術,又稱加密技術,該技術被廣泛應用于電子商務和電子政務中。它包括兩種技術類型,即秘密密鑰加密技術和公開密鑰加密技術。其中秘密密鑰加密技術又稱對稱加密技術。倘利用此技術,電子公文的加密和解密將使用一個相同的秘密密鑰,也叫會話密鑰,并且其算法是公開的。接收方在得到發(fā)送的加密公文后需要用發(fā)送方秘密密鑰解密公文。如果進行公文往來的兩個政府能夠確保秘密密鑰交換階段未曾泄漏,那幺,公文的機密性和完整性是可以保證的。這種加密算法的計算速度快,已被廣泛地應用于電子商務活動過程中。公開密鑰加密技術又稱為非對稱加密技術。這一技術需要兩個密鑰,即公開密鑰和私有密鑰。私有密鑰只能由生成密鑰對的一方政府掌握,而公開密鑰卻可以公開。用公開密鑰對公文進行加密,只有用對應的私有密鑰才能解密。用私有密鑰對數(shù)據(jù)進行加密,只有用對應的公開密鑰才能解密。此二種技術相比,顯然第二種技術的安全系數(shù)更大一些,但這種技術算法速度較慢。我們可以根據(jù)各種公文的秘密等級,采用不同的加密技術。對于一般的公文往來數(shù)量大且頻繁,不宜采用非對稱加密技術,還有秘密等級較低的公文亦可采用對稱加密技術。而對那些重大的通知及秘密等級較高的公文則必須采用非對稱加密技術。凡違反上述技術性規(guī)范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到損害的,需追究其法律責任。

2.完善的政府證書管理制度。公文傳送過程中數(shù)據(jù)的保密性通過加密和數(shù)字簽名得到了保證,但每個用戶都有一個甚至兩個密鑰對,不同的用戶之間要用公開密鑰體系來傳送公文,必須先知道對方的公開密鑰。公文傳送中有可能發(fā)生以下情況:用戶從公鑰簿中查到的不是對方的公鑰,而是某個攻擊者冒充對方的假冒公鑰;或者公文互換的雙方在通訊前互換公鑰時,被夾在中間的第三者暗中改變。這樣的加密或簽名就失去了安全性。為了防范上述風險,我們可以仿效電子商務中的做法,引入數(shù)據(jù)化證書和證書管理機構,建立完善的政府證書管理制度。這里所說的證書是指一份特殊文檔,它記錄了各政府機關的公開密鑰和相關的信息以及證書管理機構的數(shù)字簽名。證書的管理機構是個深受大家信任的第三方機構。考慮到電子政務的特殊性,電子政務系統(tǒng)中的根目錄證書管理機構最好由一國的最高政策機關設立的專門機構出任,其它各級目錄分別由地方各級政府設立的專門機構去管理。在我國,根目錄的管理工作可由國務院信息辦來承擔,其它各級目錄分別由地方各級人民政府設立的專門機構進行管理。各政府機關須向相應的證書管理機構提交自己的公開密鑰和其它代表自己法律地位的信息,證書管理機構在驗證之后,向其頒發(fā)一個經(jīng)過證書管理機構私有密鑰簽名的證書。政府出面作為證書的管理機構,其頒發(fā)的證書信用度極高。這樣一來將使電子公文的發(fā)送方和接收方都相信可以互相交換證書來得到對方的公鑰,自己所得到的公鑰是真實的。顯然,電子公文系統(tǒng)的安全有效運轉(zhuǎn)離不開完善的政府證書管理制度的確立。

3.有效的數(shù)字簽名制度。在電子公文的傳送過程中可能出現(xiàn)下列問題:(1)假冒,第三方丙有可能假冒甲機關給乙機關發(fā)送虛假公文;(2)否認,甲機關可能否認向乙機關發(fā)送過公文;(3)偽造,乙機關工作人員可能偽造或修改從甲機關發(fā)來的消息,以對自己有利。這些問題要靠數(shù)字簽名來解決。數(shù)字簽名在電子公文傳送中的應用過程是這樣的:公文的發(fā)送方將公文文本帶入到哈希函數(shù)生成一個消息摘要。消息摘要代表著文件的特征,其值將隨著文件的變化而變化。也就是說,不同的公文將得到不同的消息摘要。哈希函數(shù)對于發(fā)送數(shù)據(jù)的雙方都是公開的。發(fā)送方用自己的專用密鑰對這個散列值進行加密來形成發(fā)送方的數(shù)字簽名。然后,這個數(shù)字簽名將作為公文附件和公文一起發(fā)送到該公文的接收方。公文的接收方首先從接收到的原始公文中計算出消息摘要,接著再用發(fā)送方的公開密鑰來對公文的附加的數(shù)字簽名進行解密。如果兩個消息摘要相同,那幺接收方就能確認該數(shù)字簽名是發(fā)送方的。通過數(shù)字簽名能夠?qū)崿F(xiàn)對原始公文的鑒別和不可抵賴性。目前數(shù)字簽名在電子商務中已得到了廣泛的應用,日本等國政府已通過專門的立法對數(shù)字簽名的法律效力予以確認。在電子公文傳送中引入數(shù)字簽名也是必然的選擇,只是我們要從法律上確認數(shù)字簽名的效力,建立相應的制度規(guī)范,努力設法從技術和制度規(guī)范入手不斷提高安全系數(shù)。以數(shù)字簽名只有相對的安全性來作為反對其應具有法律效力的理由是站不住腳的,因為任何所謂安全保障都是相對的,橡皮圖章就經(jīng)常被不法之徒偽造。

篇7

一、外商投資的公司的登記管理適用《公司法》和《公司登記管理條例》；有關外商投資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定；《公司法》、《公司登記管理條例》、有關外商投資企業(yè)的法律沒有規(guī)定的，適用有關外商投資企業(yè)的行政法規(guī)、國務院決定和國家有關外商投資的其他規(guī)定。

二、外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者自然人（以下簡稱外國投資者）可以同中國的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織以中外合資、中外合作的形式依法設立公司，也可以外商合資、外商獨資的形式依法設立公司。

以外商獨資的形式依法設立一人有限公司的，其注冊資本最低限額應當符合《公司法》關于一人有限公司的規(guī)定；外國自然人設立一人有限公司的，還應當符合《公司法》關于一人有限公司對外投資限制的規(guī)定。20*年1月1日以前已經(jīng)依法設立的外商獨資的公司維持不變，但其變更注冊資本和對外投資時應當符合上述規(guī)定。

三、中外合資、中外合作的有限責任公司的董事會是公司的權力機構，其組織機構由公司根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《公司法》通過公司章程規(guī)定。

外商合資、外商獨資的有限責任公司以及外商投資的股份有限公司的組織機構應當符合《公司法》和公司章程的規(guī)定。

四、外商投資的公司設立登記的申請期限應當符合《公司登記管理條例》規(guī)定。但是，以中外合作、外商合資、外商獨資形式設立公司的，應當按照《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》的規(guī)定，自收到批準文件之日起30日內(nèi)向公司登記機關申請設立登記。逾期申請設立登記的，申請人應當報審批機關確認原批準文件的效力或者另行報批。

五、申請外商投資的公司的審批和設立登記時向?qū)徟偷怯洐C關提交的外國投資者的主體資格證明或身份證明應當經(jīng)所在國家公證機關公證并經(jīng)我國駐該國使（領）館認證。*、澳門和*地區(qū)投資者的主體資格證明或身份證明應當依法提供當?shù)毓C機構的公證文件。

申請外商投資的公司的審批和設立登記，除提交《公司登記管理條例》第二十條或第二十一條規(guī)定的相應文件外，還應當向?qū)徟偷怯洐C關提交外國投資者（授權人）與境內(nèi)法律文件送達接受人（被授權人）簽署的《法律文件送達授權委托書》。該委托書應當明確授權境內(nèi)被授權人代為接受法律文件送達，并載明被授權人地址、聯(lián)系方式。被授權人可以是外國投資者設立的分支機構、擬設立的公司（被授權人為擬設立的公司的，公司設立后委托生效）或者其他境內(nèi)有關單位或個人。

公司增加新的境外投資者的，也應當向?qū)徟偷怯洐C關提交上述文件。

外商投資的公司向公司登記機關申請設立登記、股權轉(zhuǎn)讓變更登記時不再提交合資、合作合同和投資者的資信證明。

六、公司登記機關應當根據(jù)申請，依法將外商投資的公司類型分別登記為“有限責任公司”或“股份有限公司”，并根據(jù)其設立形式在“有限責任公司”后相應加注“（中外合資）”、“（中外合作）”、“（外商合資）”、“（外國法人獨資）”、“（外國非法人經(jīng)濟組織獨資）”、“（外國自然人獨資）”、“（臺港澳與外國投資者合資）”、“（臺港澳與境內(nèi)合資）”、“（臺港澳與境內(nèi)合作）”、“（臺港澳合資）”、“（臺港澳法人獨資）”、“（臺港澳非法人經(jīng)濟組織獨資）”、“（臺港澳自然人獨資）”等字樣，在“股份有限公司”后相應加注“（中外合資，未上市）”、“（中外合資，上市）”、“（外商合資，未上市）”、“（外商合資，上市）”、“（臺港澳與外國投資者合資，未上市）”、“（臺港澳與外國投資者合資，上市）”、“（臺港澳與境內(nèi)合資，未上市）”、“（臺港澳與境內(nèi)合資，上市）”、“（臺港澳合資，未上市）”、“（臺港澳合資，上市）”等字樣。

公司登記機關可以根據(jù)國家利用外資產(chǎn)業(yè)政策及其相關規(guī)定，在公司類型后加注有關分類標識（如“（外資比例低于25%）”、“（A股并購）”、“（A股并購25%或以上）”等）。

對于20*年1月1日以前已經(jīng)設立的外商投資的公司，公司登記機關應當在其變更登記時依上述規(guī)定做相應調(diào)整。

七、外商投資的公司設立以后，可以依法開展境內(nèi)投資。公司登記機關不再出具相應的境內(nèi)投資資格證明。

外商投資的公司營業(yè)執(zhí)照尚未按本意見第六條載明公司詳細類型，且又申請設立一人有限公司的，由公司登記機關出具“非自然人獨資”的證明。

八、外商投資的公司的注冊資本可以用人民幣表示，也可以用其他可自由兌換的外幣表示。作為公司注冊資本的外幣與人民幣或者外幣與外幣之間的折算，應按發(fā)生（繳款）當日中國人民銀行公布的匯率的中間價計算。

九、外商投資的有限責任公司（含一人有限公司）的股東首次出資額應當符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定，一次性繳付全部出資的，應當在公司成立之日起六個月內(nèi)繳足；分期繳付的，首次出資額不得低于其認繳出資額的百分之十五，也不得低于法定的注冊資本最低限額，并應當在公司成立之日起三個月內(nèi)繳足，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規(guī)定。其他法律、行政法規(guī)要求股東應當在公司成立時繳付全部出資的，從其規(guī)定。

外商投資的股份有限公司的出資應當符合《公司法》的規(guī)定。

十、外商投資的公司的股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條、《公司登記管理條例》第十四條和《公司注冊資本登記管理規(guī)定》的規(guī)定。在國家工商行政管理總局會同有關部門就貨幣、實物、知識產(chǎn)權、土地使用權以外的其他財產(chǎn)出資作出規(guī)定以前，股東以《公司登記管理條例》第十四條第二款所列財產(chǎn)以外的其他財產(chǎn)出資的，應當經(jīng)境內(nèi)依法設立的評估機構評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。實繳出資時還必須經(jīng)境內(nèi)依法設立的驗資機構驗資并出具驗資證明。

中外合資的有限責任公司的股東以《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》規(guī)定的實物（含設備）、工業(yè)產(chǎn)權等非貨幣財產(chǎn)（土地使用權除外）出資的，其價格可以由合營各方評議商定。

十一、外商投資的公司的股東以自己的名義通過借貸等方式籌措的資金應當視為自己所有的資金，經(jīng)驗資機構出具驗資證明以后可以作為該股東的出資。

十二、外商投資的公司申請變更登記的期限應當符合《公司登記管理條例》的規(guī)定。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者國務院決定公司和公司登記事項在變更登記前須經(jīng)批準的，應當自審批機關批準之日起30日內(nèi)申請辦理變更登記。逾期申請的，申請人應當報原審批機關確認文件效力或者另行報批。

十三、外商投資的公司申請變更登記應當依照《公司登記管理條例》第二十七條、第二十九條、第三十一條、第三十二條、第三十三條、第三十四條、第三十五條規(guī)定提交相應的文件。因下列情形辦理有關登記事項變更登記時還應當提交原審批機關的審批文件以及變更后的批準證書：

（一）注冊資本；

（二）公司類型；

（三）經(jīng)營范圍；

（四）營業(yè)期限；

（五）股東或發(fā)起人認繳的出資額、出資方式；

（六）外商投資的公司合并、分立；

（七）跨審批機關管轄的地址變更；

（八）有限責任公司股權轉(zhuǎn)讓或股份有限公司股份轉(zhuǎn)讓（不涉及營業(yè)執(zhí)照和批準證書載明事項的除外）。

除前款規(guī)定情形以外，外商投資的公司登記事項變更涉及公司章程修改的，應當在辦理變更登記手續(xù)后30日內(nèi)依法向?qū)徟鷻C關辦理變更手續(xù)。

十四、外商投資的公司遷移（跨原公司登記機關管轄的），應當向原公司登記機關申請辦理遷移手續(xù)?？鐚徟鷻C關管轄的，應當向遷入地審批機關提出申請。遷入地審批機關收到申請后，應當在5個工作日內(nèi)征求遷出地審批機關意見；遷出地審批機關應當在收到征求意見函后的5個工作日內(nèi)回復；遷入地審批機關收到意見后，應當在3個工作日內(nèi)作出批復。原公司登記機關收到申請后，應當在5個工作日內(nèi)征求遷入地登記機關意見；遷入地登記機關應當在5個工作日內(nèi)回復；原公司登記機關根據(jù)遷入地公司登記機關和審批機關同意遷入的意見，收繳營業(yè)執(zhí)照，出具遷移證明，并在10個工作日內(nèi)將申請材料和公司登記檔案移送遷入地的公司登記機關。申請遷移的公司憑遷移證明和審批機關的批準文件，向遷出地審批機關繳銷批準證書，到遷入地審批機關領取批準證書，向遷入地的公司登記機關申請變更登記，領取營業(yè)執(zhí)照。

十五、外商投資的公司增加注冊資本，有限責任公司（含一人有限公司）和以發(fā)起方式設立的股份有限公司的股東應當在公司申請注冊資本變更登記時繳付不低于百分之二十的新增注冊資本，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規(guī)定。其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

股份有限公司為增加注冊資本發(fā)行新股時，股東認購新股，依照設立股份有限公司繳納股款的有關規(guī)定執(zhí)行。

十六、申請人在下列情況下申請注冊資本變更時，對于作為實物出資的進口貨物按規(guī)定可以免稅的，申請人應當向海關書面說明有關情況，并先憑《國家鼓勵發(fā)展的內(nèi)外資項目確認書》申請辦理進口設備的憑保放行手續(xù)，在取得變更后的公司營業(yè)執(zhí)照后，再辦理相關的減免稅手續(xù)：

（一）外商投資的公司增加注冊資本時申請以進口實物出資并經(jīng)審批機關批準的；

（二）外國投資者或者外商投資的公司并購境內(nèi)企業(yè)同時增加注冊資本時申請以進口實物出資并經(jīng)審批機關批準的；

（三）外商投資的公司因注冊資本的其他變動申請實物進口并經(jīng)審批機關批準的。

十七、外匯管理部門在辦理以下業(yè)務時，不再要求申請人提供變更后的公司營業(yè)執(zhí)照：

（一）外商投資的公司增加注冊資本時申請變更外匯登記或者開立、變更資本金賬戶；

（二）外國投資者或外商投資的公司并購境內(nèi)企業(yè)同時增加注冊資本時申請辦理外匯登記或開立資本金賬戶；

（三）外商投資的公司減少注冊資本而向外匯管理部門申請辦理減資核準件；

（四）外商投資的公司因資本變動而辦理其他變更外匯登記。

十八、外商投資的公司的下列事項及其變更應當向公司登記機關備案：

（一）經(jīng)審批機關批準的不涉及登記事項的公司章程修正案或修改后的公司章程（含投資總額的變更）；

（二）公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理；

（三）公司分公司的設立和注銷；

（四）公司清算組成員、清算組負責人名單。

外商投資的公司的股東延期出資、實繳注冊資本，不再辦理備案手續(xù)，而應當按照《公司登記管理條例》辦理相應的變更登記。

外商投資的公司辦理備案事項，應當向公司登記機關提交由公司法定代表人（清算組負責人）簽署的備案報告、證明備案事項發(fā)生的相關文件。備案文件齊備的，公司登記機關予以備案，并應申請人的要求，出具備案證明。

十九、外國投資者（授權人）變更境內(nèi)法律文件送達接受人（被授權人）的，應當簽署新的《法律文件送達授權委托書》，并及時向公司登記機關備案。被委托人名稱、地址等事項發(fā)生變更的，也應當及時向公司登記機關備案。公司登記機關應當在公司登記檔案中記載。

外國投資者沒有辦理上述備案的，公司登記機關將境內(nèi)法律文件送達公司登記機關記載的被授權人，視為向外國投資者送達。

二十、外商投資的公司的股東辦理股權質(zhì)押備案，應當向公司登記機關提交公司出具的股權質(zhì)押備案申請書、審批機關的批準文件、質(zhì)押合同。公司登記機關接受備案后，應申請人的要求，可出具載明出質(zhì)股東名稱、出質(zhì)股權占所在企業(yè)股權的比例、質(zhì)權人名稱或姓名、質(zhì)押期限、質(zhì)押合同的審批機關等事項的備案證明。在質(zhì)押期間，未經(jīng)質(zhì)權人同意，出質(zhì)股東不得轉(zhuǎn)讓或再質(zhì)押已經(jīng)出質(zhì)的股權，也不得減少相應的出資額。

二十一、外商投資的公司根據(jù)《公司法》第二十二條的規(guī)定申請撤銷變更登記，應當向公司登記機關提交撤銷變更登記申請書和人民法院的裁判文書。涉及外資審批事項的，還應當提交審批機關的批準文件。符合《公司法》規(guī)定的，公司登記機關作出準予撤銷變更登記的決定，涉及營業(yè)執(zhí)照記載事項的，應當換發(fā)營業(yè)執(zhí)照。

二十二、外商投資的公司解散事由出現(xiàn)以后，公司未在《公司法》規(guī)定的期限內(nèi)成立清算組進行清算，債權人也不向人民法院申請指定清算組進行清算的，外商投資的公司的權力機構、股東、債權人可以根據(jù)《外商投資企業(yè)清算辦法》的規(guī)定向?qū)徟鷻C關申請進行特別清算。海關監(jiān)管貨物應當先辦結海關手續(xù)，并補交相應稅款。

二十三、外商投資的公司申請注銷登記，應當依照《公司登記管理條例》第四十四條提交相應文件。其中，清算報告還應當附稅務機關的注銷證明、海關出具的辦結海關手續(xù)證明或者未辦理海關登記手續(xù)的證明；外商投資的公司提前終止經(jīng)營活動申請注銷登記的，還應當提交審批機關的批準文件（法院裁定解散、破產(chǎn)或行政機關責令關閉、吊銷營業(yè)執(zhí)照、吊銷設立許可或撤銷公司設立登記的除外）。

二十四、外商投資的公司設立或撤銷分公司，無須原公司登記機關核轉(zhuǎn)，直接向分公司所在地的外商投資的公司登記機關申請登記。

根據(jù)法律、行政法規(guī)、國務院決定或者國家有關外商投資限制類項目以及服務貿(mào)易領域的專項規(guī)定，設立和撤銷分公司需經(jīng)有關部門批準的，應當自批準之日起30日內(nèi)申請登記。逾期申請的，申請人應當報原審批機關確認文件效力或者另行報批。

二十五、公司登記機關不再辦理外商投資的公司辦事機構的登記。原已登記的辦事機構，不再辦理變更或者延期手續(xù)。期限屆滿以后，應當辦理注銷登記或根據(jù)需要申請設立分公司。外商投資的公司的分公司可以從事公司經(jīng)營范圍內(nèi)的聯(lián)絡、咨詢等業(yè)務。

以辦事機構名義從事經(jīng)營活動的，由公司登記機關依法查處。

二十六、外商投資的公司的股東、發(fā)起人未交付或者未按期交付作為出資的貨幣或者非貨幣財產(chǎn)的，由公司登記機關按照《公司注冊資本登記管理規(guī)定》的適用原則實施處罰。20*年1月1日以前設立的公司，其出資時間以設立登記時為準。

對于中外合作的公司，逾期不履行出資義務的，按照《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第九條規(guī)定，由公司登記機關責令其限期履行；逾期仍不履行的，按本條第一款處理；對于外商合資或外商獨資的公司，逾期不繳付的，公司登記機關除了按本條第一款處理，還可以按照《外資企業(yè)法》第九條規(guī)定，吊銷其營業(yè)執(zhí)照。

二十七、外商投資的公司超出核準登記的經(jīng)營范圍，擅自從事《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》鼓勵類、允許類項目經(jīng)營活動的，公司登記機關適用《公司登記管理條例》第七十三條規(guī)定處罰。

篇8

(一)業(yè)主

對于物業(yè)管理工作來講，其主要是針對公共設施部分進行管理，而這一公共部分的所有權按照目前法律規(guī)定屬于業(yè)主，其依法現(xiàn)有公共部分的使用權，同時也對這一公共部分專用維護資金的去向有著監(jiān)督權。但是，這些權利在實際行使的過程中卻無法落實，很多時候業(yè)主無法以自身的主觀意識與需求與物業(yè)公司簽訂相應的合同，所以業(yè)主這一法律名詞是相對性物業(yè)管理法律關系而言的，其并不等同于房屋所有權人。

(二)業(yè)主大會與相應委員會

業(yè)主大會是由業(yè)主組成的團體，通過大會的形式，以少數(shù)服從多數(shù)為權利行使的基礎，進而落實物業(yè)管理需求內(nèi)容。而業(yè)主委員會是通過大會選擇產(chǎn)生的，代表所有業(yè)主行使權利的主體，同時需要通過自身監(jiān)督權利的行使來實現(xiàn)對物業(yè)管理活動落實的實際狀況進行監(jiān)管，同時也有權利代表業(yè)主來選擇物業(yè)服務企業(yè)以及相應合同的簽訂。

(三)物業(yè)開發(fā)商

物業(yè)開發(fā)商作為物業(yè)開發(fā)與建設單位，從理論上其不具備構成這一法律關系的主體，但是，從我國物業(yè)發(fā)展的實際狀況看，很多已建物業(yè)由于尚未出售，所以開發(fā)商成為了“”業(yè)主，代替業(yè)主行駛了相應的權利，因此，在實際買賣的過程中，業(yè)主在簽訂買房合同時，一并認可了開發(fā)商所選擇的物業(yè)服務企業(yè)，但是，在業(yè)主大會成立之后，會行使相應的權利，而業(yè)主處于被動地位。而相應的未售房租的業(yè)主仍舊是開發(fā)商，其因自身物業(yè)面積會直接主導業(yè)主大會的決策。而待到房租全部出售之后，開發(fā)商按照程序完成移交工作就會退出這一法律關系中，進而不再是這一管理中法律關系主體。

(四)物業(yè)使用人

其實質(zhì)是對相應物業(yè)的實際使用者而言的，而現(xiàn)有的物業(yè)管理法律條款對這一主體進行的闡述，將其認定為非這一管理中法律關系主體，而到能夠成為這一法律關系的主體，在物業(yè)管理條例頒布之前，相關領域給出了結果:作為房屋的使用者，承租人與業(yè)主之間的關系為租賃關系，因此，在這一關系中承租人租賃了包括物業(yè)管理權利與義務的內(nèi)容，實際上也就是承租人需要支付相應物業(yè)費，但是，因為其所具備的權利是業(yè)主轉(zhuǎn)讓的，所以承租人無法成為這一關系中的主體。

二、法律主體定位

首先，物業(yè)服務企業(yè)。按照相關管理條例的要求，首先物業(yè)服務企業(yè)需具備獨立法人的資格，然后結合行業(yè)管理工作的實際開展制定了相應的制度體系，同時對于其法律關系給予了明確定位:民事法律關系;其次，物業(yè)開發(fā)商。事實上，物業(yè)開發(fā)商與業(yè)主在物業(yè)管理上所擁有的權利是相同的，所以其可被歸結為有條件的業(yè)主;最后，業(yè)主委員會。根據(jù)現(xiàn)有的民事訴訟法相關條例可以判斷出業(yè)主委員會這種特殊組織并不在規(guī)定的組織范圍內(nèi)。而按照現(xiàn)有法律條款，訴訟主體的定位主要依靠如下兩個條件判斷:第一，能夠為訴訟提供移動的便利;第二，能夠具備承擔相應后果的能力。而這一組織并沒有相應的財產(chǎn)做支撐，所以也就不具備這一能力。所以將其作為訴訟的主體，反而會引發(fā)一系列難題。

三、總結

篇9

關鍵詞：社會管理；檢察機關；公益訴訟

社會管理工作與檢察工作有著密切的關系。2009年12月18日，在全國政法工作會議上將“深入推進社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法”列入全國政法機關三項重點工作。至此，推進社會管理創(chuàng)新被提升一個新的高度，成為包括檢察機關在內(nèi)的政法機關的三大職責任務之一。通常，承擔社會管理職能的主體是行政機關。但并不意味檢察機關在社會公共管理之中無用武之地?，F(xiàn)代社會管理理念認為，檢察機關屬于廣義的社會管理主體，其執(zhí)法辦案活動是廣義的社會管理活動。同時作為法律監(jiān)督機關，檢察機關對部分社會管理活動負有監(jiān)督職責，在刑事犯罪懲治方面發(fā)揮著重要職能，同時在國家和社會公共利益受到嚴重侵害時，檢察機關也可參與民事及行政訴訟，來維護國家及公共利益。因此檢察機關既是社會管理的的主體，又是監(jiān)督促進其他社會管理主體行使社會公共服務的主體。檢察機關可通過公益訴訟的方式實現(xiàn)社會管理職能。

一、檢察機關參與公益訴訟的理論基礎及歷史傳統(tǒng)

《憲法》第一百二十九條規(guī)定，中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關。因此檢察機關作為法律監(jiān)督機關，參與社會管理的過程其實也是行使檢察權的過程。檢察權最基本的權能毫無疑問是刑事公訴權，但是隨著現(xiàn)實生活的復雜化和現(xiàn)代訴訟制度的完善，當國家及公共利益受到侵害時，應當追訴其民事責任時，檢察機關也可以參加訴訟。

雖然我國現(xiàn)行《民事訴訟法》目前還沒有作出檢察機關可以提起民事公益訴訟的規(guī)定，但我國檢查制度史上曾經(jīng)有過檢察機關可以參與民事公益訴訟的制度規(guī)定。“1939年4月《陜甘寧邊區(qū)高等法院組織條例》中即規(guī)定，檢察員的職權之一是作為“訴訟當事人或者公益代表人”[1]。1949年《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》賦予最高人民檢察署參與民事案件的職權：“對于全國社會與勞動人民利益有關之民事案件及一切行政訴訟，均得代表國家公益參與之”。1954年9月通過的《中華人民共和國人民檢察院組織法》也明確規(guī)定了人民檢察院有權對有關國家和人民利益的重要民事案件提訟?！盵2]我們通觀大多數(shù)國家的檢察機關，雖然以刑事檢控為其一項主要職能，但為保證民事法律的正確實施，維護國家和社會的公共民事權益，各國一般都賦予檢察機關以提起民事訴訟。

二、提起公益訴訟的條件

并非所有屬于公益訴訟案件范圍的民事違法行為都將被檢察機關以公益訴訟的方式提交法院審判。從河南省檢察機關的實踐看，公益訴訟案件的一般都要符合以下兩個條件：

1.形式條件

“公益訴訟案件的形式條件，即案件的來源：一是黨委、人大和政府交辦的；二是群眾集體上訪的；三是檢察工作中發(fā)現(xiàn)的?！盵3]形式條件的設立可以將檢察機關提起公益訴訟案件的精力集中在重大案件上，這符合公益訴訟的目的，同時也防止檢察機關過多地行使公益訴訟權，導致公益訴訟權的濫用。

2.實質(zhì)條件

公益訴訟的實質(zhì)條件是違法情節(jié)惡劣，危害國家、社會公共利益后果嚴重。實質(zhì)條件是認定一個案件是否能夠提起公訴的決定性條件。判斷是否達到實質(zhì)條件的標準，應從違法手段和情節(jié)、財產(chǎn)損失數(shù)額、人員傷亡、致害程度和負面影響等方面綜合考慮。

因此要具備公益訴訟的形式及實質(zhì)要件的案件，才在權益受損時由檢察機關提訟，以維護其合法權益。

三、由檢察機關提起公益訴訟的優(yōu)勢

需要指出的是，公益訴訟并非只有檢察院才有權提起，除檢察院外，任何公民、社會公益性組織以及行政機構等等，都有權依法提起公益訴訟。但檢察院提起民事公益訴訟具有以下優(yōu)勢：

第一，檢察機關提起公益訴訟具有憲法上的最高依據(jù)。 憲法規(guī)定， 檢察機關是國家的法律監(jiān)督機關。 任何主體對于公益的損害， 若對法益產(chǎn)生侵害，構成違法行為時，對此違法行為，檢察機關提訟即為該監(jiān)督權的行使形式之一。

第二，檢察機關提起公益訴訟，便于調(diào)查取證。其他主體在提起公益訴訟的問題上，通常會遇到調(diào)查事實的取證難的問題。但這一點對于檢察機關來說相對容易。在此意義上說，檢察機關提起民事公益訴訟，更容易克服訴訟中的技術，更容易獲得勝訴的結果，從而更有利于社會公益的司法保護。

第三，檢察機關提起民事公益訴訟，通常不會滋生其他主體提起公益訴訟時可能會產(chǎn)生濫用訴訟權的問題。公益訴訟其訴訟主體資格較為寬松，雖有利于公益訴訟的開展，但也容易滋生濫用公益訴權的問題。濫用公益訴權勢必走向該制度的初衷之反面。檢察機關作為公益訴訟的發(fā)動者不存在濫用公益訴權的動因。此外，檢察機關提起民事公益訴訟，無需考慮訴訟激勵機制的問題。

四、在檢察機關行使民事公訴權面臨的幾個特殊問題

由于檢察機關提起民事公訴不同于一般民事訴訟，因而在賦予檢察機關民事公訴權和建立我國民事公訴制度時，尚有以下幾個特殊問題需要解決。

（一）檢察機關在民事公訴中的訴訟地位問題

筆者認為，檢察機關在民事公訴中的訴訟地位是民事公訴人。一方面檢察機關作為民事公訴人提訟可以采取兩種形式進行：一是對于雙方當事人惡意串通、損害國家利益或社會公共利益的行為，檢察機關以民事公訴人的身份提起民事訴訟，將雙方當事人列為被告，請求法院宣告雙方當事人之間的民事關系無效或者予以撤銷。二是檢察機關或獨立作為原告，或與有關單位和個人一起作為共同原告，以對方當事人為被告，向法院提訟，請求法院依法判令對方當事人承擔民事責任。另一方面，檢察機關作為國家的法律監(jiān)督機關，在民事公訴案件審判過程中，對法院的審判活動是否合法有權進行監(jiān)督，因而不同于一般民事案件的當事人。

（二）被告可否提出反訴問題

反訴是指被告對本訴原告提起的、旨在抵消或吞并原告訴訟請求的反請求。根據(jù)該定義，只有與案件有直接利害關系的當事人才能作為反訴的被告?！岸诿袷鹿V案件中，檢察機關是作為國家的代表提起公訴的，它本身不是民事公訴案件的權利主體，而只是程序意義上的原告。因此，在民事公訴案件中，被告能否提起反訴，應視不同情況而定?！盵4]具體來說，對于僅有檢察機關提起的民事公訴案件，由于檢察機關僅是程序意義上的原告，只具有程序意義上的訴權，而不是民事權利的主體，不享有實體權利，因此在這種情況下，被告不得提起反訴。對于檢察機關提起的民事公訴案件，如果有其他當事人作為共同原告參加訴訟的，被告可以對其他當事人提起反訴，但不得對檢察機關提起反訴。

（四）訴訟費用的負擔問題

檢察機關作為公益代表人提起民事公訴，是在維護國家利益和社會公共利益，屬于“執(zhí)行公務”的行為，應不繳納訴訟費用。費用承擔問題我們可以借鑒國外法律規(guī)定，如《日本人事訴訟程序法》第17條規(guī)定：“在檢察官敗訴的情況下，訴訟費用由國庫負擔”。在法國，檢察官即使敗訴，也只承擔其為訴訟所支付的費用，其余一切費用由勝訴方承擔，等等。因此我國可規(guī)定：在檢察機關勝訴的情況下，法院可以判決由敗訴方承擔訴訟費用；在檢察機關敗訴的情況下，訴訟費用可由國家承擔。檢察機關僅負擔其為訴訟所支付的必要費用。

（五）訴訟后果的承擔問題

嚴格說來，就案件本身而言，檢察機關不存在勝訴與敗訴的問題。法院經(jīng)過審理，認為檢察機關的公訴不能成立，亦不能判決檢察機關承擔實體上的法律責任。有關當事人因檢察機關提訟而被強制參加訴訟并因此造成損失的，當事人可以請求國家賠償?？傊?，在我國賦予檢察機關以民事公訴權和建立民事公訴制度，既是社會發(fā)展的必然要求，也是完善我國檢察制度的客觀需要；不僅具有充分的理論根據(jù)，而且也具有深厚的現(xiàn)實基礎。

公益訴訟，作為檢察機關創(chuàng)新參與社會管理的新方式，在維護國家及公益利益方面發(fā)揮著重要作用。是檢察機關參與中央政法委“深入推進社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法”的三項重點工作的具體體現(xiàn)，雖然當前我國并沒有系統(tǒng)、明確的法律規(guī)定檢察機關需要承擔公益訴訟人的角色，但是作為公共利益的維護者的檢察機關應當主動實踐，勇于創(chuàng)新，在中國的民主法治建設中發(fā)揮更大的作用。

注釋：

[1]譚闖，劉昌強，謝光才，檢察機關提起民事公益訴訟研究[J]，西南政法大學學報，2005.01

[2]廖中洪，檢察機關提起民事訴訟若干問題研究[ J]，現(xiàn)代法學，2003.06第25卷第三期。

[3]江偉，《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社，1999年版。

[4]海廣云，《監(jiān)督權與訴訟權———對檢察機關監(jiān)督職能的再認識》，載《檢察理論研究集粹》，中國檢察理論研究所主編，中國檢察出版社，2001年版。

參考文獻：

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篇10

關鍵詞:企業(yè)管理;風險意識;企業(yè)運營;法治

一、企業(yè)法律風險的概念與定義

在企業(yè)經(jīng)營管理中，企業(yè)法律風險是有著明確的定義的，企業(yè)法律風險是企業(yè)風險管理中的一種，是指基于法律規(guī)定或者是雙方合同約定，由于企業(yè)的外部法律環(huán)境發(fā)生一定的變化或者是法律主體的作為以及不作為的行為，而產(chǎn)生的對于企業(yè)負面法律責任或嚴重后果的可能性。它的前提是以法律制度與企業(yè)簽訂的合同作為根本的依據(jù)，對企業(yè)法律的風險進行管理與約束，企業(yè)運營中的違約，侵權等行為都是企業(yè)法律風險的內(nèi)容。

二、企業(yè)法律風險管理的特征

企業(yè)法律風險管理具有如下特征，一是強調(diào)在風險發(fā)生前防范風險，對于法律事務進行防范，事先對于風險采取手段并加以控制，在事情發(fā)生之前就制定應對計劃，以便實現(xiàn)企業(yè)中風險的最小化與企業(yè)相關利益的最大化。二是強調(diào)圍繞企業(yè)目標，無論進行何種的法律風險防范，都要以企業(yè)的戰(zhàn)略發(fā)展目標與利益為基本方向。在企業(yè)的法律風險管理當中，必須充分結合企業(yè)本身的發(fā)展目標與經(jīng)營前景。三是強調(diào)采用綜合的方法來進行企業(yè)法律風險管理，法律風險管理是從風險管理中脫離發(fā)展壯大并且完善的，風險管理與法律風險管理中有許多共同之處，不同的是企業(yè)法律風險管理是在法律范疇之中的，企業(yè)法律風險是集應用法學與管理學與一體的一個特殊管理方式。

三、企業(yè)管理中法律風險問題

企業(yè)法律風險中包括企業(yè)設立及解散的風險，公司內(nèi)部權益糾紛的法律風險，企業(yè)改革，兼并及投融資的法律風險問題，以及企業(yè)知識產(chǎn)權法律風險問題，合同風險，企業(yè)侵權糾紛，涉外案件，人力資源糾紛，經(jīng)營管理人員違法犯罪等等法律風險。企業(yè)法律風險包括在企業(yè)經(jīng)營中的方方面面，企業(yè)對于法律風險意識的加強是十分重要的，法律風險防范需要涉及到企業(yè)經(jīng)營，發(fā)展的方方面面，一旦發(fā)生法律風險問題，企業(yè)的發(fā)展也岌岌可危。因此，在企業(yè)中建立現(xiàn)代化的企業(yè)法律管理機制，健全企業(yè)中的法律風險防范機制，使企業(yè)能夠最大限度減少風險是至關重要的。

四、企業(yè)管理中法律風險防范與控制

在我國法治社會建設過程中，企業(yè)內(nèi)部的風險管理就是建立企業(yè)法律風險管理體系。在我國高速發(fā)展且不斷變化的過程當中，任何企業(yè)的經(jīng)營管理都存在著或多或少的風險，作為企業(yè)的領導者與管理者，做好風險管理工作是至關重要的，一旦企業(yè)出現(xiàn)風險，這兩者都有著不可推卸的責任。隨著我國企業(yè)法制工作的漸漸完善，國家對于企業(yè)的法律風險管理也在不斷地被提出與重視，目前，我國法律法制工作中的重要任務就是圍繞著企業(yè)法律風險管理工作展開進行。

五、企業(yè)運營中法律風險管理體系的組成與構建

以相關的法律法規(guī)作為基礎，管理層加強對于企業(yè)的內(nèi)部控制，明確企業(yè)運營中的管理環(huán)節(jié)的法律風險源的控制，實施必要有效的控制手段，確保在企業(yè)運營過程中貫徹法律風險防范措施，從而在企業(yè)運營中建立完善的法律風險防范制度，以求企業(yè)內(nèi)部形成一個穩(wěn)定封閉的企業(yè)法律風險管理體系，這樣的做法可以有效保障企業(yè)生產(chǎn)與經(jīng)營過程中法律風險防范的有效性。無規(guī)矩不成方圓，在一個長期穩(wěn)定發(fā)展的企業(yè)當中，擁有健全的法律風險管理體系與法律審核程序是非常有必要的，這是對于企業(yè)未來發(fā)展十分科學合理的制度。

六、結論

在企業(yè)經(jīng)營的進程中，貫徹落實解決企業(yè)法律風險管理體系中的常見問題，是確保一個企業(yè)長久穩(wěn)定發(fā)展，防范風險的有效決策。企業(yè)法律風險防范措施的實施與發(fā)展壯大也是一個企業(yè)長期穩(wěn)定發(fā)展的必經(jīng)之路。在一個優(yōu)秀的企業(yè)發(fā)展的進程中，擁有良好的企業(yè)法律風險管理體系是十分有必要的。

［參考文獻］