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篇1

【關(guān)鍵詞】麥冬;種屬;產(chǎn)地;部位;活性成分

麥冬始載于神農(nóng)本草經(jīng)，為一種常用滋陰中藥，具有潤肺生津、養(yǎng)陰清熱的功能。自古以來麥冬的品種就不止一種，但主流商品麥冬(Radix Ophiopogonis)為百合科沿階草屬植物麥冬［Ophiopogon japonicus(Thunb.)ker-Gawl.］的干燥塊根，主產(chǎn)浙江者習(xí)稱杭麥冬，為著名的“浙八味”之一，主產(chǎn)四川者習(xí)稱川麥冬。山麥冬(Radix Liriopes)為百合科植物湖北麥冬［Liriope spicata(Thunb．)Lout．Var．Prolifera Y．T．Ma］或短葶山麥冬［Liriopemuscari(Decne．)Baily］的干燥塊根，本屬植物資源豐富，部分藥材為民間或地區(qū)用藥。為了進(jìn)一步開發(fā)利用麥冬藥材資源，本文對麥冬不同種屬、產(chǎn)地和部位的化學(xué)成分研究進(jìn)行綜述。

1 不同種屬、不同產(chǎn)地麥冬的化學(xué)成分比較

1．1 皂苷類成分 沿階草屬植物麥冬含多種甾體皂苷，如麥冬皂苷(Ophiopogonin)A、B、B′、C、C′、D、D′ 等，其中A、B、C、D的苷元為魯斯考皂苷元(Ruscogenin)(又名假葉樹皂苷元)，B′、C′、D′的苷元為薯蕷皂苷元(diosgenin)[1-3] 。麥冬皂苷為麥冬主要有效成分，麥冬總皂苷具有改善心肌收縮力[4]，保護(hù)心肌細(xì)胞、抗實驗性心律失常、提高小鼠的耐缺氧能力[5] 等多方面作用。

余伯陽等[6]以從山麥冬屬植物中分離得到的23種皂苷為對照品，采用薄層色譜法檢識到湖北麥冬含有14種皂苷，其中山麥冬皂苷C(LsS3)含量較高。將皂苷水解后，檢識出湖北麥冬含有假葉樹皂苷元[7]。

俞建平等[8]采用ELSD-HPLC法測定浙、川麥冬中麥冬皂苷D的含量，觀察不同產(chǎn)地及不同生長年限對含量的影響。從測定結(jié)果看，同種不同產(chǎn)地樣品中麥冬皂苷D的含量有較大差別，浙江產(chǎn)麥冬含量較低，四川產(chǎn)麥冬含量較高；對浙江、四川產(chǎn)麥冬不同批次樣品測定，發(fā)現(xiàn)麥冬皂苷D的含量差別較大，且同一產(chǎn)地浙江產(chǎn)麥冬中麥冬皂苷D的含量相差更大。而山麥冬屬的湖北麥冬、闊葉山麥冬、短葶山麥冬中均未發(fā)現(xiàn)麥冬皂苷D的特征峰。林以寧[9]等從正丁醇部位的指紋圖譜角度比較了川麥冬、杭麥冬兩者的差異，結(jié)果浙江蕭山產(chǎn)圖譜未顯示麥冬皂苷D，亦證明了此結(jié)論。姚令文等[10]采用HPLC-ELSD法測定川麥冬中麥冬皂苷D′的含量，質(zhì)量分?jǐn)?shù)范圍在0．0046%~0．0103%，不同產(chǎn)地的川麥冬在含量上并沒有因為地區(qū)不同而有太大差異。

唐曉清等[11]采用 HPLC-ELSD為檢測手段，對麥冬中的魯斯考皂苷元和薯蕷皂苷元進(jìn)行了分離分析,并對魯斯考皂苷元進(jìn)行了含量測定，結(jié)果表明川麥冬中魯斯考皂苷元的含量高于浙江產(chǎn)麥冬,且川麥冬中二等品的含量最高。

徐江滔等[12]用薄層掃描法測定全國4大產(chǎn)區(qū)商品內(nèi)麥冬的皂苷和皂苷元含量，其中湖北襄陽、福建泉州、南安產(chǎn)分別為同科植物湖北山麥冬LiriopespicataVar.proliferaY.T.Ma和短葶山麥冬L.muscariL.H.Bailey的塊根，結(jié)果表明不同產(chǎn)地麥冬的皂苷和皂苷元成分基本一致，但含量有一定差異，麥冬皂苷B、D含量各地產(chǎn)麥冬差別不大；假葉樹皂苷元以南安、泉州較高，慈溪、蕭山僅痕量；薯蕷皂苷元各地麥冬中均有，但也以南安、泉州者為高。

董政起等[13]采用HPLC-ELSD法建立麥冬與山麥冬的HPLC指紋圖譜，結(jié)果川麥冬中含有一定量的麥冬皂苷D和麥冬皂苷D′峰，說明麥冬皂苷D 和麥冬皂苷D′是川麥冬中主要的皂苷類成分；浙麥冬中僅含微量的麥冬皂苷D 和麥冬皂苷D′；而山麥冬中不含有麥冬皂苷D 和麥冬皂苷D′，通過比較指紋圖譜的整體圖貌可以準(zhǔn)確辨別川麥冬、浙麥冬與山麥冬。林以寧等[9]采用HPLC-ELSD法測定正丁醇部位皂苷的指紋圖譜，川麥冬分離得到約15個峰，杭麥冬分離出約9個峰，兩者正丁醇部位的HPLC-ELSD整體圖貌有些差異，可用以鑒別這兩個產(chǎn)地的麥冬。

1．2 黃酮類成分 目前從麥冬及其變種中分得的19個黃酮類化合物均為高異黃酮類(homoisotlavonoids)，僅從沿階草屬植物中檢出，而山麥冬屬植物中未見。Tada等[14,15]從麥冬變種中分離出9個高異黃酮。即甲基麥冬二氫黃酮A、甲基麥冬二氫黃酮B、甲基麥冬黃酮A、甲基麥冬黃酮B、麥冬黃酮A、麥冬黃酮B、異冬黃酮A、去甲基異麥冬黃酮B、麥冬二氫黃酮A。麥冬黃酮具有良好的抗炎、抗應(yīng)激、抗組胺、心血管保護(hù)功能和磷酸化抑制等作用[16]。

曾憲武等[17]以橙皮苷為對照品，對不同產(chǎn)地麥冬的黃酮含量進(jìn)行比較分析，分別取麥冬甲醇提取液和酸水解液進(jìn)行測定，結(jié)果浙江產(chǎn)麥冬含量高于四川產(chǎn)麥冬。林以寧等[9]采用HPLC-ELSD法測定乙醚部位(黃酮)的指紋圖譜，結(jié)果川麥冬分離得到約24個峰，杭麥冬分離出約16個峰，兩種麥冬在成分聚集區(qū)域具有較高的相似性，但在極性稍大的區(qū)間段，杭麥冬與川麥冬相比，色譜峰有所缺失，兩者乙醚部位的HPLC-ELSD整體圖貌的差異，亦可用以鑒別這兩個產(chǎn)地的麥冬。

1．3 糖類成分 麥冬多糖對增強免疫功能、保護(hù)腦缺血損傷、降血糖等具有重要的作用[18,19]。吳笑如等[20]以果糖作為對照品測定總多糖含量，結(jié)果為浙麥冬>川麥冬。曾憲武等[17]以葡萄糖為對照品，測定麥冬類藥材總糖含量，總糖含量與產(chǎn)地有關(guān)。

1．4 氨基酸類成分 氨基酸類為麥冬的主要成分之一，其總氨基酸有明顯的耐缺氧作用，測定麥冬氨基酸的含量對評價其質(zhì)量有一定的意義。張敏紅等[21]收集全國 4大產(chǎn)區(qū),6個產(chǎn)地的主流麥冬商品,測定了其中游離氨基酸和總氨基酸的含量。實驗結(jié)果表明:不同產(chǎn)地的麥冬所含氨基酸種類基本一致,在所含有的 17種氨基酸中,其中 7種為人體必需氨基酸。麥冬類藥材的氨基酸含量與產(chǎn)地有關(guān)，其中湖北襄陽與浙江蕭山產(chǎn)的麥冬總氨基酸及必需氨基酸含量較高,而浙江慈溪和福建南安的含量較低。

1．5 微量元素 麥冬的整體微量元素水平與其性微寒、味甘、微苦具有相關(guān)性。而品種來源不同、產(chǎn)地不同，微量元素含量各異，這也反映了藥材質(zhì)量與療效方面的差異。石磊等[22]用原子吸收分光光度法測定不同產(chǎn)地麥冬中13種微量元素的含量，結(jié)果表明，襄、杭、川麥冬三者間，除元素Mg外，多數(shù)元素的含量存在著明顯差異，襄麥冬與杭麥冬間，元素Fe、Mn、Pb、Ni無顯著差異；杭麥冬與川麥冬之間，元素Cu、Na無顯著差異；湖北麥冬Zn含量及Zn/Cu比值遠(yuǎn)高于杭、川麥冬，而含鍶量很低。

2 麥冬不同部位的化學(xué)成分比較

目前，醫(yī)藥和傳統(tǒng)保健食品均把麥冬塊根作為原料藥，而對麥冬其他部位的藥用研究較少,近些年來有文獻(xiàn)報道顯示麥冬須根、果實等部位有較好的藥理作用，在有些方面甚至功效優(yōu)于麥冬塊根。

資料顯示[23]采收麥冬時，須根約占塊根的40%以上，以往多廢棄不用。自1986年以來，麥冬須根在食品、保健品方面已有所開發(fā)，但在藥用方面研究還很少。麥冬須根資源豐富，成本低，對開發(fā)成藥用資源有很好的前景。對麥冬須根的化學(xué)成分檢視有糖、皂苷、酚類、脂肪油、內(nèi)酯類及氨基酸，蛋白質(zhì)。吳笑如等[20]對麥冬塊根與須根中大類成分(皂苷、黃酮、糖)進(jìn)行了含量比較，結(jié)果顯示:須根中所含的皂苷類成分與塊根中基本一致，總皂苷含量為:川麥冬須根>浙麥冬>川麥冬，川麥冬須根中總皂苷含量為另外兩種的3~4倍，提示提取麥冬總皂苷可用川麥冬須根作為原料藥。以果糖作為對照品測定總多糖含量，結(jié)果為:川麥冬須根>浙麥冬>川麥冬，顯示川麥冬須根中多糖含量比浙麥冬高，但顏色深,沉淀沙樣糊狀，可能多糖上結(jié)合了其他基團(tuán)，分子量較大；且用紫外-可見分光光度法測定的是單糖的含量，并不能完全反映多糖含量的多少，因而川麥冬須根可能并不適宜作為提取麥冬多糖的原料藥材；而浙麥冬中總多糖含量較高，沉淀均勻且色較淺，且已有研究表明浙麥冬中所得的麥冬多糖具有良好的抗心肌缺血作用[19]，所以浙麥冬是提取麥冬總多糖的較為合適的原料藥。總黃酮含量為:浙麥冬>川麥冬須根>川麥冬。

藥理研究表明麥冬須根能延緩果蠅壽命，提高小鼠肝中SOD活性，抑制腦中MAO-B活性，降低羥脯氨酸百分率，提高紅細(xì)胞電泳速率，調(diào)節(jié)免疫功能，對帶瘤小鼠的免疫功能有保護(hù)作用，并有抗輻射作用和抑制發(fā)熱作用。臨床觀察其能改善老年患者一系列癥狀，未見不良反應(yīng)[23]，據(jù)此，為麥冬須根的綜臺開發(fā)利用奠定基礎(chǔ)。

吳等[24] 對湖北麥冬塊根和須根中有效成分山麥冬皂苷 B進(jìn)行測定，結(jié)果表明在清明期間采收的藥材塊根、須根中含量都較高,其中塊根中皂苷含量至最高。

呂惠卿[25]對麥冬不同部位果實、葉子、須根、塊根中所含多糖及總黃酮進(jìn)行比較，結(jié)果顯示，黃酮含量為:葉子>須根>果實>塊根，葉子所含的黃酮遠(yuǎn)高于塊根，表明用麥冬葉代替塊根提取麥冬黃酮具有可行性，同時還可解決麥冬塊根中黃酮少且價格高的問題。另外，麥冬果實富含多糖，略高于塊根，也可作為提取多糖的藥用原料。

唐純翼[26，27]對麥冬果實總黃酮及微量元素進(jìn)行了測定，表明其總黃酮含量隨果實不同成熟度而產(chǎn)生起伏波動，總趨勢是隨采集時間后延而含量增加，但黃酮含量最高峰并不在果實生長末期，因最后一次原料采集時值隆冬，麥冬果實大部分已掉落，此期應(yīng)為果實生長末期，但總黃酮含量較低。麥冬果實中鈣、鐵、鎂、錳、鋅、鈉、鉀等含量極為豐富，其中鈣是人體最需要的元素之一,它對肌肉應(yīng)激、神經(jīng)沖動傳遞等生理過程起著重要的作用，攝入量不足可導(dǎo)致血鈣降低，會引發(fā)一系列的生理反應(yīng)。麥冬果實富含多種營養(yǎng)元素，對于滿足生長發(fā)育，防治貧血非常有益，尤其是鈣含量高，可開發(fā)出極具潛力的天然補鈣功能食品。且麥冬中K含量遠(yuǎn)高于Na含量，這對高血壓、糖尿病患者是一種理想的食品。

3 小結(jié)

目前對麥冬藥材不同種屬、產(chǎn)地及不同部位的活性成分研究方面報道較多，但藥理活性方面的比較研究較少，如要開發(fā)新的麥冬藥用資源，如麥冬其他部位，除了對其物質(zhì)基礎(chǔ)進(jìn)行研究外，還應(yīng)加強在生物活性方面的研究，以闡明其活性，對于進(jìn)一步開發(fā)利用麥冬類藥材的資源將有重要的意義。

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篇2

【關(guān)鍵詞】不動產(chǎn)物權(quán)變動；原因行為；區(qū)分原則；不動產(chǎn)物權(quán)登記

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）07-136-01

一、不動產(chǎn)物權(quán)變動以及區(qū)分原則

我國的不動產(chǎn)物權(quán)變動區(qū)分原則主要體現(xiàn)在我國物權(quán)法第十五條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同的效力?！?它是關(guān)于物權(quán)變動與原因行為的生效條件和生效時間的規(guī)定，我們這里所講的“物權(quán)變動”就是指物權(quán)的產(chǎn)權(quán)變動，原因行為主要指引起物權(quán)變動的法律行為 ，一般主要是債權(quán)行為，具體的包括買賣合同、贈與合同、建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、抵押合同、質(zhì)押合同。具體到其中一個合同，以買賣房屋的合同為例，買賣合同是不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因行為，雙方當(dāng)事人依據(jù)買賣合同到登記機(jī)構(gòu)辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，物權(quán)變動是原因行為的結(jié)果，這里的買賣合同就是原因行為，而物權(quán)變動就是結(jié)果。

不動產(chǎn)物權(quán)變動的區(qū)分原則主要解決的就是合同于何時成立的問題，以前在我國的審判實踐中，當(dāng)事人雙方根據(jù)合意簽訂房屋買賣合同，因為沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，法院依此認(rèn)為房屋買賣合同沒有生效，造成合同成立生效與物權(quán)的變動混為一談，這里把合同的生效時間和條件和物權(quán)變動的時間和條件混淆了，還有就是我國《擔(dān)保法》第41條規(guī)定，當(dāng)事人設(shè)定抵押的，“應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”。按照該條的規(guī)定顯然應(yīng)該這樣理解：訂立合同之后，如果沒有辦理抵押物登記，抵押合同就沒有生效，這樣的規(guī)定就是把合同生效的時間和條件同抵押權(quán)的設(shè)立混淆的規(guī)定，這在理論上顯然是站不住腳的，我國的《合同法》認(rèn)為合同雙方當(dāng)事人根據(jù)雙方的合意成立合同時，合同就已經(jīng)生效 除法律另有約定外。只要雙方的意思表達(dá)真實自愿 ，沒有違反國家強制性法律規(guī)范，侵害社會公共利益和國家利益合同就已成立并生效。按照《合同法》第135條的規(guī)定，買賣合同生效才發(fā)生出買人交付標(biāo)的物和轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)。如果買賣合同沒有生效 ，登記機(jī)構(gòu)就會認(rèn)為引起物權(quán)變動的原因行為沒有生效拒絕辦理產(chǎn)權(quán)過戶的登記。如此一來，因未辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記而認(rèn)定買賣合同沒有生效的做法已經(jīng)違背基本的法律邏輯。這樣的規(guī)定還容易引起交易的不穩(wěn)定狀態(tài)。如果買受人和開發(fā)商簽訂房屋買賣合同，合同生效后 ，市場行情發(fā)生變化，房屋價格開始上漲，開發(fā)商故意一直拖著不給買受人辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，最后產(chǎn)生糾紛。買受人到法院開發(fā)商，法院就會以沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記為由，認(rèn)定雙方簽訂的房屋買賣合同沒有生效，既然合同沒有生效，那就需要恢復(fù)原狀，那么買受人已經(jīng)進(jìn)行的房屋裝修還要恢復(fù)原狀，并且退房給開發(fā)商，這樣就正好中了不誠信的開發(fā)商的下懷，開發(fā)商不誠信的利益得到保護(hù)而誠信的買受人卻遭受了利益的損失，這顯然是不公平的。

針對實踐中和擔(dān)保法上的錯誤規(guī)定，我國《物權(quán)法》第十四條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記薄時發(fā)生效力?！蔽覀兺ǔＵJ(rèn)為這里的“應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀摹敝傅氖遣扇〉怯浬е髁x的不動產(chǎn)物權(quán)，主要有不動產(chǎn)所有權(quán) ，不動產(chǎn)抵押權(quán)，建設(shè)用地使用權(quán)等。這里法律做出明文規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)變動生效時是自記載于不動產(chǎn)登記薄時。另外《物權(quán)法》十五條的規(guī)定也把物權(quán)變動的原因行為生效時間和條件與物權(quán)變動的生效時間和生效條件區(qū)分開來。這樣根據(jù)《合同法》第44條第一款的規(guī)定：“依法成立的合同自成立時生效?！边@是法律的一般規(guī)定，法律另有規(guī)定和合同另有約定的除外，這樣物權(quán)法第十五條規(guī)定的合同生效的時間和合同法的一般規(guī)定就吻合了。所謂的區(qū)分原則就是要區(qū)分原因行為和物權(quán)變動的生效時間和生效條件完全區(qū)分開來。作為“原因行為”的買賣合同自成立時生效 ，作為物權(quán)變動的標(biāo)的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移，按照本法的規(guī)定辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，自記載于不動產(chǎn)登記薄之時生效。按照這個規(guī)則，買賣合同生效后，如果沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記就不再影響合同的生效了，買受人就可以到法院開發(fā)商按照合同法110條強制實際履行原則的規(guī)定，責(zé)令出賣人補辦產(chǎn)權(quán)過戶登記，如果開發(fā)商既沒有交房也沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，那么法院就應(yīng)該責(zé)令開發(fā)商交房并給買受人辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)，如果開發(fā)商已經(jīng)“一房二賣” 并給另外的買受人交房并辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，那么原買受人就可以追究開發(fā)商的違約責(zé)任，請求開發(fā)商支付違約損害賠償金。這樣就抑制了開發(fā)商的投機(jī)行為，保護(hù)受害人的利益，維護(hù)了交易的安全。

二、規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)變動區(qū)分原則的重要實踐意義

物權(quán)法規(guī)定區(qū)分原則的重要實踐意義就在于，要理清原因行為的生效和物權(quán)變動是兩回事，糾正混淆原因行為的生效和物權(quán)變動生效的錯誤做法和擔(dān)保法的錯誤規(guī)定。在原因行為生效的前提下，即使因未辦理登記也不能影響當(dāng)事人依據(jù)原因行為要求實現(xiàn)物權(quán)變動?？梢愿鶕?jù)《合同法》第135條和第110條的規(guī)定，強制出賣人給買受人辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記。如果出賣人已經(jīng)把標(biāo)的物轉(zhuǎn)讓給善意的第三人，并且辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記，那么買受人可以依原買賣合同追究出賣人的違約責(zé)任。物權(quán)法的區(qū)分原則目的就在于糾正以前法院關(guān)于買賣合同糾紛案件和不動產(chǎn)抵押糾紛案件的錯誤判決。物權(quán)法生效以后，以前擔(dān)保法混淆物權(quán)變動生效和合同生效的錯誤規(guī)定就當(dāng)然廢止了。

參考文獻(xiàn)：

[1]王利明.物權(quán)法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004.

[2]梁慧星.中國物權(quán)法草案建義稿[R].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2000.

[3]王利明.關(guān)于債權(quán)合同與物權(quán)及合同無效與撤銷的關(guān)系[J].判解研究，2001（4）.

篇3

關(guān)鍵詞：登記一房二賣

我國按照物經(jīng)移動是否損壞其價值，將物分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)。動產(chǎn)是指能夠移動而不損害其經(jīng)濟(jì)價值的物，一般指金錢、器物等。不動產(chǎn)是指依自然性質(zhì)或法律規(guī)定不可移動的物或雖可移動但損害其價值的物，如土地、房屋。由于不動產(chǎn)往往具有巨大的經(jīng)濟(jì)價值，法律通過不動產(chǎn)登記制度來保護(hù)權(quán)利人的利益，維護(hù)交易安全。不動產(chǎn)登記是指權(quán)利人向有關(guān)登記機(jī)關(guān)申請將不動產(chǎn)物權(quán)變動的事項登記于不動產(chǎn)登記薄上予以公示，以明確物的歸屬，對抗善意第三人。

我國《物權(quán)法》第九條規(guī)定了不動產(chǎn)登記效力：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、和消滅，經(jīng)依法登記發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。但法律另有規(guī)定除外?！钡婪▽儆趪宜械淖匀毁Y源，所有權(quán)可以不登記。第一百二十九條中又規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓，當(dāng)事人要求登記的，應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)變更登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！钡谝话傥迨藯l規(guī)定：“地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時設(shè)立。當(dāng)事人要求登記的，可以向登記機(jī)構(gòu)申請地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！?/p>

各國對物權(quán)公示效力有不同的立法主義。大陸法系國家，如法國、德國可分為形式主義和實質(zhì)主義兩種主要的立法模式。實質(zhì)主義是指登記決定物權(quán)變動的效力。這種模式是《德國民法典》中創(chuàng)制，因此也稱為“德國登記制”。其立法背景是由于16世紀(jì)德國物權(quán)出現(xiàn)信用沒落，以后經(jīng)過30年戰(zhàn)爭，發(fā)生經(jīng)濟(jì)恐慌和信用膨脹問題，急需要強有力的法律制度來規(guī)范不動產(chǎn)信用制度，并保護(hù)交易安全，在這種情況下，采用不動產(chǎn)登記生效主義體現(xiàn)了強有力的國家干預(yù)。與實質(zhì)主義登記相對的是形式主義登記。形式主義登記下，當(dāng)事人的法律行為是決定物權(quán)變動的唯一效力依據(jù)，登記與否僅僅是對抗第三人的要件。英美法系是托倫斯登記制又稱澳洲登記制或權(quán)利交付主義。此形式為托倫斯爵士（Sir Robert Torrens）于1855年在南澳洲所創(chuàng)，因此得名。其基本精神與德國實質(zhì)主義登記制基本相同。但區(qū)別在于托倫斯登記制要發(fā)給權(quán)利人產(chǎn)權(quán)證書，轉(zhuǎn)讓時必須交付轉(zhuǎn)讓書和產(chǎn)權(quán)證書，并且托倫斯登記制采取任意登記主義，不強制土地所有權(quán)必須申請登記。因此，通過上述比較可知我國第九條的采取的是實質(zhì)登記主義。登記是發(fā)生物權(quán)變動的要件，只有經(jīng)過登記才發(fā)生物權(quán)變動的效力。第一百二十九條和第一百五十八條采取的是形式主義立法模式，是對土地承包經(jīng)營權(quán)和地役權(quán)的特殊規(guī)定。我國物權(quán)法立法采取的是形式主義立法模式和實質(zhì)主義立法模式相結(jié)合的模式，是以實質(zhì)主義立法為原則，形式主義立法為特別規(guī)定的立法模式。

在實踐中存在的”一房二賣”現(xiàn)象是指出賣人先后或同時簽訂兩個買賣合同，將同一特定的房屋出賣給兩個不同的買受人。由于我國是以實質(zhì)主義立法為原則，即只有經(jīng)過登記才能發(fā)生物權(quán)變動的效力，最初買受人在買賣合同成立后由于未及時辦理產(chǎn)權(quán)登記，即使買賣合同已經(jīng)發(fā)生效力，給付了金錢，但物權(quán)并未發(fā)生效力，并不能取得房屋的所有權(quán)。在賣方與第三人簽訂買賣合同并且辦理登記手續(xù)時，最初的買受人權(quán)益的將得不到實現(xiàn)。

一、“一房二賣”現(xiàn)象的產(chǎn)生原因。

1．當(dāng)事人登記不便。由于我國的不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)并不統(tǒng)一，登記機(jī)關(guān)眾多，給當(dāng)事人進(jìn)行登記帶來了很多不便。我國《物權(quán)法》第10條雖然明確規(guī)定國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度，但在現(xiàn)實中各種不動產(chǎn)的登記需要在不同的管理部門進(jìn)行，這樣不僅給登記人帶來了極大的不便，而且要重復(fù)繳納登記費用，造成了資金、時間和精力的巨大浪費

2．交易誠信的缺失。根據(jù)我國《合同法》第四章第60條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)?！贝藯l是對附隨義務(wù)的規(guī)定，即附隨義務(wù)是基于誠信原則而產(chǎn)生的發(fā)生在合同的履行過程中，其是相對于給付義務(wù)而言的，但依附于給付義務(wù)存在。附隨義務(wù)是為了保證合同給付義務(wù)的順利履行，它的內(nèi)容是隨著合同給付義務(wù)完成情況的變化而變化的。因此，在房屋買賣過程中，買賣合同生效后物權(quán)變動前的履行過程中，出賣人需要依據(jù)誠實信用原則履行協(xié)助登記的附隨義務(wù)以保證買受人權(quán)利的實現(xiàn)。但實踐中，由于買受人未及時登記，賣方在買賣合同成立后，為了獲利，不及時協(xié)助買方履行登記義務(wù)，甚至存在惡意欺詐從而以更高的價格賣給第三人的不誠信行為以獲取利益。

3．登記機(jī)關(guān)失職。當(dāng)事人申請房屋登記后，因登記機(jī)關(guān)不及時登記，致使權(quán)利人利益受損。我國《物權(quán)法》第十二條規(guī)定：“登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)：（1）查驗申請人提供的權(quán)屬證明和其他必要材料；（2）就有關(guān)登記事項詢問申請人；（3）如實、及時登記有關(guān)事項；（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。申請登記的不動產(chǎn)的有關(guān)情況需要進(jìn)一步證明的，登記機(jī)構(gòu)可以要求申請人補充材料，必要時可以實地查看?！逼渲械谌椧?guī)定的登記機(jī)關(guān)應(yīng)該如實、及時登記有關(guān)事項，如實是指正確的進(jìn)行登記，及時是指迅速的登記而不能無故拖延。但實踐中，登記機(jī)關(guān)存在怠于行使權(quán)力的現(xiàn)象。

二、”一房二賣”現(xiàn)象中兩個買賣合同是否都發(fā)生效力

合同是平等主體基于意思自治而達(dá)成的合意。合同的是否生效應(yīng)考慮四個因素：合同主體的締約能力；意思表示自由，真實；標(biāo)的確定、可能并合法；符合法定形式。只有滿足上述條件，合同才發(fā)生效力。因此，”一房二賣”現(xiàn)象中存在的兩個買賣合同只要達(dá)到上述條件，就是有效的。即買賣合同已經(jīng)成立，在當(dāng)事人間產(chǎn)生了債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

三、不動產(chǎn)登記與房屋買賣合同的關(guān)系

根據(jù)物權(quán)的變動與其基礎(chǔ)行為相區(qū)分的原則，買賣合同只要雙方意思表示真實即成立并生效了。在現(xiàn)實生活中，買賣合同成立后，若是僅僅交付房產(chǎn)證、交付鑰匙并不能發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，只有及時辦理物權(quán)登記才發(fā)生物權(quán)變動的效力，發(fā)生房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，從而成為房屋的所有人。房屋買賣合同的簽訂使得雙方當(dāng)事人發(fā)生了債券債務(wù)關(guān)系，出賣人負(fù)有附隨義務(wù)，買方可以根據(jù)買賣合同主張房屋所有人（買賣合同中的賣方）協(xié)助其進(jìn)行過戶登記，轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)。

四、法律責(zé)任的承擔(dān)

根據(jù)我國《合同法》第四章第60條第2款規(guī)定，違反合同履行中的附隨義務(wù)構(gòu)成不適當(dāng)履行合同。在”一房二賣”現(xiàn)象中，當(dāng)買賣合同中的買受人未經(jīng)過戶登記而由善意第三人取得房屋所有權(quán)，致使買方的權(quán)益沒有得以實現(xiàn)時，根據(jù)賣方未履行協(xié)助的附隨義務(wù)，即沒有協(xié)助買房進(jìn)行過戶登記，屬于合同未履行的范疇。買方可基于賣方的不適當(dāng)履行，要求賣方承擔(dān)違約責(zé)任。若存在欺詐，如以騙取他人財物為目的將房屋進(jìn)行多次買賣，依照《消費者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定，賣方應(yīng)承擔(dān)雙倍賠償責(zé)任；若觸犯刑法，則依法承擔(dān)刑事責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

[1]謝在全:《民法物權(quán)論匯》，中國政法大學(xué)出版社，1999，第114頁

[2]梁慧星主編:《中國物權(quán)法草案建議稿附理由-物權(quán)篇》，法律出版社，2004，第19頁

腳 注：

謝在全:《民法物權(quán)論匯》，中國政法大學(xué)出版社，1999，第114頁

2 梁慧星主編:《中國物權(quán)法草案建議稿附理由-物權(quán)篇》，法律出版社，2004，第19頁

篇4

一、所有權(quán)轉(zhuǎn)移。關(guān)于所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間，規(guī)定在合同法第條，從這一條看來，標(biāo)的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移所有權(quán)，但當(dāng)事人另有約定或法律另有規(guī)定的除外，這里還有一種除外情形是所有權(quán)保留的買賣，我們在下面會講到，我們先看：

（）、所有權(quán)轉(zhuǎn)移因動產(chǎn)和不動產(chǎn)而分不同的情形，這里我們總結(jié)為法定三公式：

動產(chǎn)：合同交付所有權(quán)

不動產(chǎn)：合同登記所有權(quán)（在中國特指房屋）

特殊動產(chǎn)（如車、船）：特殊動產(chǎn)交付所有權(quán)

）、以動產(chǎn)公式為例來說明，這里要注意三點：

，所有權(quán)轉(zhuǎn)移以買賣合同有效為前提，如果買賣合同是無效的，即使這里已經(jīng)辦好了交付或登記，但買受人是絕對不能取得所有權(quán)的，雙方只能負(fù)相互返還的義務(wù)，在這一點上我國不承認(rèn)德國法物權(quán)行為的無因性和獨立性，德國法認(rèn)為只要雙方簽訂了合同，標(biāo)的物交付了，所有權(quán)就轉(zhuǎn)移了，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力與合同的效力是相分離的，是交付行為導(dǎo)致的所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，它的效力不受買買合同效力的影響。

，只有合同有效是不行的，還必須交付。這與法國法的規(guī)定不同，法國法規(guī)定合同成立即取得所有權(quán)。我國不是這樣，我國合同成立了，還必須進(jìn)行交付，這說明債權(quán)行為與物權(quán)行為的效力有一定的聯(lián)系，但還是有所不同的，這就是物權(quán)法上的區(qū)分原則，也就是債權(quán)行為必須加上交付或登記行為才能取得所有權(quán)。

，買賣合同中實質(zhì)上有兩個所有權(quán)，一個是標(biāo)的物的所有權(quán)，一個是貨幣的所有權(quán)，這兩個所有權(quán)是相分離的，它會與風(fēng)險合起來考，很多考生經(jīng)常在這上面犯錯誤，他認(rèn)為貨幣沒有轉(zhuǎn)移，那么標(biāo)的物的所有權(quán)也就沒有轉(zhuǎn)移，這是十分錯誤的，這兩個所有權(quán)沒有關(guān)系。

綜合以上三點：中國的立法采用了瑞士立法的模式，要求合同有效和交付對于產(chǎn)生所有權(quán)是缺一不可的。對于汽車，所有權(quán)轉(zhuǎn)移也是交付，但是我們說汽車是特殊動產(chǎn)，這時，特殊動產(chǎn)也可以登記，這里登記是發(fā)生對抗的效力，而不是產(chǎn)生合同生效的效力。而對于不動產(chǎn)，則采用登記方式，登記是生效要件，比如房屋登記是過戶登記，不登記就不轉(zhuǎn)移所有權(quán)。

交付有兩層含義：，客觀上必須有占有的轉(zhuǎn)移

，主觀上有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思

交付分為現(xiàn)實交付與觀念交付，現(xiàn)實交付又分為送貨上門、上門取貨、代辦托運三種，送貨上門的清況下，賣方要將貨物送到買方那里才喪失所有權(quán)，這期間發(fā)生的風(fēng)險當(dāng)然由賣方承擔(dān)；上門取貨的情況下，買方主動到賣方那里去取貨，賣方將貨物交給買方時所有權(quán)即轉(zhuǎn)移為買方所有，風(fēng)險也自然轉(zhuǎn)移為買方承擔(dān)；代辦托運是由賣方為了買方的利益訂立合同，約定由買方支付運費，這時，賣方將貨物交給承運人時，所有權(quán)即轉(zhuǎn)移給買方，風(fēng)險也自然由賣方承擔(dān)。觀念交付分為簡易交付（規(guī)定在合同法第條）、擬制交付、指示交付、占有交付。后兩種考的可能性小，簡易交付一般會結(jié)合試用合同來考，比如甲向買乙的電腦，約定先適用天，天后甲為作出表示，視為同意，這里一般考所有權(quán)及風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。擬制交付比較簡單，最明顯的是提單，提單具有物權(quán)的效力，轉(zhuǎn)讓提單即會發(fā)生物權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力。而且這里要注意，合同的條規(guī)定，當(dāng)事人有約定的從約定，這里的約定只適用于動產(chǎn)，不動產(chǎn)是法定的，而當(dāng)時約定的一種比較特殊的情形就是所有權(quán)保留制度，我們在下面詳細(xì)看一下這項制度。

（）約定優(yōu)先：所有權(quán)保留。例如：甲賣牛給乙，價款元，約定乙付款元，月日將牛牽走，月日再補足余款，同時轉(zhuǎn)移牛的所有權(quán)，這種情況類似于乙這時為甲提供了一個擔(dān)保，而這個擔(dān)保是以這頭牛來做擔(dān)保的，如果乙到期不能支付余下的貨款，則甲可以不轉(zhuǎn)移這頭牛的所有權(quán)。這就是所有權(quán)保留制度，它的實質(zhì)是，交付在先，所有權(quán)轉(zhuǎn)移在后，具體什么時候轉(zhuǎn)移所有權(quán)，由當(dāng)事人自行約定，給當(dāng)事人一種物權(quán)保護(hù)。所有權(quán)保留是所有權(quán)轉(zhuǎn)移中的例外，在風(fēng)險轉(zhuǎn)移和孳息的占有上也不同于其他動產(chǎn)和不動產(chǎn)。下面我們將風(fēng)險轉(zhuǎn)移和孳息占有的情形簡單的列出來，他們與所有權(quán)轉(zhuǎn)移由密切的聯(lián)系，明白了所有權(quán)轉(zhuǎn)移的原則，就會很好理解風(fēng)險轉(zhuǎn)移及孳息占有的情形。

二、風(fēng)險轉(zhuǎn)移

⒈一般原則：

（）、在買賣合同等轉(zhuǎn)移所有權(quán)的合同中采用交付主義

（）、在其他場合中采用所有權(quán)主義

（）、在路貨合同中采用合同成立主義（規(guī)定在合同法條，路貨合同即在途貨物買賣）

⒉例外：

（）、所有權(quán)保留的買賣中采交付主義

（）、房地產(chǎn)買賣合同所有權(quán)轉(zhuǎn)移依登記原則，風(fēng)險轉(zhuǎn)移采交付主義

三、孳息占有

⒈一般原則：

（）、在所有人與用益物權(quán)人之間，孳息歸用益物權(quán)人。

（）、在買賣場合中，孳息采用交付主義。

（）、在其他合同中，采所有權(quán)主義。

⒉例外：

篇5

關(guān) 鍵 詞：一物二賣，預(yù)登記，轉(zhuǎn)交付，優(yōu)先權(quán)

一、一物二賣的成因

一物二賣自古有之。一物二賣發(fā)生于債權(quán)契約成立之后至買方取得完整意義上的所有權(quán)之前的期間。有學(xué)者認(rèn)為，在我國的債權(quán)形式主義的立法模式之下，所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后仍會發(fā)生二重買賣，并主張所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后發(fā)生的再度買賣是有效的。理由是：“物權(quán)變動法律效果的發(fā)生須以生效的債權(quán)合同與交付（或登記行為）這一民事法律事實構(gòu)成為前提。因此買賣合同中標(biāo)的物所有權(quán)能否發(fā)生轉(zhuǎn)移是出賣人能否依約履行合同的問題。申言之，出賣人能否享有標(biāo)的物的處分權(quán)，在邏輯上直接影響的是出賣人能否依約履行自己轉(zhuǎn)移所有權(quán)于買受人的合同義務(wù)，故不能因為出賣人無法履行合同義務(wù)，就否認(rèn)出賣人與第二買受人間訂立的買賣合同的效力”?！?〕如果在研究無權(quán)處分行為的效力的角度上得出此結(jié)論，筆者不否認(rèn)結(jié)論的正確性，但是，略作一下實證考查，我們就會發(fā)現(xiàn)，在買受人已經(jīng)取得完整意義上的所有權(quán)之后，出賣人不可能以所有權(quán)人的地位將標(biāo)的物再度出賣他人。唯占有改定情況有所不同。在占有改定場合，出賣人在轉(zhuǎn)移所有權(quán)之后仍然占有標(biāo)的物，其持續(xù)占有標(biāo)的物的狀態(tài)對世人所顯示的權(quán)利外觀，使人有理由相信其擁有所有權(quán)，次買人基于對此權(quán)利外觀的信賴再度發(fā)生買賣關(guān)系在情理之中。然而，在占有改定情況下，前買人已經(jīng)取得所有權(quán)后，前買人與次買人之間的關(guān)系與其說是兩個購買人之間的關(guān)系，不如說是所有權(quán)人與無權(quán)處分行為中的善意第三人之間的關(guān)系。利用善意取得的理論解決二者之間的利益沖突較之二重買賣的理論更具有合理性和科學(xué)性。對此，臺灣學(xué)者黃茂榮先生有精辟的論述：“二重買賣的構(gòu)成以出賣人在先后二次買賣契約之締結(jié)時均握有標(biāo)的物之所有權(quán)為前提。在第二次締約時，出賣人已不再擁有標(biāo)的物之所有權(quán)，則其第二次買賣，將不是二重買賣，而為他人之物之買賣?！薄?〕

物權(quán)變動的立法模式有意思主義和形式主義兩大類別。意思主義的立法模式中，雙方當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓與受讓所有權(quán)的意思表示成為所有權(quán)變動最重要的根據(jù)。法國及日本所采的債權(quán)意思主義的立法模式將當(dāng)事人雙方轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的債權(quán)契約當(dāng)成所有權(quán)變動的唯一根據(jù)。只要當(dāng)事人債權(quán)契約的意思表示一致，便發(fā)生所有權(quán)變動的法律后果，不動產(chǎn)所有權(quán)變動的登記在這種立法模式下僅僅是對抗第三人的要件而已。英美的物權(quán)意思主義的立法模式，將雙方當(dāng)事人的買賣合同僅當(dāng)成所有權(quán)變動的前提，而轉(zhuǎn)讓人將載有其轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)內(nèi)心意思的契書（DEED）交付給受讓人方發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的后果?！捌鯐桓俄毦哂腥兀阂皇寝D(zhuǎn)讓人制成了所有權(quán)轉(zhuǎn)讓契書；二是轉(zhuǎn)讓人具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)給受讓人的內(nèi)心意思；三是將契書交付給受讓人占有。在上述三要素中，轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的內(nèi)心意思是最重要的因素。只要有事實能夠證明轉(zhuǎn)讓人的內(nèi)心意思，而不論契書實際上由轉(zhuǎn)讓人占有、受讓人占有，還是第三人占有，均發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的后果?！?〔3〕在此，契書交付的過程實際上是表達(dá)轉(zhuǎn)移所有權(quán)的內(nèi)心意思的過程，這種意思表示獨立于債權(quán)契約之外，并且成為所有權(quán)變動的要件和根據(jù)。〔4〕債權(quán)契約僅僅是所有權(quán)變動的前因，登記不過是所有權(quán)變動的公示要件，經(jīng)過登記的所有權(quán)可以對抗第三人。形式主義的立法模式將法律規(guī)定的形式要件作為物權(quán)變動的重要根據(jù)，當(dāng)事人基于意思表示一致所實施的法律行為，無論是債權(quán)行為，還是物權(quán)行為，都不直接發(fā)生物權(quán)變動。在債權(quán)形式主義的立法模式之下，物權(quán)的變動，除當(dāng)事人之間的債權(quán)契約外，還須當(dāng)事人進(jìn)行所有權(quán)變動的登記或交付。而德國及我國臺灣采取的物權(quán)形式主義的立法模式，如法律沒有另行規(guī)定時，必須有不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間獨立于不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同之外的物權(quán)合意，以及一定的能被外部查知的形式上的要件——不動產(chǎn)變動的登記和動產(chǎn)的交付?！?〕

上述四種所有權(quán)變動模式，除了債權(quán)意思主義的立法模式外，要達(dá)到所有權(quán)變動的后果，無一不需要兩個以上的環(huán)節(jié)，最為繁瑣者為物權(quán)形式主義的立法模式。在此三種立法模式下，當(dāng)事人買賣不動產(chǎn)的意思表示一致，即便是雙方均履行了給付義務(wù)，所有權(quán)仍在轉(zhuǎn)讓人的手中，原所有權(quán)人仍未喪失所有權(quán)，他將標(biāo)的物再度轉(zhuǎn)讓他人，買賣合同無任何瑕疵，二次買賣有效成立。債權(quán)意思主義的立法模式，債權(quán)契約成立與物權(quán)變動同時完成，在債權(quán)契約成立與所有權(quán)變動之間沒有時間差，二次買賣似乎不可能產(chǎn)生。但是，采債權(quán)意思主義的法國以及受法國法的理論影響甚深的日本又有例外的判例和解釋：（1）以特定物為標(biāo)的物的買賣，當(dāng)事人如果特別約定保留所有權(quán)至將來某一時刻，或某一條件成就，待將來某一時刻到來或某一條件成就之前買賣合同雖成立，所有權(quán)并未發(fā)生轉(zhuǎn)移。（2）以特定物為標(biāo)的物的買賣，在為第三人利益而訂立契約場合，在第三人受益的意思表示做成之前，買賣合同雖成立，但所有權(quán)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移。（3）買賣合同中當(dāng)事人約定，于買方支付價金或于變更登記手續(xù)時所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，從當(dāng)事人的意思。（4）在以非特定物為標(biāo)的物場合，該非特定物特定之前，買賣合同成立，所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。（5）在以將來物為標(biāo)的物的買賣場合，在將來物變成現(xiàn)存物之前，買賣契約成立，所有權(quán)并未發(fā)生變動。（6）依據(jù)交易習(xí)慣，特定物買賣之際，通過發(fā)行貨物兌換證替付而發(fā)送貨物，于因買受人支付價金而領(lǐng)取物品之前，合同雖成立，所有權(quán)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移?！?〕上述當(dāng)事人特約或交易習(xí)慣之例外為日本民法典實施以后諸種判例所采，在很大程度上貫徹了法國法理論。雖有學(xué)說對判例的主張進(jìn)行批判，但“末弘嚴(yán)太郎、我妻榮、柚木馨、金山正信大抵是其有力的支持者”。〔7〕在如上諸種場合，買賣契約的成立與所有權(quán)變動是在兩個時間內(nèi)完成的。在買賣契約成立之后，所有權(quán)變動之前，出賣人所作的任何處分均為有權(quán)處分，次買受人無論主觀是否惡意，都不會影響契約的性質(zhì)及效力。二次買賣的成立無任何障礙。

即便在沒有當(dāng)事人特約或交易習(xí)慣的例外、契約成立與所有權(quán)變動同時完成時，在日本的理論界及司法界，仍認(rèn)為二次買賣是成立的。只是主張的理由不同而已。半田正夫教授認(rèn)為，“要對有關(guān)不動產(chǎn)二重買賣的各種原則在法律上作出理論性結(jié)論，恐怕只有一個解釋方法，那就是第二受讓人丙根據(jù)對實際上無權(quán)利的甲的登記的信賴原始取得了所有權(quán)”?！?〕登記公信力的主張者則認(rèn)為，因為不動產(chǎn)物權(quán)的登記具有公信力，轉(zhuǎn)讓人與受讓人意思表示一致，所有權(quán)便轉(zhuǎn)移給買受人，但轉(zhuǎn)讓人仍為登記的名義人。不論真正的所有權(quán)人與登記的名義人是否一致，第二受讓人可以根據(jù)登記的公信力，原始取得對不動產(chǎn)的所有權(quán)?！?〕鈴木祿彌教授對公信力主張者的觀點持有否定意見，認(rèn)為說明二重買賣成立的可能性，并非只靠公信力說不可。他認(rèn)為，二重買賣中，先買受人未經(jīng)登記，盡管交付了價金，但受讓的是一種不具有排他效力的不完全的所有權(quán)，其地位及待遇與尚未取得登記的后買受人相同。相互之間均不得主張自己的所有權(quán)，誰先完成了登記，誰就在同相對人的關(guān)系中原則上取得了對不動產(chǎn)的完全所有權(quán)，另一方的所有權(quán)則會完全喪失。因此，轉(zhuǎn)讓人與先買受人轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的意思表示一致后，尚未登記之前，轉(zhuǎn)讓人又將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓他人的，二次買賣能夠成立。〔10〕

由此不難得出結(jié)論，一物二賣是債權(quán)契約成立與所有權(quán)變動的時間差所致，在任何一個所有權(quán)變動的立法模式之下，想排除時間差，并由此從根本上杜絕一物二賣現(xiàn)象是不可能的。如果以防范一物二賣為目的，在各種物權(quán)變動模式中進(jìn)行價值取舍，所作的任何努力都將是徒勞的。

二、一物二賣的債權(quán)法救濟(jì)

我國臺灣高等法院1968年的第二次法律座談會議曾經(jīng)對出賣人以同一標(biāo)的物所為之二次買賣的合同效力問題展開過討論。會議依據(jù)1930年上字第138號判例 “賣主就同一標(biāo)的物為二重買賣，如前買約僅生債權(quán)關(guān)系，而后買約已發(fā)生物權(quán)關(guān)系時，前之買主不得主張后之買約為無效”作反面解釋：“如后買約尚未發(fā)生物權(quán)關(guān)系，難謂前之買主，不得主張后之買約無效”?！?1〕但眾多學(xué)者對這一反面解釋提出否定意見。認(rèn)為出賣人以同一標(biāo)的物為二重買賣，只要締約時標(biāo)的物所有權(quán)仍然屬于出賣人，出賣人便不會陷于自始主觀給付不能，各該買賣合同均屬有效合同。〔12〕即便是出賣人對標(biāo)的物沒有所有權(quán)，在債權(quán)法上，買賣合同仍不能是無效的，因此，以后之買約是否發(fā)生物權(quán)關(guān)系為根據(jù)來決定前之買受人得否主張后之買約為無效，完全混淆了物權(quán)行為與債權(quán)行為的本質(zhì)，并與民法的基本原則相違背?！?3〕大陸學(xué)者也多主張二次買賣的各該合同都是有效的。因此，法律行為無效制度不可能成為前買人的所有權(quán)轉(zhuǎn)移請求權(quán)的救濟(jì)方法。

（一）債的相對性原理下債權(quán)法上的救濟(jì)

二重買賣意味著在數(shù)個買賣合同中只有一個買受人能夠取得所有權(quán)，其他的買賣合同將遭致給付不能的后果。承受該不利后果的買受人在其債權(quán)不能實現(xiàn)時，只能向出賣人主張違約責(zé)任。

1.損害賠償請求權(quán)

違約損害賠償請求權(quán)是任何一個承受主觀給付不能后果的買受人平等享有的救濟(jì)權(quán)利，而無論是前買人，抑或是次買人。依據(jù)我國合同法，損害賠償?shù)姆秶ǔ鲑u人違約所導(dǎo)致的財產(chǎn)的直接減少和失去的可得利益。可得利益損失的計算在實務(wù)中具有較大的難度。我國臺灣最高法院1980年審理二重買賣的臺上字第352號判決認(rèn)為，所謂“所失利益”是指新財產(chǎn)之取得，因損害事實之發(fā)生而受妨害而言，出賣人簽訂買賣合同后房價看漲，遂以高于合同價款的一定金額將房屋出售給此買受人。前買約簽訂后房價看漲的部分，應(yīng)當(dāng)是前買人資產(chǎn)價值的增加，該項應(yīng)當(dāng)獲得的利益因為二次買賣而無法獲得，因此，后買約之價格高于前買約價格的差價即是前買受人失去的訂立合同預(yù)期得到的利益。〔14〕在美國，一半以上的州也適用差價損害賠償規(guī)則，即于賣方履行不能時，買方有權(quán)請求賣方給付合同的價格和違約時標(biāo)的物的公正的市場價格之間的差價。〔15〕差價損害賠償是完全賠償原則下可得利益損害賠償額的一種極具操作性的計算方法。但臺灣的判例所指差價是兩次買約之間的差價，美國法所指差價是買約的價格與違約時標(biāo)的物公正的市場價格之間的差價。筆者認(rèn)為，后者更具合理性。前買約訂立之后，標(biāo)的物售價上漲， 但后買約價格的高低除受市場行情的影響外，還取決于出賣人簽訂合同的技巧等因素。出賣人技巧高超，或者次買受人基于某種原因（如報恩）自愿付出高價，后買約的價格將高出市場的公平價格；出賣人技巧低劣，則后買約的價格將低于市場價格。如果以兩次買約價格的差價計算可得利益損失，在后買約價格高于市場價格時，意味著因出賣人技巧高超或者次買人恩惠而應(yīng)由出賣人享受的利益由前買人取得；后買約價格低于市場價格時，則意味著將出賣人因技巧低劣而應(yīng)承受的損失轉(zhuǎn)嫁給了前買人。無論那一種情況，對當(dāng)事人都是不公平的。

2.解除權(quán)

出賣人給付不能，使買受人訂立合同的目的無法實現(xiàn)，買受人當(dāng)然享有解除合同的權(quán)利。我國合同法規(guī)定合同的解除，不影響解除權(quán)人要求賠償損失的權(quán)利，但沒有規(guī)定賠償損失的范圍。筆者認(rèn)為，解除權(quán)行使的法律后果是恢復(fù)原狀，即應(yīng)當(dāng)恢復(fù)到訂約前的狀態(tài)，由違約方賠償守約方信賴?yán)娴膿p失。一物二賣導(dǎo)致買受人損害賠償請求權(quán)與合同解除權(quán)的競合。買受人究竟主張損害賠償請求權(quán)，還是主張解除權(quán)，可根據(jù)具體情況，權(quán)衡利弊，自由選擇。

3.撤銷權(quán)

撤銷權(quán)則主要是次買人救濟(jì)權(quán)利的一種方法。因為出賣人故意掩蓋真實情況，至少是未告知真實情況，確已構(gòu)成欺詐。因此，出賣人對次買人給付不能時，發(fā)生次買人的損害賠償請求權(quán)和撤銷權(quán)的競合。

基于合同相對性原理而產(chǎn)生的債權(quán)法上的救濟(jì)以事后救濟(jì)性和財產(chǎn)補償為其特點。即使出賣人有足夠的財產(chǎn)可以賠償買受人的損失，但在特定物買賣，買受人的特定利益將無法實現(xiàn)；而在特定品質(zhì)標(biāo)的物的買賣，買受人的利益能否實現(xiàn)也難以確定。而在出賣人無力賠償時，無論債權(quán)法上的救濟(jì)設(shè)計多么周延、巧妙，都無濟(jì)于事。于是，法學(xué)家們力圖突破債的相對性，為買受人的利益尋求更廣范的救濟(jì)渠道。

（二）突破債的相對性的債權(quán)法救濟(jì)

1.侵害債權(quán)之損害賠償請求權(quán)

鑒于出賣人賠償能力的局限，我國臺灣判例力圖借助民法第184條的規(guī)定以侵害債權(quán)為由將賠償責(zé)任加于次買人。其第184條規(guī)定：“因故意或過失不法侵害他人之權(quán)利者，負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任。故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加損害于他人者亦同。”學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)既然是法律上所肯認(rèn)的權(quán)利，債權(quán)與物權(quán)一樣，在侵害上皆具“絕對性”，亦即任何人都不得直接對債權(quán)加以侵害。以侵害債權(quán)為根據(jù)令次買人承擔(dān)損害賠償責(zé)任是成立的?！?6〕英美合同法一直奉行合同相對性原則，但在最近五十年，對于第三人惡意勸誘合同一方當(dāng)事人違約而與自己訂約的案件，普通法已通過大量的判例確立了第三人侵害債權(quán)的賠償責(zé)任。構(gòu)成該責(zé)任的主要因素是被告知道合同的存在而勸誘合同當(dāng)事人違背合同。該要件一經(jīng)成立，除非被告能為其行為進(jìn)行合理的辯護(hù)，否則，他要對因合同的履行不能而使對方遭受的損失負(fù)賠償責(zé)任。〔17〕德國法上，遇有次買人惡意與出賣人實施買賣行為，以損害前買人債權(quán)場合，法官會依據(jù)民法第823條第2款及第826條的規(guī)定以一般侵權(quán)行為令次買人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?8〕各國雖然如此處理，但仍有前買人得否請求次買人返還原物的問題。我國臺灣最高法院雖然早在1942年即判決適用民法第184 條第1項，但尚無判決明定次買人須返還原物?！?9〕

2.債權(quán)人撤銷權(quán)

我國臺灣判例曾經(jīng)依民法244條第2項的規(guī)定，賦予前買人撤銷權(quán)，從而使前買人享有返還原物請求權(quán)。臺灣最高法院1970年臺上字第4050號判例認(rèn)定，出賣人與次買人之間的行為為詐害債權(quán)的行為，前買人得行使撤銷權(quán)，后買約一經(jīng)被撤銷，債權(quán)行為與物權(quán)行為均自始無效，次買人自始即未取得標(biāo)的物所有權(quán)，出賣人得向次買人主張給付物之返還。〔20〕應(yīng)當(dāng)說，撤銷出賣人與次買人的買賣合同，取回標(biāo)的物，是債權(quán)法上最經(jīng)濟(jì)、最安全、最捷徑的救濟(jì)方法。我國大陸各級法院的審判實務(wù)中尚無此類判例。筆者認(rèn)為，既然先買人的撤銷權(quán)有其存在的價值，不妨將其作為債權(quán)法上的救濟(jì)手段?？梢越柚覈F(xiàn)行合同法第74條的規(guī)定，擴(kuò)大解釋債權(quán)人的撤銷權(quán)，于出賣人以明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，次買人明知轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為損害前買人的債權(quán)，而且出賣人收受價金后仍難以賠償前買人因受讓所有權(quán)不能所遭受的損失時，賦予前買人撤銷權(quán)。次買人惡意與撤銷權(quán)行使的必要性是最基本、最主要的構(gòu)成要件。次買人主觀惡意，是指次買人明知前買人存在，而故意與出賣人實施買賣行為。

突破債的相對性而獲得的債權(quán)法上的救濟(jì)，雖然為買受人提供了更好的救濟(jì)手段，然而，由于債權(quán)的非具公示性，原告人起訴請求次買人承擔(dān)賠償責(zé)任，或起訴撤銷次買人與出賣人之間的買賣合同時，要證明次買人知道或應(yīng)當(dāng)知道前買人與出賣人之間買賣關(guān)系的存在，次買人在主觀上具有侵害前買人債權(quán)的故意或過失，是極度困難的事情。因此，突破債的相對性而采用債權(quán)法上的救濟(jì)雖然是某些情況下可以采取的有效手段，但對買受人利益的保護(hù)仍然力不從心。

（三）物權(quán)法對策與債權(quán)法對策的鏈接

現(xiàn)代物權(quán)法的功能不僅限于確定權(quán)利歸屬、保護(hù)靜態(tài)關(guān)系，對動態(tài)安全的保護(hù)及動態(tài)安全威脅的防范，也可發(fā)揮債權(quán)法上的救濟(jì)所不及的功能。在動態(tài)安全的保護(hù)上，債權(quán)法與物權(quán)法的功能是可以互補、鏈接的。

首先，債權(quán)法通過責(zé)令對一物二賣有可歸則原因的當(dāng)事人承擔(dān)債權(quán)法上的責(zé)任，對守約的買受人予以補償和救濟(jì)。諸種責(zé)任雖有不同的構(gòu)成要件，但均以一物二賣確已發(fā)生、買受人因一物二賣而受償不能為前提，因此，債權(quán)法上的救濟(jì)是一種事后補償性救濟(jì)。而物權(quán)法上的對策則為預(yù)防性救濟(jì)。他國物權(quán)法（或財產(chǎn)法）上設(shè)有避免一物二賣的法律制度。依照這些制度，即便發(fā)生一物二賣，基于物權(quán)法的理論，無辜的買受人也不會遭受給付不能的風(fēng)險。

其次，債權(quán)法上的救濟(jì)是通過賦予買受人一定的請求權(quán)或形成權(quán)來實施的。該請求權(quán)與形成權(quán)通常基于法律規(guī)定產(chǎn)生。而他國物權(quán)法（或財產(chǎn)法）上的救濟(jì)制度雖已法定化，但是，某一不動產(chǎn)買賣是否采用、采用怎樣的救濟(jì)制度，完全取決于當(dāng)事人的意思。在功能上，約定性救濟(jì)為主，法定性救濟(jì)是在當(dāng)事人未有約定情況下的必要補充。

再次，債權(quán)法上的救濟(jì)手段諸多，但都是責(zé)令有可歸責(zé)原因的當(dāng)事人對無過錯的買受人因給付不能所遭受的損失承擔(dān)一定的民事責(zé)任。該民事責(zé)任是由出賣人承擔(dān)，抑或次買人承擔(dān)，取決于何人對損害的發(fā)生有可歸責(zé)的原因。物權(quán)法上的對策不是制裁手段，無須對交易活動參與人的行為進(jìn)行是非評判，它以其自身的原理為根據(jù)對在交易中發(fā)生沖突的各當(dāng)事人的利益進(jìn)行價值衡量和價值取舍。在一物二賣場合，發(fā)生沖突的實際上是兩個動態(tài)的安全價值。當(dāng)我們已經(jīng)對當(dāng)事人的是非曲直進(jìn)行了客觀評價，并對有過錯的出賣人進(jìn)行了制裁，仍不足以解決各種權(quán)利的沖突時，物權(quán)法對策的作用就顯得尤為重要了。

總之，對于一物二賣，實際上法律所能做到的無非有三點：其一，防范一物二賣的發(fā)生；其二，一物二賣一旦發(fā)生，在若干買受人之間進(jìn)行價值選擇；其三，在對有過錯的一方當(dāng)事人予以一定制裁的同時，對無辜受到損害的買受人予以一定的經(jīng)濟(jì)補償。債權(quán)法上對策的所有功能在于其三，而前二者只有物權(quán)法上的制度方能成就。三、外國法上一物二賣之對策一物二賣對買受人而言無疑是一種無法抗拒的風(fēng)險，從宏觀上講對整個社會的經(jīng)濟(jì)秩序和交易安全都將是一種潛在的威脅。于是，各國的物權(quán)法（財產(chǎn)法）多注重對一物二賣的防范，尤其是設(shè)立對一物二賣所導(dǎo)致的各買受人之間利益的沖突與平衡進(jìn)行精心的制度設(shè)計。這些制度大凡有預(yù)登記制度、優(yōu)先權(quán)制度和轉(zhuǎn)交付制度。

（一）預(yù)登記制度

德國以及我國臺灣民法，物權(quán)變動采物權(quán)形式主義的變動模式，當(dāng)事人意思表示一致僅僅產(chǎn)生買方的登記請求權(quán)。本登記之前的預(yù)登記制度是為了保全將來的登記請求權(quán)而設(shè)立的制度。買賣雙方意思表示一致后，因故不能于意思表示的同時進(jìn)行本登記，經(jīng)預(yù)登記的義務(wù)人同意，權(quán)利人可以向登記機(jī)關(guān)申請預(yù)登記。在訴訟過程中，法院采取了財產(chǎn)保全措施（即假處分）作出假處分命令，預(yù)登記權(quán)利人可以依據(jù)法院的假處分命令直接向登記機(jī)關(guān)申請預(yù)登記，或者向法院申請假處分的執(zhí)行，由執(zhí)行法院囑托登記機(jī)關(guān)為預(yù)登記。在日本民法，登記雖不是不動產(chǎn)物權(quán)變動的要件，但未經(jīng)登記的，其物權(quán)不具有對抗效力。當(dāng)事人意思表示一致后申請本登記所必要的手續(xù)上的要件尚未具備時，為使已經(jīng)獲得的物權(quán)具有對抗效力，有必要先進(jìn)行預(yù)登記；當(dāng)事人約定待一定條件成就方發(fā)生物權(quán)變動的后果，在條件成就之前，也有必要進(jìn)行預(yù)登記。預(yù)登記的功能有：1.保全權(quán)利對抗效力的功能。預(yù)登記后，預(yù)登記義務(wù)人與第三人所為之中間處分害及預(yù)登記權(quán)利人的權(quán)利時，預(yù)登記權(quán)利人可主張該處分行為無效。2.保全本登記順位的功能。經(jīng)過預(yù)登記的本登記，本登記的效力溯及至預(yù)登記之時。3.警世的效力。在本登記進(jìn)行之前警示所有世人不得無視預(yù)登記的存在而為物權(quán)變動行為，對于日后有本登記可能性的認(rèn)識不得以善意而為對抗?！?1〕

預(yù)登記之所以成為很多國家普遍適用的制度，是因為它具有債權(quán)法上的救濟(jì)所不能替代的制度價值：

1. 預(yù)登記是對不動產(chǎn)買賣合同的公示，經(jīng)過公示使依據(jù)合同而產(chǎn)生的相對性權(quán)利變?yōu)榻^對性權(quán)利。任何他人可以外部查知的方法得知買賣合同的存在，物權(quán)變動的公示效力在本登記之前即得以彰顯，對不動產(chǎn)交易中買受人可能承受的一物二賣的風(fēng)險具有極好的防范作用。2.一物二賣行為一經(jīng)發(fā)生，會產(chǎn)生若干受讓人之間的利益沖突。預(yù)登記制度的價值就是在沖突的利益中進(jìn)行優(yōu)位評判和價值取舍，令預(yù)登記外或預(yù)登記在后的受讓人因為有可歸責(zé)的原因而承受不利后果。

（二）不動產(chǎn)買賣中的優(yōu)先權(quán)制度

不動產(chǎn)買賣中的優(yōu)先權(quán)兩大法系許多國家都有規(guī)定。美國法上的優(yōu)先權(quán)（lien）是衡平法上的權(quán)利，以公平保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益為目的。因此，與法國及日本的不同，〔22〕它不僅賦予給出賣人，也賦予給買受人。美國法上賣方的優(yōu)先權(quán)與法國法、日本法上的優(yōu)先權(quán)因物權(quán)變動的模式不同而有不同的成立條件，在法國和日本，只要當(dāng)事人未于合同成立之時交付價金，出賣人便享有優(yōu)先權(quán)。而在美國，除此之外，尚須賣方將所有權(quán)轉(zhuǎn)移契書交付給買方，并且不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記條件的成就。但是在分期付款買賣中，賣方的優(yōu)先權(quán)可以產(chǎn)生在轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)之前。在所有權(quán)保留，買方分期交付價金，賣方轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)的占有，但保留不動產(chǎn)的法定所有權(quán)。買方享有請求賣方轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)的法定所有權(quán)的權(quán)利，即索回權(quán)。依據(jù)欺詐法，買賣合同一經(jīng)生效，買受人即被認(rèn)為是不動產(chǎn)的所有權(quán)人，出賣人即被認(rèn)為是賣價的所有權(quán)人。賣方優(yōu)先權(quán)的效力及于買方基于合同享有的索回權(quán)，買方未如數(shù)交付價金的，賣方可以起訴行使優(yōu)先權(quán)，以中止買方的索回權(quán)。〔23〕

買方的優(yōu)先權(quán)于合同的有效期間內(nèi)賣方接受了買方支付的錢款而無正當(dāng)理由拒絕或不能轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)時產(chǎn)生。買方的優(yōu)先權(quán)不以買方占有標(biāo)的物為要件；賣方接受的買方支付的錢款不僅包括買方支付的價金，還包括買方在合同的有效期間內(nèi)支付的稅金和保險金。買方尚未支付價金，僅支付了稅金或保險金的，于賣方違約時， 同樣可以行使優(yōu)先權(quán)。優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的實際上是不動產(chǎn)的所有權(quán)，因此對買方而言，于賣方違約時行使優(yōu)先權(quán)與請求實際履行合同會獲得相同的效果，但與實際履行合同適用的理論有異。

篇6

    1、雙方當(dāng)事人在合同中對交貨地點有約定的,以約定的交貨地點為合同履行地;

    2、雙方當(dāng)事人在合同中對交貨地點沒有約定的,但依法可以確定的,以法律所確定的交貨 地點為合同履行地;

    (注:這里的所指的法律應(yīng)包含①《合同法》第一百四十一條②結(jié)合《合同法》第一百四十一條,對《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第19條規(guī)定的交貨地點的理解。)

    3、買賣合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的,以實際履行地點為合同履行地;

篇7

關(guān)鍵詞：債權(quán)行為;物權(quán)變動;區(qū)分原則

一、物權(quán)變動區(qū)分原則概覽

（一）區(qū)分原則之涵義

所謂物權(quán)變動，指物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅。物權(quán)變動之區(qū)分原則全稱是“物權(quán)行為與債權(quán)行為相區(qū)分原則”，亦稱“分離行為”。

孫憲忠教授在《物權(quán)變動的原因與結(jié)果的區(qū)分原則》一文中最早提出物權(quán)區(qū)分原則，將其定義為：“所謂區(qū)分原則， 即在發(fā)生物權(quán)變動時， 物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果作為兩個法律事實， 他們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。

這一原則來源于德國民法， 即德國法中的‘Trennungsprinzip’ ， 或稱分離原則”。

（二）中國大陸區(qū)分原則不同于德國區(qū)分原則

就物權(quán)變動之立法模式而言，德國采取物權(quán)形式主義立法模式，按照這種模式，物權(quán)因法律行為而變動時，除須有債權(quán)行為（如買賣合同）外，還須當(dāng)事人就物權(quán)的變動達(dá)成一個獨立于債權(quán)行為之外的合意（物權(quán)合意），以及履行交付或登記的法定形式。

按照通說，我國現(xiàn)階段認(rèn)可的是債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式，區(qū)分原則源自德國法，但是并不相同：

（1）在德國，基于法律行為的物權(quán)變動中的區(qū)分原則將法律行為分為負(fù)擔(dān)行為和物權(quán)行為，引起物權(quán)變動的是物權(quán)行為，而中國大陸立法上從未支持負(fù)擔(dān)行為和物權(quán)行為之區(qū)分理論。

（2）我國的區(qū)分原則是在不接受德國物權(quán)行為理論的前提下建立的， 因而與德國法中的區(qū)分原則或分離原則存在實質(zhì)性的區(qū)別。德國民法之物權(quán)行為理論存在物權(quán)變動無因性這一制度，中國大陸不承認(rèn)物權(quán)變動無因性。因物權(quán)變動無因性并不是本文所述重點，因此不予詳述。

（3）我國大陸物權(quán)區(qū)分原則是在債權(quán)形式主義制度下構(gòu)建的， 交付、登記行為既是原因行為的履行行為， 又是物權(quán)變動的公示行為， 其性質(zhì)屬于事實行為， 而非法律行為。

二、物權(quán)變動區(qū)分原則在《物權(quán)法》中的適用

（一）區(qū)分原則在不動產(chǎn)物權(quán)變動中的適用

我國《物權(quán)法》第9條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力;未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外”。第15條規(guī)定：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外， 自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的， 不影響合同效力?！?/p>

這兩款清楚表達(dá)了“區(qū)分原則”的立法思想，確立了基于法律行為的不動產(chǎn)物權(quán)變動中的區(qū)分原則?！段餀?quán)法》第15條區(qū)分了物權(quán)變動的原因和物權(quán)變動的結(jié)果，明確確認(rèn)債權(quán)效果發(fā)生與否，依債權(quán)行為成立的自身要件予以評判，不因物權(quán)變動發(fā)生與否作為評判標(biāo)準(zhǔn);而物權(quán)變動發(fā)生與否，以物權(quán)變動相關(guān)規(guī)則確定，債權(quán)行為成立并不代表物權(quán)變動發(fā)生。以房屋買賣為例，買賣合同是物權(quán)變動的原因，所有權(quán)轉(zhuǎn)移是物權(quán)變動的結(jié)果，在房屋買賣中，若未辦理過戶登記，物權(quán)變動不會發(fā)生，買受人并未取得房屋所有權(quán);但登記并不是買賣合同的生效要件，買賣合同生效與否，參照《合同法》相關(guān)規(guī)定。

（二）動產(chǎn)物權(quán)變動亦遵循區(qū)分原則

《物權(quán)法》第23條規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓， 自交付時發(fā)生效力， 但法律另有規(guī)定的除外”。例如，動產(chǎn)買賣中，若未交付動產(chǎn)，則不發(fā)生所有權(quán)變動，買受人不能取得動產(chǎn)所有權(quán)，但是動產(chǎn)買賣合同有效與否參照《合同法》相關(guān)規(guī)定。

（三）《物權(quán)法》中他物權(quán)制度亦體現(xiàn)區(qū)分原則

（1）區(qū)分原則在用益物權(quán)制度中的適用

用益物權(quán)中關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定明確體現(xiàn)區(qū)分原則?！段餀?quán)法》第138 條規(guī)定：“采取招標(biāo)、拍賣、協(xié)議等出讓方式設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的， 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同?！薄段餀?quán)法》第139 條規(guī)定：“設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)的， 應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)申請建設(shè)用地使用權(quán)登記。建設(shè)用地使用自登記時設(shè)立。登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向建設(shè)用地使用權(quán)人發(fā)放建設(shè)用地使用權(quán)證書?！庇纱丝芍ㄔO(shè)用地使用權(quán)出讓合同的訂立， 只能產(chǎn)生合同上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系， 不能導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立， 若要物權(quán)設(shè)立， 則必須有設(shè)立物權(quán)的行為――登記。

（2）區(qū)分原則在擔(dān)保物權(quán)制度中的適用

1、不動產(chǎn)抵押制度確立了區(qū)分原則

依據(jù)《物權(quán)法》第185條和187條，在不動產(chǎn)抵押中，若未辦理抵押登記則抵押權(quán)未設(shè)立，但不影響抵押合同生效，抵押合同生效與否參照《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

2、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)制度確立了區(qū)分原則

根據(jù)《物權(quán)法》第210條和第212條，未交付動產(chǎn)的，質(zhì)權(quán)未設(shè)立，但不因此影響質(zhì)押合同的效力。

三、區(qū)分原則的實踐價值

（一）保護(hù)合同相對人的債權(quán)請求權(quán)

按照區(qū)分原則，即使未發(fā)生物權(quán)變動，合同仍然可能成立生效，基于此，若合同生效但無法履行、無法產(chǎn)生物權(quán)變動，合同相對人仍享有合同法上的請求權(quán)，仍然可以依據(jù)請求權(quán)追究違約責(zé)任等方式來實現(xiàn)自己的權(quán)利。

（二）保護(hù)第三人正當(dāng)利益

在原因行為生效時，確定物權(quán)變動的準(zhǔn)確時間界限，保護(hù)第三人正當(dāng)利益的作用。

物權(quán)法上的第三人， 指的是沒有參與物權(quán)變動的法律關(guān)系， 但是又與這一變動有利害關(guān)系的人。保護(hù)第三人利益有一個基本的前提條件， 就是要判斷當(dāng)事人與第三人之間的物權(quán)變動是否已經(jīng)發(fā)生和成就。這就需要把債權(quán)的變動與物權(quán)變動區(qū)分開， 不能認(rèn)為合同一生效就發(fā)生了物權(quán)變動。合同的生效， 只是產(chǎn)生了關(guān)于物權(quán)變動的請求權(quán)， 而不是實際的物權(quán)變動。合同只有債權(quán)法上的約束力， 而沒有物權(quán)法上的約束力。

四、結(jié)語

物權(quán)變動是物權(quán)法的靈魂，通物權(quán)變動則通物權(quán)法。物權(quán)變動的原因與結(jié)果的區(qū)分原則，強調(diào)物權(quán)變動的原因與結(jié)果分屬不同的兩個法律事實，這兩個法律事實之間又具有因果關(guān)系。區(qū)分原則是物權(quán)行為理論的重要組成部分， 但不是物權(quán)行為理論的全部， 物權(quán)行為理論還包括抽象性原則（物權(quán)行為無因性）。我國《物權(quán)法》明確確立了區(qū)分原則，區(qū)分原則也在我國《物權(quán)法》中得到較好的貫徹，具有重要的價值意義。

參考文獻(xiàn)

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[5] 崔文星.論區(qū)分原則在我國物權(quán)法中的體現(xiàn)[J].社會科學(xué)，2008，（8）：86-91.

篇8

方(以下簡稱乙方)：

甲、乙雙方經(jīng)友好協(xié)商，現(xiàn)就甲方自有產(chǎn)權(quán)的不動產(chǎn)，交由乙方房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)銷售事宜達(dá)成如下協(xié)議：

一、不動產(chǎn)基本情況：甲方自有產(chǎn)權(quán)的不動產(chǎn)位于____市____區(qū)____單元第____層，共____(套)，房屋結(jié)構(gòu)為____，建筑面積____平方米，戶型____ ;房屋所有權(quán)證號：____，屬于：____ 。附房屋狀況表。

二、銷售價格與收款方式：

1、甲方確認(rèn)本合同指定的房屋銷售底價為____元/平方米，總價____元人民幣，乙方可視市場情況高于底價銷售， 銷售價超出甲方指定銷售底價部分，甲方得____ %、乙方得____ %。若銷售價低于甲方底價，須征得甲方書面認(rèn)可;

2、甲方確認(rèn)由乙方代收房款。

三、甲方同意乙方客戶的以下幾種付款方式：

四、結(jié)算方式：雙方約定，自購房客戶與甲方簽訂房屋買賣合同，房產(chǎn)證過戶并交房后，方辦理房款結(jié)算手續(xù)。

一次性付款結(jié)算方式：

一次性付款是指即購房客戶與甲方簽訂房屋買賣合同當(dāng)日將全部房款支付到乙方帳戶;

乙方代收購房款，在甲方自行辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)或委托乙方辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)后，自房產(chǎn)證過戶完畢之日起三日內(nèi)乙方將代收購房款轉(zhuǎn)予甲方。

按揭貸款的結(jié)算方式：購房客戶與甲方簽訂購房合同后，購房客戶向乙方支付首期房款后開始向銀行申請按揭貸款，接揭貸款手續(xù)獲批后，待房產(chǎn)證過戶并辦抵押后，首期款由乙方付，按揭款由按揭銀行付清。

為保證房屋交易的安全性，房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)辦妥后，甲方接到乙方通知后，須憑本人身份證來乙方處領(lǐng)取房款，如委托他人取款的，應(yīng)憑經(jīng)公證的委托書(注明代收房款)及委托人身份證明領(lǐng)取，甲方系法人的，應(yīng)以合同載明的開戶行和帳號轉(zhuǎn)帳。

五、期限及權(quán)限：

1.本合同期限為 ____個月，自____年____月____日起至____年____月____日止。合同到期后，本合同自行終止。

2. 甲方全權(quán)委托乙方在不低于甲方售房底價的情況下與客戶簽訂定房協(xié)議書，并代甲方收取房款。

3、在本合同有效期內(nèi)，甲方不得指定其他人或中介機(jī)構(gòu)銷售該不動產(chǎn)。

4、委托期滿仍未銷出者，甲方授權(quán)乙方可在委托底價內(nèi)下浮　 %出售。

六、費的收取

1、乙方的費為本合同所售不動產(chǎn)，在出售成功后按成交總額的____%收取，乙方實際銷售價格超出甲方指定銷售底價部分，甲方得 ____% ，乙方得 ____%。費由甲方以人民幣形式支付，由乙方從代收房款中扣除。

2.甲方在與乙方客戶正式簽訂房屋買賣合同，乙方客戶支付首期房款后，乙方即可獲得本合同所規(guī)定的全部費。

3、甲方委托乙方在信息宣傳系統(tǒng)上為該物業(yè)廣告及帶購房客戶到現(xiàn)場看房，雙方商定甲方向乙方支付信息費、產(chǎn)證鑒定費及服務(wù)費合計____元。

七、雙方權(quán)利義務(wù)：

1、甲方向乙方提交如下房屋產(chǎn)權(quán)證明資料，并保證其真實、準(zhǔn)確性。

1)、《土地使用權(quán)證》、《房屋所有權(quán)證》、房主身份證等有效證件的復(fù)印件及原件，乙方核對原件無誤后將原件交還甲方。

2)、已婚夫婦，房屋所有權(quán)在一方名下，但共同生活超過八年的，應(yīng)證得另一方的書面同意。　3)、原購房協(xié)議書(另：如房屋是集體土地，應(yīng)提交鄉(xiāng)、村辦及所屬村委會城管科證明)

4)、房屋平面結(jié)構(gòu)圖及附屬設(shè)施說明清單、鑰匙等。

5)、房屋是否設(shè)定擔(dān)保等債權(quán)、債務(wù)的書面聲明。

6)、有委托人代辦的，應(yīng)出具經(jīng)公證的房主授權(quán)委托書原件及受托人身份證明。

2、甲方保證該不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)清楚，若發(fā)生與之有關(guān)的權(quán)屬糾紛及債權(quán)、債務(wù)糾紛概由甲方負(fù)責(zé)清理，因此給乙方及乙方客戶照成的經(jīng)濟(jì)損失，甲方必須負(fù)責(zé)賠償。

3、乙方在與客戶簽訂定房協(xié)議書合同后，甲方應(yīng)在得到乙方通知后三天內(nèi)來乙方處簽署銷售確認(rèn)書，并與乙方客戶會簽購房合同，如因甲方地址、電話變更，而未能通知甲方而給甲方所造成的損失概由甲方負(fù)責(zé)。甲方聯(lián)系電話及地址以本合同所載的地址為準(zhǔn)，經(jīng)交郵即為送達(dá)。

4、甲方與乙方客戶簽訂房屋買賣合同后，若雙方委托乙方辦理房產(chǎn)證的過戶手續(xù)，應(yīng)支付代辦費。

5、房產(chǎn)證辦理過戶完畢，甲乙雙方結(jié)清房款，則本合同指定的不動產(chǎn)義務(wù)即告完成。

6、原則上，乙方要求甲方應(yīng)在房產(chǎn)證辦理過戶后，方交付房產(chǎn)給購房客戶。特殊情況下，甲方愿提前交房應(yīng)書面通知乙方。

7、乙方系房地產(chǎn)的中介機(jī)構(gòu)，依法承擔(dān)中介機(jī)構(gòu)的權(quán)利義務(wù)。

篇9

所謂風(fēng)險負(fù)擔(dān)，亦稱危險承擔(dān)，指買賣合同的標(biāo)的物在合同生效后因為不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由而發(fā)生毀損、滅失時，該損失由哪方當(dāng)事人承擔(dān)。這個問題涉及買賣雙方當(dāng)事人最根本的利益，因此一直是買賣合同中最重要的問題之一。依據(jù)《合同法》第一百四十二條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物支付之前由出賣人承擔(dān)，支付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。”所有權(quán)保留的買賣合同也適用這一規(guī)則。如果沒有特殊約定，標(biāo)的物的風(fēng)險在交付前由出賣人承擔(dān)，在交付后由買受人承擔(dān)。如因買受人的原因?qū)е潞贤獬瑯?biāo)的物又因風(fēng)險發(fā)生毀損滅失，則買受人應(yīng)返還現(xiàn)存的標(biāo)的物并賠償滅失的損失。如果在合同解除后，標(biāo)的物因風(fēng)險發(fā)生毀損，因出賣人負(fù)有合同解除后及時取回標(biāo)的物的義務(wù)，出賣人違反這一義務(wù)而負(fù)有一定的責(zé)任，所以買受人只返還現(xiàn)存的標(biāo)的物即可。

二、買賣合同的風(fēng)險負(fù)擔(dān)的特征

第一，風(fēng)險負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)與否與所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)無關(guān)。

風(fēng)險移轉(zhuǎn)因標(biāo)的物占有的交付而完成，而與所有權(quán)轉(zhuǎn)移與否沒有關(guān)系。在實踐中，由于動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)也是以交付為標(biāo)準(zhǔn)，而風(fēng)險負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)也是以交付為標(biāo)準(zhǔn)。風(fēng)險負(fù)擔(dān)與所有權(quán)沒有必然聯(lián)系。特別是在所有權(quán)保留的買賣合同中，風(fēng)險隨著交付的完成發(fā)生移轉(zhuǎn)。雖然所有權(quán)仍然保留在出賣人手中，但是風(fēng)險負(fù)擔(dān)已經(jīng)發(fā)生移轉(zhuǎn)。

第二，“交付”既包括實際交付，也包括擬制交付、簡易交付等交付方式。

如《合同法》第一百四十條規(guī)定，標(biāo)的物在訂立合同之前已為買受人占有的，合同生效的時間為交付時間。此條就是關(guān)于簡易交付的規(guī)定。因此如果在標(biāo)的物事先已經(jīng)為買受人占有的情況下，合同生效的時間就是標(biāo)的物的交付時間，風(fēng)險負(fù)擔(dān)也在合同生效時發(fā)生移轉(zhuǎn)。

第三，風(fēng)險負(fù)擔(dān)是否發(fā)生移轉(zhuǎn)與出賣人是否違約無關(guān)。

原則上，應(yīng)當(dāng)說風(fēng)險負(fù)擔(dān)的移轉(zhuǎn)與否與出賣人的違約行為，即出賣人履行不符合合同約定沒有關(guān)系。出賣人雖然沒有按照合同約定履行債務(wù)，如遲延履行或者交付的貨物不符合合同約定等，但只要買賣標(biāo)的物已經(jīng)交付，風(fēng)險負(fù)擔(dān)就發(fā)生移轉(zhuǎn)。因為在標(biāo)的物交付的情況下，實際上控制標(biāo)的物的能力已經(jīng)為買受人所取得，所以在這種情況下，由買受人承擔(dān)風(fēng)險負(fù)擔(dān)比較合理。至于出賣人履行債務(wù)不符合約定的事情，可以由買受人另外要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。因此《合同法》第一百四十九條規(guī)定：“標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由買受人承擔(dān)的，不影響因出賣人履行債務(wù)不符合約定，買受人要求其承擔(dān)違約責(zé)任的權(quán)利。”但是需要注意的是，在某些特殊情況下，風(fēng)險負(fù)擔(dān)是否發(fā)生移轉(zhuǎn)也會與出賣人的違約行為聯(lián)系在一起。如《合同法》第一百四十八條規(guī)定：“因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。買受人拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同的，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險由出賣人承擔(dān)。”即在標(biāo)的物質(zhì)量不合格導(dǎo)致合同目的無法實現(xiàn)時，如果買受人拒絕接受貨物或者解除合同，則風(fēng)險負(fù)擔(dān)應(yīng)當(dāng)由出賣人承擔(dān)。

第四，不動產(chǎn)買賣的風(fēng)險負(fù)擔(dān)。

根據(jù)《合同法》第一百四十二條的規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付 之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。根據(jù)這條規(guī)定，實際上我國的風(fēng)險負(fù)擔(dān)問題不區(qū)別動產(chǎn)與不動產(chǎn)，一律自標(biāo)的物交付之時發(fā)生移轉(zhuǎn)。對于不動產(chǎn)來說，意味著實際的交付即可達(dá)到轉(zhuǎn)移風(fēng)險負(fù)擔(dān)的結(jié)果，而并不是在辦理登記過戶之時發(fā)生移轉(zhuǎn)。

篇10

【案情】20xx年4月16日，原告趙某與被告某房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂了三份《商品房購買合同》，合同約定某房地產(chǎn)開發(fā)公司將其開發(fā)的位于某市商業(yè)廣場b07xx號、b07xx號、b07xx號房屋分別以xx5.7萬元、92.8萬元、207.9萬元(三套合計436.4萬元)的價格賣給原告，原告一次性付清總價款。某房地產(chǎn)開發(fā)公司應(yīng)于20xx年xx月31日前將該房屋交付給原告使用，且由某房地產(chǎn)開發(fā)公司為原告代辦房屋所有權(quán)證。原告與某房地產(chǎn)開發(fā)公司的合同中第十三條第六項約定，合同簽訂起30天內(nèi)，由某房地產(chǎn)開發(fā)公司負(fù)責(zé)辦理備案登記。20xx年3月25日，原告將三套房款總計436.4萬元支付給了某房地產(chǎn)開發(fā)公司。同年xx月4日，原告向某房地產(chǎn)開發(fā)公司繳納了上述三套房屋的配套費、維修基金、產(chǎn)權(quán)登記的契稅等18.8萬元。同年xx月1日，某房地產(chǎn)開發(fā)公司將該房屋交付給了原告使用。之后，原告對上述房屋進(jìn)行了裝修并使用至今。

20xx年4月，原告在向某房地產(chǎn)開發(fā)公司了解辦理該房屋產(chǎn)權(quán)證的進(jìn)展時，才得知某房地產(chǎn)開發(fā)公司與第二被告徐某于20xx年xx月xx日簽訂了《商品房買賣合同》，某房地產(chǎn)開發(fā)公司將上述三套房屋分別以85.3萬元、58萬元、xx3.3萬元(合計276.6萬元)的價格再次賣與徐某，并進(jìn)行了登記備案。另，某房地產(chǎn)開發(fā)公司又將商業(yè)廣場早已賣給其他人的另外十幾套房屋在同一天賣給了第二被告徐某，并進(jìn)行了登記備案。為此，原告向法院起訴，請求確認(rèn)被告某房地產(chǎn)開發(fā)公司與被告徐某簽訂的《商品房買賣合同》無效，原告趙某與被告某房地產(chǎn)開發(fā)公司簽訂的《商品房購買合同》有效。

【分歧】第一種觀點認(rèn)為，本案第二份簽訂的商品房買賣合同有效，主要是后簽訂的合同經(jīng)過政府不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的備案登記，具有準(zhǔn)物權(quán)的效力。同時，在沒有按照物權(quán)法規(guī)定開展預(yù)告登記的城市，備案登記作為商品房預(yù)售階段的唯一登記，應(yīng)認(rèn)定為準(zhǔn)物權(quán)登記，具有排他性。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定經(jīng)過備案登記的第二份合同有效，駁回原告訴訟請求。

第二種觀點認(rèn)為，備案登記屬于行政管理，該登記不具有準(zhǔn)物權(quán)的效力，應(yīng)按照締約目的，來判斷是否存在欺詐，是否有損他人合法權(quán)益，之后按公平合理等原則確認(rèn)合同的效力。鑒于本案原告先訂立合同，支付的價款明顯高于第二份合同，并實際占有使用該房屋，故應(yīng)判決確認(rèn)原告與房地產(chǎn)公司簽訂的合同有效，而第二份合同無效。

【評析】筆者同意第二種意見。商品房買賣合同審理中涉及物權(quán)、債權(quán)以及二者交叉的問題，適用法律較為復(fù)雜，有的購房者在購房時花去畢生的積蓄，甚至還要貸款，故而爭議較大。

正確處理該類案件，涉及到對商品房買賣合同備案登記法律性質(zhì)的正確認(rèn)定。我國物權(quán)法第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機(jī)構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進(jìn)行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效。”可見，物權(quán)法對不動產(chǎn)買賣設(shè)立了預(yù)告登記，一經(jīng)登記就具有了準(zhǔn)物權(quán)效力。針對該條規(guī)定，從全國行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的情況來看，只有部分城市取消商品房買賣合同備案登記，直接進(jìn)行預(yù)售登記(即預(yù)告登記)，不少城市要先進(jìn)行備案登記，再進(jìn)行預(yù)售登記，有的城市甚至沒有開展預(yù)售登記。備案登記所依據(jù)的是城市房地產(chǎn)管理法，申請的主體是開發(fā)商;而物權(quán)法沒有規(guī)定備案登記。根據(jù)物權(quán)法定的原則，備案登記不具有準(zhǔn)物權(quán)的效力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其為行政管理的范圍。故本案應(yīng)根據(jù)合同法來確認(rèn)合同的效力。

本案的審理帶來一個思考，即在沒有辦理預(yù)告登記的地方如何保護(hù)購房者合法權(quán)益?筆者認(rèn)為，首先，應(yīng)正確認(rèn)定備案登記的法律性質(zhì);其次，注重審查當(dāng)事人的締約目的，綜合當(dāng)事人是否存在惡意以及占有使用房屋的現(xiàn)狀，然后根據(jù)公平合理等原則謹(jǐn)慎處理;最后，各地房屋管理部門應(yīng)貫徹落實好我國物權(quán)法及關(guān)于不動產(chǎn)登記的登記管理制度，盡快開展預(yù)告(售)登記，對逾期不登記的予以處罰、警示等，以規(guī)范房地產(chǎn)市場的管理，減少類似糾紛的發(fā)生。

二、借貸關(guān)系中簽訂房屋買賣合同并備案登記屬于非典型擔(dān)保

【裁判要旨】在當(dāng)事人一方主張系房屋買賣關(guān)系、另一方主張系借貸關(guān)系，且雙方證據(jù)均有缺陷的情況下，應(yīng)結(jié)合雙方當(dāng)事人提交的證據(jù)，探究合同簽訂時雙方當(dāng)事人的真實意思，判斷法律關(guān)系的性質(zhì)。在借貸關(guān)系成立的前提下，簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為，足以構(gòu)成一種非典型擔(dān)保。

【案情】XX年6月27日，楊偉鵬與嘉美公司簽訂商品房買賣合同，約定楊偉鵬向嘉美公司購買商鋪53間，價款340萬元。買受人應(yīng)于當(dāng)日交納全部房款，出賣人應(yīng)于XX年8月30日前將商鋪驗收合格交付使用，并在交付使用后360日內(nèi)，將辦理權(quán)屬登記需由出賣人提供的資料報產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)備案。買受人不得擅自改變商鋪的建筑主體結(jié)構(gòu)、承重結(jié)構(gòu)和用途。簽訂合同當(dāng)日，楊偉鵬向嘉美公司支付了340萬元，嘉美公司向楊偉鵬開具了銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票，但發(fā)票原件由嘉美公司持有。簽訂合同第二日，雙方對案涉商鋪進(jìn)行了備案登記，并由房產(chǎn)管理局出具了商品房備案證明。

20xx年4月9日，楊偉鵬以嘉美公司為被告向廣西壯族自治區(qū)來賓市中級人民法院提起訴訟，請求判令：1.確認(rèn)商品房買賣合同有效;2.嘉美公司交付案涉商鋪，并支付違約金372300元(計算到XX年9月1日);3.嘉美公司承擔(dān)本案訴訟費用。

二審法院另查明：楊偉鵬支付的340萬元，系依嘉美公司指示匯入嚴(yán)欣等5名嘉美公司債權(quán)人的賬戶。XX年6月28日至xx月28日，嘉美公司分9次向楊偉鵬匯款總計61.1萬元。

最高人民法院再審查明：XX年2月至5月，嘉美公司分別與嚴(yán)欣等5人簽訂三份借款合同，借款金額共計340萬元，利率2.3%，并就案涉商鋪以銷售方式辦理了備案登記。嘉美公司與楊偉鵬簽訂合同當(dāng)日將嚴(yán)欣等5人的備案登記撤銷，并于次日將楊偉鵬作為購房者登記備案。嘉美公司已于XX年1月8日將銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票原件在稅務(wù)機(jī)關(guān)繳銷。

【審判】廣西壯族自治區(qū)來賓市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，商品房買賣合同、銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票以及商品房備案證明均系直接證據(jù)，足以證明雙方之間系商品房買賣關(guān)系。嘉美公司雖辯稱系借貸關(guān)系，商品房買賣合同系對借貸的擔(dān)保，但未能提供借款合同這一直接證據(jù)，商品房買賣合同的內(nèi)容及辦理商品房備案登記手續(xù)，亦不具有擔(dān)保的意思，故此辯稱欠缺事實和法律依據(jù)。鑒于雙方之間系商品房買賣關(guān)系，商品房買賣合同合法有效，楊偉鵬要求嘉美公司依約交付案涉53間商鋪的訴訟請求，應(yīng)予支持。因楊偉鵬未提供證據(jù)證明曾向嘉美公司主張過權(quán)利，且其地址不明致嘉美公司無法送達(dá)交房通知書，故對其要求嘉美公司給付違約金的訴訟請求，不予支持。

廣西壯族自治區(qū)來賓市中級人民法院經(jīng)審判委員會討論決定，作出(20xx)來民一初字第6號民事判決書：一、楊偉鵬與嘉美公司簽訂的商品房買賣合同有效;二、嘉美公司應(yīng)于本判決生效之日起xx日內(nèi)，將案涉53間商鋪交付給楊偉鵬;三、駁回楊偉鵬的其他訴訟請求。

嘉美公司不服一審判決，向廣西壯族自治區(qū)高級人民法院提起上訴。

廣西壯族自治區(qū)高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，商品房買賣合同合法有效，該合同與商品房備案證明、楊偉鵬支付約定價款以及嘉美公司開具的發(fā)票等證據(jù)形成了完整證據(jù)鏈，證明雙方之間存在房產(chǎn)交易行為，并已完成約定對價的給付，故對楊偉鵬要求嘉美公司交付商鋪的訴訟請求，予以支持。嘉美公司雖抗辯稱雙方的真實意思是借貸，楊偉鵬已收取相應(yīng)利息，并提供作廢銷售不動產(chǎn)統(tǒng)一發(fā)票、嘉美公司向楊偉鵬賬戶匯入60多萬元的憑證等予以證明，但缺失借款合同這一直接證據(jù)。在楊偉鵬不予認(rèn)可的情況下，對借款數(shù)額、期限、利率等借貸關(guān)系的基礎(chǔ)事實無從查實。嘉美公司九筆匯款性質(zhì)亦不明，無法確認(rèn)系借款利息，故對嘉美公司主張的借款事實無法認(rèn)定。

廣西壯族自治區(qū)高級人民法院經(jīng)審判委員會討論決定，作出(20xx)桂民一終字第18號民事判決書：駁回上訴，維持原判。

嘉美公司不服二審判決，依據(jù)民事訴訟法第二百條第(二)項、第(五)項、第(六)項的規(guī)定向最高人民法院申請再審。

最高人民法院再審審理認(rèn)為，嘉美公司與嚴(yán)欣等5人的在先交易表明，嘉美公司正是因不愿以340萬元出售案涉商鋪，才向楊偉鵬借款，采借新債還舊債的方式達(dá)到保住商鋪所有權(quán)的目的,故可認(rèn)定嘉美公司的真實意思是向楊偉鵬借款而非出售商鋪。楊偉鵬將340萬元直接打給嚴(yán)欣等5人，且以該5人出具的《關(guān)于申請撤銷商品房備案登記的報告》作為辦理備案登記手續(xù)的必備文件等事實可推知，其應(yīng)知曉嘉美公司的真實意思。且其提交的僅是發(fā)票復(fù)印件，尚不能認(rèn)定商品房買賣關(guān)系。其亦始終未說明收取嘉美公司61.1萬元的原因和性質(zhì)，考慮到民間借貸支付利息的一般做法，綜合全案事實，在其未能證明雙方存在其他經(jīng)濟(jì)往來的情況下，認(rèn)定該61.1萬元系借款利息更具可信度。綜上，雙方之間成立借貸關(guān)系，簽訂商品房買賣合同并辦理商品房備案登記的行為，則系一種非典型擔(dān)保。楊偉鵬作為債權(quán)人，請求直接取得商鋪所有權(quán)的主張，違反了禁止流質(zhì)原則，不予支持。

最高人民法院作出(20xx)民提字第xx5號民事判決書：一、撤銷一審和二審判決;二、駁回楊偉鵬的訴訟請求。

詳細(xì)內(nèi)容見《人民司法·案例》20xx年第16期

三、城中村改造中房屋買賣合同應(yīng)當(dāng)注意的問題案情簡介：

位于某市的某住宅小區(qū)，緊鄰某中學(xué)新校址。該項目按照城中村改造政策開發(fā)，由所在地村委會委托某房地產(chǎn)開發(fā)公司開發(fā)并公開銷售，因此與買房人簽訂的是《房屋買賣合同》。

合同主要內(nèi)容如下：

第四條 付款方式及期限 ……2、分期付款：(1)乙方簽訂購房合同時支付所購房屋總金額的50%，即人民幣 元(含定金);(2)房屋主體封頂時乙方接甲方付款通知后5日內(nèi)支付所購房屋總金額的45%，即人民幣 元;(3)剩余5%，即人民幣 元，在甲方所建房屋竣工驗收后，甲乙雙方交接房屋交付鑰匙前，購房者一次性付清。

第五條 如乙方所購房屋在交接時已確定為商品房性質(zhì)，則乙方必須在付清購房余款的同時一次性付清土地出讓金和相關(guān)費用等應(yīng)付款，方可辦理簽署房屋交接單，如乙方不支付土地出讓金和相關(guān)費用，甲方有權(quán)向乙方追究違約責(zé)任。在乙方付清本合同第四條和第十二條規(guī)定的應(yīng)付款之日起柒天內(nèi)，雙方進(jìn)行驗收、簽署房屋交接單和交接鑰匙，所購房屋為住宅的，甲方提供《住宅質(zhì)量保證書》和《住宅使用說明書》……

第九條 房屋產(chǎn)權(quán)辦理乙方交清購房約定款項，辦理房屋交接手續(xù)后，在居民委員會城中村改造時由甲方辦理乙方購買的房屋產(chǎn)權(quán)及相關(guān)手續(xù)，甲方為乙方辦理相關(guān)證件時交納的費用，按某市房地局有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，費用由乙方負(fù)責(zé)。如今后小區(qū)變更為商品房性質(zhì)時，另外交納的土地出讓金和辦理個人產(chǎn)權(quán)證所需的費用由購房者承擔(dān)。如因乙方購房者未按規(guī)定交清相關(guān)費用和未及時提供辦理權(quán)屬登記的相關(guān)資料，導(dǎo)致乙方不能取得房屋產(chǎn)權(quán)證書的，甲方不承擔(dān)責(zé)任。甲方承諾自交房之日起兩年內(nèi)為乙方辦理房屋產(chǎn)權(quán)證(大紅本)。辦理房屋產(chǎn)權(quán)證時，乙方應(yīng)交納土地出讓金700元/㎡以內(nèi)，如到期未能辦理，乙方要求退房的，甲方退還乙方已付房款，并自違約之日起按中國人民銀行同期存款活期利率支付利息。

根據(jù)上述《房屋買賣合同》的主要條款，業(yè)主應(yīng)當(dāng)按期交付各期房款，且在封頂時付至95%，交房前付清余款5%。如果在交房時所購買的此城中村改造房屋已經(jīng)確定為商品房性質(zhì)，則業(yè)主在付清購房款余款的同時要一次性付清土地出讓金和相關(guān)費用等應(yīng)付款。如乙方不支付土地出讓金和相關(guān)費用，甲方可追究乙方的違約責(zé)任。糾紛產(chǎn)生于20xx年5月交房期間，開發(fā)公司要求業(yè)主在付清剩余房款同時必須先預(yù)付350元/平米的土地出讓金，如果不同意預(yù)付土地出讓金，則不收余款，也不交付鑰匙。部分業(yè)主由于即將到該中學(xué)上高中，按照開發(fā)公司的要求交了余款及土地出讓金，拿到了鑰匙。但大多數(shù)業(yè)主卻認(rèn)為現(xiàn)在開發(fā)公司不能出示商業(yè)國有出讓土地使用權(quán)證，也不能出示已經(jīng)是商品房用地的任何證明文件，因此，只愿意付清余款，就要拿鑰匙。上百名業(yè)主與開發(fā)公司因此發(fā)生了糾紛。

20xx年7月22日，幾十名業(yè)主與開發(fā)公司開始了第一次正式對話，業(yè)主代表聘請我所律師向開發(fā)公司遞交了律師函，與開發(fā)公司聘請的律師，就《房屋買賣合同》中的有關(guān)問題進(jìn)行了多次探討，為解決該起糾紛草擬并簽訂了《補充協(xié)議》。根據(jù)雙方認(rèn)可的《補充合同》，業(yè)主交納尾款后，即可拿到鑰匙;前期已交出讓金的業(yè)主，如不愿意享受開發(fā)公司將要推出的優(yōu)惠待遇，也給予退還已交出讓金。

該起業(yè)主與開發(fā)公司的糾紛在第一次正式談判后的第80天得到了圓滿解決。

律師點評：

城中村改造房屋買賣合同的效力問題——并非全部無效，多數(shù)是有效合同。