導(dǎo)語：如何才能寫好一篇憲法制定權(quán)論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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論文的參考文獻撰寫是有科學繼承性的，論文的撰寫都是建立在前人的研究基礎(chǔ)之上的，那么衛(wèi)生法論文帶參考文獻寫作標準格式是什么樣的呢？下面是學術(shù)參考網(wǎng)的小編整理的關(guān)于衛(wèi)生法論文帶參考文獻來和大家一起分享。

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日本明治憲法是參照德國憲法制定的, 德國憲法學思想長期統(tǒng)治了戰(zhàn)前的日本憲法學界 。對于違憲審查制度的研究, 零星地散見于一些研究美國司法制度的學者的著述中, 如鵜飼信成早期有關(guān)美國司法審查制度的研究成果對于戰(zhàn)后幾乎處于空白狀態(tài)的違憲審查討論就產(chǎn)生了一定影響。以后隨著憲法判例的積累, 一批法官、憲法學者們根據(jù)實際需要進行相關(guān)研究,日本的違憲審查理論隨之逐步得到充實發(fā)展。大體上來看, 從戰(zhàn)后初期一直到上世紀60 年代(指20 世紀, 下文未注明世紀的皆指20 世紀)初, 日本憲法學界主要在探討日本新憲法賦予法院的司法審查權(quán)的性質(zhì), 并在摸索美國式違憲審查制度的特點及其在日本運作的可能性問題。50 年代出版的研究日本違憲審查制度并對于當時的最高法院的憲法解釋進行探討的重要著作不多, 主要是伊藤爭己的《言論、出版的自由》。日本憲法界真正開始研究憲法訴訟是從60 年代開始的。

當時, 剛剛留美歸國的東京大學法學部教授蘆部信喜的一系列憲法訴訟理論研究成果在這個領(lǐng)域起了開創(chuàng)性作用, 為此后日本違憲審查制度的研究奠定了基礎(chǔ)。蘆部信喜認為, 應(yīng)改變當時司法機關(guān)依據(jù)抽象的公共福祉理論武斷進行違憲審查的做法, 認為如不深化憲法訴訟這一新的領(lǐng)域, 很難使通過司法保障人權(quán)作為其根基的法的支配原理得到實現(xiàn) 。他參照美國的憲法訴訟理論試圖將違憲審查的標準體系化, 主張在進行憲法解釋時應(yīng)著重考慮法律制定時的立法事實。蘆部信喜教授的研究成果《憲法訴訟的理論》(1973 年)、《現(xiàn)代人權(quán)論》(1974 年)、《憲法訴訟的現(xiàn)代展開》(1981 年)陸續(xù)發(fā)表, 引起很大反響, 他提出的學說, 如二重的基準理論等, 在日本司法實踐中也有所反映。此后, 憲法訴訟論成為日本憲法學界的主要研究課題, 1974 年日本公法學會也將憲法訴訟作為年度總會的議題, 相關(guān)成果大量出現(xiàn)。當時研究憲法訴訟的代表性學者還有京都大學教授佐藤幸治, 他的主要貢獻體現(xiàn)在對于司法機關(guān)違憲審查權(quán)中司法概念的重新界定, 深化了對有關(guān)發(fā)動司法審查的要件、客觀訴訟及抽象訴訟的可能性、違憲判斷的效力、憲法判例的變更等問題的認識。

佐藤幸治的代表作有《憲法訴訟和司法權(quán)》(1984 年)和《現(xiàn)代國家和司法權(quán)》(1988 年)。其他一些關(guān)于憲法訴訟的代表性研究成果有戶松秀典的《司法審查制》(1989 年)、藤井俊夫的《案件性和司法權(quán)的界限》(1993 年)、憲法理論研究會編《違憲審查制的研究》(1993 年)、野中俊彥《憲法訴訟的原理和技術(shù)》、奧平康弘《憲法裁判的可能性》(1995 年)、高橋和之《憲法判斷的方法》(1995 年)等著作。針對憲法訴訟理論的精致化和復(fù)雜化, 部分學者提出了一些批判性的意見, 認為在日本具體國情之下, 過分依賴美國的一些理論, 僅僅強調(diào)憲法訴訟程序的一面, 反而不利于達到限制國家權(quán)力、維護人權(quán)的目的。比起憲法訴訟程序理論的精致化, 日本違憲審查制度更需要人權(quán)觀念、司法權(quán)觀念的根本性改變, 需要在實體價值的認定上有所突破。

同時, 基于日本法院在違憲判斷中的司法消極主義的現(xiàn)實, 實際的憲法訴訟的僵化沒有因憲法理論的發(fā)展催生出變化, 這促使一些學者重新反思日本憲法規(guī)定的違憲審查制度的性質(zhì)以及改變現(xiàn)狀的可能性。除相關(guān)論文以外, 這方面的代表作有佐佐木雅壽的《現(xiàn)代違憲審查權(quán)的性格》(1995 年)。此外, 還有其他一些相關(guān)的研究成果, 如松井茂記的《司法審查和民主主義》(1991 年), 這是研究司法審查權(quán)的民主主義合法性問題的著作, 還有一些研究美國、德國、法國等主要西方國家違憲審查制度的著作。

二、違憲審查學說涉及的主要問題

具體說來, 日本違憲審查理論包括如下諸方面的學說。

(一)關(guān)于違憲審查的性質(zhì)

戰(zhàn)后日本國新憲法生效后出現(xiàn)的有關(guān)司法機關(guān)違憲審查權(quán)性質(zhì)的爭論, 隨著后來最高法院相關(guān)判例的形成而逐步平息。日本憲法界大體接受了本國違憲審查制是屬于美國式附隨性審查制度的觀點。但是進入80 年代以后, 一些學者重新提起了違憲審查性質(zhì)論爭, 認為從憲法本身的內(nèi)容來看, 憲法并沒有禁止最高法院行使抽象的違憲審查權(quán)。如果必要國會可以制定相關(guān)法律, 具體規(guī)定抽象違憲審查權(quán)的行使條件、效力等事項, 以達到改變當前憲法訴訟陷入僵局的目的。關(guān)于日本憲法規(guī)定的違憲審查權(quán)的性質(zhì), 各種學說都承認法院在行使司法權(quán)、處理具體案件的過程中有權(quán)進行憲法解釋和憲法判斷, 即具有附隨型審查權(quán), 但對于最高法院是否同時擁有對法律的合憲性進行抽象審查的權(quán)力的問題, 看法不一。

附隨型審查說否認《憲法》第81 條的規(guī)定, 賦予了最高法院抽象規(guī)范審查權(quán), 其主要理由包括:1.《憲法》第81 條設(shè)置于司法一章, 所以違憲審查權(quán)的行使也應(yīng)該在司法權(quán)的范圍內(nèi);2.賦予最高法院抽象規(guī)范審查權(quán)有悖于三權(quán)分立原則和國民主權(quán)原理;3.憲法中沒有關(guān)于行使抽象規(guī)范審查的程序、訴訟請求權(quán)人的資格、判決效力等規(guī)定, 即憲法并沒有預(yù)設(shè)抽象規(guī)范審查權(quán)。這是最高法院在1952 年的警察預(yù)備隊成立違憲訴訟中闡述的法理。與此相近的一種學說主張,《憲法》第81 條并沒有積極排除最高法院的抽象規(guī)范審查權(quán), 在不違反憲法的前提下法律可以賦予最高法院一定的抽象審查權(quán), 這種主張可稱為法律可賦予說 。

三、對違憲審查的評說

違憲審查制度實施半個世紀以來, 最高法院下達的法律違反憲法的明確判決僅有5 件。關(guān)于導(dǎo)致日本最高法院采取司法極端消極主義的理由, 一種具代表性的意見認為這是由于以下因素綜合造成的。首先, 日本傳統(tǒng)中和為貴 的思想根深蒂固, 容易造成在憲法判斷中意見的同一化, 并使司法機關(guān)在憲法解釋時對立法機關(guān)表示出過分的謙讓;其次, 過于重視法的穩(wěn)定性, 對于推翻長期以來形成的既定事實表現(xiàn)消極;再次, 在司法制度方面最高法院的法官對于最高法院是審查憲法的法院這一事實的認識不足, 容易輕視當事人的違憲請求, 對立法程序的信賴很高, 而學者們的主張傾向于認為那只是意識形態(tài)化的東西;再次, 日本最高法院分為大法庭和小法庭的機制造成違憲判斷消極的傾向。按照最高法院的規(guī)則, 違憲判決必須要由全體法官組成的大法庭來作出, 最高法院的小法庭面對憲法問題常常自行解決, 而回避交付大法庭進行判斷, 產(chǎn)生違憲判決的可能性減少。最后,官僚型法官制度壓制法官的個性, 少數(shù)意見難以形成。

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關(guān)鍵詞：國家賠償責任，范圍，界定，發(fā)展

 

1.前言

國家賠償是對國家機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)的行為造成的損害承擔的責任，包括行政賠償和司法賠償兩部分。國家賠償責任，指國家機關(guān)或國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中侵犯公民、法人合法權(quán)益造成損害時，國家依法應(yīng)承擔的賠償責任。國家賠償責任主要包括兩大類：一是行政賠償責任，即行政機關(guān)或行政機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害時，國家所應(yīng)承擔的賠償責任；二是司法賠償責任，即司法機關(guān)因錯羈或錯判刑事被告人造成損害時，國家所應(yīng)承擔的賠償責任。論文格式，發(fā)展。

2.國家賠償責任范圍的界定

2.1行政賠償責任范圍的界定

行政賠償責任的范圍是國家對行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益，并對造成的損害給與賠償。我國《國家賠償法》除在第二條對國家賠償作出高度的概括性的規(guī)定，即“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”

2.1.1人身權(quán)損害賠償

人身權(quán)是法律基于民事主體人格或身份而產(chǎn)生的一項法律權(quán)力，其最明顯的特征就是他不具有直接的財產(chǎn)屬性，是非財產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)在我國的《憲法》和《民法通則》中都有明確的規(guī)定。我國的《國家賠償法》在規(guī)定行政賠償責任范圍時，將人身權(quán)損害賠償作出明文規(guī)定，其中最主要的兩項是人身自由權(quán)的損害賠償和生命權(quán)的損害賠償。我國《國家賠償法》的規(guī)定，侵犯人身自由權(quán)的行政賠償是指國家行政機關(guān)及其工作人員違法拘留和違法采取限制人身自由權(quán)的行政強制措施，侵犯公民人身自由權(quán)的，由國家承擔行政賠償責任。侵犯人身自由權(quán)的行政行為主要包括：違法拘留、違法勞動教養(yǎng)、違法采取限制人身自由的行政強制措施；我國《憲法》規(guī)定生命健康權(quán)是公民的基本權(quán)利，即公民依法享有生命不受非法剝奪，健康不受非法損害的權(quán)利。國家在侵犯公民生命健康權(quán)方面，由國家承擔賠償責任主要包括以下內(nèi)容：以暴力毆打造成公民身體傷害或者死亡、違法使用武器、警械造成公民人身傷害或者死亡、其他行為等。

2.1.2財產(chǎn)權(quán)損害賠償

根據(jù)我國的民法通則規(guī)定財產(chǎn)權(quán)主要包括：物權(quán)、債權(quán)、財產(chǎn)繼承權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)。我國的國家賠償法主要是根據(jù)民法通則和憲法制定這一部分的，其中主要包括：違法事實罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停業(yè)停產(chǎn)、沒收財產(chǎn)等行政處罰行為；違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施的行為；違反國家規(guī)定征收財物、攤派費用；造成財產(chǎn)損害的其他違法行為。

2.2司法賠償責任范圍的界定

司法賠償責任范圍是行使司法職權(quán)的國家機關(guān)及其工作人員，在執(zhí)行職務(wù)過程中的違法行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益所造成的損害，由國家予以賠償。根據(jù)我國《國家賠償法》的相關(guān)規(guī)定，因錯誤拘留，錯誤逮捕，再審改判無罪而原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的；刑訊逼供或者以毆打等暴力行為造成公民人身傷害或者死亡的以及違法使用武器造成公民人身傷害或者死亡的；違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施，依照審判監(jiān)督；依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的。

3.國家賠償責任范圍的發(fā)展趨勢

3.1擴大國家賠償責任范圍

國家賠償責任范圍的擴大是國家賠償由原來的行政賠償逐步擴大到司法賠償、立法賠償乃至軍事賠償?shù)阮I(lǐng)域。國家賠償責任范圍的擴大，從侵權(quán)主體看，意味著由行政機關(guān)及其工作人員擴大到司法機關(guān)、立法機關(guān)、軍事機關(guān)及其工作人員等；從侵權(quán)行為看，意味著國家不僅要對行政侵權(quán)行為承擔賠償，而且還要對司法侵權(quán)、某些立法侵權(quán)和軍事侵權(quán)行為承擔賠償。我國國家賠償責任范圍目前僅限于行政賠償責任和司法賠償責任，而立法賠償，國家賠償法中尚未涉及。所以，我國國家賠償法應(yīng)當規(guī)定國家立法行為對公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害時的賠償責任，但應(yīng)嚴格規(guī)定其適用條件。隨著抽象行政行為的逐漸增多，其他非訴監(jiān)督機制己難以有效地發(fā)揮其作用，以致抽象行政行為違法實施的現(xiàn)象日趨嚴重，法院審查抽象行政行為勢在必行。論文格式，發(fā)展。論文格式，發(fā)展。將立法賠償納入國家賠償范圍，有利于確立對抽象行政行為的國家賠償制度。國家賠償責任范圍的擴大化，有利于我國依法行政的全面推進。

3.2完善司法賠償責任范圍

法院的裁判行為，是審判人員代表國家適用法律的行為。論文格式，發(fā)展。既然在行政執(zhí)法中，公務(wù)員的違法行為致窖要由國家承擔賠償責任，那么，在司法活動中，對審判人員在審理案件中貪污受賄、拘私舞弊或者故意枉法造成的錯誤裁判，并且可能沒有受益人，或者已經(jīng)執(zhí)行的財產(chǎn)無法返還的，如果由審判人員個人對此承擔賠償責任，則受害人肯定難以得到有效的救濟。對此，國家應(yīng)當承擔賠償責任。另外，對輕罪重判的，在取保候?qū)徶羞`法罰款和違法沒收保證金的，偵查機關(guān)因違法搜查侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的，司法機關(guān)工作人員縱容他人毆打、侮辱、體罰或司法機關(guān)工作人員侮辱、體罰、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人員造成嚴重后果的，國家均應(yīng)承擔賠償責任。

3.3精神損害納入國家賠償責任范圍

隨著社會的發(fā)展，關(guān)于精神損害的賠償突破原有觀念，一些國家開始對精神損害承擔賠償責任。我國是社會主義國家，其國家機關(guān)和國家工作人員是為廣大人民服務(wù)的。如果它的行為侵犯了主體的合法權(quán)益，理應(yīng)承擔賠償責任。建立國家賠償制度，其根本目的就是保護作為國家主人的人民的人格能健康發(fā)展，保障其人身自由和其它合法權(quán)益不受非法侵犯，如果主體的人身自由沒有保障，主體的人格尊嚴沒有受到尊重。因此，確立精神損害的國家賠償責任，是國家賠償制度目的的要求。

3.4確定軍事賠償責任

隨著中國法制建設(shè)的進一步完善,軍事賠償不僅應(yīng)當列入國家賠償法,而且還應(yīng)當成為國家賠償?shù)囊环N類型。軍事機關(guān)違法行使職務(wù)造成損害的行為是現(xiàn)實存在的，在實際生活中,軍事機關(guān)及其組成人員執(zhí)行職務(wù)時因違法造成公民、法人或其他組織合法權(quán)益受到損害的事件時有發(fā)生。因此,不能以軍事機關(guān)的主要活動都是合法的為理由,把軍事機關(guān)置于國家賠償之外。國家賠償法所說的國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員應(yīng)該包括軍事機關(guān)和軍事機關(guān)工作人員。我國憲法和法律所指的國家機關(guān)包括國家權(quán)力機關(guān)、國家行政機關(guān)、國家司法機關(guān)和國家軍事機關(guān)。如果公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到軍事機關(guān)及其工作人員違法行為的侵權(quán)損害而不能享有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，那么他們所享有的國家賠償權(quán)利將是不完全的。論文格式，發(fā)展。把軍事賠償列入國家賠償責任范圍，主要目的既是使違法行為造成的損害得到賠償，以要糾正賠償過多過寬的不合理現(xiàn)況，以加強國防建設(shè)和軍隊建設(shè)的需要，保持國家穩(wěn)定團結(jié)和長治久安。

4.結(jié)束語

我國《國家賠償法》對于依法保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進國家行政機關(guān)的依法執(zhí)政能力，協(xié)調(diào)社會矛盾，為了維護社會穩(wěn)定起到了巨大的推動作用。論文格式，發(fā)展。然而，目前我國國家賠償責任的界定范圍仍需進一步明確和擴展，亟待通過修改和完善使其更具有可操作性，更好地體現(xiàn)“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法精神，使受害企業(yè)和個人的財產(chǎn)損失和精神損失都能得到完全賠償，從而全面促進社會的和諧可持續(xù)發(fā)展。

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論文關(guān)鍵詞　行政補償制度　理論基礎(chǔ)　權(quán)利

所謂行政補償制度是指，行政主體基于社會公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務(wù)的過程中，合法的行使公權(quán)力的行為以及該行為的所引起的附隨效果使得公民、法人或者其他社會組織的合法財產(chǎn)權(quán)益遭受特別損害，并以公平原則通過正當程序，對所遭受的損害給予補償?shù)囊环N法律制度。

一、行政補償制度的理論基礎(chǔ)

現(xiàn)如今，關(guān)于行政補償制度的學說可謂是眾說紛紜，不同的國家不同的歷史背景有不同的學說，不同國家所適用的理論基礎(chǔ)也大不相同。其中有代表性的是以下幾種學說：

（一）特別犧牲說

該學說源自于德國，由德國學者奧托·梅耶（Otto Mayer）正式提出。他認為，任何財產(chǎn)權(quán)的行使都要受到一定內(nèi)在的、社會的限制，只有當財產(chǎn)的征用或者限制超出這些內(nèi)在的限制時才產(chǎn)生補償?shù)膯栴}，也就是說做出了特別的犧牲才產(chǎn)生補償問題，如果所有權(quán)的行使在內(nèi)在的社會限制之內(nèi)時是公民所平等承受的就不需要補償。

（二）公平負擔說

又稱公共負擔平等說，該學說首先由法國學者提出。該學說認為，政府的活動是為了公共利益而實施的，因而其成本或費用因由社會全體成員平等分擔。合法的行政行為給公民、組織的合法權(quán)益造成的損失，實際上是受害人在一般納稅負擔以外的額外負擔，這種負擔不應(yīng)由受害人自己個人承擔，而應(yīng)當平等地分配于全體社會成員，其分配方式就是國家以全體納稅人交納的稅款來補償受害人所承受的損失，進而在全體公民和受害者之間重新恢復(fù)平衡機制。

（三）結(jié)果責任說

該學說產(chǎn)生于日本。該學說認為，無論原因行為合法或是違法以及行為人有無故意和過失，只要行政活動導(dǎo)致的損害為一般社會觀念所不允許，國家就必須承擔補償責任。也就是說只要原因行為造成了損害結(jié)果，國家就必須承擔補償責任。

（四）人權(quán)保障說

該學說最初源自于法治國家憲法保障財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。該學說認為，保障人權(quán)是民主國家的基本目標和重要任務(wù)之一，當公民受到其他公民和組織的侵害時，國家有責任也有義務(wù)使其得到賠償并依法對侵犯權(quán)利的人予以懲罰；另一方面，當公民受到國家的侵害時，國家當然有權(quán)利更有責任對公民受到的損失或者所遭受的損害給予補償或賠償。

（五）評析

除此之外，還有社會保險說、社會協(xié)作說和既得權(quán)利說等學說。結(jié)合我國的國情，我個人認為公平負擔說在解釋行政補償?shù)母鞣N學說中具有較強的說服力，也是一個比較靈活的原則，是符合我國的客觀實際的一種學說。它并非機械的要求國家對特定的人或者特定的組織因國家機關(guān)或者是其他公務(wù)性質(zhì)的組織的活動所遭受的一切損失或是損害負責，它要求這種損失從整體上看必須是特定的。

二、我國行政補償制度的弊端

我國是有著五千年歷史的大國，封建統(tǒng)治的時間較長，君權(quán)本位思想根源較深?！皣邑熑巍敝钡矫裰鞲锩蟛女a(chǎn)生，其早期的形式就是租用、征用或是交換土地。雖說該制度產(chǎn)生的較早，但是至今都沒有一部統(tǒng)一的的行政補償法，實踐中也是頗為混亂。我個人認為我國的行政補償制度存在以下的弊端：

（一）行政補償沒有明確的法律依據(jù)

我國至今都沒有一部統(tǒng)一的行政補償法，相關(guān)的規(guī)定散見于各個單行法律、法規(guī)當中。所謂“法無明文規(guī)定不為罪”，沒有一部較明確的法律對此進行說明，使得行政補償?shù)闹贫仍趯嵤┢饋硪彩窍喈數(shù)睦щy。即使出現(xiàn)行政補償，補償?shù)谋壤约坝烧l補償也是沒有明確的規(guī)定，這就使得行政補償制度實施起來比較混亂。此外，一些單行法律、法規(guī)之間很不協(xié)調(diào)，缺乏密切的關(guān)聯(lián)性，有的具體事項之間甚至是自相矛盾。

（二）行政補償?shù)姆秶^窄

從現(xiàn)行規(guī)范性文件的規(guī)定看，涉及行政補償?shù)牧⒎ㄖ饕ㄒ韵聨追矫妫海?）土地征用及土地收回的補償；（2）公用征收的補償；（3)公用征調(diào)的補償；（4）行政活動調(diào)整的補償；（5）因公益遭受特別犧牲的補償；（6）因保護國家或公共財產(chǎn)所致?lián)p失的補償。

我國目前的行政補償?shù)姆秶值莫M窄，一般只是局限于行政主體對其合法的行政行為所引起的損失進行補償，而對其所實施的事實行為所引起的損失則很少有補償。

（三）缺乏具體的實施程序

行政補償是一種既需要實體規(guī)定，也需要程序規(guī)定的程序。實體的規(guī)定主要是關(guān)于權(quán)利內(nèi)容的規(guī)定，即關(guān)于行政補償?shù)母拍?、性質(zhì)、原則等；而程序的規(guī)定主要是關(guān)于怎樣維護實體性規(guī)定的一些相關(guān)規(guī)定。不能僅有實體而沒有程序，也不能沒有程序而僅有實體，這樣都是不健全的。我國對行政補償?shù)膶嶓w性規(guī)定顯見于一些單行法律、法規(guī)當中，但是對于一些程序性的規(guī)定卻是相當?shù)娜狈Α?/p>

（四）行政補償方式不確定

現(xiàn)代各民主法治國家多采取以金錢補償方式為主，各種補償方式為輔的一種方法。而從我國的實踐來看，有直接補償和間接補償兩種方式。直接補償主要是：金錢補償、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀。而間接補償主要包括：對人、財、物的調(diào)配上給予適當?shù)膬?yōu)惠，減免稅收，給予額外的帶薪休假、出國療養(yǎng)和旅游，給予受損人特定的權(quán)利等等。相對于別的國家，我們國家的補償方式是多種多樣，靈活多變的，可以適應(yīng)不同的情況進行區(qū)別的對待。但是這也就體現(xiàn)出補償?shù)碾S意性，使得補償缺乏規(guī)范性。

（五）行政補償救濟制度的缺失

“有權(quán)利必有救濟”這是法治國家最基本的要求，可是在我國的現(xiàn)實生活中這項權(quán)利卻是無法得到救濟。我國現(xiàn)行的有關(guān)行政補償?shù)姆煞ㄒ?guī)一般都沒有規(guī)定行政補償糾紛可以通過司法途徑進行救濟，而行政訴訟法和行政復(fù)議法也沒有對此類糾紛時候?qū)儆诜ㄔ旱氖馨阜秶M行規(guī)定。致使人民法院常常把行政補償糾紛排除在受案范圍之外，從而導(dǎo)致了行政補償糾紛遠離了司法審查，而只能通過行政復(fù)議這種途徑加以救濟。但是行政復(fù)議的復(fù)議機關(guān)仍屬于行政權(quán)力系統(tǒng)，沒有脫離行政機關(guān)的范疇，這也就使得作為行政補償最后保障機制的行政救濟缺乏有效性。

三、完善我國行政補償制度的建議

在現(xiàn)實生活中，行政補償制度的健全與否，與公民的合法權(quán)益能否得到確切的保護有著極為密切的聯(lián)系，這關(guān)系到行政相對人的合法權(quán)益的保障，關(guān)系到和諧社會的構(gòu)建。根據(jù)上述分析的行政補償制度中存在的諸多問題，我個人提出以下建議，希望能對我國行政補償制度不論是在理論還是在實踐中能有所幫助，有所推動的作用。

（一）制定并完善相關(guān)的法律

我國雖已將尊重人權(quán)和保障人權(quán)、保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和對私有財產(chǎn)的征收或是征用必須給予補償?shù)葐栴}在《憲法》中有所規(guī)定，但是行政補償應(yīng)有一套完整的法律體系，從國家的根本法憲法到相應(yīng)的法律法規(guī)到具體的實施方法，都應(yīng)有明確的規(guī)定。對于制定并完善相關(guān)的行政補償法律、法規(guī)，可以從以下兩個方面入手：

1．完善憲法中的行政補償條款

一般而言，憲法對行政補償都會做出具體的規(guī)定，但是在我國憲法中對于行政補償只做了如下規(guī)定：國家為了公共利益的需要可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或征用并給與補償。只是規(guī)定國家應(yīng)給與補償，但是對于行政補償?shù)脑瓌t卻沒有做出明確的規(guī)定。這對保護公民、法人和其他組織的權(quán)益的實行帶來了不小的難度。因此，必須完善憲法中相關(guān)的行政補償條款，使得行政補償制度有法可依。

2．制定統(tǒng)一的《行政補償法》

由于我國沒有一部統(tǒng)一的行政補償法，使得各部門法之間相互沖突，相互矛盾，且隨意較大，給行政補償在現(xiàn)實的實踐帶來了諸多的混亂。因此，可以將現(xiàn)有的行政補償規(guī)定系統(tǒng)規(guī)范化，可以制定一部統(tǒng)一的《行政補償法》，對于行政補償?shù)暮x、行政補償?shù)闹黧w、行政補償?shù)姆秶约盎驹瓌t，行政補償?shù)某绦蚝鸵话銟藴首鞒鱿嚓P(guān)的規(guī)定，并制定具體的單行法或者在一些特備定的領(lǐng)域制定出特別的實施辦法?？偠灾褪羌纫乐狗傻牧⒎瞻?，又要防止各個法律之間的重疊，保持總體的協(xié)調(diào)性。

（二）確立合理的行政補償范圍

我國的行政補償制度的缺陷之一就是行政補償?shù)姆秶Ｐ姓C關(guān)應(yīng)對哪些行為給予補償，這是一個政策性的問題，不同的國家根據(jù)不同的國情有不同的規(guī)定，但是現(xiàn)在社會的一個總體趨勢就是行政補償?shù)姆秶粩嗟臄U大。

行政補償應(yīng)包括行政主體合法行為所直接侵害的對象，還應(yīng)包括該主體實施行為所引起的附隨效果使得公民、法人或者其他社會組織的合法財產(chǎn)權(quán)益所遭受的特別損失。因此應(yīng)確定合理的行政補償范圍，使得行政補償落實到實處。

（三）確定合理的行政補償程序

公民的合法財產(chǎn)甚至人身權(quán)利能否得到有效的保障，依賴于明確的行政補償程序。我國的行政補償程序應(yīng)包括：行政補償?shù)臎Q定程序、對補償財產(chǎn)的調(diào)查程序、在補償過程中的協(xié)商程序、以及補償方案的批準程序等等。這樣就能形成一個完整的鏈條，使得行政補償程序有章可循，有法可依。也使得行政補償處于透明化、公開化。

（四）建立科學、合理的補償辦法

現(xiàn)階段，我國的行政補償制度的規(guī)定不科學、不合理、實際的可操作性較差?？梢酝ㄟ^國家立法制定一個大致的標準，或是制定出一個確定標準的計算方式，然后根據(jù)各地的實際情況制定出具體的補償辦法。然后授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市的人大和政府通過地方法規(guī)或是地方規(guī)章來制定出因地制宜的補償辦法。

（五）明確我國行政補償?shù)木葷贫?/p>

我國行政補償?shù)木葷贫劝▋煞N:行政救濟制度和司法救濟制度。行政程序是司法程序的前置程序，也是必經(jīng)程序。就是說，只有窮盡了所有的行政救濟程序之后，才可以通過司法訴訟程序得到救濟。因此，必須明確我國行政補償?shù)木葷贫取?/p>

明確我國行政補償制度的關(guān)鍵就是將行政補償制度納入司法審查之中，使得司法機關(guān)對行政補償?shù)募m紛有管轄權(quán)。其次，可以完善行政補償訴訟的程序，通過完善訴訟程序來完善行政補償?shù)木葷贫取?/p>

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論文關(guān)鍵詞:受教育權(quán)司法救濟普通法律救濟憲法救濟

一、受教育權(quán)司法救濟途徑的研究意義

包括受教育權(quán)在內(nèi)的基本權(quán)利是憲法賦予每個公民的、表明權(quán)利主體在權(quán)利體系中重要地位的一種權(quán)利，是最重要的人權(quán)，理應(yīng)獲得可靠、有效的保障，甚至比其他一般權(quán)利更應(yīng)獲得完善的司法保障和司法救濟，否則，就不能稱其為”憲法基本權(quán)利”。另外，”沒有救濟就沒有權(quán)利，沒有救濟的權(quán)利不是權(quán)利”，不能得到救濟的受教育權(quán)也不能稱其為基本權(quán)利。而司法救濟作為各種救濟中最基本、最重要的救濟，又有著不可替代的優(yōu)勢:其一，司祛救濟是由利益關(guān)系人自己啟動的救濟，利益關(guān)系人對于啟動救濟有比任何其他人更大的積極性;其二，司法救濟是具有嚴格法律程序的救濟，當事人一旦啟動，法院或任何其他組織、個人沒有法定理由不得終止這種救濟;其三，法律為司法救濟預(yù)設(shè)了一套公開、公正、公平的機制，從而能保證提供比其他救濟更佳的救濟效果。但我國目前受教育權(quán)的司法保護現(xiàn)狀并不樂觀，鑒于此，筆者努力在本文中對受教育權(quán)的司法救濟既有途徑進行梳理，對可行性的途徑進行探索，希望對我國的受教育權(quán)司法救濟制度的建立健全有所幫助。

二、普通法律層面上的司法救濟

一般地，當受教育權(quán)受到侵害的公民向法院提出訴訟請求，法院要審理公民的受教育權(quán)侵害案件對其實施司法救濟，都得首先明確該受教育權(quán)案件牽涉的的法律關(guān)系一是私人間的侵權(quán)糾紛還是政府機關(guān)及其工作人員的行政行為對相對人產(chǎn)生侵害的糾紛，據(jù)以確定司法救濟是訴諸民事訴訟還是行政訴訟(一般不會到刑事層面)。

在這里我們可以先排除既有的法院判決，以’，齊玉等案件”本身為例，并假設(shè)在侵害事實發(fā)生時我國的《教育法》等相關(guān)法律業(yè)已實施，那么我們不難知道，被告陳曉琪及其父侵犯齊玉等受教育權(quán)致其合法權(quán)益的損害屬處于平等地位的公民私人間的民事糾紛，完全可以在民法的框架內(nèi)通過民事訴訟的形式解決。這時法院對受教育權(quán)實施司法救濟很容易即可進行。但實踐中更多的受教育權(quán)侵害來自于受教育者與行政機關(guān)之間尤其是受教育者與作為管理者的學校之間，那么從服務(wù)現(xiàn)實需要的原則出發(fā)，我們有必要對公權(quán)侵犯私權(quán)的受教育權(quán)糾紛作深入的分析。

面對近年來學生維護自身受教育權(quán)的頻發(fā)案例，我們應(yīng)該全面審視，舉一反三。北京師范大學教育政策與法律研究所余雅風博士指出，2004年8月，最高法院開始制定新的司法解釋，把高校招生、學歷發(fā)放、教師資格、學生退學等方面的教育糾紛首次納入行政訴訟的范疇，不再只由學校和教育行政部門內(nèi)部處理，限制學校的自由裁量權(quán)，為學生提供司法救濟;新出臺的《普通高校學生管理規(guī)定》也提出依法治校，強調(diào)學生的權(quán)利。這并不說明保障受教育權(quán)的相關(guān)立法已完備，相關(guān)救濟途徑已完善，問題的存在仍不容忽視。受教育者與院校之間的糾紛一般由學生的受教育權(quán)與院校的管理權(quán)(集中表現(xiàn)在授予學位、退學權(quán)等權(quán)力的實施)之間的矛盾沖突造成，用以調(diào)和該矛盾的制度立法并不完備甚至混亂的現(xiàn)狀導(dǎo)致沖突不斷、侵害不斷。有關(guān)人士統(tǒng)計指出，現(xiàn)有的規(guī)范高等學及有關(guān)行政主管部門權(quán)力的具體法律法規(guī)由國家教育主管部門、省級教育行政主管部門和各高更院校進行，并非國家立法機關(guān)專門立法，也缺少國務(wù)院的行政法規(guī)規(guī)范，任意性大，權(quán)威性不足，體系混亂甚至自相矛盾，更不具備對受教育者程序性權(quán)利如知情權(quán)、申辯權(quán)、申訴權(quán)的相關(guān)保障，這樣的法律法規(guī)的實施不僅不能對受教育者的合法權(quán)益進行有效保障相反卻容易對其造成侵害，有違現(xiàn)代教育理念之初衷，甚至導(dǎo)致對受教育權(quán)進行司法救濟的難度增加。

在現(xiàn)有法律的框架內(nèi)我們?nèi)绾斡行У木葷芙逃龣?quán)免于學校管理者的侵害是個緊迫的問題，就爭議雙方非平等的特殊的行政管理關(guān)系，法院依據(jù)現(xiàn)有的《教育法》、《普通高校學生管理規(guī)定》等規(guī)定可在行政法框架內(nèi)、行政訴訟的層面上解決部分糾紛，規(guī)治那些違反現(xiàn)有法律的高等院校的侵權(quán)行為。但并不完備的立法使得實踐中仍有相當多的受教育權(quán)侵害案件無法被法院受理，或者法院有心受理無力審判或者其審判結(jié)果承受相當壓力，被否定被質(zhì)疑。那么首先從理論上尋求立法缺失時受教育權(quán)司法救濟有效途徑就顯得尤為重要。這種探索無疑得依托根本大法一憲法進行。

三、涉及到憲法層面上的司法救濟

當侵害公民受教育權(quán)的是國家的相關(guān)立法時，在某些國家的法院能夠通過司法審查途徑予以救濟，但在我國目前的制度框架中讓法院針對立法機關(guān)的違憲行為對受教育權(quán)予以司法救濟似乎并不可行。另外鑒于我國相關(guān)立法雖然不完備但也并未發(fā)現(xiàn)違憲嫌疑，所以本文對違憲審查制度暫不論述。那么，在立法滯后的情況下，當受教育權(quán)遭受侵害無具體法律可依時，我們的法院該如何立足憲法實施有效司法救濟?筆者認為當從以下兩個方面進行討論。

(一)針對公權(quán)力(行政權(quán)力)侵害的憲法司法救濟

政府或其機關(guān)工作人員的行政行為都可能對公民的受教育權(quán)造成侵害，此侵害如果不屬行政訴訟的受案范圍，即行政法、行政訴訟法無相關(guān)規(guī)定時法院就不能以行政訴訟予以救濟，當造成侵害的是抽象行政行為時，當具體行政行為侵害了公民的受教育權(quán)但也無法在現(xiàn)有的普通法律框架內(nèi)予以救濟時，司法該作何救濟?

一方面，造成侵害的是抽象行政行為。如果法院在審理受教育權(quán)案件的過程中認為侵害受教育權(quán)的抽象行政行為違法，即行政機關(guān)制定的某些制度規(guī)章等與上位法沖突，這時候，我國既有的法院司法實踐中無法直接判決該抽象行政行為無效或?qū)⑵涑蜂N。不過法院己開始對行政行為的效力進行間接審查，即法院在審查具體行政行為時有權(quán)決定是否使用規(guī)章，這實際己是對規(guī)章有效性的一種認定，只不過這種有效性的認定僅限于特定案件，不具有普遍性，對于受到抽象行政行為侵害的其他人不能給與救濟，但在我國的司法實務(wù)中亦算得上進步了?；蛘呶覈姓⒎ㄒ恍姓V訟法也可以將抽象行政行為吸收進入可塑行政行為的行列，筆者認為以此可實現(xiàn)更有效的司法監(jiān)督。

另一方面，造成受教育權(quán)侵害的是具體行政行為又無普通法律規(guī)范時。因為憲法主要防范政府公權(quán)力對公民的侵害，在公民受教育權(quán)的基本權(quán)利遭受行政機關(guān)具體行政行為侵害且無具體法律實施救濟時，憲法再袖手無疑將陷公民權(quán)利于水深火熱中，陷己身于虛無之境。在有些國家的司法實踐中，法院可以直接適用憲法對遭侵害的公民的受教育權(quán)實施救濟，這就涉及到憲法界頗有爭議的憲法司法適用制度。

(二)私權(quán)侵害之憲法司法救濟

因為依傳統(tǒng)的公法理論，憲法的主要功能在于限制”國家不得為非”，并不涉及私人間的關(guān)系，私人間的關(guān)系由”契約”予以調(diào)整，憲法權(quán)力不能侵入私人領(lǐng)域，即發(fā)生在私人間的糾紛時憲法是不應(yīng)該介入的。但隨著社會生活的復(fù)雜化，憲法觀念的進一步發(fā)展，憲法理論的進一步演化，”憲法私法化”已不再是口號性的虛置，越來越得到憲法理論和實務(wù)界的思考關(guān)注，如果憲法私法化，公民的受教育的基本權(quán)利再受到其他公民的侵害需要司法救濟時，法院就可以依據(jù)憲法基本權(quán)利條款給予其司法保護。

有觀點認為”中國憲法司法化第一案”一齊玉荃案就可視為‘，憲法私法化”案例進行討論。2001年8月13日，最高人民法院根據(jù)山東省高級人民法院的請示，作出《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵害憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)當承擔民事責任的批復(fù)》(法釋[2001]25號)，認定”陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉荃依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任”，該案二審法院接到《批復(fù)》后結(jié)合案件事實，依照《憲法》第46條、最高人民法院的《批復(fù)》和《民事訴訟法》第152條第1款第3項的規(guī)定，于2001年8月23日作出終審判決，判決陳曉琪等被告賠償齊玉荃經(jīng)濟損失、精神損失費等人民幣近十萬元，從而完成了對齊受教育權(quán)的司法救濟。應(yīng)該說，陳曉琪與其父(在此其他非私人被告的責任暫不討論)對齊玉荃受教育權(quán)的侵害確屬私人間的侵權(quán)糾紛，本該依民法等具體法律法規(guī)行以救濟，但鑒于侵害發(fā)生時具體法律缺位，這時法院有心適用憲法受教育權(quán)條款給與司法救濟的實踐意義非凡，但也頗遭指摘，因為我國憲法私法化理論遠未成形，所以現(xiàn)有的討論多在他國理論基礎(chǔ)上進行。其中代表性的當屬德國的”第三者效力”理論和美國的“國家行為(stateaction)”理論。

筆者支持由法院根據(jù)基本權(quán)利受侵害事實在訴訟中將憲法條文直接適用的做法，但也認同，法院直接適用憲法的前提是符合”窮盡法律救濟”的原則，即只有在相關(guān)的法律沒有給予基本權(quán)利相當程度的保障時才可直接適用憲法，避免憲法的過度適用涉入了普通法律的調(diào)整領(lǐng)地，從而破壞了普通法律的權(quán)威;而且需注意的問題還很多，如提高法官的整體素質(zhì)以避免主觀性錯誤、保證必要時適用憲法的客觀公正性，適用憲法程序的正當性、合理性，諸如此類，都有必要進行細致規(guī)劃，本文暫不詳細展開論述。

四、結(jié)論

應(yīng)該說，本文立足點在于對憲法受教育權(quán)實施司法救濟的普通救濟途徑與憲法救濟途徑的討論。而多數(shù)情況下，公民的受教育權(quán)受到侵害可得到普通訴訟的覆蓋救濟;也不排除會出現(xiàn)有關(guān)法律法規(guī)關(guān)于公民受教育權(quán)的規(guī)定與憲法規(guī)定并不一致甚至有違憲法規(guī)定的情況，更可能存在相關(guān)普通立法的具體規(guī)定不完備使受教育權(quán)受侵害難得有效救濟的狀況，當訴諸于普通法律救濟是不可能或者說不可行時，加上力求具體法律的完善短期內(nèi)難以實現(xiàn)，公民受教育權(quán)侵害的狀況時有發(fā)生又不能置之不理，直接給與憲法的司法救濟無疑是雪中送炭。

篇6

一、西方對違憲案件的審查方式

在不同的國家里，違憲審查的部門不同，但是共同的是違憲審查機構(gòu)的專業(yè)化與獨立性：專門審理政府或立法機關(guān)侵犯公民權(quán)利的案件，獨立于普通法院、獨立于行政機關(guān)，并且都關(guān)注過程合法性。從違憲審查的手段上說，現(xiàn)代國家通過兩種方式對法律及法律性文件的合憲性進行審查[4]。

（一）事先審查制。即在法律、法律性文件頒布生效之前所進行的合憲性審查，一旦被確認違憲，該項法律、法律性文件便不得頒布實施[5]。這是為了防止法律違憲事件的發(fā)生，在法律未頒布之前，對其進行合憲性審查。事先審查又稱為預(yù)防性審查，即在法律、法令、法規(guī)等生效之前進行的審查。如法國憲法委員會進行違憲審查的方式通常采用事先審查，“各項法律在頒布以前，議會兩院的內(nèi)部規(guī)章在執(zhí)行以前，均應(yīng)提交憲法委員會審查，以裁決其是否符合憲法。為了同樣的目的，各項法律在頒布以前，可以由共和國總統(tǒng)、總理、兩院中任何一院議長，或由60名國民議會議員或60名參議院議員提交憲法委員會?！?[6]被宣布為違反憲法的條款不得公布，也不得執(zhí)行。對憲法委員會的裁決不得上訴，憲法委員會的裁決對于政府各部、一切行政機關(guān)和司法機關(guān)具有強制力[7]，如法國。

（二）事后審查制。即頒布實施之后進行的合憲性審查。這是在法律頒布之后且發(fā)生了違憲事件以后，為了處理違憲糾紛應(yīng)請求而進行的審查, 事后審查也稱為懲罰性審查，即在法律、法令、法規(guī)等生效之后進行審查。實行事后審查一般在法律尚未引起具體訴訟時進行，并且必須在政府或議會提出請求的條件下進行，凡經(jīng)宣布為違憲的法律即失去法律效力。德國既可以進行事前審查也可以進行事后審查，而意大利則是在法律實施后的一段期限內(nèi)進行審查[8]。

（三）混合制。這是采取事前審查和事后審查相結(jié)合的方式進行的一種審查制度，如美國、英國、加拿大等西方國家經(jīng)常使用。

二、違憲審查的基本模式

（一）立法審查模式。立法機關(guān)審查模式是憲法或憲法慣例所規(guī)定的立法機關(guān)負責審查、裁決違憲案件的一種違憲審查模式，也就是由最高國家權(quán)力機關(guān)行使的違憲審查權(quán)。由立法機關(guān)實施違憲審查的體制始于英國。英國奉行“議會至上”的原則，奠定了由議會行使違憲審查權(quán)的基礎(chǔ)。“雖然英國至今仍然實行這一體制，但由于英國是實行不成文憲法的國家，在形式上沒有高于普通法律的憲法，構(gòu)成憲法組成部分的憲法慣例和成文法都是可以為新的憲法慣例以及議會新的立法所改變的。因此，在英國實際上不存在法律違憲的問題，其體制和經(jīng)驗也缺乏普遍意義。” [9]目前由立法機關(guān)行使違憲審查權(quán)的國家主要有英國、新西蘭、比利時、芬蘭、荷蘭、盧森堡等[10]。由立法機構(gòu)負責違憲審查的模式。這種模式最大的優(yōu)點在于它保證了違憲審查機關(guān)的最高權(quán)威性 ,從而保證了立法機關(guān)制定的法律得以更有效貫徹和執(zhí)行。這種模式最大的缺點是審查的有效性不足 ,因為這種模式的實質(zhì)是立法機關(guān)自己審查自己 ,失去了違憲審查的真正意義，達不到違憲審查的實際效果 ,難以保證其有效性和合理性。此外在實行這種模式的國家中，立法機關(guān)往往是國家最高權(quán)力機關(guān)，由于權(quán)力集中，事務(wù)繁忙，難以切實履行違憲審查的職責[11]。

（二）司法審查模式。即普通法院違憲審查模式，又稱美國模式，是美國最高法院在1803年馬伯里訴麥迪遜案中所確立的。由普通法院行使違憲審查權(quán)的理論淵源在于三權(quán)分立原則和聯(lián)邦黨人的“法院應(yīng)該有審查法律的合憲性的權(quán)力”的思想。在分權(quán)的政府中，司法機關(guān)是三權(quán)中最弱的一支，不能采取任何主動的行動。為了保證三權(quán)的制衡，必須由司法機關(guān)“審查執(zhí)法甚至立法機構(gòu)的決定，從而保障政府在法定軌道內(nèi)行動”[12]。美國式的由普通法院審查立法和行政行為是否符合憲法的做法，開創(chuàng)了司法審查的先例，對世界各國的實踐和憲法理論的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。據(jù)統(tǒng)計，目前世界上實行美國模式的國家有60多個，其中絕大多數(shù)屬普通法系的國家[13]。司法模式的優(yōu)點：一是通過這種方式審查憲法 ,可以將憲法適用于普通法院的審判活動之中 ,將違憲審查納入普通的司法活動之中 ,也可以使憲法的實施置于法院的經(jīng)常地和有效地監(jiān)督之下 ,使憲法爭議的解決具有了有效的司法程序保障。二是在這種模式下 ,法官可以直接適用憲法的有關(guān)條文進行判案 ,公民個人可以通過違憲訴訟來保障自己的權(quán)利 ,使違憲審查經(jīng)?；?,從而更有利于憲法意識的形成 ,在全社會形成尊重憲法的良好風尚[14]。不足:一是這種審查方式要求法官的職業(yè)素養(yǎng)和法院的威信很高 ,必須建立在法院的地位相對獨立的情況下才能有效保障這一模式的正常運轉(zhuǎn) ,因而實行這一模式的國家大都是英美法系的國家。二是這種模式屬于事后審查。如果沒有權(quán)利主體到法院 ,法院不能主動提起審查 ,實際上采取的是不告不理的原則 ,是一種消極的事后審查方式。三是這種審查由于受審查法院的級別限制 ,往往審查的效率比較低[15]。

（三）專門機構(gòu)審查模式。專門機構(gòu)違憲審查模式又稱凱爾森模式、奧地利模式、歐洲模式，它由奧地利在1920年首創(chuàng)。具體又可分為兩種形式，即以德國為代表的制度和以法國為代表的憲法委員會制度。在違憲審查的歷史上，立法機關(guān)審查制曾經(jīng)為許多國家所采納。然而在二戰(zhàn)以后，不少國家為了有效地維護其秩序，保障基本人權(quán)，紛紛拋棄原有的立法機關(guān)審查模式，轉(zhuǎn)而實行普通法院或?qū)ｉT機構(gòu)的違憲審查模式，尤其是專門機構(gòu)違憲審查模式為許多歐洲和其他一些地區(qū)的國家所采納[16]。專門機關(guān)審查模式的優(yōu)點，一方面保證了審查機關(guān)相對于議會的獨立，另一方面事前與事后審查模式的結(jié)合（主要是德國）也使違憲審查制度更加嚴密。缺點在于脫離或干擾司法實踐，導(dǎo)致普通法院法官審查案件不得不依賴于的判決的狀況；容易對立法產(chǎn)生實質(zhì)性影響；容易導(dǎo)致審查機關(guān)凌駕于其他機關(guān)地位之上的結(jié)果。

三、政治問題不審查原則

政治問題不審查原則，在英美通常被稱為“政治問題原則”，在歐陸則稱為“統(tǒng)治行為原則”。從理論上而言，政治問題屬于政治部門的權(quán)限，根據(jù)憲法，應(yīng)當由行政機關(guān)、立法機關(guān)或者由兩者共同協(xié)商、斟酌、運用裁量權(quán)決定。因此，憲法審判機關(guān)就應(yīng)當尊重政治部門的意見，不干預(yù)或者不介入政治問題或統(tǒng)治行為的糾紛，這就是所謂的“政治問題不審查原則”[17]。違憲審查制度中之所以確立“政治問題不審查原則”，原因固然很多，但概括起來主要有：其一，法官不是政治與行政專家，在收集、整理、分析各種情報與資料方面，難以與國會議員和行政官員相比，因此要求法官憑借自身的情報收集、整理能力來發(fā)揮決策的機能，實在強人所難。其二，法院或者法官如果干預(yù)政治問題，必然會導(dǎo)致憲法審判機關(guān)卷入政治漩渦，司法權(quán)之獨立性及中立性將受重大影響，憲法審判機關(guān)的權(quán)威性也難免不受到損害。其三，基于三權(quán)分立的原理，憲法審判機關(guān)不宜介入立法機關(guān)、行政機關(guān)的政治決定，否則將動搖權(quán)力分立的基石與信念。其四，基于民主主義思想的責任政治原理，參與政治問題的議會議員或人民代表和行政官員，是由人民選舉產(chǎn)生，并對其負政治責任，一旦失信于民，則面臨罷免落選的政治后果，而法官并非來自選舉，不承擔政治責任，若政治問題不由負政治責任的議員或人民代表、行政官員作出決定反而由不負政治責任的法官作出決定，實在有悖于“責任政治”的理論與邏輯?；谝陨纤狞c，政治問題不審查原則有了堅實的理論基礎(chǔ)[18]。從實證層面而言，政治問題不審查原則是由美國聯(lián)邦最高法院首法官馬歇爾在1803年的一項案件的判決中[19]認為“聯(lián)邦憲法賦予總統(tǒng)若干重要的政治權(quán)能，總統(tǒng)自得以自己之裁量權(quán)行使之，并以政治的資格對國家負其責任，為執(zhí)行這些職務(wù)，總統(tǒng)有任命若干官吏之權(quán)限……這些官吏之行為具有政治的性質(zhì)……其權(quán)能既委任行政機關(guān)，則行政機關(guān)之決定系終局之決定……絕非可由法院加以審查者?！睆拇?，政治問題不審查原則幾乎成為世界各國法院避免卷入政治漩渦的避風港，因為法官如果超越合理的司法權(quán)界限，無視其資格或能力，恣意過問政治，政治司法化的結(jié)果不但不會出現(xiàn)，反而會致使司法政治化的惡果[20]。

不過政治問題與法律問題并無分明的界線，例如國會的議事程序、議決方式為國會自律之事項，均屬于政治問題，與憲法無關(guān)，不構(gòu)成違憲審查的對象。但是自律事項之決定應(yīng)符合自由民主秩序的原則，如議會議事程序明顯抵觸憲法或與自由民主的秩序相背，則該項政治問題就會蛻變?yōu)榉蓡栴}，自然構(gòu)成違憲審查的對象。又如，在美國，州議會選舉中的選區(qū)劃分問題，聯(lián)邦最高法院在1946年時認為該問題是政治問題，法院無權(quán)過問，但到上世紀60年代，它又認為選舉中選區(qū)的劃分問題，關(guān)系到憲法規(guī)定的平等保護條款的實現(xiàn)問題，不是政治問題而是一個法律問題，法院有權(quán)對此作出判斷。我國臺灣省也確立了政治問題不審查原則。臺灣司法院大法官會議于第328號解釋文指出：“國家領(lǐng)土范圍之如何界定純屬政治問題；其界定之行為，學說上稱之為統(tǒng)治行為，依權(quán)力分立之原則，不受司法審查。”[21]

四、違憲審查的制度保障

司法審查制度的完善對于司法審查順利、有效地進行具有保障作用，沒有完善、健全的法律制度對司法審查機構(gòu)的組成、地位、職權(quán)、行使職權(quán)的原則、程序、手段等內(nèi)容作出規(guī)定或確認，司法審查機構(gòu)就無法正常運轉(zhuǎn)[22]。

“在普通法院審查的模式下，普通法院承擔司法審查的工作，法院的建立、法官的選任、職責、職務(wù)保障、司法審查的手段、方式往往是由憲法和有關(guān)法院、法官方面的單行法規(guī)規(guī)定的，司法審查的程序則同民事、刑事、行政案件審理程序一致，故往往沒有專門的司法審查程序法，而是采用民事訴訟法規(guī)、刑事訴訟法規(guī)和行政訴訟法規(guī)，司法審查原則往往通過長期的司法實踐，形成一整套判例和慣例加以確立?！?[23]以美國為例，1787年聯(lián)邦憲法第三條第一項規(guī)定了聯(lián)邦法院的任職期限及報酬，第三條第二項劃定各級聯(lián)邦政府管轄范圍及聯(lián)邦最高法院的初審案件、上訴案件的管轄范圍。聯(lián)邦法院經(jīng)過實踐操作，總結(jié)出一系列司法審查原則，如政治問題拒絕審查原則、合憲性推定原則、憲法判斷回避原則等。可見，美國各級法院尤其是聯(lián)邦最高法院的司法審查制度是相當完善、健全的[24]。

在審查模式下，司法審查制度的完善趨勢最為明顯和典型，主要表現(xiàn)在兩個方面:第一，通過制定或修改憲法，規(guī)定違憲審查的主體、審查權(quán)力、提訟或?qū)彶橹黧w、審查機構(gòu)成員組成、任期、職務(wù)保障、裁決效力等內(nèi)容，為司法審查制度完善提供基礎(chǔ)和依據(jù)。如法國第五共和國憲法規(guī)定憲法監(jiān)督專門機構(gòu)是憲法會議(又稱憲法委員會)，它還規(guī)定了憲法會議的組成、任命方式、職務(wù)限制、職權(quán)范圍、審查方式、提起違憲審查的主體、裁決的權(quán)限和效力。第二，制定規(guī)范司法審查專門機構(gòu)行使權(quán)力的專門性法律。如德國在1951年3月12日制定《聯(lián)邦法》，以后多次修正，該法共4章107條，4章內(nèi)容依次規(guī)定聯(lián)邦的組織與管轄權(quán)、法院的地位、法官的資格、任期、回避、法院的管轄權(quán)、對法官的保障等內(nèi)容[25]。

注釋：

[1][6][7][8][22][24][25]蔡東麗：《論西方國家的司法審查制度》，載《華北水利水電學院學報(社科版) 》2005年第6期。

[2]參閱王霞林主編：《地方人大監(jiān)督研究》，南京大學出版社2003年版。

[3]楊金華：《違憲審查制度的比較分析》,載《人大建設(shè) 》2006年第5期。

[4][5]王申：《法治的理念與實踐》，載《云南大學學報(法學版) 》2005年第10期。

[9]王名揚著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第634頁。

[10]傅瑋：《論我國憲法監(jiān)督體制之重構(gòu)》，載《湘潭大學碩士論文 》2006年5月1日。

[11][14][15]郭洪：《完善我國違憲審查制度芻議》，載《四川行政學院學報》2008年第4期。

[12]參見杜鋼建：《外國制度研究》，載《湘江法律評論》（第2卷），湖南人民出版社2008年版，第295頁。

[13][16]費善誠：《試論我國違憲審查制度的模式選擇》，載《政法論壇》1999年第4期。

[17][18][19][20][21]胡：《違憲審查原則論》，載《湖南科技大學學報(社會科學版)》2004年第3期。

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，也容易引起爭論和質(zhì)疑，導(dǎo)致納稅人和公眾在社會心理層面上產(chǎn)生抵觸情緒，使征稅決定在執(zhí)行上產(chǎn)生困難和障礙。我國稅法實施效果不佳，征稅決定難以執(zhí)行，甚至有些抗稅案件的發(fā)生，與稅收程序本身欠缺公正性關(guān)系很大。我們堅持稅收程序作為一個過程具有獨立的價值，就必然會承認和關(guān)注稅收程序的正義問題，而這也就意味著稅收程序的設(shè)計和程序主體相關(guān)權(quán)利的設(shè)定，應(yīng)當體現(xiàn)程序正義的基本要求。這些基本要求主要是程序中立性、程序參與性、程序自治性、程序平等性、程序合理性、程序效率性。

三、稅收法治中的程序問題：理論分析隨著正當程序作為一項憲法基本原則的確立和理論的發(fā)展，憲法的程序?qū)傩缘玫搅诉M一步揭示，人們開始強調(diào)憲法作為“形成法律的法律”這一程序性特征，“程序性憲法”、“程序”、“程序正義”得到普遍關(guān)注。[13]而淵源于社會契約思想的稅收債務(wù)關(guān)系說，昭示了稅收的正當性在于建立在被征稅者同意基礎(chǔ)上的稅收立憲契約。為忠實地表達人民的意志，需要為征稅權(quán)的設(shè)立和運行提供符合稅收正義要求的根本程序規(guī)則。因此，按照代議制的一般原理，構(gòu)建符合程序正義要求的稅收立憲程序成為各國建設(shè)的重要內(nèi)容，這表現(xiàn)為有關(guān)稅收立憲、修憲采用比普通法律制定和修改更為嚴格的特別程序，稅收法定主義，以及有關(guān)稅收立法程序等內(nèi)容在各國憲法上受到普遍重視，以維護稅收秩序。值得指出的是，美國更是通過司法解釋，賦予正當程序?qū)嶓w正義的審查職能，這尤其表現(xiàn)在關(guān)涉公民財產(chǎn)權(quán)的有關(guān)稅收實體立法的正義性必須符合實質(zhì)性正當程序的要求。為了制定符合正義要求的稅收法律，實現(xiàn)稅收良法之治，稅收立法活動應(yīng)當遵循程序正義的基本要求。稅收立法作為分配稅收負擔和稅收權(quán)益的資源配置活動，其程序活動的特點在于各種稅收價值的選擇和相互競爭的各方利益的權(quán)衡，這使得民主參與和利益表達機制成為稅收立法程序關(guān)注的焦點。尤為突出的是，囿于稅法的技術(shù)性、專業(yè)性和復(fù)雜性，各國不僅在一定程度上授予行政機關(guān)委任立法和制定稅收法規(guī)的職能，而且行政機關(guān)在稅收法律的制定中扮演著突出的作用，稅收法案的提出和立法準備階段基本上都是由行政機關(guān)操作的，形成了較為突出的行政運作機制。[14]為克服間接民主制和行政主導(dǎo)的不利影響，需要突顯稅收立法過程中參與機制對課稅權(quán)的制約和規(guī)范作用。張揚程序民主性，保證稅收立法過程中競爭性的利益得到充分反映，就有可能形成大家都能接受的妥協(xié)，也更易于對立法結(jié)果的接受，實現(xiàn)多元稅收民主秩序。值得注意的是，考慮到行政程序?qū)⑴c的排斥性和行政立法對稅收活動的巨大實質(zhì)性影響，在稅收行政立法過程中更應(yīng)強調(diào)參與的價值與意義。例如，美國立法機構(gòu)在起草法律時并不總是舉行聽證會，但根據(jù)聯(lián)邦和州行政程序法的規(guī)定，行政機構(gòu)在制定法規(guī)時，必須舉行立法性聽證，以便有關(guān)方面提出意見。因此，通過公開立法、立法聽證、專家論證、征求意見等制度，實現(xiàn)稅收意義上的參政權(quán)，可以更全面、客觀、公正地把握民意，避免或減少征稅權(quán)對人民權(quán)益的侵擾。同時，重視稅收立法過程中的利益表達機制無論對議會立法還是行政立法都是極為重要的，這體現(xiàn)為賦予公眾在稅收立法中享有知情權(quán)、建議權(quán)、參與權(quán)，承認合理的部門利益、地方利益和個人利益等。在人類進入社會法治國時代，稅收成為介入私人經(jīng)濟、供養(yǎng)社會國家、提供福利給付的基本手段，征稅行政權(quán)的大量、專門、及時和裁量行使不可避免，以現(xiàn)代程序控權(quán)模式為特征的新一代稅收法治應(yīng)運而生。“國家命令公民納稅和地方當局讓利，與一個持槍強盜逼人留下買路錢之間的區(qū)別何在？就在于國家的行為是以具有合理性和合法性的程序、形式和條件為前提的，而不是隨心所欲的”。[15]由于稅收實體正義標準的不確定性，納稅人只有祈求程序正義，希望通過“看得見的方式”作出實體征稅決定。現(xiàn)代稅收程序制度通過選擇機制、抗辯機制、參與機制、角色分擔機制，保證了參與、公平、中立、公開、自治、理性等程序最低限度公正的實現(xiàn)，在稅收法治建構(gòu)中發(fā)揮著中心的作用。稅法的生命在于運用，而這主要是一個程序問題，稅收程序是稅收法治建構(gòu)的起點，是稅收法治運行的動脈，正當程序是稅收法治效益化的保障。以正當程序理念為核心的現(xiàn)代稅收程序是實現(xiàn)法律對征稅權(quán)控制的最佳角色，以“程序制約權(quán)力”的程序控權(quán)論是對傳統(tǒng)的“權(quán)力分立與相互制約”的實體控權(quán)論的創(chuàng)新，在中國建構(gòu)自治型程序控權(quán)模式具有特殊的現(xiàn)實意義。稅收正義的實現(xiàn)仰賴于以人權(quán)保障為核心的納稅人基本權(quán)的切實維護，而稅收程序性權(quán)利則是納稅人基本權(quán)的核心內(nèi)容，[16]稅收正當程序成為保護納稅人權(quán)利的基本通道。稅收程序的法治化、自治性和合理性，使征稅過程獲得正當化，并且有助于對實體稅法疏漏的補充和修正，從而使征稅決定的權(quán)威性和正統(tǒng)性得以樹立。“沒有救濟就沒有權(quán)利”。征稅權(quán)的有效監(jiān)督和納稅人權(quán)利的切實保護，需要公正和有效的稅收司法保障，稅法司法狀況是檢驗一國稅收法治的標尺。稅收司法程序的核心目標是為納稅人提供權(quán)威、公正、多渠道、高效率的司法救濟保障。法治發(fā)達國家都重視建立違憲審查制度，對稅法規(guī)范實行合憲性審查，賦予納稅人憲法訴權(quán)，站在的高度解決稅收爭議。在稅收普通救濟中，注意擴大救濟范圍，尊重當事人對救濟途徑的選擇權(quán)，增強和保障救濟機構(gòu)的中立性、專業(yè)性和權(quán)威性，拓寬爭議解決方式，降低救濟成本。為了保障對稅款使用的民主監(jiān)督權(quán)，確立納稅人訴訟，允許以納稅人身份對不符合憲法和法律的不公平稅制和違法支出稅金行為向法院提訟，以全面保護納稅人的稅收基本權(quán)益。

四、中國稅收程序法治化：建構(gòu)思路在進入稅收國家的時代背景下，稅收法治成為構(gòu)建法治社會的突破口。[17]但長期以來，我們忽視了本應(yīng)成為稅收法治建設(shè)中心的程序建設(shè)，例如，稅收立法和執(zhí)法中重實體輕程序，稅法實施環(huán)節(jié)缺乏有效的事前、事中和事后監(jiān)督保障機制，重管理程序輕控權(quán)程序，稅法實效、稅法遵從和納稅人權(quán)益保護亟待改進等諸多問題。為因應(yīng)快速轉(zhuǎn)型的社會變革、日漸提速的稅制改革和迅速發(fā)展的法治建設(shè)，應(yīng)當在稅收法制程序化的理念下，將稅收程序作為稅收法治建設(shè)的關(guān)鍵和切入點，努力推進稅收程序法治化進程。通過稅收立憲，在憲法中確立正當法律程序、稅收法定主義等憲法原則，明確規(guī)定稅收立法程序、財稅體制、納稅人民主參與權(quán)和民主監(jiān)督權(quán)等內(nèi)容。在稅法通則等法律中，確立稅收公平、量能課稅、合比例等稅法基本原則體系。完善稅收立法程序，確立立法公開、聽證、參與原則，建立稅收立法項目的必要性分析制度、起草階段的職業(yè)主義原則、立法草案公告制度、評議和答復(fù)制度、審議抗辯制度、審查制度、公布和備案制度。在稅收征納程序中，通過制定和完善稅法通則、稅收征管法以及其他行政程序性法律，對凡是涉及影響納稅人合法權(quán)益的征稅行為，都應(yīng)當為其提供正當程序保障，主要是程序公開制度（公開稅收法律文件和行政措施等征稅決定的依據(jù)、告知、表明身份、閱覽卷宗）、程序公平制度（回避、征稅機關(guān)的中立和獨立、平等對待程序當事人、禁止單方接觸、聽取意見）、程序理性制度（法定順序、遵循先例、說明理由）和程序效率制度（簡易程序、選擇條款）。尤為重要的是，要強化為納稅人服務(wù)、增強程序抗辯性、保障納稅人的知情權(quán)等程序性權(quán)利、確立和保障最低限度的公正。在稅收救濟程序中，開放憲法訴訟和違憲審查制度，增強

憲法稅收條款的司法化。拓寬救濟渠道，廢止稅收復(fù)議前置和先繳稅后救濟制度。健全和追究稅收程序違法的法律責任，提高稅收程序的剛性。在稅收行政復(fù)議程序中，要增強裁決機關(guān)的獨立性和中立性，增強復(fù)議程序的開放性和參與性，提倡辯論、質(zhì)證等言詞審理方式。在稅收行政訴訟程序中，要提高管轄級別，實行審理程序的繁簡分流，防止地方政府對稅收司法審查的干預(yù)（“將案件就地消化”），將抽象稅收行為和征稅行為的合理性納入審查范圍，減少稅收行政訴訟的職權(quán)主義色彩，增加舉證責任和證據(jù)失權(quán)等規(guī)定。擴大稅收國家賠償范圍，提高賠償標準。另外，試行稅收調(diào)查官制度和調(diào)解制度，建立納稅人訴訟，進一步為納稅人提供及時、多樣、有效的救濟途徑。

參考文獻

[1][德］阿圖爾·考夫曼等主編，鄭永流譯：《當代法哲學和法律理論導(dǎo)論》，法律出版社2002年版，第53頁。

[2]陳清秀著：《稅務(wù)訴訟之訴訟標的》，臺灣三民書局1992年版，第567頁。

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[4]黃俊杰著：《納稅者權(quán)利保護》，臺灣翰蘆圖書出版有限公司2004年版，第5頁。

[5]陳清秀著：《稅法總論》，臺灣翰蘆圖書出版有限公司2001年第2版，第22—62頁。

[6]栗勁、李放主編：《中國實用法學大辭典》，吉林大學出版社1988年版，第1781頁。

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[8]季衛(wèi)東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第1期。

[9]關(guān)于稅收程序構(gòu)成、特征、類型的詳細研究，參見拙著：《稅收程序法論》，北京大學出版社2003年版，第17—31頁。

[10]根據(jù)美國學者和聯(lián)邦最高法院的解釋，正當程序條款包含“實質(zhì)性正當程序”和“程序性正當程序”兩項內(nèi)容，前者要求任何一項法律都必須符合公平與正義；后者“要求一切權(quán)力的行使剝奪私人的生命、自由或財產(chǎn)時，必須聽取當事人的意見，當事人具有要求聽證的權(quán)利”。

[11]“權(quán)利”是與“特權(quán)”相對的概念，前者是指通過個人的勞動而產(chǎn)生和獲得的財產(chǎn)以及為權(quán)利法案所確立的自由，后者是通過政府而獲得或者直接由政府所給予的利益。關(guān)于美國正當程序革命的有關(guān)情況，參見王錫鋅、傅靜：《對正當法律程序需求、學說與革命的一種分析》，載《法商研究》2001年第3期。

[12]陳瑞華：《程序正義的理論基礎(chǔ)——評馬修的“尊嚴價值理論”》，載《中國法學》2000年第3期。

[13]季衛(wèi)東：《憲法的妥協(xié)性》，載《當代中國研究》第55期。

[14]在日本稅收法律草案的起草中，日本的政府稅制調(diào)查會起著十分重要的作用。但其在組成、審議程序、意見被采用上的非民主性，引起一些學者的廣泛批評，并主張應(yīng)從憲法論、人權(quán)論的高度來完善稅制法案的立案起草過程，引入“正當法律程序”。參見［日］北野弘久著，陳剛等譯：《稅法學原論》（第四版），中國檢察出版社2001年版，第117—126頁。

[15]季衛(wèi)東：《憲法的妥協(xié)性》，載《當代中國研究》第55期。

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論文關(guān)鍵詞：政治制度；政治價值；憲法性制度；規(guī)范性制度

古希臘偉大的政治學家亞里士多德指出：“人在本性上是一個政治動物。”認為人天生就要過政治生活，這是人天性上的渴望?？鬃釉f：“惟孝友于兄弟，施于有政，是亦為政，奚其為政?”孔子是在告誡不愿意從政的人，“在家里孝順父母，友愛兄弟，就是政治，就等于從政，何必一定要立于政治舞臺之上呢?”這就是說人類無論如何都逃脫不了政治為我們編織的網(wǎng)絡(luò)，除非你甘愿做“野獸”或“神祗”。所以，羅伯特·達爾說：“無論一個人是否喜歡，實際上都不能完全置身于某種政治體系之外……政治是人類生存的一個無可避免的事實。每個人都在某一時期以某種方式卷入某種政治體系。”現(xiàn)代政治學家阿倫特在反思法西斯主義時指出，正是人們喪失了公共生活才導(dǎo)致了法西斯的產(chǎn)生。所以她提出了為“復(fù)數(shù)的、而非單數(shù)的人”重建“公共領(lǐng)域”，通過“公共領(lǐng)域”參與政治生活。但是我們以為政治生活并不是隨意就可以進行的，它應(yīng)在政治制度設(shè)立之后，并在政治制度的導(dǎo)引下才能實現(xiàn)。可以這么說政治制度“發(fā)揮著雙重的作用，它束縛和腐蝕人類的行為，但它們也提供了人類解放的途徑?！彼詣?chuàng)設(shè)一套完備的政治制度是參與政治生活的前提。

我們以為，政治制度創(chuàng)設(shè)主要包括以下三個層面：首先，政治價值是政治制度創(chuàng)設(shè)的起點，它反映了共同體成員普遍的利益訴求，是政治制度的最終目的，所以政治價值合理與否直接關(guān)系到政治制度的運行是否順利，是政治制度成敗的關(guān)鍵；其次，憲法性制度是政治制度創(chuàng)設(shè)的第二個層面，它是政治價值的原則性展開，它是在政治價值的指導(dǎo)下，將比政治價值更為具體的政治原則，通過國家根本憲法等法律體系表達出來。由于憲法的神圣和不可侵犯性，把政治價值固定在更為具體的政治制度之中，并且用強有力的威懾作用給政治價值提供了保證；最后，規(guī)范性制度是政治制度創(chuàng)設(shè)的第三個層面。它不僅是在憲法性制度的指導(dǎo)下，制定出政治生活所需的具體行動規(guī)范和秩序等，使政治制度運行起來，而且將政治價值落實在人的行動中，是政治價值得以實現(xiàn)的最關(guān)鍵一步。以下，我們將對政治制度創(chuàng)設(shè)的3個層面進行具體分析。

第一，政治價值。政治價值是政治制度創(chuàng)設(shè)的起點，政治制度是以政治價值為目標才展開的，所以政治價值選擇的合理與否直接關(guān)系到人民對于政治制度的認同，也就是合法性的問題?！八^合法性，指的是社會公眾對政治制度的認同和忠誠的觀念，也就是社會公眾對政治制度的心服口服?！闭\如馬克斯·韋伯所說:“沒有一種統(tǒng)治僅僅以價值合理性為動機，竹為其繼續(xù)存在的機會，勿寧說，任何統(tǒng)治都企圖喚赴并維持對它的合法性的信仰?！彼匀藗冎挥性诨镜恼蝺r值方面達成明確的共識，才能依止匕注行澎治制度的選擇和建構(gòu)。因為“價值所反映的是每個人所需求的東西，或者反映的是人們心中關(guān)于美好的衣正確事物的觀念，以及人們‘應(yīng)該’做什么而不是‘范要’做什么的觀念?！彼裕覀冞x擇的政治價值,應(yīng)該反映共同體成員的普遍利益訴求。但是如何迭擇具有普遍訴求的政治價值呢?首先，我們以為不恒地域的民族由于獨特的歷史和文化環(huán)境形成了其狙特的政治價值偏好，也就是傳統(tǒng)的政治價值，它對于本民族具有很強的適應(yīng)性，所以政治價值選擇很有必要從傳統(tǒng)的政治價值序列中發(fā)掘出至今仍合適宜以部分，我們稱之為自生的政治價值。自生的政治價伯蘊含在人們?nèi)粘Ｉ盍晳T、風俗傳統(tǒng)之中，是被一什代人甄別和傳承下來的，并且是在與不同的政治價伯的競爭中保存下來的在當今仍具有鮮活生命力的部分，它直接表現(xiàn)為人們的行為所反映的道德意識。因而在自生的政治價值指導(dǎo)下設(shè)立的政治制度可以說是對業(yè)已存在于共同體成員之中的行為規(guī)范的制度化，所以這樣的政治制度很容易被共同體成員所接受和認可，并且在運行中很少會遇到阻力。其次，隨著現(xiàn)代社會的飛速發(fā)展，不同民族之間的交流和融合也在加深，傳統(tǒng)的政治價值觀念會受到不小的沖擊，動治價值認同會發(fā)生變化。更加適合人類自身發(fā)展區(qū)政治價值在不同民族之間逐漸達成共識，例如人權(quán)、自由等，所以還要在外來的政治價值中選擇已經(jīng)本土化的部分。這里所說的本土化，不是說對于外來政治價值帶有地方特色的理解，而是說外來的政治價值在共同體內(nèi)傳播后已經(jīng)得到共同體成員認同的部分。這些被大眾接受的政治價值之所以能被本土化的重要原因可以說是因為它們具有普適性。

第二，憲法性制度。憲法性制度是政治制度創(chuàng)設(shè)的第二個層面，它是整個政治制度的基礎(chǔ)，因為憲法性制度上承政治價值，將抽象的政治價值內(nèi)化于其中;下啟規(guī)范性制度，給規(guī)范性制度的展開以指導(dǎo)。它連接了政治價值和規(guī)范性制度，使政治制度渾然一體。

首先，“一方面，政治制度不僅是政治價值的外在疑固形態(tài)，物化形態(tài)，另一方面，由特定的政治價值所形成的政治制度必然反過來要強化以及推動這種價值的進步、完善和發(fā)展?！倍鴳椃ㄐ灾贫染褪浅橄蟮恼蝺r值落實在現(xiàn)實中的第一步，那么如何將政治價值內(nèi)化與憲法性制度之中呢?因為政治價值具有很強的抽象性，而且不同的人對于相同的政治價值的理解往往是不一樣的，所以如何在政治生活中體現(xiàn)出政治價值經(jīng)常令人難以把握。我們以為，第一，要從政治價值出發(fā)，發(fā)掘出更為具體的政治原則，這些政治原則是對政治價值的初步展開，要能體現(xiàn)出政治價值的訴求，而且要具有一定的可行性。之后我們可以通過審慎的政治制度設(shè)計，將政治原則轉(zhuǎn)換為可操作性的政治制度，這樣的話政治價值就內(nèi)化于政治制度其中了，這些政治制度我們稱之為憲法性制度。比如我們將可以將自由看做我們要追求的政治價值，但是對于它的理解有太多的差異，單單說追求自由往往讓我們感到無所適從。不過我們可以通過分權(quán)制衡的政治原則去設(shè)計政治制度，通過限制政府的權(quán)力使自由免于被侵犯，也町以在憲法中設(shè)立一些具體的不可侵犯的公民權(quán)利，給人們提供追求自由的環(huán)境等。第二，要將從政治價值中分離出的政治原則添加在憲法和基本法律之中，由于憲法的神圣性和持久性給政治原則以崇高和恒久的地位，那么根據(jù)政治原則設(shè)立的政治制度也就具有了強力的保障。同時，政治價值也就獲得了憲法所賦予的合法性和法的威懾作用下的強力保障。

其次，由于規(guī)范性制度是在憲法性制度的導(dǎo)引下展開的，規(guī)范性制度也指明了共同體成員的參與政治生活的具體行為準則，所以憲法性制度的創(chuàng)設(shè)不能只考慮到對于政治價值層面的統(tǒng)一，還要考慮到它所導(dǎo)引下的規(guī)范性制度是否能從它這里得到展開具體行為活動的標準。所以憲法制度還要具有一定的可行性。

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論文摘要：當前，中小學生負擔過重問題依然存在，“減負”工作仍面臨著極大的挑戰(zhàn)，學生負擔過重在不同程度上侵犯了學生作為公民應(yīng)依法享有的基本權(quán)利，而“減負”與維護學生的權(quán)利存在著內(nèi)在的同一性，因此，應(yīng)從維護學生權(quán)利的視角認識“減負”，并依法推進“減負”。

目前，學生負擔過重問題依然普遍存在。其原因是多方面的，以往人們多習慣于從教育自身因素(包括學生評價、教師評價、教育傳統(tǒng)、教育體制等)與社會外部因素(包括教育供求矛盾、招生考試、勞動人事、升學就業(yè)制度等)兩方面來分析這一現(xiàn)象，較少從維護學生權(quán)利的角度來思考“減負”問題，而明確學生(尤其是義務(wù)階段學生)的權(quán)利，加強學校的責任意識，增強家長、學生及教師的法律意識，依法治校，依法管理學生，尊重學生的應(yīng)有權(quán)利，對學生負擔過重問題的緩解至關(guān)重要。文章試從學生權(quán)利角度來分析“減負”的必要性，并就依法推進“減負”提出一些建設(shè)性意見。

一、學生的權(quán)利

學生是社會群體中的一個組成部分，學生首先是作為一個人而存在的，既然作為人而存在就應(yīng)該享有公民應(yīng)該享有的基本權(quán)利。對于未成年人來說，更應(yīng)該保護其依法應(yīng)當享有的權(quán)利。根據(jù)聯(lián)合國(JL童權(quán)利公約》和我國《憲法》、《未成年人保護法》、《民法》等法規(guī)，學生作為公民應(yīng)該享受以下權(quán)利：受教育權(quán)、人格權(quán)、身體健康權(quán)、表達自由權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)、通信自由與通信秘密權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、獲得公正評價的權(quán)利。在此主要分析學生的受教育權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)。受教育權(quán)，是指公民作為權(quán)利主體依照法律、法規(guī)的規(guī)定，具有的接受教育的能力和資格。義務(wù)教育階段兒童的受教育權(quán)利主要包括三方面的內(nèi)容：(1)受教育的自由權(quán)，側(cè)重于權(quán)利的“自由”、“選擇”的屬性；(2)受教育的要求權(quán)，側(cè)重于權(quán)利的“主張”；(3)受教育的福利權(quán)，側(cè)重于兒童受教育權(quán)利作為“權(quán)利和義務(wù)復(fù)合的憲法規(guī)范”中的權(quán)利相對方的“義務(wù)”屬性。

健康權(quán)，是自然人保持其身體生理機能正常運作和生理功能完善發(fā)揮的人格權(quán)利。其主要特征表現(xiàn)在：以維護人體的生理機能的正常運作和功能的正常發(fā)揮為基本內(nèi)容：以維持人體正常生命活動為根本。維護學生的健康權(quán)就要求為學生提供良好的學習、生活環(huán)境，使學生不受到人身和精神上的損害。

人身自由權(quán)，是人格權(quán)的重要組成部分，人格是指公民作為權(quán)利和義務(wù)主體的獨立、自主的資格。我國《憲法》規(guī)定，人格尊嚴不受侵犯。學生在學校的人身安全權(quán)利可以概括為兩個方面：一是學校以制度的方式保證學生在校園之內(nèi)擁有人身自由，能夠自由地參與學校或自己安排的學習、生活、交流、交往等活動的權(quán)利；二是學生擁有拒絕學校和老師安排他們參與一些違背學生本人意愿的活動的權(quán)利。

二、學生權(quán)利與“減負”的同一性

維護學生權(quán)利，要求從物質(zhì)、環(huán)境、政策、制度等方面對學生的權(quán)利加以保護，“減負”作為一項政策，在很大程度上與維護學生的權(quán)利存在同一性，換句話說，就是“減負”有利于維護學生的權(quán)利，維護學生的權(quán)利必須進行“減負”。

(一)學生受教育權(quán)與“減負”的同一性。隨著學習化社會的到來，隨著知識經(jīng)濟時代的來臨，人們對教育的理解也進一步地深化，受教育權(quán)逐步走向?qū)W習權(quán)。正如勞凱生所說，當今受教育權(quán)的內(nèi)涵已發(fā)展為學習權(quán)。學習權(quán)是一種要求完善和發(fā)展人格的權(quán)利，強調(diào)受教育權(quán)利主體在享受受教育權(quán)利時的主動性和自由性。-6在受教育權(quán)向?qū)W習權(quán)的轉(zhuǎn)化時期，學生不應(yīng)再被看作是教育的受動對象，而應(yīng)成為教育的主體，應(yīng)該有主體所享受的自由。尊重學生的受教育權(quán)利，就要尊重學生的主體參與權(quán)，讓學生能夠充分地享受到“參與”的權(quán)利。然而，時下一些學校讓學生課業(yè)負擔沉重，節(jié)假日變相補課，使學生處于一種被動的學習狀態(tài)之中，使學生學習的積極性、主動性和創(chuàng)造性受到了過多的壓抑，這無疑是對學生受教育權(quán)的一種變相侵犯。“減負”就是要減輕學生課業(yè)上的和身心上的負擔，使他們能主動、自由、積極地選擇自己的學習行為，而不是違心地被動接受，況且受教育權(quán)利的實現(xiàn)離不開個體自身的積極行為，所以，“減負”是對學生受教育權(quán)的維護。

(二)學生健康權(quán)與“減負”的同一性。健康權(quán)是公民維護自身生命，提高生活質(zhì)量，實現(xiàn)人生價值的條件和基礎(chǔ)，旨在維持人體的正常生命活動，強調(diào)的是人的生理運行狀況。對于正在長身體的學生來說，任何對其生理機能的正常運作和功能的正常發(fā)揮帶來不良影響的行為，造成其人體生理功能的下降的行為，都會構(gòu)成對其健康權(quán)的侵害。學生負擔過重，休息時間過少，必然對學生的身體健康造成不利影響，從而侵害其健康權(quán)。據(jù)全國學生體質(zhì)健康調(diào)研最新數(shù)據(jù)表明，我國小學生近視眼發(fā)生率為22．78％，中學生55．22％，高中生為70．34％。我國學生近視發(fā)病率在全世界的排名，已從1998年的第4位上升到第2位，僅次于“近視第一大國”日本。這是一個驚人的數(shù)據(jù)，也是一個值得我們反思的數(shù)據(jù)；再看一組數(shù)據(jù)：據(jù)騰訊網(wǎng)統(tǒng)計，我國46％的初中生睡眠時間低于8小時．高中生平均睡眠時間僅有7小時。高三年級學生，沒人達到標準睡眠時間，少于7小時的高達62％。24％的1—3年級小學生、33％的4—6年級小學生睡眠時間低于9個小時。學生的學業(yè)負擔過重是造成少年兒童睡眠不足和近視的主要原因。學校或教師在國家的法定休息日——雙休日辦所謂的特長班，不把學生看作是真正的生命個體，不按學生身心發(fā)展規(guī)律來盲目地填充和灌輸，擠占了學生的正常休息時間，使學生缺乏必要的休息和鍛煉等行為，必然導(dǎo)致生理機能的下降，可以說課業(yè)負擔過重侵害了學生的健康權(quán)?！皽p負”就是要減輕學生不應(yīng)有的負擔，使學生得到適當鍛煉和充足的休息，從而保證其健康的成長，是對學生健康權(quán)的一種維護。并且從休息權(quán)的角度看，休息權(quán)指勞動者為保護身體健康和提高勞動效率，根據(jù)國家有關(guān)法律和制度而享有的休息和修養(yǎng)的權(quán)利。休息權(quán)也是學生的一項基本權(quán)利，在學生非自愿的情況下，學校或教師增加課業(yè)，強行補課就違反了《人權(quán)公約》和‘憲法》中“每個人都有休息的權(quán)利”的規(guī)定?！皽p負”保證學生正常的休息時間，維護了學生的休息權(quán)，維護了休息權(quán)，在很大程度上也就保證了學生的健康權(quán)的實現(xiàn)。

(三)學生的人身自由權(quán)與“減負”的同一性。維護學生的人身自由權(quán)，就要尊重學生的自由權(quán)和拒絕權(quán)。尊重學生的自由權(quán)，對于學校和家長來講，就是要盡可能的創(chuàng)造條件保證學生自由學習、自由活動、自由生活等；尊重學生的拒絕權(quán)，就是讓學生擁有拒絕學校和老師要求違背學生本人意愿的活動的權(quán)利。雖然我國已經(jīng)出臺了《未成年人保護法》、《教育法》等與聯(lián)合國的《兒童權(quán)利公約》有相關(guān)性質(zhì)的法律，但是在法律實踐層面，還存在著相當多的問題，如許多學校和老師在不經(jīng)學生同意的情況下隨意增加學習科目，增加課時，侵害學生的人身自由，凡此種種都在一定程度上侵犯了學生的人身自由權(quán)?！皽p負”就必然要求學校嚴格按照國家對學習科目、課時、作息時間的規(guī)定，不得隨意更改，以保證學生適度的學習量，保證學生對學校的活動享有充分的“參與權(quán)”，從而維護學生的人身自由權(quán)。

三、依法推進“減負”，維護學生權(quán)利

生存權(quán)和發(fā)展權(quán)是人所享有的最基本權(quán)利，邁人21世紀的基礎(chǔ)教育，應(yīng)該是關(guān)注人的生存和發(fā)展的教育，應(yīng)該是為受教育者健康幸福成長奠定必備的文化科學基礎(chǔ)的教育。在法制建設(shè)逐步完善的時代，在提倡“依法治國”的今天，我們應(yīng)該從維護學生基本權(quán)利的角度，借助法律來進一步推進“減負”，更好地減輕學生負擔，維護學生的合法權(quán)利。

(一)增強各方的法律意識。隨著法制建設(shè)的進程，人們對未成年人的生存、健康和發(fā)展給予了更多的關(guān)注和要求，現(xiàn)實中涉及兒童保護的問題，需要進一步用法律去規(guī)范和解決。這就要求學校、家長與學生都要有較強的法律意識，在任何教育行為中，都應(yīng)該考慮到學生作為法律權(quán)利主體的一面，才真正符合教育法學的基本原理。因此，一方面，學校和家長應(yīng)樹立學生是積極的、主動的、權(quán)利的主體的意識，不能片面地把自己的意志和價值判斷標準強加給他們，不能以犧牲學生健康發(fā)展為代價而去片面追求升學率或達到某種功利目的；另一方面，學生應(yīng)樹立自我權(quán)利意識，明確自己的合法權(quán)利，當負擔過重時能夠產(chǎn)生自我權(quán)利受損意識。應(yīng)在中小學大力開展法制教育，增開普法課程，切實提高中小學學生的法律意識、權(quán)利意識和自我保護能力。這樣，才能在主觀上給“減負”創(chuàng)造法律條件。

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[2]王偉國:齊玉苓案批復(fù)之死----從該批復(fù)被忽視的解讀文本談起, 載《法制與社會發(fā)展》2009年第3期。

[3]袁文峰:受教育權(quán)的憲法條款援引、內(nèi)涵及救濟路徑---基于齊玉苓案與羅彩霞案的分析, 載《政治與法律》2015年第4期。

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注釋

1 在該案中, 原告齊玉苓與被告之一陳曉琪同為山東省滕州市第八中學的初中學生。兩人都參加了該省的中等專科學校的預(yù)選考試。經(jīng)考試后, 陳曉琪成績不合格, 而齊玉苓通過預(yù)選考試和統(tǒng)一招生考試而被山東省濟寧商業(yè)學校錄取, 錄取通知書由該校發(fā)出并由滕州八中轉(zhuǎn)交。后該通知書被陳曉琪領(lǐng)出, 并冒名頂替齊玉苓到濟寧商校就讀, 畢業(yè)后仍然使用齊玉苓的姓名, 被分配到中國銀行滕州支行工作。齊玉苓發(fā)現(xiàn)這一情況之后, 以姓名權(quán)、受教育權(quán)受到侵害為由, 以陳曉琪、陳克政 (陳曉琪的父親) 、濟寧商校、滕州八中和山東省滕州市教育委員會為被告向山東省棗莊市中級人民法院提起民事訴訟, 請求法院判令被告停止侵害、賠禮道歉, 并賠償原告經(jīng)濟損失16萬元, 精神損失40萬元。一審法院部分支持齊玉苓的訴訟請求, 齊玉苓不滿判決訴至山東省高院。山東省高院認為受教育權(quán)保護無直接的法律依據(jù), 遂向最高人民法院進行請示。最高人民法院做出批復(fù), 該批復(fù)指出:根據(jù)本案事實, 陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段, 侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利, 并造成了具體的損害后果, 應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任。

2 在該案中, 原告蔣韜于2001年12月23日看到中國人民銀行成都分行的招聘公告, 其中規(guī)定招錄對象條件之一為男性身高168公分, 女性身高155公分以上。原告由于身高不符而喪失報名資格。原告認為, 被告招考國家公務(wù)員這一具體行政行為違反了憲法第33條關(guān)于中華人民共和國公民在法律面前人人平等的規(guī)定, 限制了他的報名資格, 侵犯了其享有的依法擔任國家機關(guān)公職的平等權(quán)和政治權(quán)利, 應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任, 于是其向成都市武侯區(qū)人民法院提起行政訴訟。法院在立案審查中認為, 被告成都分行2001年12月23人對外的《中國人民銀行成都分行招錄行員啟事》中對招錄對象規(guī)定身高條件這一行為, 不是其作為金融行政管理機關(guān)行使金融職權(quán)、實施金融行政管理的行為, 因此, 不屬于行政行為的范疇, 亦不屬于法院行政訴訟的主管范圍, 據(jù)此法院裁定駁回原告起訴。

3 2003年6月, 原告張先著報名參加了蕪湖市組織的公務(wù)員錄用考試, 其在報考某職位的30名考生中排名第一, 順利進入體檢環(huán)節(jié)。在體檢環(huán)節(jié)中, 張先著被查出攜帶有乙肝病毒。蕪湖市人事局據(jù)此取消了其被錄用的資格。當年11月, 張先著以蕪湖市人事局取消了其被錄用資格的行為侵犯擔任國家機關(guān)工作人員的權(quán)利為由, 將該局訴至蕪湖市新蕪區(qū)法院, 請求法院撤銷該行為, 并判令蕪湖市人事局錄用其為公務(wù)員。法院經(jīng)審理后認為, 蕪湖市人事局取消原告被錄用為公務(wù)員的行政行為證據(jù)不足, 應(yīng)予以撤銷。該判決書同時提出, 由于蕪湖市人事局該年度的公務(wù)員招錄活動已結(jié)束, 且張先著報考的職位已錄用其他考生, 因此在撤銷原行政行為的同時, 駁回張先著要求人事局對其予以錄用的訴訟請求。

4 《行政訴訟法》第2條:公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益, 有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。前款所稱行政行為, 包括法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織作出的行政行為。

5 《行政訴訟法》第25條:行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織, 有權(quán)提起訴訟。有權(quán)提起訴訟的公民死亡, 其近親屬可以提起訴訟。有權(quán)提起訴訟的法人或者其他組織終止, 承受其權(quán)利的法人或者其他組織可以提起訴訟。

范文一： 行政訴訟法論文(教授熱薦6篇)

范文二： 范文三： 探討檢察機關(guān)在行政公益訴訟的定位及運行