導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇業(yè)務(wù)法律論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

埋藏物的發(fā)現(xiàn)作為一種法律事實(shí),不受發(fā)現(xiàn)人民事行為能力的限制而依法產(chǎn)生法律上的效果,是動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)原始取得的一種方式。埋藏物發(fā)現(xiàn)制度解決的根本問(wèn)題是無(wú)主財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬問(wèn)題,從而達(dá)到定紛止?fàn)?物盡其用的目的。因此,埋藏物發(fā)現(xiàn)制度在民法中占有重要的地位,埋藏物發(fā)現(xiàn)制度的研究具有客觀現(xiàn)實(shí)意義。

(一)埋藏物發(fā)現(xiàn)構(gòu)成要件

1.存在埋藏物

埋藏物的客觀存在是埋藏物得以發(fā)現(xiàn)的前提與條件。對(duì)于埋藏物的定義,筆者認(rèn)為埋藏物應(yīng)為處于埋藏狀態(tài)且權(quán)屬不明的動(dòng)產(chǎn)。埋藏狀態(tài)是指埋藏物處于不易被人知曉,由土地或非土地掩藏的隱蔽狀態(tài)。對(duì)于埋藏物產(chǎn)生的原因和時(shí)間在所不問(wèn)。權(quán)屬不明的動(dòng)產(chǎn),是指埋藏物屬于無(wú)主物,基于客觀事實(shí)無(wú)法判明所有權(quán)人,而非基于發(fā)現(xiàn)人的主觀認(rèn)知。只有動(dòng)產(chǎn)才能成為埋藏物,不動(dòng)產(chǎn)在客觀上無(wú)法成為埋藏物,如果動(dòng)產(chǎn)已成為土地不可分割的一部分則不為埋藏物,同時(shí)具有考古價(jià)值的木乃伊是埋藏物。筆者認(rèn)為埋藏物不必以價(jià)值為標(biāo)準(zhǔn),即使無(wú)價(jià)值的物品也可成為埋藏物。埋藏物不同于遺失物,首先,客觀表現(xiàn)上狀態(tài)的不同,埋藏物需處于掩藏隱蔽狀態(tài),遺失物無(wú)此要求,其次,主觀意愿的不同,遺失物一般為占有人非意愿的喪失,埋藏物一般多為個(gè)人意愿所致。

2.存在發(fā)現(xiàn)事實(shí)

對(duì)于埋藏物的發(fā)現(xiàn)存在兩種學(xué)說(shuō),一種學(xué)說(shuō)認(rèn)為埋藏物的發(fā)現(xiàn)構(gòu)成須有發(fā)現(xiàn)行為并且占有埋藏物如德國(guó);另一種學(xué)說(shuō)認(rèn)為埋藏物的發(fā)現(xiàn)構(gòu)成只要有發(fā)現(xiàn)行為本身即可無(wú)需占有埋藏物如法國(guó)、日本。埋藏物的發(fā)現(xiàn)是一種事實(shí)行為,其核心是發(fā)現(xiàn)行為,但是基于客觀現(xiàn)實(shí)的考量與實(shí)際的操作,筆者比較贊同德國(guó)的做法,將發(fā)現(xiàn)事實(shí)包涵為發(fā)現(xiàn)行為與占有行為,從而避免了區(qū)分發(fā)現(xiàn)人與占有人,在實(shí)際操作中免去不必要的糾紛。

3.他人埋藏物

埋藏物應(yīng)為他人的,而不是自己的,這里不再贅述。

(二)埋藏物發(fā)現(xiàn)法律效力

埋藏物發(fā)現(xiàn)作為所有權(quán)取得的重要方式之一,在法律上當(dāng)然的產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)。但世界各國(guó)對(duì)于這一制度所有權(quán)取得的規(guī)定不盡相同,主要有兩種立法模式。

1.發(fā)現(xiàn)人有限取得所有權(quán)主義

埋藏物發(fā)現(xiàn)人取得埋藏物的所有權(quán),但如果該埋藏物發(fā)現(xiàn)于他人的動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)中,要與該動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)所有人進(jìn)行平分,同時(shí)不得違反國(guó)家文物保護(hù)法和國(guó)家財(cái)產(chǎn)法的特別規(guī)定。這一立法模式的國(guó)家和地區(qū)主要有德、日、法和我國(guó)臺(tái)灣。

2.國(guó)家取得所有權(quán)主義

篇2

物業(yè)管理是近幾年來(lái)我國(guó)大力培育，發(fā)展房地產(chǎn)市場(chǎng)過(guò)程中，住宅與非住宅房產(chǎn)商品化、服務(wù)化而出現(xiàn)的對(duì)居住、使用住宅小區(qū)、商廈的單位、居民提供公共和特約服務(wù)的新行業(yè)。隨著物業(yè)管理的出現(xiàn)，在牧業(yè)產(chǎn)權(quán)人、使用人與物業(yè)管理的受托管人之間產(chǎn)生了一種新型的民事法律糾紛迭起，它作為一種新類型案件，審理難度較大，加上現(xiàn)行法律、法規(guī)的滯后，且缺乏相應(yīng)理論體系的支撐，在審判實(shí)踐中面臨許多問(wèn)題。物業(yè)管理作為一個(gè)新型的服務(wù)性行業(yè)還未制度化、規(guī)范化,物業(yè)管理中存在的法律問(wèn)題在司法實(shí)踐中已經(jīng)顯露出來(lái)，我國(guó)應(yīng)加快物業(yè)管理的全國(guó)性立法，明確物業(yè)管理公司與業(yè)主間的法律關(guān)系，明確物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)的協(xié)商市場(chǎng)定價(jià)導(dǎo)向，解決物業(yè)管理糾紛的途徑。

關(guān)鍵詞：物業(yè)管理；業(yè)主；發(fā)展商；

我國(guó)的商品房市場(chǎng)形成的近十年來(lái)，物業(yè)管理已經(jīng)開(kāi)始深入我們的生活。只要有新建的物業(yè)區(qū)，就離不開(kāi)物業(yè)管理。我們從最初對(duì)午夜管理這個(gè)概念感到陌生到今天開(kāi)始熟悉它，并逐漸有了更深的理解。隨著物業(yè)管理的迅猛發(fā)展，隨著物業(yè)管理規(guī)模和覆蓋面的迅速擴(kuò)增，廣大業(yè)利意識(shí)的覺(jué)醒，物業(yè)管理的許多需要亟待解決的、深層次的熱點(diǎn)、難點(diǎn)和實(shí)際問(wèn)題，如現(xiàn)有法規(guī)的缺陷、業(yè)主的權(quán)利義務(wù)，業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司的法律地位和法律關(guān)系，物業(yè)管理公約的法律地位與作用，物業(yè)管理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值導(dǎo)向與收繳行為的法律效力等等，也已經(jīng)開(kāi)始浮現(xiàn)出來(lái)。這些復(fù)雜問(wèn)題的解決，無(wú)疑最終都會(huì)歸結(jié)到物業(yè)管理理論研究以及立法對(duì)策上來(lái)。我們國(guó)家從過(guò)去對(duì)物業(yè)管理這個(gè)領(lǐng)域里一片空白到今天制定一系列相觀的法律、法規(guī)和政策。列如《城市新建住宅小區(qū)管理辦法》建設(shè)部第33號(hào)，國(guó)家計(jì)委，建設(shè)部關(guān)于印發(fā)《城市住宅小區(qū)物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)暫行辦法》的同志等一系列有關(guān)法規(guī)。這些法規(guī)使得我們?cè)谖飿I(yè)管理活動(dòng)中開(kāi)始有法可依，有章可循。但是物業(yè)管理在我國(guó)還是一個(gè)新的領(lǐng)域，有關(guān)方面的立法和規(guī)定正在趨于完善，很多人對(duì)物業(yè)管理還沒(méi)有足夠的認(rèn)識(shí)和充分的理解。目前物業(yè)管理進(jìn)入了快速發(fā)展的重要時(shí)期，也到了非要解決這些復(fù)雜問(wèn)題的關(guān)鍵時(shí)刻，如果我們不能從理論上科學(xué)認(rèn)識(shí)和尋求出物業(yè)管理的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系，就無(wú)法順利地用立法途徑從根本上徹底解決這些復(fù)雜問(wèn)題，就可能使這些復(fù)雜問(wèn)題成為物業(yè)管理繼續(xù)健康發(fā)展前進(jìn)的羈絆，導(dǎo)致眾多的法律訴訟。

一、物業(yè)管理中的法律關(guān)系

在物業(yè)管理活動(dòng)中之所以出現(xiàn)許多問(wèn)題，一個(gè)主要原因是很多人對(duì)物業(yè)管理中的法律關(guān)系認(rèn)識(shí)不清，錯(cuò)誤的理解自己在物業(yè)管理中的法律地位。發(fā)展商開(kāi)發(fā)一個(gè)物業(yè)區(qū)，通過(guò)市場(chǎng)銷售，將所建商品房逐漸，部分或全部出售給購(gòu)房人，即業(yè)主。發(fā)展商的法律地位逐漸從原來(lái)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的所有者，到把商品房售完，逐步轉(zhuǎn)移而不再擁有已售出部分商品房的所有權(quán)。由于一貫發(fā)展商開(kāi)發(fā)一個(gè)項(xiàng)目一般都需要幾年，在這幾年中，發(fā)展商對(duì)該項(xiàng)目擁有所有權(quán)。但當(dāng)該項(xiàng)目完成商品房售出后，雖然所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，但大多數(shù)發(fā)展商在概念中認(rèn)為其所建商品房的所有權(quán)仍未發(fā)生轉(zhuǎn)變。他們?nèi)哉J(rèn)為物業(yè)區(qū)是他們所建，當(dāng)然物業(yè)管理由他們管，這種概念往往把物業(yè)管理引入歧途。在法律上所有權(quán)的轉(zhuǎn)移也標(biāo)志著新的所有權(quán)人對(duì)其所擁有的財(cái)產(chǎn)的處置權(quán)、管理權(quán)。這一概念在物業(yè)管理中尤為重要，所以在物業(yè)管理中，都要以圍繞向產(chǎn)權(quán)所有人提供服務(wù)為中心進(jìn)行活動(dòng)。

產(chǎn)權(quán)所有人是物業(yè)區(qū)內(nèi)的主人，由他們?cè)谶m當(dāng)?shù)臅r(shí)候（入住達(dá)到法定比例），組織以產(chǎn)權(quán)人為主的業(yè)主管理委員會(huì)，代表全體業(yè)主的權(quán)益。業(yè)主管理委員會(huì)是物業(yè)區(qū)內(nèi)的最高權(quán)利機(jī)構(gòu)。業(yè)主管理委員會(huì)制定管委會(huì)章程。業(yè)主管理委員會(huì)決定選聘或續(xù)聘物業(yè)管理公司，并負(fù)責(zé)與物業(yè)管理公司簽定委托管理合同。業(yè)主委員會(huì)和已簽約的物業(yè)管理公司，共同制定新的物業(yè)管理公約和新的物業(yè)管理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由已簽過(guò)委托合同的物業(yè)管理公司代表業(yè)主管理委員會(huì)，選聘保安公司和其他專業(yè)服務(wù)公司向物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務(wù)。

由于購(gòu)房人是逐漸進(jìn)入物業(yè)區(qū)內(nèi)的，而且業(yè)主管理委員會(huì)是當(dāng)業(yè)主入住率達(dá)到一定比例時(shí)才成立的。所以在物業(yè)區(qū)入住的前期，也即發(fā)展商仍擁有全部或大部分商品房的所有權(quán)時(shí)，一般由發(fā)展商安排物業(yè)管理服務(wù)，包括這一時(shí)期的物業(yè)管理公司的選聘，管理公約的制定和物業(yè)管理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，都只能暫由發(fā)展商來(lái)確定。但發(fā)展商應(yīng)在管理公約中或收費(fèi)通知中注明，此種安排是一種臨時(shí)性的安排，等業(yè)主管理委員會(huì)成立后，將由業(yè)主委員會(huì)再做調(diào)整。

只有理順了物業(yè)管理中的法律關(guān)系，并讓物業(yè)管理中涉及的各個(gè)方面都能正確理解這種法律關(guān)系，物業(yè)管理中的問(wèn)題就容易得到解決。

二、發(fā)展商直接管理物業(yè)容易引發(fā)的法律問(wèn)題

經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，社會(huì)越進(jìn)步，社會(huì)分工也越來(lái)越細(xì)，專業(yè)性也會(huì)越來(lái)越強(qiáng)。從專業(yè)分工的角度上來(lái)講，物業(yè)管理因該由專門的物業(yè)管理公司來(lái)經(jīng)營(yíng)，但在實(shí)際操作中，卻有許多不在情理之中的事情。

有很多項(xiàng)目的發(fā)展商就獨(dú)自承擔(dān)起物業(yè)管理的重任。這些發(fā)展商在其內(nèi)部附設(shè)一個(gè)物業(yè)管理部門，自制物業(yè)管理公約，自訂收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，自己組織安排成立物業(yè)管理委員會(huì)。總之，以主人自居對(duì)廣大業(yè)主和物業(yè)區(qū)進(jìn)行物業(yè)管理。發(fā)展商的這種行為容易造成如下問(wèn)題：

1.房屋本身質(zhì)量問(wèn)題導(dǎo)致業(yè)主拒交管理費(fèi)。房產(chǎn)做為一種商品，在居民消費(fèi)中是最大的消費(fèi)商品，也是較復(fù)雜的商品。商品的質(zhì)量最難保證，質(zhì)量問(wèn)題也是最容易發(fā)生的。當(dāng)發(fā)展商自己愿意承擔(dān)物業(yè)管理時(shí)，就如同給自己的脖子上套了一幅枷鎖。只要當(dāng)業(yè)主的房子有諸如漏雨、強(qiáng)面傾斜，或是門窗裂縫，業(yè)主都會(huì)以此為由拒交管理費(fèi)。

2.當(dāng)裝修出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題時(shí)。如果發(fā)展商交付的是精裝修的商品房，一旦出現(xiàn)壁紙脫落、地板走翹，石膏板開(kāi)裂或裝飾物變形，業(yè)主都會(huì)以此為由來(lái)要求發(fā)展商減免幾個(gè)月的物業(yè)管理費(fèi)。

3.當(dāng)實(shí)測(cè)面積與購(gòu)買時(shí)的暫測(cè)面積有誤差時(shí)。實(shí)測(cè)面積與暫測(cè)面積一般都是有誤差的，一旦當(dāng)這種誤差對(duì)業(yè)主不利時(shí)，業(yè)主就會(huì)以物業(yè)管理費(fèi)作為討價(jià)還價(jià)的余地，迫使發(fā)展商讓步。

4.采用分期付款或尾款緩交的情況。有的發(fā)展商采用分期付款的方式售房，業(yè)主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干時(shí)間內(nèi)交清。這時(shí)如果發(fā)生房屋質(zhì)量問(wèn)題，裝修質(zhì)量或水電氣暖，以及面積方面的問(wèn)題，或有物業(yè)管理不到位的問(wèn)題時(shí)，發(fā)展上不但物業(yè)管理費(fèi)收不上來(lái)，就連剩余未付的房款也難收上來(lái)。

5.有銀行按揭貸款的情況出現(xiàn)時(shí)。發(fā)展上為了促銷，向銀行申請(qǐng)按揭貸款支持其業(yè)主購(gòu)房，并為業(yè)主向銀行提供信用擔(dān)保。如果業(yè)主不能按時(shí)還本付息，自己愿承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。如果出現(xiàn)上述的有關(guān)質(zhì)量問(wèn)題，或物業(yè)管理方面的問(wèn)題，業(yè)主會(huì)拒絕向銀行還本付息，而把承擔(dān)債務(wù)的責(zé)任推給發(fā)展商。

之所以發(fā)生上面的幾種風(fēng)險(xiǎn)，主要的原因是發(fā)展商不能積極主動(dòng)地避開(kāi)風(fēng)險(xiǎn)，而是把兩個(gè)法律關(guān)系攪和在一起，這就導(dǎo)致了業(yè)主會(huì)把兩個(gè)方面的風(fēng)險(xiǎn)，即購(gòu)房的風(fēng)險(xiǎn)和物業(yè)管理的風(fēng)險(xiǎn)合并在一起，同時(shí)推給發(fā)展商。如果發(fā)展商不涉及或不直接涉及物業(yè)管理，而由專業(yè)物業(yè)管理公司對(duì)物業(yè)進(jìn)行管理，如果出現(xiàn)上述問(wèn)題，則責(zé)任容易分清。該是質(zhì)量問(wèn)題由發(fā)展商處理；該是物業(yè)管理責(zé)任由物業(yè)管理公司承擔(dān)；該交的物業(yè)管理費(fèi)則業(yè)主自然會(huì)交。類似的案例不在少數(shù)。如果發(fā)展商自己獨(dú)攬物業(yè)管理，一旦出現(xiàn)問(wèn)題，將很難從這些困擾和繁雜的法律泥潭中脫身。所以，無(wú)論從哪個(gè)方面講，發(fā)展商自己獨(dú)自從事其開(kāi)發(fā)的物業(yè)區(qū)的物業(yè)管理都是弊大于利。

三、物業(yè)管理公約應(yīng)在什么時(shí)間簽署，由誰(shuí)來(lái)制定

物業(yè)管理公約是約束業(yè)主和物業(yè)管理公司行為規(guī)范的法律文件，這是物業(yè)管理活動(dòng)中的一個(gè)非常重要的法律文件。這個(gè)文件體現(xiàn)的法律關(guān)系比較復(fù)雜，他不僅體現(xiàn)了所有者與被聘用者之間的聯(lián)系，也體現(xiàn)了管理者與被管理者之間的法律關(guān)系。在這個(gè)文件里業(yè)主從所有者到被管理者，物業(yè)公司從聘用者到管理者，雙方在發(fā)生著位置的變換。所有者同意讓渡出自己的一部分權(quán)利交給物業(yè)公司來(lái)行使，所以物業(yè)管理公約是物業(yè)管理中的最終要的法律文件。由于在物業(yè)管理立法中沒(méi)有明確確立物業(yè)管理公約的法律地位，無(wú)論是業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)，還是物業(yè)管理公司對(duì)于物業(yè)管理公約的法律地位和作用沒(méi)有一個(gè)正確地充分認(rèn)識(shí)，沒(méi)有充分認(rèn)識(shí)和發(fā)揮物業(yè)管理公約的真正作用，對(duì)于物業(yè)管理公約的簽訂不夠重視。也導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，部分法官往往并沒(méi)有將物業(yè)管理公約作為基于私法自治原則而衍生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則來(lái)對(duì)待，也沒(méi)有把物業(yè)管理公約看成為物業(yè)管理的基礎(chǔ)和準(zhǔn)則，使得物業(yè)管理公約缺乏應(yīng)有的法律約束力。

在物業(yè)管理的初期，由于發(fā)展商擁有大部分產(chǎn)權(quán)，所以發(fā)展商在物業(yè)管理中的作用比較大，又因?yàn)槭前l(fā)展商首先聘用了物業(yè)公司，所以最初的物業(yè)管理公約是由發(fā)展商來(lái)制定的。我們知道現(xiàn)在有關(guān)政府部門也印制了物業(yè)管理公約的范本，但那僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的范本而已，很多內(nèi)容還需要實(shí)際管理者增添。比較好的辦法是發(fā)展商應(yīng)與物業(yè)管理公司共同制定物業(yè)管理公約。但這時(shí)的管理公約里一定要規(guī)定有效期限，比如規(guī)定當(dāng)業(yè)主管理委員會(huì)成立后，其有效期截止。

隨著房屋的銷售，產(chǎn)權(quán)逐步從發(fā)展商手里轉(zhuǎn)移到了新的業(yè)主手里，發(fā)展商原來(lái)在物業(yè)區(qū)呢的位置由業(yè)主們代替，原來(lái)發(fā)展商在物業(yè)管理公約中的權(quán)利和義務(wù)也要相應(yīng)做些調(diào)整。同樣廣大業(yè)主的權(quán)利和義務(wù)也應(yīng)該在公約中得到充分體現(xiàn)，所以修改物業(yè)管理公約就勢(shì)在必然。如果業(yè)主管理委員會(huì)成立后，決定選聘新的物業(yè)管理公司，當(dāng)然就更應(yīng)該制訂新的物業(yè)管理公約了。不論是修改原來(lái)的物業(yè)管理公約還是制訂新的版本，都應(yīng)由業(yè)主管理委員會(huì)主要負(fù)責(zé)，并會(huì)同物業(yè)管理公司一起根據(jù)物業(yè)區(qū)的實(shí)際情況制定出切實(shí)可行的公約來(lái)。在物業(yè)管理實(shí)踐中經(jīng)常遇到業(yè)主擔(dān)心侵害自己合法權(quán)益，而不愿意簽訂物業(yè)管理公約的情況，這也是物業(yè)管理公約作用得不到充分體現(xiàn)和發(fā)揮的一個(gè)普遍原因。因此，物業(yè)管理公約的作用要能夠真正體現(xiàn)和發(fā)揮，一個(gè)非常重要的因素就是要確實(shí)保證物業(yè)管理公約的公平、公正、公開(kāi)、平等以及合法、合理。在物業(yè)管理實(shí)踐中，的確有一些開(kāi)發(fā)建設(shè)單位或物業(yè)管理公司利用自己有權(quán)起草和擬訂物業(yè)管理公約的途徑，在物業(yè)管理公約的強(qiáng)制性或禁止性內(nèi)容上，處于維護(hù)自己的私利而設(shè)定一些侵害全體業(yè)主合法權(quán)益的公約條款，這就背離了物業(yè)管理公約應(yīng)體現(xiàn)的公平、公正、公開(kāi)、平等以及合法、合理的基本原則。

四、物業(yè)管理費(fèi)導(dǎo)致的問(wèn)題

以業(yè)主承受能力為借口，導(dǎo)致的物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)偏低，是制約物業(yè)管理健康發(fā)展的一個(gè)重要原因。多數(shù)物業(yè)管理企業(yè)疲于生計(jì)，必須靠其他經(jīng)營(yíng)收入才能維持收支平衡，這種普遍現(xiàn)象說(shuō)明現(xiàn)行物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)缺乏科學(xué)性和合理性。物業(yè)管理是市場(chǎng)行為，必須遵循社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律，物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)也應(yīng)遵循市場(chǎng)規(guī)律，應(yīng)由當(dāng)事人按照市場(chǎng)規(guī)律的客觀要求自行協(xié)商確定價(jià)格。已成立業(yè)主委員會(huì)的，物業(yè)管理服務(wù)價(jià)格應(yīng)由業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理企業(yè)雙方協(xié)商議定，可以通過(guò)物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)的形式確定，在物業(yè)管理服務(wù)合同中應(yīng)明確物業(yè)管理服務(wù)價(jià)格。確定物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)遵循公平、公開(kāi)、合理以及與物業(yè)管理服務(wù)水平相適應(yīng)的原則。

過(guò)低或過(guò)高的收費(fèi)，都會(huì)導(dǎo)致許多業(yè)主遲延交費(fèi)，不交費(fèi)或抗交管理費(fèi)。由于不交費(fèi)或少交費(fèi)，發(fā)展商或物業(yè)管理公司對(duì)業(yè)主適行停水停電，不讓業(yè)主的汽車進(jìn)物業(yè)區(qū)，停止通信或停電話，嚴(yán)重的則導(dǎo)致訴諸武力，引起法律糾紛。過(guò)高的收費(fèi)或過(guò)低的收費(fèi)會(huì)引起很多負(fù)作用，直接增加了物業(yè)管理的風(fēng)險(xiǎn)性。

、如何區(qū)分物業(yè)管理費(fèi)和物業(yè)管理維修基金

物業(yè)管理收費(fèi)和費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)的制定應(yīng)是科學(xué)的和合理的，具體制定也是有其可行的方法的.各項(xiàng)收費(fèi)的概念也應(yīng)該搞清楚。物業(yè)管理中要收的費(fèi)用有物業(yè)管理費(fèi)、代收代繳的費(fèi)用和物業(yè)管理維修基金。

代收代繳的費(fèi)用是由物業(yè)管理公司從業(yè)主處收來(lái)再如數(shù)繳給有關(guān)公司的，如：水費(fèi)、電費(fèi)、綠化費(fèi)、電視接收費(fèi)、保安費(fèi)、垃圾處理費(fèi)、電話費(fèi)、煤氣燃?xì)赓M(fèi)、土地使用費(fèi)等。

物業(yè)管理公司對(duì)物業(yè)區(qū)內(nèi)提供服務(wù)的收費(fèi)，也即物業(yè)管理收費(fèi)。這筆收費(fèi)可以按照有關(guān)規(guī)定按每平方米每月多少錢來(lái)定。管理費(fèi)是維持物業(yè)區(qū)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的“血液”，沒(méi)有穩(wěn)定的管理費(fèi)，物業(yè)管理公司就無(wú)法工作。如果一個(gè)物業(yè)區(qū)內(nèi)成立了物業(yè)管理委員會(huì)，并且制定出了管理費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，則所有業(yè)主都應(yīng)遵守這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，向物業(yè)管理公司準(zhǔn)時(shí)交費(fèi)。

但有時(shí)確有一些業(yè)主，只顧自己個(gè)人私利，盡管業(yè)主管理委員會(huì)已經(jīng)代表全體業(yè)主制定了收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，但他們?nèi)灾萌糌杪劊倚形宜?，拒絕向物業(yè)公司交費(fèi)。這些人的拒絕交費(fèi)產(chǎn)生的后果就是破壞了物業(yè)管理的正常秩序，享受其他業(yè)主的權(quán)益，也即直接侵犯其他業(yè)主的合法權(quán)益。這些人不交費(fèi)，其他業(yè)主多的費(fèi)用其實(shí)就在為他們服務(wù)。這樣的案例確實(shí)發(fā)生在一些物業(yè)區(qū)內(nèi)。有時(shí)物業(yè)管理公司也采取一些強(qiáng)制措施，如停水停電等，但這種做法容易引起難以預(yù)料的后果。比較可行的解決方法是由物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會(huì)共同前去說(shuō)服教育，如果仍不奏效，物業(yè)管理公司可以采用法律手段到法院提訟，最后法院用強(qiáng)制執(zhí)行手段解決。業(yè)主管理委員會(huì)在制定管理公約時(shí)，應(yīng)該將如何制裁無(wú)故不交管理費(fèi)用的行為的有關(guān)條款寫進(jìn)公約里。

物業(yè)管理維修基金又可以稱為共同儲(chǔ)備基金。設(shè)立物業(yè)管理維修基金的主要目的是為了應(yīng)付在物業(yè)管理活動(dòng)中巨額的非預(yù)見(jiàn)性開(kāi)支，尤其是為維持和保存區(qū)分所有建筑物共用部分的正常運(yùn)作、正常使用功能而進(jìn)行的修繕改良的開(kāi)支。這種修繕改良就是我們通常在物業(yè)管理活動(dòng)中所講的中修、大修和更新改造。由于計(jì)提固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的目的也是用于固定資產(chǎn)的中修、大修和更新改造，因此，物業(yè)管理維修基金的作用類似于物業(yè)區(qū)所有建筑物共用部分固定資產(chǎn)折舊費(fèi)的計(jì)提。

眾所周知，所有建筑物在建成之后，必然會(huì)受到自然環(huán)境和人為的損害。隨著時(shí)間的增加，自然環(huán)境如風(fēng)力、重力、震動(dòng)、大氣、水、雷電等對(duì)所有建筑物自然在一定程度上有侵蝕、老化、陳舊、殘損。如果沒(méi)有建立管理維修基金，就不可能合理、有效地安排區(qū)分所有建筑物的修理和保養(yǎng)計(jì)劃，必然會(huì)加速所有建筑物的自然侵蝕、老化、陳舊、殘損，以致會(huì)由于維修保養(yǎng)不及時(shí)使所有建筑物過(guò)早達(dá)到危險(xiǎn)程度，縮短了所有建筑物的使用壽命使之提前到達(dá)設(shè)計(jì)壽命，甚至于釀成傷害事故。相反，建立其了物業(yè)管理維修基金，就可以有效、合理地妥善安排所有建筑物的修繕改良，所有建筑物就可以得到有效的維修養(yǎng)護(hù)，使所有建筑物處于良好的狀態(tài)和正常運(yùn)行，充分發(fā)揮所有建筑物的正常使用功能，不斷延長(zhǎng)所有建筑物的使用壽命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的檔次和適應(yīng)性，進(jìn)而推動(dòng)了所有建筑物的升值，使所有權(quán)人獲得有效地經(jīng)濟(jì)價(jià)值，最大限度地提高了投資的回報(bào)率。

在物業(yè)管理法律、法規(guī)的立法中我們確立了物業(yè)管理維修基金和公用設(shè)施專用基金作為物業(yè)管理基金。其中規(guī)定各類物業(yè)管理都應(yīng)設(shè)立物業(yè)管理維修基金，而公用設(shè)施專用基金原則上只適用于住宅類物業(yè)管理。這樣做是因?yàn)樽≌惖奈飿I(yè)管理都直接面對(duì)著居民，同時(shí)在住宅區(qū)內(nèi)用于居民公益性質(zhì)的公用設(shè)施相對(duì)比較多，考慮到居民的經(jīng)濟(jì)承受能力，一般在需要對(duì)公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造時(shí)，需要的費(fèi)用比較多，居民往往難以一下子承受，同時(shí)這些費(fèi)用收集比較困難，這就直接影響了公用設(shè)施的維修養(yǎng)護(hù)以及更新改造的效率，從這個(gè)意義上設(shè)置公用設(shè)施專用基金具有一定的社會(huì)公益性質(zhì)。相反對(duì)于非住宅類的物業(yè)管理，公用設(shè)施相對(duì)較少，費(fèi)用小也比較容易籌集，因此，沒(méi)有設(shè)置公用設(shè)施專用基金的必要。

六、業(yè)主管理委員會(huì)的職責(zé)和權(quán)限

許多實(shí)踐證明一個(gè)物業(yè)區(qū)管理的好壞，與該物業(yè)區(qū)的業(yè)主管理委員會(huì)有著密切的聯(lián)系。業(yè)主管理委員會(huì)由物業(yè)區(qū)內(nèi)過(guò)半數(shù)的業(yè)主選舉產(chǎn)生，代表廣大的業(yè)主的利益行使權(quán)力。實(shí)際上業(yè)主委員會(huì)是物業(yè)區(qū)內(nèi)廣大業(yè)主行使權(quán)力的常設(shè)最高權(quán)利機(jī)構(gòu)。

業(yè)主大會(huì)每年召開(kāi)一至兩次，由業(yè)主管理委員會(huì)負(fù)責(zé)召開(kāi)。業(yè)主大會(huì)決議的內(nèi)容有：1.物業(yè)管理公約及《業(yè)主委員會(huì)章程》的修訂變更；2.在合同期內(nèi)解除終止物業(yè)管理服務(wù)合同，解聘作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理企業(yè)；3.物業(yè)建筑物的重大修繕或改良；4.物業(yè)建筑物的重建；5.業(yè)主委員會(huì)的撤消和重選；6.區(qū)分所有權(quán)的強(qiáng)制出讓；7.約定專有部分或共用部分的事項(xiàng)。其中尤其是涉及到全體業(yè)主根本的共同利益的物業(yè)管理企業(yè)在合同期內(nèi)的選聘、解聘，以及物業(yè)管理公約修訂變更、業(yè)主委員會(huì)的撤消和重選等問(wèn)題更是重中之重。

業(yè)主管理委員會(huì)每半年審核管理公司呈報(bào)的財(cái)務(wù)報(bào)表和資金使用概況，對(duì)物業(yè)區(qū)內(nèi)的重大資金支出或維修事項(xiàng)予以審核，批準(zhǔn)管理公司運(yùn)用維修管理基金。由此可見(jiàn)業(yè)主管理委員會(huì)的作用在物業(yè)區(qū)內(nèi)是非常重大的。業(yè)主管理委員會(huì)和物業(yè)管理公司每月都要定期舉行會(huì)議，商討重大問(wèn)題，以利于從早期消除物業(yè)管理中的隱患。

如果物業(yè)區(qū)內(nèi)不設(shè)立業(yè)主管理委員會(huì)，而只是有發(fā)展商或物業(yè)管理公司決定一切，就極容易造成很多對(duì)業(yè)利進(jìn)行侵犯的事件，業(yè)主的合法權(quán)益就不會(huì)得到保護(hù)，最終將不可避免地導(dǎo)致糾紛的出現(xiàn)。

七、正確的法律關(guān)系和完善的管理制度是物業(yè)管理經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的基礎(chǔ)

物業(yè)管理工作既煩瑣，又復(fù)雜，既辛苦，又不容易搞好。有關(guān)物業(yè)管理方面的法規(guī)目前還不太完善，所以由于物業(yè)管理不善造成的法律問(wèn)題越來(lái)越多，而且這些問(wèn)題又極不容易得到圓滿解決，這就是我們目前物業(yè)管理所面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。要想避免物業(yè)管理方面出現(xiàn)的問(wèn)題，減少物業(yè)管理方面的風(fēng)險(xiǎn)，除了國(guó)家應(yīng)頒布更詳盡的法規(guī)和制定有關(guān)政策外，完善物業(yè)管理中的法律關(guān)系，是使物業(yè)管理工作走上正規(guī)的第一步。否則，法律關(guān)系不正確，導(dǎo)致以后一系列的工作都會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題。

在目前要求所有的物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會(huì)都正確理解物業(yè)管理中的法律關(guān)系，并用正確的法律文件來(lái)確定這些法律關(guān)系也是不現(xiàn)實(shí)的。業(yè)主管理委員會(huì)或是物業(yè)管理公司可以聘請(qǐng)精通房地產(chǎn)法律方面的律師提供法律服務(wù)，例如制作委托管理合同，物業(yè)管理公約，業(yè)主管理委員會(huì)章程等。律師還可以提供有關(guān)解決物業(yè)管理糾紛的法律咨詢服務(wù)。同時(shí)還可以幫助物業(yè)管理公司和業(yè)主管理委員會(huì)制定其他一系列相關(guān)物業(yè)管理的規(guī)定，物業(yè)管理應(yīng)該有法可依，有章可循。

應(yīng)該指出目前在物業(yè)管理活動(dòng)中所涉及到的物業(yè)管理法律問(wèn)題遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止上述這些，諸如物業(yè)管理的監(jiān)督、開(kāi)發(fā)建設(shè)單位在物業(yè)管理活動(dòng)中的地位和權(quán)利義務(wù)、規(guī)范物業(yè)管理市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、政府在物業(yè)管理活動(dòng)中的地位與作用……等等隨著物業(yè)管理的深入發(fā)展和規(guī)模的不斷擴(kuò)大，人們的對(duì)物業(yè)管理的法律意識(shí)的不斷提高，深入研究和探索思考物業(yè)管理的法律問(wèn)題，強(qiáng)化物業(yè)管理理論研究，用所有權(quán)構(gòu)筑起物業(yè)管理理論體系，從立法對(duì)策上構(gòu)筑物業(yè)管理生存和發(fā)展的法制基礎(chǔ)，是我們從事物業(yè)管理行業(yè)的每一個(gè)業(yè)內(nèi)人士應(yīng)盡的職責(zé)和義務(wù)，只有通過(guò)我們大家的不斷探索、開(kāi)拓和進(jìn)取，才能迎來(lái)二十一世紀(jì)物業(yè)管理的燦爛明天。

參考文獻(xiàn)：

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篇3

「關(guān)鍵詞國(guó)際支付，信用證，權(quán)利義務(wù)

國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律依據(jù)是國(guó)際商會(huì)制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》。世界各國(guó)銀行開(kāi)出的信用證均須注明依此統(tǒng)一慣例開(kāi)立，在發(fā)生糾紛時(shí)有關(guān)法院依此慣例裁決。我國(guó)法律也明示承認(rèn)國(guó)際慣例。《中華人民共和國(guó)民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或參加國(guó)際條約沒(méi)有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例?！蔽覈?guó)其他涉外法律中也都作了關(guān)于適用國(guó)際慣例的規(guī)定。這些規(guī)定為中國(guó)金融機(jī)構(gòu)從事涉外貿(mào)易、金融活動(dòng)與國(guó)際慣例接軌創(chuàng)造了條件，也為中國(guó)司法機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)構(gòu)審理涉外經(jīng)濟(jì)糾紛提供了依據(jù)。

一、國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)

依據(jù)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號(hào)文本第一部分“總則與定義”，筆者將國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)歸納為如下四點(diǎn)：

1、是一種銀行信用

信用證是銀行有條件的付款承諾。信用證是一種銀行信用，是開(kāi)證銀行用自己的信用為進(jìn)口商的商業(yè)信用作擔(dān)保，但開(kāi)證銀行的這種付款信用保證是有條件的，即受益人（出口商）必須完全遵守信用證條款規(guī)定，提交符合要求的單據(jù)。信用證開(kāi)出后，開(kāi)證銀行負(fù)第一性的付款責(zé)任，是主債務(wù)人，即只要受益人（出口商）通過(guò)有關(guān)銀行交來(lái)單據(jù)符合信用證條款，開(kāi)證行不管進(jìn)口商能否付款給它，都必須對(duì)受益人或指定銀行付款。這不同于一般擔(dān)保業(yè)務(wù)中銀行只負(fù)第二性的責(zé)任，即是在被擔(dān)保人不付款情況下銀行才代為付款，更不同于托收業(yè)務(wù)中的委托關(guān)系，即能否收款銀行不負(fù)任何責(zé)任，只是代為辦理。

信用證是以銀行信用為基礎(chǔ)的“有條件的銀行付款保證”。這種支付既可以由開(kāi)證行直接辦理，也可以指定另一銀行付出，或授權(quán)另一銀行議付。開(kāi)證銀行或其人在信用證項(xiàng)下的付款保證，要求以提供“在表面上完全符合信用證條款的單據(jù)為唯一的條件”。

在信用證業(yè)務(wù)中，一家銀行在不同國(guó)家設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)都被視為另一家銀行?！陡鷨涡庞米C統(tǒng)一慣例》確立上述準(zhǔn)則是因?yàn)橐患毅y行及其在不同國(guó)家設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，往往是同一法人，在處理債權(quán)、債務(wù)上相互有關(guān)。因此，同一法人條件下的經(jīng)濟(jì)訴訟，有時(shí)將在跨國(guó)間出現(xiàn)糾紛。這種糾紛如被介入信用業(yè)務(wù)，則對(duì)順利進(jìn)行結(jié)算非常有害。國(guó)際商會(huì)為排除上述糾紛的干擾而確立這一準(zhǔn)則。

在信用證業(yè)務(wù)中是否執(zhí)行《跟單信用證統(tǒng)一慣例》條款，由有關(guān)當(dāng)事人共同確定。這一信用證業(yè)務(wù)的特殊性質(zhì)表明，只要各當(dāng)事人一致同意，則允許在信用證中列入特別條款，亦即不受慣例約束的條款。但是，如果在信用證上已標(biāo)明“本證按照國(guó)際商會(huì)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號(hào)文本辦理”，在這樣的條件下，則“除非另有約定，本慣例條款對(duì)當(dāng)事人都具有約束力?！?/p>

2、是一項(xiàng)獨(dú)立文件

信用證是一項(xiàng)獨(dú)立文件，不依附于貿(mào)易合同。一般來(lái)說(shuō)，進(jìn)口商向銀行申請(qǐng)對(duì)外開(kāi)立信用證，首先必須是它已調(diào)查對(duì)方資信并通過(guò)洽談?dòng)喠⒑贤?，在合同中?guī)定使用信用證方式進(jìn)行結(jié)算，并在規(guī)定期內(nèi)要求銀行開(kāi)出信用證。但是，以合同為依據(jù)而開(kāi)立、內(nèi)容也應(yīng)該與合同一致的信用證，一旦開(kāi)出，就是一項(xiàng)獨(dú)立文件，不依附于合同，有關(guān)當(dāng)事人（開(kāi)證銀行、議付銀行、買方、賣方）只受該信用證條款的約束，不受合同的約束。在出口業(yè)務(wù)中，出口公司在收到對(duì)方開(kāi)來(lái)的信用證后，一定要立即對(duì)信用證內(nèi)容進(jìn)行仔細(xì)審核，如發(fā)現(xiàn)信用證條款與合同不符或難以接受的，應(yīng)立即聯(lián)系對(duì)方開(kāi)證銀行和進(jìn)口商進(jìn)行必要的修改，否則到時(shí)無(wú)法提供符合信用證要求的某項(xiàng)單據(jù)，即使貨物出口保質(zhì)保量保時(shí)、完全符合合同要求，對(duì)方也會(huì)拒絕付款，因?yàn)樵诓捎眯庞米C方式下發(fā)生糾紛，唯一的依據(jù)是信用證條款，而非合同。

信用證項(xiàng)下的有關(guān)當(dāng)事人不得利用有關(guān)的其他合約，對(duì)信用證的業(yè)務(wù)運(yùn)作進(jìn)行違約抗辯。信用證作為一種合約必然會(huì)與其他合約有聯(lián)系，如信用證與貿(mào)易合同，信用證與銀行間的業(yè)務(wù)合約等。但是，信用證項(xiàng)下的各當(dāng)事人不能引用有聯(lián)系合約的規(guī)定，作為地信用證條款違約抗辯的依據(jù)，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》第3條6款規(guī)定：“受益人在任何情況下，不得利用銀行之間或申請(qǐng)人與開(kāi)證行之間的契約關(guān)系。”這些規(guī)定，是為了保障銀行結(jié)算業(yè)務(wù)的順利開(kāi)展，避免對(duì)信用證業(yè)務(wù)造成干擾或破壞。

3、是一種單據(jù)業(yè)務(wù)

信用證業(yè)務(wù)是純粹的單據(jù)業(yè)務(wù)。信用證項(xiàng)下的單據(jù)，不論它是“金融單據(jù)”即匯票、期票、支票、付款收據(jù)等，或“商業(yè)單據(jù)”即發(fā)票、提單、保險(xiǎn)單、檢驗(yàn)證收、產(chǎn)地證明等，雖然這些單據(jù)確實(shí)具有履約證明或代表貨物的作用，但是，在信用證業(yè)務(wù)運(yùn)作中，有關(guān)銀行只能憑單據(jù)辦理結(jié)算業(yè)務(wù)，而根本不會(huì)去考慮單據(jù)背后所反映的事實(shí)狀況。

信用證業(yè)務(wù)中一切以單據(jù)為準(zhǔn)，不以貨物為準(zhǔn)。在信用證業(yè)務(wù)中，銀行處理的是單據(jù)，而不是貨物，對(duì)貨物的真假好壞，貨物途中損失，是否達(dá)到目的地概不負(fù)責(zé)。只要客戶交來(lái)的單據(jù)符合信用證條款，銀行就必須付款。辦理信用證業(yè)務(wù)的有關(guān)銀行既無(wú)必要亦沒(méi)有可能監(jiān)督實(shí)際貨物的交易或?qū)嶋H勞務(wù)的供應(yīng)等行為。銀行辦理信用證業(yè)務(wù)的目的在于促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易往來(lái)的發(fā)展，并發(fā)揮其融通資金的作用。

4、是一種書面憑證

從信用證本身內(nèi)容的規(guī)定來(lái)看，它必須有助于結(jié)算的順利進(jìn)行。信用證的內(nèi)容應(yīng)該完整、明確。必要的項(xiàng)目缺一不可，描述信用證內(nèi)容的詞語(yǔ)不得摸棱兩可或含糊不清。信用證上的每一條款均應(yīng)反映“單據(jù)化”的要求，即必須以“提供單據(jù)的辦法”來(lái)體現(xiàn)條款的要求。信用證的內(nèi)容必須簡(jiǎn)潔，避免繁瑣。在信用證的內(nèi)容中不應(yīng)列入過(guò)多的細(xì)節(jié)。《跟單信用證統(tǒng)一慣例》第13條規(guī)定：“銀行將不審核信用證沒(méi)有規(guī)定的單據(jù)”，“如信用證含有某些條件而未列明需提交與之相符的單據(jù)，銀行將認(rèn)為未列明此條件，且對(duì)此不予理會(huì)”。

篇4

（一）經(jīng)濟(jì)發(fā)展因素

自2008年全球金融危機(jī)以來(lái)，對(duì)全球經(jīng)濟(jì)形成了巨大的沖擊，現(xiàn)在，雖然美國(guó)經(jīng)濟(jì)趨勢(shì)變好，歐洲債務(wù)危機(jī)緩和，但是我國(guó)進(jìn)入了經(jīng)濟(jì)調(diào)整期，自2013年以來(lái)，中國(guó)開(kāi)始下調(diào)經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展變緩，對(duì)于旅游行業(yè)也帶來(lái)了消極影響，旅游企業(yè)必須重視對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的適應(yīng)，順勢(shì)而為，控制財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

（二）通脹因素

通貨膨脹歷來(lái)是困擾我國(guó)經(jīng)濟(jì)的難題，雖然2014年通脹壓力總體來(lái)說(shuō)較小，預(yù)計(jì)通脹將控制在3%左右，但是從我國(guó)長(zhǎng)期趨勢(shì)來(lái)看，通脹問(wèn)題一直長(zhǎng)期存在。對(duì)于旅游企業(yè)來(lái)說(shuō)，通脹造成了成本上漲、價(jià)格升高、游客滿意度下降、需求下降等問(wèn)題，還帶來(lái)了財(cái)務(wù)現(xiàn)值變化的風(fēng)險(xiǎn)，要加強(qiáng)對(duì)通脹適應(yīng)能力的管理。

（三）匯率因素

最近幾年，我國(guó)的境外游飛速發(fā)展，匯率問(wèn)題對(duì)于涉外旅游企業(yè)也越來(lái)越成為一個(gè)難題。人民幣的升值，美元匯率的變化，日本貨幣政策變化，歐洲債務(wù)危機(jī)影響等，都讓匯率問(wèn)題變得非常復(fù)雜。如何有效的應(yīng)對(duì)匯率變化，控制匯率變化帶來(lái)的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，加強(qiáng)外匯管理能力，提升財(cái)務(wù)管理能力，這是對(duì)旅游企業(yè)新的挑戰(zhàn)。

（四）社會(huì)因素

人口變化、收入變化、人口結(jié)構(gòu)變化、政治變化等帶來(lái)了對(duì)旅游市場(chǎng)需求和供給的巨大影響，特別是發(fā)生自然災(zāi)害、意外事件等時(shí)候，可能對(duì)旅游造成巨大沖擊，比如今年馬來(lái)西亞航空事件，對(duì)馬來(lái)西亞的旅游市場(chǎng)造成了巨頭影響至今沒(méi)有恢復(fù)。對(duì)于旅游企業(yè)來(lái)講，要注意社會(huì)因素可能帶來(lái)的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的防范，可以加強(qiáng)保險(xiǎn)管理、旅游產(chǎn)品設(shè)計(jì)管理等，來(lái)更好的適應(yīng)社會(huì)因素可能帶來(lái)的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。

二、旅游企業(yè)自身的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理

（一）籌資風(fēng)險(xiǎn)

旅游企業(yè)的籌資風(fēng)險(xiǎn)主要集中在負(fù)債籌資的問(wèn)題上，由于旅游企業(yè)運(yùn)營(yíng)需要墊付大量資金，部分旅游企業(yè)在籌資過(guò)程中采用了負(fù)債籌資的方式，帶來(lái)了到期可能不能還債的問(wèn)題，有著現(xiàn)金性風(fēng)險(xiǎn)和收支性的風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。現(xiàn)金性風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源于資本結(jié)構(gòu)的不合理，而收支性風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源于財(cái)務(wù)管理水平不足。

（二）投資風(fēng)險(xiǎn)

現(xiàn)在，旅游行業(yè)正飛速發(fā)展，也帶來(lái)了旅游業(yè)投資的熱潮，但是由于不少旅游目的地和旅游行業(yè)形成了投資過(guò)熱的問(wèn)題，加上旅游業(yè)本身具有很強(qiáng)的季節(jié)性、周期性和波動(dòng)性，投資回收期比較長(zhǎng)，特別是對(duì)固定資產(chǎn)的投資，帶來(lái)了投資風(fēng)險(xiǎn)的問(wèn)題。

（三）應(yīng)收賬款風(fēng)險(xiǎn)

由于旅游行業(yè)的特點(diǎn)，在旅游企業(yè)中，墊付問(wèn)題非常突出，三角債問(wèn)題經(jīng)常在旅游企業(yè)中出現(xiàn)，帶來(lái)了應(yīng)收賬款的風(fēng)險(xiǎn)。如何管理應(yīng)收賬款問(wèn)題？如何在保障資金安全的前提下實(shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)的增長(zhǎng)，這一直是旅游企業(yè)的難題，也是旅游財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理中要加強(qiáng)的核心問(wèn)題之一。

（四）收益分配風(fēng)險(xiǎn)

旅游企業(yè)的收益分配風(fēng)險(xiǎn)主要指由于收益分配而可能給旅游企業(yè)今后的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)造成不利影響的可能性。概括來(lái)說(shuō)，收益分配風(fēng)險(xiǎn)包括收益確認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)和對(duì)投資者分配收益的時(shí)間、形式和金額的把握不當(dāng)而造成的風(fēng)險(xiǎn)。其中，收益確認(rèn)的風(fēng)險(xiǎn)，是由于會(huì)計(jì)方法的不合理，從而導(dǎo)致提前納稅，大量資金提前流出企業(yè)而造成的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。

三、加強(qiáng)旅游企業(yè)財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理的策略

（一）加強(qiáng)財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，設(shè)立相關(guān)機(jī)構(gòu)加強(qiáng)財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理

要改善旅游企業(yè)的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理問(wèn)題，首先要加強(qiáng)旅游企業(yè)的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，要讓企業(yè)高層管理人員對(duì)財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)有非常清晰的認(rèn)識(shí)，并在全體員工中建立財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理的意識(shí)。可以設(shè)立專門的相關(guān)機(jī)構(gòu)，來(lái)專業(yè)化的管理企業(yè)的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

（二）建立財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)警系統(tǒng)，完善管理體制

風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警系統(tǒng)是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行識(shí)別、監(jiān)測(cè)、評(píng)價(jià)和預(yù)測(cè)的信息系統(tǒng)，其內(nèi)容包括外部環(huán)境和企業(yè)內(nèi)部的相關(guān)信息，可分為內(nèi)部報(bào)告子系統(tǒng)、市場(chǎng)信息子系統(tǒng)、風(fēng)險(xiǎn)分析子系統(tǒng)和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警子系統(tǒng)。前三個(gè)系統(tǒng)主要負(fù)責(zé)有關(guān)信息的收集、加工和分析；預(yù)警子系統(tǒng)則通過(guò)建立預(yù)警模型，監(jiān)測(cè)反映財(cái)務(wù)狀況的各項(xiàng)財(cái)務(wù)指標(biāo)的變化情況，對(duì)未來(lái)可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)類型及其危害程度作出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)，并在必要時(shí)發(fā)出警報(bào)。

（三）加強(qiáng)旅游企業(yè)的信息化建設(shè)

在當(dāng)今時(shí)代，隨著信息化建設(shè)的完善，能有效的提升旅游企業(yè)的效率，促進(jìn)信息溝通，從而有效的加強(qiáng)對(duì)財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理的能力。通過(guò)信息化建設(shè)，數(shù)據(jù)庫(kù)管理，能夠有效的對(duì)旅游企業(yè)的物流、資金流、信息流形成控制和管理，減少可能的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

（四）運(yùn)用科學(xué)的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理技術(shù)和方法

篇5

(一)附條件不起訴的理論基礎(chǔ)

1.起訴便宜主義。起訴便宜主義,指的是檢察官雖認(rèn)為犯罪已經(jīng)具備法律上的要件,仍可斟酌具體情況決定是否起訴。從刑事訴訟制度的歷史發(fā)展看,自20世紀(jì)初刑罰的目的刑理論取代報(bào)應(yīng)刑理論后,起訴便宜主義逐漸被國(guó)際社會(huì)所承認(rèn),成為世界各國(guó)刑事訴訟制度發(fā)展的一大趨勢(shì)。它賦予檢察機(jī)關(guān)一定的自由裁量權(quán),體現(xiàn)了懲罰和預(yù)防相結(jié)合的思想,有利于輕罪犯罪人的改造,也節(jié)約了司法資源。附條件不起訴是起訴便宜主義原則的新運(yùn)用和新發(fā)展。

2.恢復(fù)性司法理論。所謂恢復(fù)性司法是一種通過(guò)恢復(fù)性程序?qū)崿F(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的非正式犯罪處理方法恢復(fù)性司法旨在建立一個(gè)使犯罪人和被害人進(jìn)入對(duì)話狀態(tài)的模式,以期盡可能地將被破壞的社會(huì)關(guān)系恢復(fù)到犯罪前的狀態(tài)。該制度弱化個(gè)人的懲罰,強(qiáng)調(diào)社會(huì)關(guān)系的修復(fù)。人民檢察院在做出附條件不起訴決定的時(shí)候,考慮被害人的需求、被不起訴人的悔罪情況和人身危險(xiǎn)性、證人安全、未成年人的矯正等諸多原因,有利于未成年人的挽救、社會(huì)關(guān)系的修復(fù),促成恢復(fù)性司法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

(二)附條件不起訴的實(shí)踐基礎(chǔ)

2002年3月,南京市兩所中學(xué)的學(xué)生為瑣事發(fā)生沖突并引發(fā)了嚴(yán)重的故意傷害事件。南京市玄武區(qū)人民檢察院作出了暫緩不起訴決定,規(guī)定在3個(gè)月考察期內(nèi),肇事學(xué)生必須履行五項(xiàng)義務(wù):遵守國(guó)家法律法規(guī),不得從事任何違法犯罪行為;遵守取保候?qū)徲嘘P(guān)規(guī)定;遵守校紀(jì)、校規(guī),認(rèn)真完成學(xué)業(yè);每人每月至少?gòu)氖乱淮喂婊顒?dòng);每人每半個(gè)月以書面形式向玄武區(qū)檢察院匯報(bào)一次思想。如能圓滿履行所規(guī)定的義務(wù),就作不起訴處理,否則將追究刑事責(zé)任。個(gè)別檢察機(jī)關(guān)的嘗試與探索取得了良好的社會(huì)效果,許多地區(qū)檢察機(jī)關(guān)開(kāi)始推行。據(jù)初步統(tǒng)計(jì),全國(guó)有19個(gè)省市200余個(gè)基層檢察機(jī)關(guān)開(kāi)展過(guò)這項(xiàng)制度的試點(diǎn)工作。但稱謂不一,如暫緩起訴制度、暫緩不起訴制度、緩予起訴制度。2008年,中央關(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革意見(jiàn)中專門提出了設(shè)立附條件不起訴制度的意見(jiàn)。2012年3月14日新修改的刑事訴訟法對(duì)附條件不起訴制度做出規(guī)定,該項(xiàng)制度正式確立。

刑事司法監(jiān)督考察機(jī)制之借鑒

緩刑是有條件的不執(zhí)行所判決的刑罰,即在一定期間內(nèi)保留執(zhí)行的可能性,因此可以借鑒以完善附條件不起訴的監(jiān)督考察機(jī)制。

《刑法修正案(八)》規(guī)定,對(duì)宣告緩刑的犯罪分子,在緩刑考驗(yàn)期內(nèi),依法實(shí)行社區(qū)矯正。2012年1月,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定了《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》,明確規(guī)定了指導(dǎo)管理、組織實(shí)施社區(qū)矯正工作的主體為司法行政機(jī)關(guān),縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)對(duì)社區(qū)矯正人員進(jìn)行監(jiān)督管理和教育幫助,日常工作由司法所承擔(dān);參與者包括社會(huì)工作者和志愿者;此外,有關(guān)部門、村(居)民委員會(huì)、社區(qū)矯正人員所在單位、就讀學(xué)校、家庭成員或者監(jiān)護(hù)人、保證人等協(xié)助社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)進(jìn)行社區(qū)矯正。

縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)社區(qū)矯正執(zhí)行工作,如建立社區(qū)矯正人員執(zhí)行檔案,審批社區(qū)矯正人員進(jìn)入特定場(chǎng)所,提出撤銷緩刑、假釋、減刑建議等。司法所負(fù)責(zé)日常工作:監(jiān)督社區(qū)矯正人員定期報(bào)告;定期到實(shí)地了解、核實(shí)思想動(dòng)態(tài)和現(xiàn)實(shí)表現(xiàn);組織社區(qū)服務(wù);開(kāi)展有針對(duì)性的個(gè)別教育和心理輔導(dǎo)等。

篇6

論文關(guān)鍵詞：對(duì)我國(guó)冷卻期法律制度的思考

 

冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費(fèi)者可以在法律明文規(guī)定的一定期限內(nèi)，無(wú)條件的解除合同，而不必承擔(dān)違約責(zé)任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對(duì)弱勢(shì)地位的消費(fèi)者的一項(xiàng)特殊權(quán)利，其目的在于矯正消費(fèi)者因與經(jīng)營(yíng)者經(jīng)濟(jì)力量不對(duì)等、信息不對(duì)稱而給消費(fèi)者帶來(lái)的利益失衡，以期實(shí)現(xiàn)合同的實(shí)質(zhì)正義。

冷卻期制度的核心在于賦予消費(fèi)者一項(xiàng)全新的權(quán)利，即合同撤回權(quán)。該項(xiàng)權(quán)利是一組權(quán)利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對(duì)已經(jīng)履行的合同的撤回。這一權(quán)利的行使只需消費(fèi)者單方的撤回意思表示,不需要向經(jīng)營(yíng)者說(shuō)明理由,而且也不會(huì)引起對(duì)消費(fèi)者不利的損害賠償?shù)群蠊?，賦予了消費(fèi)者簽訂購(gòu)物合同后冷靜思考權(quán),是對(duì)民事合同思維的一種沖擊。

二、我國(guó)消費(fèi)領(lǐng)域存在的問(wèn)題

（一）遠(yuǎn)程銷售和直銷交易中存在的問(wèn)題

市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)和科技的進(jìn)步帶動(dòng)了經(jīng)營(yíng)業(yè)態(tài)、營(yíng)銷技術(shù)和營(yíng)銷手段的多元化發(fā)展，電話、電視、網(wǎng)絡(luò)等遠(yuǎn)程購(gòu)物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場(chǎng)、超市以及小店鋪等傳統(tǒng)的實(shí)體店銷售一統(tǒng)天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強(qiáng)大的宣傳攻勢(shì)、低廉的價(jià)格、送貨上門的方便，備受消費(fèi)者青睞，因此在國(guó)外已漸漸成為重要的消費(fèi)方式，在我國(guó)也呈現(xiàn)迅猛發(fā)展的態(tài)勢(shì)。

在電視、電話以及網(wǎng)絡(luò)等遠(yuǎn)程購(gòu)物的交易方式中，都存在著強(qiáng)大的宣傳攻勢(shì)，這樣促使消費(fèi)者往往在沒(méi)有實(shí)質(zhì)接觸商品、沒(méi)有與銷售者進(jìn)行充分溝通基礎(chǔ)上進(jìn)行非理性消費(fèi)。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費(fèi)者的住處或辦公場(chǎng)所，銷售者的鼓動(dòng)和利誘使消費(fèi)者往往在沒(méi)有購(gòu)買心理準(zhǔn)備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢(shì)群體的消費(fèi)者的權(quán)益，在上述銷售形式中，需要給消費(fèi)者一個(gè)不受外來(lái)壓力干擾的考慮和抉擇時(shí)間，用以確認(rèn)和檢驗(yàn)經(jīng)營(yíng)者的信息的真實(shí)性和充分性，消費(fèi)冷卻期制度應(yīng)運(yùn)而生雜志網(wǎng)。

（二）分時(shí)度假等消費(fèi)信用合同領(lǐng)域存在的問(wèn)題

分時(shí)度假在中國(guó)市場(chǎng)1997年開(kāi)始推行之后，關(guān)于分時(shí)度假產(chǎn)品的消費(fèi)糾紛頻繁發(fā)生，一些公司常常通過(guò)“中獎(jiǎng)”的招數(shù)把消費(fèi)者騙到公司，然后采用“一對(duì)一”的疲勞戰(zhàn)術(shù)，讓消費(fèi)者在短時(shí)間內(nèi)當(dāng)場(chǎng)刷卡，然后才能看到所謂的“度假權(quán)益承購(gòu)合同”。但是合同內(nèi)容的多數(shù)條款對(duì)消費(fèi)者來(lái)說(shuō)極為不利，而且常常因?yàn)榉謺r(shí)度假產(chǎn)品的具體內(nèi)容并未在合同中具體體現(xiàn)，消費(fèi)者只能拿著一張極不確定的合同等待對(duì)方的履行，使自身的權(quán)益處于毫無(wú)保障的危險(xiǎn)狀態(tài)之下。而當(dāng)消費(fèi)者意識(shí)到自身的權(quán)益受到侵害，意圖維護(hù)自身權(quán)益時(shí)，卻由于法律規(guī)定的大量缺失，而維權(quán)無(wú)門。2003年，我國(guó)首次在分時(shí)度假產(chǎn)品中引入了“冷卻期”概念，消費(fèi)者投訴量在之后的推行過(guò)程中直線下降。但遺憾的是我國(guó)至今沒(méi)有一部法律明確將分時(shí)度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規(guī)定。

相對(duì)于已經(jīng)有較為完善的冷卻期立法的國(guó)家而言,我國(guó)的消費(fèi)者在消費(fèi)信用交易中弱勢(shì)地位更加明顯，更容易受到經(jīng)營(yíng)者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費(fèi)者高度傾斜的制度更適合于我國(guó)的消費(fèi)者。

三、構(gòu)建我國(guó)冷卻期法律制度的建議

我國(guó)的消費(fèi)者是否已具備成熟的消費(fèi)心理，冷卻期制度的實(shí)現(xiàn)是否會(huì)遏制不良消費(fèi)的泛濫，從某種程度上來(lái)說(shuō)，已經(jīng)不僅僅是道德層面上的問(wèn)題，而是關(guān)乎社會(huì)整體的經(jīng)濟(jì)安全。結(jié)合世界各國(guó)和國(guó)際組織對(duì)冷卻期制度的細(xì)節(jié)性構(gòu)建，以及我國(guó)的實(shí)際，筆者建議應(yīng)從以下幾個(gè)方面考慮，構(gòu)建我國(guó)的冷卻期法律制度。

（一）關(guān)于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍

“由于冷卻期制度所確定的消費(fèi)者撤回權(quán)在法律技術(shù)構(gòu)造上，是被通過(guò)類型化的方法所賦予的。消費(fèi)者行使該項(xiàng)權(quán)利在具體的個(gè)案中并非取決于消費(fèi)者實(shí)際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護(hù)，是以兩個(gè)在生活經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上形成的推定為前提的，即一方面消費(fèi)者被推定為一個(gè)常常由于其在經(jīng)濟(jì)和信息等方面的弱勢(shì)地位，而在具體的意思表示形成過(guò)程中容易受到經(jīng)營(yíng)者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內(nèi)容中，推定消費(fèi)者的意思表示形成尤其容易受到經(jīng)營(yíng)者的影響。而德國(guó)的法學(xué)界也曾發(fā)出這樣的警告：如果消費(fèi)者撤回權(quán)沒(méi)有與特定的合同種類相聯(lián)系，就最終有可能淪為一個(gè)根本無(wú)法進(jìn)行正當(dāng)化的所謂的消費(fèi)者合同中的一般的撤回權(quán)；而這一無(wú)條件撤回權(quán)的泛濫法律論文，則更可能會(huì)給合同信守與交易安全帶來(lái)毀滅性的后果。”

因此，筆者建議我國(guó)目前的冷卻期法律制度設(shè)定應(yīng)限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網(wǎng)絡(luò)銷售、郵購(gòu)銷售等遠(yuǎn)程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時(shí)度假合同等信用消費(fèi)方式。同時(shí)也不應(yīng)將大件商品交易涵蓋在適用撤回權(quán)的銷售模式中，因?yàn)閷?duì)房屋、汽車等大宗商品交易，消費(fèi)者一般不會(huì)倉(cāng)促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購(gòu)買的決定，一般來(lái)說(shuō)，消費(fèi)者是謹(jǐn)慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費(fèi)者撤回權(quán)，缺乏足夠的正當(dāng)性基礎(chǔ)。因此并無(wú)賦予消費(fèi)者撤回權(quán)的必要。

（二）關(guān)于冷卻期的期限設(shè)定

冷卻期制度設(shè)計(jì)本身就是為了修正消費(fèi)者在購(gòu)物時(shí)的不謹(jǐn)慎、不理性，因此，為防止消費(fèi)者濫用撤回權(quán)，在行使時(shí)要做到嚴(yán)格的條件限制，要有時(shí)效約束，要明確規(guī)定多長(zhǎng)時(shí)間之內(nèi)可行使該權(quán)利。

總體來(lái)說(shuō)，該期限的設(shè)置要綜合考慮市場(chǎng)的成熟度和消費(fèi)者的理性程度，一方面，冷卻期過(guò)長(zhǎng)會(huì)造成消費(fèi)者怠于行使權(quán)利, 導(dǎo)致合同的效力較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)；另一方面，我國(guó)市場(chǎng)發(fā)展還不成熟，與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，消費(fèi)者的購(gòu)物環(huán)境更不規(guī)范，在電視、電話、網(wǎng)絡(luò)等遠(yuǎn)程購(gòu)物和直銷、信用消費(fèi)等特殊銷售領(lǐng)域中，消費(fèi)者的弱勢(shì)地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國(guó)家規(guī)定的期限要稍長(zhǎng)雜志網(wǎng)。綜合上述因素，規(guī)定14 天的冷卻期在我國(guó)是比較合適的。

在冷卻期起算的規(guī)定方面，應(yīng)設(shè)定撤回權(quán)的行使期限是從經(jīng)營(yíng)者向消費(fèi)者發(fā)出表明消費(fèi)者權(quán)利的、關(guān)于撤回權(quán)的明確說(shuō)明的書面通知時(shí)開(kāi)始計(jì)算。同時(shí)，應(yīng)明確規(guī)定消費(fèi)者和經(jīng)營(yíng)者雙方對(duì)期間的起算點(diǎn)有爭(zhēng)議的，應(yīng)由經(jīng)營(yíng)者負(fù)舉證責(zé)任。

（三）關(guān)于權(quán)利濫用的禁止

“冷卻期制度的基本原則是國(guó)家對(duì)消費(fèi)者的優(yōu)先保護(hù)或特殊保護(hù)”，但由于消費(fèi)者素質(zhì)良莠不齊，難免會(huì)有缺失誠(chéng)信和道德不良者濫用撤回權(quán)損人利己。因此針對(duì)濫用或惡意利用撤回權(quán)的消費(fèi)者，法律應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的規(guī)制手段。筆者認(rèn)為下列情況下，不應(yīng)給予消費(fèi)者以合同撤回權(quán)：一是商品是應(yīng)消費(fèi)者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經(jīng)消費(fèi)者拆封的視聽(tīng)產(chǎn)品或者電腦軟件；四是經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者簽訂的是服務(wù)消費(fèi)合同，且服務(wù)已經(jīng)在冷卻期限屆滿前開(kāi)始提供；五是在網(wǎng)絡(luò)銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權(quán)：完全通過(guò)在線交付的電子化產(chǎn)品，除非該產(chǎn)品存在嚴(yán)重錯(cuò)誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴(yán)重問(wèn)題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點(diǎn)卡和移動(dòng)電話充值業(yè)務(wù)等；提供抽彩中獎(jiǎng)的合同。

（四）關(guān)于立法模式的選擇

在立法模式的選擇上，一是根據(jù)我國(guó)目前的現(xiàn)狀，應(yīng)就冷卻期制度的細(xì)節(jié)性條款予以明確規(guī)定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長(zhǎng)度及期限的起算點(diǎn)、撤回權(quán)的行使方式及其法律后果，以及對(duì)權(quán)利濫用的禁止等內(nèi)容。而并非僅由一條概括性的規(guī)定帶過(guò)，使得這一制度的設(shè)定有名無(wú)實(shí)，無(wú)法切實(shí)起到保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的作用；二是可參考國(guó)外和國(guó)際組織相關(guān)冷卻期法律制度的設(shè)定，在某些領(lǐng)域的單行法中予以規(guī)定消費(fèi)者的無(wú)條件撤回權(quán)；三是頒行消費(fèi)冷卻期法或消費(fèi)信用合同法。因?yàn)榕c國(guó)外或者國(guó)際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設(shè)定應(yīng)起到保護(hù)弱勢(shì)的消費(fèi)者，提升消費(fèi)信心，穩(wěn)定市場(chǎng)交易秩序的作用。面對(duì)越來(lái)越多的新型交易方式和大量的信用消費(fèi)方式將在未來(lái)占據(jù)市場(chǎng)更多份額的情況下，應(yīng)將制定消費(fèi)冷卻期法或消費(fèi)信用合同法作為立法的長(zhǎng)期構(gòu)想，以期冷卻期法律制度成為我國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)政策的核心手段之一。

[1].汪傳才.分時(shí)度假的消費(fèi)者保護(hù)初探[J].法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)），2006（4）.

[2].李燕霞,華開(kāi)奇.論我國(guó)分時(shí)度假制度的立法完善—以消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)為視角[J].法治研究，2008（11）.

[3].張學(xué)哲.消費(fèi)者撤回權(quán)制度與合同自由原則—以中國(guó)民法法典化為背景[J].比較法研究，2009（6）.

[4].史際春.經(jīng)濟(jì)法教學(xué)參考書[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2002.

[5].范曉宇.電子商務(wù)中消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的若干問(wèn)題[J].蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2003(9).

篇7

對(duì)于應(yīng)用性很強(qiáng)的法學(xué)專業(yè)來(lái)說(shuō)，如何科學(xué)合理地開(kāi)展雙語(yǔ)教學(xué)，提高法學(xué)專業(yè)本科生的素質(zhì)就是擺在法學(xué)教育工作者面前的重大課題，這也是2010年《國(guó)家中長(zhǎng)期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要（2010-2020年）》的戰(zhàn)略要求。然而，法學(xué)專業(yè)有著自身的特點(diǎn)，其課程的開(kāi)設(shè)有著自身的規(guī)律。為此，不少學(xué)者從微觀層面進(jìn)行了論述，但在筆者看來(lái)，雙語(yǔ)教學(xué)開(kāi)展的質(zhì)量如何，關(guān)鍵應(yīng)在宏觀上的把握，如此，才不至于發(fā)生方向與目標(biāo)錯(cuò)誤。

一、目標(biāo)和任務(wù)

1.培養(yǎng)國(guó)際性應(yīng)用型人才，服務(wù)于我國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。目前，我國(guó)涉外法律人才嚴(yán)重短缺，且需求缺口已越來(lái)越大。根據(jù)中國(guó)法律人才網(wǎng)的統(tǒng)計(jì)，在法律服務(wù)業(yè)的現(xiàn)有職位中，85%的職位要求應(yīng)聘者熟練掌握法律英語(yǔ)。而在我國(guó)，82%以上的從業(yè)人員只有單一的法律知識(shí)背景，近64%的涉外案件，因缺乏通曉法律英語(yǔ)的涉外法律人才而極少有人問(wèn)津。另?yè)?jù)賽伯法律網(wǎng)的統(tǒng)計(jì)，目前中國(guó)涉外法律人才現(xiàn)狀為5000∶50，涉外法律人才的前景需求是現(xiàn)在的5倍。總體上，現(xiàn)在全國(guó)能熟練運(yùn)用外語(yǔ)和法律知識(shí)與國(guó)外客戶洽談業(yè)務(wù)、簽訂合同的涉外律師僅有2000人左右，熟悉國(guó)際法和WTO規(guī)則的涉外律師尤其稀缺。北京的近1000名律師中僅有300名能夠從事涉外法律服務(wù)，上海5000多名律師中只有50名左右涉外律師具備這樣的素質(zhì)，其他省區(qū)的缺口更為凸顯。［2］

近幾年來(lái)，國(guó)外侵權(quán)案件屢屢發(fā)生，但由于涉外法律人才短缺，國(guó)內(nèi)企業(yè)或公民主動(dòng)行使法律權(quán)利保護(hù)自身利益的情形少之又少，這無(wú)疑抑制了我國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展。因此，培養(yǎng)一批優(yōu)秀的國(guó)際性法律專業(yè)人才已迫在眉睫。而實(shí)施雙語(yǔ)教學(xué)就是培養(yǎng)具有國(guó)際合作意識(shí)、國(guó)際交流與競(jìng)爭(zhēng)能力的高素質(zhì)人才的重要手段。［3］故而，法學(xué)本科雙語(yǔ)教學(xué)課程體系的構(gòu)建也應(yīng)緊緊圍繞這一目標(biāo)。

2.為培養(yǎng)研究型人才創(chuàng)造條件。法學(xué)本科教育人才培養(yǎng)的主要目標(biāo)是應(yīng)用型人才。因?yàn)?，學(xué)生畢業(yè)后的工作崗位主要是應(yīng)用型的，譬如：律師、法官、檢察官、公證員及企業(yè)的法務(wù)工作者等。但是，應(yīng)用型人才的培養(yǎng)絕非法律本科教育人才培養(yǎng)的全部，因此，我們?cè)趯⒈究品▽W(xué)教育定位于應(yīng)用型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)上，也不應(yīng)忽視研究型人才培養(yǎng)的基礎(chǔ)性教育。同時(shí)，國(guó)際經(jīng)濟(jì)的全球化發(fā)展，客觀上要求高校培養(yǎng)出一批優(yōu)秀的國(guó)際性人才，而從我國(guó)目前法學(xué)本科教育的現(xiàn)狀來(lái)看，這個(gè)艱巨的任務(wù)是難以勝任的。同時(shí)，要了解外國(guó)的法律，傳承外國(guó)法律文化的另一個(gè)重要方面是：需要一定數(shù)量的更高層次的法學(xué)專業(yè)人才，即研究型人才。而從目前法學(xué)本科學(xué)生的情況來(lái)看，法律專業(yè)英語(yǔ)水平普通較低，甚至部分高等院校法律專業(yè)尚未開(kāi)設(shè)法律專業(yè)英語(yǔ)課程。

如此一來(lái)，法科學(xué)生就不具備直接閱讀外國(guó)法律乃至法律論文與專著的能力，即便這部分學(xué)生通過(guò)努力考上了研究生，也影響了他們的研究能力。另一方面，司法考試制度的改革，使得司法考試與研究生考試在某種程度上存在一定的沖突。每年9月份的第三個(gè)星期定為司法考試時(shí)間，通常為9月中旬；而研究生考試一般為來(lái)年的一月份，時(shí)間間隔只有4個(gè)月。況且學(xué)生在長(zhǎng)時(shí)間準(zhǔn)備司法考試后也感到身心疲憊，如沒(méi)有扎實(shí)的外語(yǔ)功底的話，大部分學(xué)生就放棄了考研的想法，嚴(yán)重影響了研究型人才的素質(zhì)。

3.為學(xué)生就業(yè)創(chuàng)造更好的條件。多年來(lái)，法科學(xué)生“畢業(yè)即失業(yè)、畢業(yè)即改行”的就業(yè)陰影困擾著在校的法學(xué)學(xué)生，嚴(yán)重地影響了中國(guó)高校法學(xué)專業(yè)的生存與發(fā)展。對(duì)此，筆者認(rèn)為，法科學(xué)生就業(yè)難的問(wèn)題，其實(shí)質(zhì)是法學(xué)教育產(chǎn)品已無(wú)法滿足社會(huì)的需要。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)家的解釋，這是一種典型的“非對(duì)稱性”失衡。一方面，不符合市場(chǎng)需求的教育產(chǎn)品大量過(guò)剩，無(wú)法對(duì)口就業(yè)；另一方面，法律服務(wù)市場(chǎng)緊缺的涉外法律人才無(wú)法得到有效供給，需求缺口已越來(lái)越大。［4］

為此，我們?cè)诜▽W(xué)專業(yè)雙語(yǔ)課程設(shè)置時(shí)，就應(yīng)與社會(huì)的需要進(jìn)行銜接，設(shè)置行業(yè)緊缺的、針對(duì)性強(qiáng)的課程，并輔之相應(yīng)的國(guó)際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易相關(guān)的雙語(yǔ)課程，以滿足社會(huì)的需求。

二、基本原則

1.正確地處理通用英語(yǔ)、專業(yè)英語(yǔ)與雙語(yǔ)課程的關(guān)系。通用英語(yǔ)是法律專業(yè)英語(yǔ)的基礎(chǔ)，它培養(yǎng)了學(xué)生日常的聽(tīng)、說(shuō)、讀、寫、譯的能力，因此離開(kāi)了通用英語(yǔ)，法律英語(yǔ)就成了“無(wú)源之水、無(wú)本之木”了。然而，通用英語(yǔ)能否替代法律專業(yè)英語(yǔ)呢？法律英語(yǔ)（LegalEnglish），在英語(yǔ)國(guó)家中被稱為L(zhǎng)egalLanguage或LanguageoftheLaw，即法律語(yǔ)言，是律師、法官等法律職業(yè)群體的習(xí)慣語(yǔ)言。它有著有別于通用英語(yǔ)的獨(dú)特的詞法與句法規(guī)則，即使在英美國(guó)家，法律人之外的普通人也視法律英語(yǔ)為外語(yǔ)。因此，通用英語(yǔ)是不可能替代法律英語(yǔ)的。

由于在專業(yè)總課時(shí)一定的情況下，專業(yè)英語(yǔ)的開(kāi)設(shè)無(wú)疑會(huì)影響到其他課程開(kāi)設(shè)的課時(shí)量，為解決這一矛盾，部分高校在開(kāi)設(shè)雙語(yǔ)課程的同時(shí)，取消了法律專業(yè)英語(yǔ)的開(kāi)設(shè)。實(shí)際上，雙語(yǔ)教學(xué)與專業(yè)外語(yǔ)教學(xué)有著本質(zhì)的區(qū)別。這種區(qū)別主要體現(xiàn)在教學(xué)目標(biāo)的不同上：前者是利用外語(yǔ)學(xué)習(xí)先進(jìn)的專業(yè)知識(shí)，后者是在學(xué)科背景知識(shí)的基礎(chǔ)上學(xué)好外語(yǔ)。將雙語(yǔ)教學(xué)與專業(yè)外語(yǔ)教學(xué)相混淆不利于教學(xué)目標(biāo)的達(dá)至及教學(xué)效果的取得。我國(guó)高等學(xué)校雙語(yǔ)教學(xué)的本質(zhì)在于在學(xué)習(xí)該學(xué)科文化科學(xué)知識(shí)的同時(shí)掌握與學(xué)科發(fā)展相關(guān)的基本專業(yè)外語(yǔ)，將外語(yǔ)作為環(huán)境要素，將專業(yè)知識(shí)的獲取作為目的要素，兩者相輔相成，密切合作，實(shí)現(xiàn)專業(yè)知識(shí)掌握與英語(yǔ)水平提高的雙贏效果。［5］

另一方面，法律專業(yè)課程的特點(diǎn)決定了不可能在所有主干課程均開(kāi)設(shè)雙語(yǔ)課程，這樣就會(huì)導(dǎo)致學(xué)生專業(yè)英語(yǔ)的殘缺不全，進(jìn)而不能培養(yǎng)出適應(yīng)時(shí)代需要的國(guó)際性人才。因此，雙語(yǔ)課程也替代不了法律專業(yè)英語(yǔ)課程。而且，法律專業(yè)英語(yǔ)還是雙語(yǔ)課程開(kāi)設(shè)的基礎(chǔ)，因?yàn)閷W(xué)生在學(xué)了專業(yè)英語(yǔ)之后，雙語(yǔ)課程的開(kāi)設(shè)才能取得“事半功倍”的效果。因此，通用英語(yǔ)、專業(yè)英語(yǔ)與雙語(yǔ)課程之間的關(guān)系是相互促進(jìn)的關(guān)系，舍棄任一方面均將直接影響到國(guó)際性人才的培養(yǎng)。

2.既要加強(qiáng)專業(yè)技能的培訓(xùn)，又要謹(jǐn)防脫離專業(yè)教育的首要任務(wù)。雙語(yǔ)教學(xué)的主要目標(biāo)是：讓學(xué)生在掌握法律專業(yè)基礎(chǔ)知識(shí)的基礎(chǔ)上，具有較高的專業(yè)英語(yǔ)水平。而法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)的目標(biāo)是：要求本專業(yè)學(xué)生系統(tǒng)掌握法學(xué)的基本理論和基本知識(shí)，接受法學(xué)思維和法律實(shí)務(wù)的基本訓(xùn)練，具有運(yùn)用法學(xué)理論和方法分析問(wèn)題和運(yùn)用法律管理事物與解決問(wèn)題的能力，熟悉國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法律，能夠在司法機(jī)關(guān)、政府部門、中介機(jī)構(gòu)及企業(yè)事業(yè)單位從事法律工作的應(yīng)用型專門人才。因此，在專業(yè)課程的教學(xué)中習(xí)得英語(yǔ)是雙語(yǔ)教學(xué)的輔助目標(biāo)，這一點(diǎn)是法學(xué)教育工作者必須清醒地認(rèn)識(shí)的。部分高校在民法、刑法、經(jīng)濟(jì)法等課程上使用雙語(yǔ)教學(xué)，結(jié)果導(dǎo)致學(xué)生雖然英語(yǔ)水平有所進(jìn)步，但法學(xué)專業(yè)知識(shí)卻過(guò)于膚淺?？梢?jiàn)如果條件不成熟，在法學(xué)基礎(chǔ)課程上盲目推行雙語(yǔ)教學(xué)，無(wú)異于本末倒置。另外，由于基礎(chǔ)課程所占的課時(shí)多，知識(shí)點(diǎn)細(xì)，一旦雙語(yǔ)教學(xué)試點(diǎn)不成功將會(huì)嚴(yán)重影響學(xué)生的學(xué)習(xí)進(jìn)度與知識(shí)結(jié)構(gòu)。［5］

3.把握雙語(yǔ)課程開(kāi)設(shè)的“度”與“量”。法律雙語(yǔ)課課程的選取是法學(xué)雙語(yǔ)課教學(xué)成功的前提。［6］