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篇1

關(guān)鍵詞廣告法 美國(guó) 中國(guó)

中圖分類(lèi)號(hào)G206文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼 A

The Enlightenment of the U.S. Advertising Regulations on

China'sAdvertising Amendment

Ruan Wei

(Visual Communication Institute of Jiang Han University，Wuhan 430056，Hubei，China)

Abstract The Advertisement Law of the People's Republic of China will be amended?imminently. Some Good practices in the U.S. advertising regulations are worth using for reference. The establishment of a appropriately empowered and clear responsible management authority. Setting up definite laws and regulations on a basis of Safeguard the interests of consumers and Promoting the steady development of industry. Incentiving the honest and law-abiding citizens, severely punishing the malicious offenders,?these should be?the directions of our efforts.

Key wordsadvertising law United StatesChina

自1982年6月國(guó)務(wù)院頒布《廣告管理暫行條例》起，我國(guó)廣告法規(guī)的建設(shè)正式提上議事日程。20多年時(shí)間里，國(guó)家及相關(guān)管理部門(mén)先后出臺(tái)了多項(xiàng)規(guī)范廣告運(yùn)作的法律法規(guī)，如1987年10月26日頒布、同年12月1日施行的《廣告管理?xiàng)l例》，1988年1月9日的《廣告管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》，1994年10月27日頒布、1995年2月1日施行的《中華人名共和國(guó)廣告法》，以及圍繞一些特殊商品、針對(duì)某些運(yùn)作環(huán)節(jié)制定的相關(guān)廣告管理辦法和規(guī)則。應(yīng)該說(shuō)，我國(guó)廣告法規(guī)的數(shù)量不少，也在很大程度上保證、促進(jìn)了整個(gè)廣告行業(yè)的規(guī)范運(yùn)作和健康發(fā)展。但是，我們也清醒地看到，我國(guó)廣告法規(guī)的制定和實(shí)施還有很多缺陷和不足。畢竟，我國(guó)廣告法制化建設(shè)的歷史不長(zhǎng)、經(jīng)驗(yàn)有限。因此，學(xué)習(xí)、借鑒廣告發(fā)達(dá)國(guó)家廣告法規(guī)建設(shè)的成功經(jīng)驗(yàn)，不斷健全、完善我國(guó)廣告法規(guī)，提高廣告行業(yè)執(zhí)法水平，非常必要。

美國(guó)是全球廣告業(yè)最發(fā)達(dá)的國(guó)家，其廣告法規(guī)的建設(shè)起步很早，廣告法規(guī)體系完善，在很多方面可以為我國(guó)廣告法規(guī)的修訂、改進(jìn)提供參考。

一、明確廣告管理機(jī)構(gòu)的職責(zé)與權(quán)限

美國(guó)是一個(gè)高度法制化的國(guó)家，法律體系很健全。針對(duì)廣告行業(yè)，美國(guó)沒(méi)有統(tǒng)一的廣告法，規(guī)范廣告的一些法律條款散見(jiàn)于有關(guān)的商業(yè)法典，以及各州自行制定的法規(guī)中。但這并不妨礙政府對(duì)廣告行業(yè)實(shí)施嚴(yán)格而有序的管理，在美國(guó)，早已通過(guò)立法的形式賦予廣告管理機(jī)構(gòu)相當(dāng)?shù)臋?quán)力和權(quán)威的地位，使其能夠?qū)V告行業(yè)的各種違法現(xiàn)象進(jìn)行行之有效的管理。

1914年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》，并依據(jù)此法建立聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)，它是美國(guó)最權(quán)威的綜合管理廣告的機(jī)構(gòu)。其主要職責(zé)是：制定廣告管理章程并負(fù)責(zé)監(jiān)督實(shí)施，調(diào)查、處理消費(fèi)者對(duì)廣告的各種投訴，召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)，對(duì)虛假不實(shí)、不公平的廣告進(jìn)行處理。①

1983年，美國(guó)國(guó)會(huì)又通過(guò)了《惠勒?利修正案》，進(jìn)一步擴(kuò)大了聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的權(quán)限，明確了其管理廣告的權(quán)威地位。其所賦予聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的權(quán)力主要有：

其一，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)可以向聯(lián)邦地方法院頒布停止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的限制令，限制令一經(jīng)申請(qǐng)就自動(dòng)具有法律約束力；

其二，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)宣傳食品、藥物、化妝品、治療方法的虛假?gòu)V告，具有特定的審判權(quán)；

其三，當(dāng)有跡象表明某則食品、藥物或化妝品廣告可能屬于危害消費(fèi)者健康的虛假?gòu)V告后，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)可以在進(jìn)行審查的同時(shí)，通過(guò)聯(lián)邦地方法院禁令，限制有問(wèn)題的廣告繼續(xù)刊播。②

反觀我國(guó)，《中華人民共和國(guó)廣告法》總則第六條明確規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府工商行政管理部門(mén)是廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)?！钡谡繌V告法里，卻未對(duì)工商行政管理部門(mén)的職責(zé)與權(quán)限做任何說(shuō)明。由此可能導(dǎo)致兩種情形：第一，廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)手中的權(quán)力過(guò)大，什么都可以管，到處都可以插手，如處理不當(dāng)，結(jié)果只能是濫用權(quán)力，干擾廣告行業(yè)內(nèi)部的正常運(yùn)行，阻礙廣告的健康發(fā)展；第二，由于廣告法未對(duì)廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)的職責(zé)和權(quán)力進(jìn)行具體的認(rèn)定和說(shuō)明，當(dāng)遇到一些棘手、微妙的廣告違法、違規(guī)事件時(shí)，某些職能部門(mén)可能出于各種考慮互相推諉，甚至置之不理，任由違法、違規(guī)廣告繼續(xù)泛濫，造成負(fù)面社會(huì)影響。

另外，《中華人民共和國(guó)廣告法》對(duì)廣告管理人員的要求也非?；\統(tǒng)：“廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)和廣告審查機(jī)關(guān)的工作人員、、的，給予行政處分。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。（第四十六條）”一方面，廣告管理人員的工作職責(zé)不具體、不明確；另一方面，對(duì)管理人員工作失職和的處罰規(guī)定又大而化之，致使一些管理者手握大權(quán)，時(shí)而濫用權(quán)力，對(duì)行業(yè)內(nèi)各方橫加干涉；時(shí)而為利益驅(qū)使，放棄手中的權(quán)力，對(duì)違法廣告網(wǎng)開(kāi)一面，大事化小，小事化了……而當(dāng)最后追究管理者的責(zé)任時(shí)，卻常常因沒(méi)有相關(guān)的處罰規(guī)定而不了了之，由此引發(fā)的后果不容小視。正如有學(xué)者指出的：“由于缺乏對(duì)規(guī)范者的限制性規(guī)范，規(guī)范者在享受權(quán)力的同時(shí)，卻無(wú)需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這必然導(dǎo)致規(guī)范者消極怠工和不作為的現(xiàn)象，我國(guó)現(xiàn)實(shí)社會(huì)中虛假?gòu)V告屢禁不止，管理者責(zé)任承擔(dān)缺位不能不說(shuō)是其中一個(gè)重要原因。”③

為了避免上述情形的出現(xiàn)，有必要在對(duì)廣告法進(jìn)行修改時(shí)，明確界定廣告管理機(jī)關(guān)工作職責(zé)和權(quán)力范圍，并對(duì)管理人員的工作態(tài)度提出明確要求。

二、維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，促進(jìn)行業(yè)良性發(fā)展

一般來(lái)說(shuō)，各種法律、法規(guī)制定的出發(fā)點(diǎn)是為了維護(hù)社會(huì)或行業(yè)的秩序，使各方力量都能按法律、法規(guī)規(guī)定的原則規(guī)范自身的行為，并對(duì)不守規(guī)矩、以身試法的人予以懲戒。沒(méi)有法律、法規(guī)的約束和限制，社會(huì)、行業(yè)可能一片混亂。但是，這并非法律、法規(guī)出臺(tái)的終極目的。從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度而言，一部好的法律、法規(guī)，除了規(guī)范社會(huì)、行業(yè)秩序之外，還應(yīng)理順各種關(guān)系，進(jìn)一步引導(dǎo)、促進(jìn)社會(huì)與行業(yè)健康發(fā)展。廣告省廣告有限公司執(zhí)行創(chuàng)意總監(jiān)丁邦清在談到《廣告法》修改時(shí)就重點(diǎn)談到，“新廣告法應(yīng)該在理念上有提升”，他認(rèn)為：“新的廣告法應(yīng)該是更好地促進(jìn)中國(guó)廣告業(yè)更加健康的發(fā)展，而不僅僅是為了方便管理?！薄肮芾硎鞘侄危l(fā)展才是立法的目的。所以在新的廣告法的立法精神上，應(yīng)該更加側(cè)重于疏導(dǎo)，而不是堵截。使中國(guó)的廣告業(yè)更加豐富多彩，生動(dòng)活潑，不斷提高，縮短與發(fā)達(dá)國(guó)家的廣告水平的差距。”④

在這方面，美國(guó)廣告法規(guī)中的一些做法對(duì)我們有重要的啟發(fā)和借鑒意義。

首先，廣告面向廣大消費(fèi)者傳達(dá)信息，必須本著以人為本，為消費(fèi)者服務(wù)，為消費(fèi)者更好地生活提供便利的態(tài)度。因此，凡事都要以消費(fèi)者為重心，要以消費(fèi)者為基點(diǎn)思考問(wèn)題、確立規(guī)則。這一點(diǎn)在美國(guó)廣告法規(guī)中得到鮮明體現(xiàn)。美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)將不法商業(yè)廣告予以規(guī)格化，劃分為九類(lèi)：不實(shí)及欺詐廣告，不正當(dāng)廣告、吹噓廣告、誘餌廣告及虛假不實(shí)的推薦或證言廣告、保證廣告、電視模型試驗(yàn)廣告、香煙廣告和信用消費(fèi)廣告等。其給這些違法廣告下的定義，大多是從消費(fèi)者的立場(chǎng)和角度出發(fā)。虛假不實(shí)廣告是指“任何具有誤解、省略，或其他可能誤導(dǎo)大批理性消費(fèi)者使其受到傷害的行為的廣告。無(wú)須任何證據(jù)證明消費(fèi)者受到欺騙，廣告表現(xiàn)也可以是明確的或暗含的，關(guān)鍵在于廣告是否傳達(dá)了虛假印象――即使文字上無(wú)可挑剔。”⑤在此，判斷廣告是否屬于虛假不實(shí)廣告的主要標(biāo)準(zhǔn)是消費(fèi)者的反應(yīng)，只要廣告有誤導(dǎo)大批理性消費(fèi)者的嫌疑，有可能使消費(fèi)者受到傷害，即使其廣告表現(xiàn)天衣無(wú)縫，其文字無(wú)可挑剔，它也被劃歸不實(shí)廣告之列。另外，在美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)看來(lái)，有些廣告雖然自身不含欺騙性，但也會(huì)被認(rèn)定為不正當(dāng)廣告。何謂不正當(dāng)廣告呢？“不正當(dāng)廣告意味著對(duì)消費(fèi)者的‘不正當(dāng)?shù)膫Α颉畬?duì)公共規(guī)則（例如其他政府法令）的違背’。換句話說(shuō)，不正當(dāng)廣告的產(chǎn)生是由于缺乏‘完整的信息’或廣告的其他一些外部特性。例如，事先未經(jīng)證實(shí)的聲明，利用弱勢(shì)群體（如老人、兒童）的聲明，以及消費(fèi)者因廣告主隱瞞了產(chǎn)品或廣告中提及的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手產(chǎn)品的重要信息而無(wú)法做出真正的選擇，上述行為均屬不正當(dāng)行為?！雹迯倪@些表述里我們可以清晰地看到，美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)在制定廣告法規(guī)時(shí)，非常重視對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，只要是對(duì)消費(fèi)者構(gòu)成誤導(dǎo)、傷害，或使之難以做出真正正確的選擇，不管是有意還是無(wú)意，不管是明顯還是暗含，都屬于不法廣告，都要受到懲罰。這不僅確保了廣大消費(fèi)者的利益，而且對(duì)廣告經(jīng)營(yíng)者而言，也起到了警醒的作用。

其次，廣告行業(yè)要不斷進(jìn)步、發(fā)展，除了要有嚴(yán)格的法律營(yíng)建有序的市場(chǎng)秩序之外，還需要有正確的引導(dǎo)，需要良好的行業(yè)氛圍和生存土壤。也就是說(shuō)，法律、法規(guī)既要規(guī)范市場(chǎng)，更應(yīng)為社會(huì)及行業(yè)發(fā)展創(chuàng)造條件、開(kāi)拓空間?！安荒苁鞘裁礃雍霉芾砭褪裁礃恿⒎ā２荒苁且还芫退?，一放就亂?！雹咭虼?，對(duì)于法規(guī)的制定與執(zhí)行來(lái)說(shuō)，應(yīng)該進(jìn)一步考慮和關(guān)注更高一個(gè)層次的問(wèn)題――怎樣做才能使行業(yè)朝著更好的方向發(fā)展，才能使人們自覺(jué)遵守法律法規(guī)的約束，并在法律、法規(guī)限定的范圍內(nèi)最大限度地發(fā)揮聰明才智。美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)除了依法對(duì)違法廣告進(jìn)行處罰外，還組織出版一些有關(guān)廣告的指導(dǎo)性讀物。這些讀物一方面使廣告主切實(shí)了解哪些行為和做法是法律所禁止的，哪些是應(yīng)該避免的；另一方面也針對(duì)一般消費(fèi)者進(jìn)行指導(dǎo)，告訴他們哪些是容易使人上當(dāng)?shù)膹V告，哪些是騙人的宣傳，哪些是虛假標(biāo)價(jià)的不實(shí)行為。⑧通過(guò)這些廣告讀物的教育和引導(dǎo)，使廣告主對(duì)廣告法規(guī)有全面的了解、準(zhǔn)確的解讀，進(jìn)而自覺(jué)按照法律法規(guī)的原則約束自身的廣告行為，避免非法經(jīng)營(yíng)和不法廣告；使廣大受眾和消費(fèi)者以法律知識(shí)武裝頭腦，能理性識(shí)別哪些廣告是合法的、值得信任的，哪些廣告是虛假、違法的，是應(yīng)該舉報(bào)和抵制的。這樣就保證了廣告信息傳播的源頭和終點(diǎn)即信息的傳播者和接受者都具備相應(yīng)的法律意識(shí)和素養(yǎng)，從而為整個(gè)廣告行業(yè)的生存與發(fā)展奠定了良好的基礎(chǔ)。

三、定義清晰準(zhǔn)確，處罰措施得當(dāng)，有利于實(shí)際操作

法律法規(guī)一旦公布實(shí)施，就成為規(guī)范市場(chǎng)、約束人們行為的指南，同時(shí)也是對(duì)各種違法行為進(jìn)行懲處的依據(jù)。因此，法律法規(guī)在制定的時(shí)候，必須注重其操作性的問(wèn)題。操作性不強(qiáng)，或法律法規(guī)在執(zhí)行過(guò)程中出現(xiàn)各種不同的解讀和運(yùn)用，不僅會(huì)使法規(guī)自身形同虛設(shè)，而且還會(huì)造成社會(huì)及行業(yè)的混亂。

我國(guó)《廣告法》自實(shí)施以來(lái)，被從業(yè)人員和學(xué)者議論最多的一個(gè)問(wèn)題就是其在操作時(shí)面臨的各種挑戰(zhàn)。這些挑戰(zhàn)主要集中在兩個(gè)方面：

第一，對(duì)法律條款內(nèi)容的表述比較概括、抽象，不清晰、明確?！霸瓉?lái)的廣告法原則性多，操作性少，有很大的彈性與模糊地帶。很多語(yǔ)言也不是法律語(yǔ)言，規(guī)范也很不明晰?！雹崛纭稄V告法》中多項(xiàng)條款強(qiáng)調(diào)廣告要“真實(shí)”，但對(duì)“真實(shí)”的定義和標(biāo)準(zhǔn)未做任何解釋?zhuān)率箯V告真實(shí)性的原則在具體操作時(shí)“受到種種質(zhì)疑”。更為普遍的是，由于廣告法規(guī)中一些條款有失嚴(yán)謹(jǐn)和準(zhǔn)確，讓一些不法分子有機(jī)可乘，鉆法律的空子，打球、走鋼絲的現(xiàn)象一度較為突出，擾亂了行業(yè)秩序，造成惡劣社會(huì)影響。而在美國(guó)的法律法規(guī)中，對(duì)相關(guān)信息的表述就相對(duì)比較具體，漏洞較少。如上文所述，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)對(duì)各種不法商業(yè)廣告做了很清晰、完整的描述，包括它的外在表現(xiàn)形式、主觀意圖，以及評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)。這樣在執(zhí)行的時(shí)候就很容易對(duì)號(hào)入座，減少理解不一、各執(zhí)一詞的情形發(fā)生，有利于統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、統(tǒng)一執(zhí)法。

第二，在處罰措施、處罰力度上寬嚴(yán)失當(dāng)。如在創(chuàng)意方面，本應(yīng)為廣告人的創(chuàng)造留出足夠的空間，卻設(shè)置了很多、很?chē)?yán)格的限定；對(duì)那些有意逾矩、違規(guī)的廣告行為，在處理時(shí)卻相當(dāng)溫柔，難以讓當(dāng)事人真正有所觸動(dòng)并引起重視。一部好的法律應(yīng)該產(chǎn)生這樣的效果：既能對(duì)違法者形成威懾，同時(shí)又能鼓勵(lì)合法經(jīng)營(yíng)的企業(yè)和個(gè)人。這就要求法規(guī)的制定要把握好尺度，要對(duì)違法廣告進(jìn)行具體分析，依據(jù)其原因及態(tài)度區(qū)別對(duì)待。在美國(guó)，對(duì)違法廣告的處理辦法主要有幾種：責(zé)令停止該廣告，必要時(shí)更正廣告；責(zé)令做出檢討和保證；處以罰款；向法庭。其中，比較常用的方法是“責(zé)令做出檢討和保證”，它主要用于“故意性不夠明顯，未造成明顯危害的有失實(shí)內(nèi)容的廣告”。違法廣告的企業(yè)負(fù)責(zé)人要簽署廣告停止函或檢討宣誓書(shū)，并保證以后不再發(fā)生類(lèi)似的違法行為。如果其態(tài)度獲得了聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的首肯，小的違法案件就可以了結(jié)。⑩這就為大多數(shù)誠(chéng)實(shí)經(jīng)營(yíng)、合法經(jīng)營(yíng)的企業(yè)提供了較為寬松、人性的環(huán)境，無(wú)意識(shí)地觸犯了某條廣告法規(guī)，只要真誠(chéng)地承認(rèn)錯(cuò)誤、改正錯(cuò)誤，就沒(méi)有必要深究重罰。但對(duì)那些有意虛假信息的違法廣告，則應(yīng)重拳出擊。虛假?gòu)V告在美國(guó)面臨多重懲罰：要接受聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的調(diào)查，會(huì)被責(zé)令向消費(fèi)者道歉，會(huì)被BBB（the Better Business Bureaus）處分，還會(huì)被州總檢察長(zhǎng)，或被廣大消費(fèi)者告上法庭。除了承擔(dān)民事責(zé)任外，虛假不實(shí)廣告還要承擔(dān)行政責(zé)任和刑事責(zé)任。如《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》規(guī)定，制作、不實(shí)廣告，處六個(gè)月以下有期徒刑，單處或并處5000美元以下罰金；再犯者可出一年以下有期徒刑，單處或并處10000美元以下罰金。???這就比我國(guó)《廣告法》中的“處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款”、“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”來(lái)得具體、強(qiáng)悍，其震懾力和警示效應(yīng)自然更強(qiáng)。

我國(guó)《廣告法》的修訂工作正在進(jìn)行。通過(guò)與美國(guó)廣告法規(guī)的粗略比較，我們可以發(fā)現(xiàn)自身存在的問(wèn)題，并獲得一些有益的啟示。適當(dāng)借鑒其他國(guó)家廣告法規(guī)建設(shè)的成功經(jīng)驗(yàn)，一定會(huì)使《廣告法》更加科學(xué)、完善、實(shí)用。

注釋

1 中國(guó)廣告協(xié)會(huì)信息研究室編譯《美國(guó)廣告監(jiān)管體系研究》，《現(xiàn)代廣告2006年學(xué)刊》。

2 中國(guó)廣告協(xié)會(huì)信息研究室編譯《美國(guó)廣告管理相關(guān)法律簡(jiǎn)介》，《現(xiàn)代廣告》2006年第6期。

3 張金海、曾蘭平《修改〈廣告法〉應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注三個(gè)問(wèn)題》，《現(xiàn)代廣告》2006年第6期。

4 丁邦清《對(duì)修訂〈廣告法〉的期望與建議》，《現(xiàn)代廣告》2006年第6期。

5 中國(guó)廣告協(xié)會(huì)信息研究室編譯《美國(guó)廣告監(jiān)管體系研究》，《現(xiàn)代廣告2006年學(xué)刊》。

6 中國(guó)廣告協(xié)會(huì)信息研究室編譯《美國(guó)廣告監(jiān)管體系研究》，《現(xiàn)代廣告2006年學(xué)刊》。

7 丁邦清《對(duì)修訂〈廣告法〉的期望與建議》，《現(xiàn)代廣告》2006年第6期。

8 中國(guó)廣告協(xié)會(huì)信息研究室編譯《美國(guó)廣告監(jiān)管體系研究》，《現(xiàn)代廣告2006年學(xué)刊》。

9 丁邦清《對(duì)修訂〈廣告法〉的期望與建議》，《現(xiàn)代廣告》2006年第6期。

篇2

【關(guān)鍵詞】藥品廣告；法律規(guī)制；監(jiān)管

藥品作為一種特殊商品，是用來(lái)治療、預(yù)防和診斷人的疾病的產(chǎn)品，關(guān)系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費(fèi)者獲取藥品信息的主要途徑之一，但其具有信息不對(duì)稱(chēng)的特性，消費(fèi)者處于信息弱勢(shì)地位，因此世界各國(guó)政府都對(duì)其予以規(guī)制。我國(guó)也不例外，對(duì)藥品廣告進(jìn)行規(guī)制的法律主要有《廣告法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》等，其中規(guī)定處方藥只能在專(zhuān)業(yè)期刊上廣告，非處方藥可以在大眾媒體上廣告；藥品廣告必須事先獲得審批，獲得藥品廣告批準(zhǔn)文號(hào)等等。盡管法律對(duì)藥品廣告給予了特別的重視，但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。

1違法廣告的表現(xiàn)形式

1.1從違反藥品廣告監(jiān)管方面看違法廣告主要有未經(jīng)審批擅自廣告、擅自篡改審批內(nèi)容、違反禁令廣告。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2005年9月至10月，各省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)依法通報(bào)批評(píng)并移送同級(jí)工商行政管理部門(mén)查處違法藥品廣告11198次，在這些違法藥品廣告中，未經(jīng)審批擅自的為10345次，占違法廣告總數(shù)的92.4%；擅自篡改審批內(nèi)容的有790次，占總數(shù)的7.1%；禁止廣告的63次，占總數(shù)的0.5%［1］。

1.2從違法廣告的內(nèi)容及形式看違法廣告主要有如下表現(xiàn)：自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無(wú)毒副作用；片面利用名人或患者形象做廣告；憑空杜撰獲得所謂國(guó)內(nèi)外大獎(jiǎng)，謊稱(chēng)攻克國(guó)家或者國(guó)際醫(yī)學(xué)難題；法律禁止的治療腫瘤等7個(gè)方面的藥品廣告依然不斷；一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)打著專(zhuān)家坐診、專(zhuān)科門(mén)診、特色醫(yī)療等招牌，夸大宣傳，推銷(xiāo)所謂“特效”藥品；濫用廣播咨詢(xún)節(jié)目，以新聞報(bào)道、健康欄目、健康熱線等形式出現(xiàn)，內(nèi)容卻涉及醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱(chēng)、藥品名稱(chēng)、醫(yī)療器械及產(chǎn)銷(xiāo)商名稱(chēng)，誤導(dǎo)病患者。

2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析

2.1法律規(guī)范不完善雖然關(guān)于藥品廣告的法律規(guī)范種類(lèi)繁多，但是藥品廣告法律規(guī)范的內(nèi)容仍然不完善。如《廣告法》中有關(guān)虛假?gòu)V告的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，既沒(méi)有明確的概念，又沒(méi)有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際操作難度大。對(duì)明顯虛假的廣告判定起來(lái)比較容易，而對(duì)那些打球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內(nèi)容是真實(shí)的，只是在某一個(gè)方面表述是虛假的，能否把整個(gè)廣告認(rèn)定為虛假?gòu)V告，即達(dá)到何種程度才算虛假?gòu)V告，廣告法沒(méi)有在這方面做出規(guī)定，致使查處案件時(shí)難以定性，若定為部分虛假則難以計(jì)算廣告費(fèi)用，最后以未到工商部門(mén)辦理手續(xù)擅自此類(lèi)廣告作為一般違法廣告案件了結(jié)此案，影響了查處力度。

2.2監(jiān)管主體不統(tǒng)一我國(guó)目前的藥品廣告監(jiān)督體制中，藥品廣告的管理機(jī)關(guān)是工商部門(mén)，省級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門(mén)負(fù)責(zé)藥品廣告批準(zhǔn)文號(hào)的審批?！吨腥A人民共和國(guó)藥品管理法》第六十二條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)對(duì)其批準(zhǔn)的藥品廣告進(jìn)行檢查，對(duì)于違反本法和《中華人民共和國(guó)廣告法》的廣告，應(yīng)當(dāng)向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)通報(bào)并提出處理建議，廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法做出處理?！备鶕?jù)這條規(guī)定，藥品監(jiān)督管理部門(mén)有責(zé)任對(duì)藥品廣告進(jìn)行監(jiān)督檢查，但卻無(wú)權(quán)直接處理，需由工商部門(mén)依法進(jìn)行處理。因此醫(yī)藥廣告的審批和管理分屬兩個(gè)不同部門(mén)，部門(mén)之間缺乏協(xié)調(diào)監(jiān)督機(jī)制，合力難以形成，也是導(dǎo)致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。

2.3經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使目前醫(yī)藥廣告主，無(wú)論是藥品的生產(chǎn)銷(xiāo)售商，還是藥品的使用單位——醫(yī)療機(jī)構(gòu)，都是參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的主體。在優(yōu)勝劣汰的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，面對(duì)激烈的競(jìng)爭(zhēng)，那些小型醫(yī)藥企業(yè)和小型醫(yī)療機(jī)構(gòu)在資金、人員和技術(shù)設(shè)備上自然處于劣勢(shì)，一方面他們研發(fā)能力低，輕研發(fā)重營(yíng)銷(xiāo)，因此缺少高質(zhì)量的產(chǎn)品和技術(shù)；另一方面他們?yōu)榱藫屨枷M(fèi)市場(chǎng)并獲取經(jīng)濟(jì)利益，頻頻虛假醫(yī)藥廣告。

虛假醫(yī)藥廣告在媒體的泛濫，并非中國(guó)特有現(xiàn)象。經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使是造成這種現(xiàn)象的重要原因。老百姓對(duì)于藥品知識(shí)掌握甚少，不能夠憑借掌握的日常知識(shí)去判斷所有的藥品，因此，在廣告主，廣告者和受眾之間，其資源和權(quán)力結(jié)構(gòu)顯然是一種不對(duì)稱(chēng)的關(guān)系。如果缺少完善的管理和制約機(jī)制，這種不對(duì)稱(chēng)性勢(shì)必影響大眾傳媒保持其理論層面上應(yīng)有的社會(huì)公共性。廣告者——大眾傳媒需要經(jīng)濟(jì)上對(duì)其進(jìn)行輸氧輸血，這是有目共睹的事實(shí)，如果沒(méi)有廣告的支持，電視網(wǎng)和廣播網(wǎng)的節(jié)目不會(huì)成為免費(fèi)的產(chǎn)品，而報(bào)紙也會(huì)相應(yīng)貴上幾倍。但如果媒體過(guò)度依賴(lài)廣告收入，勢(shì)必會(huì)影響到傳媒的獨(dú)立性，甚至引發(fā)一系列的社會(huì)問(wèn)題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個(gè)月內(nèi)增高5公分”等廣告的荒謬與虛假，只不過(guò)是為經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使，它們放棄了“把關(guān)者”應(yīng)有的責(zé)任而為其大開(kāi)綠燈，乃至于推波助瀾［2］。

2.4對(duì)違法藥品廣告不同主體的處罰不合理，處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規(guī)定，未經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)，廣告的，由廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者停止，沒(méi)收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用l倍以上5倍以下罰款。

筆者認(rèn)為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序，對(duì)違法廣告人主要以行政責(zé)任處罰是適當(dāng)?shù)?，但是，不能?duì)各違法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補(bǔ)償原則，但應(yīng)當(dāng)遵循過(guò)罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的，因此過(guò)錯(cuò)程度也不同。廣告費(fèi)是廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者的違法收入，是他們進(jìn)行違法廣告行為的原動(dòng)力，以此為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)他們進(jìn)行處罰是可以的。但對(duì)于廣告主，擅自的藥品廣告內(nèi)容大多是虛假的或引人誤解的，因廣告給廣告主帶來(lái)的收入一般遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)廣告費(fèi)用，而與廣告費(fèi)用也沒(méi)有直接的關(guān)系［3］。另外，根據(jù)《藥品管理法》，藥監(jiān)部門(mén)對(duì)其也僅能處以“撤銷(xiāo)廣告批準(zhǔn)文號(hào)”和“一年內(nèi)不受理該品種的廣告審批申請(qǐng)”的處罰。這些處罰對(duì)于大部分違法廣告主來(lái)說(shuō)“無(wú)關(guān)痛癢”，不能產(chǎn)生震懾作用。

3發(fā)達(dá)國(guó)家藥品廣告法律規(guī)制經(jīng)驗(yàn)借鑒

3.1美國(guó)美國(guó)是當(dāng)今世界上廣告業(yè)最發(fā)達(dá)的國(guó)家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業(yè)，美國(guó)首先完善全國(guó)性和地方各州的廣告立法。

3.1.1按藥品的種類(lèi)來(lái)劃分行政管理機(jī)構(gòu)對(duì)藥品廣告的監(jiān)管職能非處方藥的廣告由FTC進(jìn)行審批和監(jiān)管，處方藥的廣告由FDA進(jìn)行審批和監(jiān)管，這樣既有利于FDA從專(zhuān)業(yè)角度對(duì)處方藥進(jìn)行有效的監(jiān)控，也可以避免同一藥品廣告由不同部門(mén)進(jìn)行監(jiān)管所帶來(lái)的弊端。1962年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)了FDCA《聯(lián)邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案，將處方藥廣告管理權(quán)從聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）移交給了FDA，要求處方藥廣告主在廣告首次后，將廣告促銷(xiāo)材料作為促銷(xiāo)藥品上市后監(jiān)督的一部分提交給FDA，并在FDCA中作了一些簡(jiǎn)要的規(guī)定，特別強(qiáng)調(diào)處方藥廣告應(yīng)包括關(guān)于有效性、副作用、禁忌證等的簡(jiǎn)要說(shuō)明。

3.1.2對(duì)違法藥品廣告的打擊力度大虛假?gòu)V告是美國(guó)廣告監(jiān)管的重點(diǎn)。美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)規(guī)定，凡是“廣告的表述或由于未能透露相關(guān)信息而對(duì)理智的消費(fèi)者造成錯(cuò)誤印象的，同時(shí)這種錯(cuò)誤印象又關(guān)系到其所宣傳的產(chǎn)品、服務(wù)的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，這類(lèi)廣告均屬欺騙性廣告”。因此，無(wú)論是直接表述，還是暗示信息，廣告者都要負(fù)責(zé)。

另外，美國(guó)人的訴訟意識(shí)很強(qiáng)，如果有觀眾發(fā)現(xiàn)違規(guī)廣告，就會(huì)告知聯(lián)邦通訊委員會(huì)，通訊委員會(huì)則會(huì)出面調(diào)查此事。該委員會(huì)有權(quán)對(duì)違規(guī)嚴(yán)重的任何電視臺(tái)吊銷(xiāo)執(zhí)照。聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)也設(shè)立了專(zhuān)門(mén)的電話熱線和網(wǎng)站，接受消費(fèi)者有關(guān)虛假藥品和醫(yī)療廣告等的投訴。一旦聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)判定某一廣告為欺騙性廣告，可以要求廣告者馬上停播，并責(zé)令其更正的廣告。如果廣告者繼續(xù)播出違法廣告，將被處以高額罰款。同時(shí)，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)可以向聯(lián)邦地方法院提訟，法院有權(quán)凍結(jié)廣告者的全部資產(chǎn)，以備將來(lái)對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行賠償。如果罪名成立，廣告者將面臨經(jīng)濟(jì)賠償，甚至牢獄之災(zāi)［4］。因此，對(duì)違法藥品廣告的打擊力度大，其違法成本高于違法利益，維護(hù)了法律的嚴(yán)肅性和有效性。

3.2德國(guó)德國(guó)媒體發(fā)達(dá)，醫(yī)療水平先進(jìn)，其社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)體制非常完善，因此，藥品廣告的效果并不明顯，這樣就從營(yíng)銷(xiāo)渠道遏止了藥品的虛假?gòu)V告；德國(guó)通過(guò)立法對(duì)醫(yī)藥廣告加以嚴(yán)格規(guī)定，又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國(guó)1994年修訂頒布的《醫(yī)療廣告法》對(duì)包括醫(yī)藥及醫(yī)療設(shè)備等在內(nèi)的所有醫(yī)療范疇內(nèi)的廣告進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定，其中藥品方面規(guī)定：處方藥只允許在專(zhuān)業(yè)藥店中出售，也只允許在醫(yī)生、藥店銷(xiāo)售員及醫(yī)學(xué)研究人員等相關(guān)的專(zhuān)業(yè)性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點(diǎn)，但是對(duì)其廣告描述有苛刻的限制。

法律還規(guī)定，所有醫(yī)藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關(guān)要素，并單獨(dú)注明“為預(yù)防用藥風(fēng)險(xiǎn)及副作用，請(qǐng)您仔細(xì)閱讀藥品說(shuō)明書(shū)并向?qū)I(yè)醫(yī)生詢(xún)問(wèn)”。

如此嚴(yán)格的規(guī)定對(duì)于制藥商來(lái)說(shuō)廣告不能直接獲取利益回報(bào)，還不如投資于新藥研發(fā)。這樣一來(lái)，虛假藥品廣告也就不會(huì)出現(xiàn)了。

3.3法國(guó)法國(guó)國(guó)家衛(wèi)生制品安全局在藥品廣告管理方面對(duì)專(zhuān)業(yè)廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求，甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標(biāo)準(zhǔn)。如在對(duì)專(zhuān)業(yè)廣告的要求中，該局特別提到對(duì)組成某種藥物名稱(chēng)的所有單詞必須采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)處理，無(wú)論是字跡、字體，還是顏色都應(yīng)該完全一樣，以避免為突出廣告效應(yīng)而弱化藥物的其他特點(diǎn)。為防止公眾利益受到侵害，該局規(guī)定，尚未獲得上市批準(zhǔn)的藥品不得先期進(jìn)行廣告宣傳；為避免夸大藥效，不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對(duì)可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對(duì)廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過(guò)激字樣；為避免出現(xiàn)不公平競(jìng)爭(zhēng)，不能在廣告中出現(xiàn)“第一”、“最好”等絕對(duì)字樣。此外，任何藥品在投放市場(chǎng)1年后，不能再繼續(xù)標(biāo)榜為“新藥”。由此可以看出，對(duì)專(zhuān)業(yè)廣告的形式進(jìn)行規(guī)范，也是很有必要的［5］。

4建議

借鑒國(guó)外藥品廣告法律規(guī)制的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合目前我國(guó)藥品廣告中存在的問(wèn)題，筆者從法律規(guī)制的角度提出以下建議供參考：

4.1堅(jiān)持藥品廣告強(qiáng)制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面，藥品可以預(yù)防疾病，健康身體，但另一方面，如果藥品使用不當(dāng)，也會(huì)危害使用者的身體健康和生命安全。對(duì)于廣大消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，他們沒(méi)有能力評(píng)價(jià)藥品的質(zhì)量與療效，也無(wú)法識(shí)別藥品的真?zhèn)?。而藥品廣告作為一種傳播藥品信息的重要媒介，由于藥品的特殊性和消費(fèi)者對(duì)藥品的無(wú)知性，目前我國(guó)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制仍不成熟，消費(fèi)者運(yùn)用法律保護(hù)自身利益的意識(shí)仍有待提高，這就要求政府對(duì)藥品廣告實(shí)施強(qiáng)制審查制度，通過(guò)專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員運(yùn)用專(zhuān)業(yè)知識(shí)對(duì)藥品廣告進(jìn)行審核，防止虛假?gòu)V告進(jìn)入市場(chǎng)，危害消費(fèi)者健康。

4.2廣告監(jiān)督主體多元化和有機(jī)化借鑒美國(guó)的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，從藥品的安全性角度出發(fā)，將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監(jiān)管主體進(jìn)行監(jiān)管，使同一類(lèi)藥品廣告的審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個(gè)有機(jī)整體。

處方藥與非處方藥廣告的監(jiān)管所需要的藥品專(zhuān)業(yè)知識(shí)的程度是不一樣的，從我國(guó)的情況出發(fā)，藥品監(jiān)督管理部門(mén)匯聚了大量藥品監(jiān)管的專(zhuān)業(yè)人才，對(duì)于需要藥品專(zhuān)業(yè)知識(shí)程度高的處方藥品廣告監(jiān)管來(lái)說(shuō)，將處方藥的監(jiān)管職能交由藥品監(jiān)管管理部門(mén)是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門(mén)，使其審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個(gè)有機(jī)整體，可以提高廣告監(jiān)管工作的效率，也可以加大對(duì)于違法藥品廣告的處罰力度。

4.3從內(nèi)容和形式上規(guī)范藥品廣告應(yīng)將藥品廣告與普通的商品廣告區(qū)別對(duì)待，單獨(dú)立法對(duì)藥品廣告進(jìn)行特別規(guī)制，從內(nèi)容和形式上對(duì)藥品廣告做出具體規(guī)定。例如借鑒法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)藥品廣告的用語(yǔ)進(jìn)行限制，如藥品廣告中是否有絕對(duì)言詞，是否有誤導(dǎo)受眾的可能等，避免為突出廣告效應(yīng)而弱化藥物的其他特點(diǎn)；對(duì)專(zhuān)家、名人、醫(yī)生、醫(yī)院做廣告及對(duì)兒童做廣告做出具體規(guī)定。

從保護(hù)消費(fèi)者的利益出發(fā)，應(yīng)借鑒德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關(guān)要素，并單獨(dú)注明“為預(yù)防用藥風(fēng)險(xiǎn)及副作用，請(qǐng)您仔細(xì)閱讀藥品說(shuō)明書(shū)并向?qū)I(yè)醫(yī)生詢(xún)問(wèn)”。

4.4引入信用體系，建立企業(yè)信用檔案虛假?gòu)V告的是誠(chéng)信缺失的表現(xiàn)，因此，治理虛假?gòu)V告，引入信用體系，值得探索。2004年9月30日，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局印發(fā)了《藥品安全信用分類(lèi)管理暫行規(guī)定》，為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據(jù)。建立藥品企業(yè)信用檔案，進(jìn)行信用等級(jí)評(píng)價(jià)，根據(jù)信用等級(jí)進(jìn)行監(jiān)管，激勵(lì)守信和懲戒失信，定期和不定期地向社會(huì)公布，創(chuàng)造鼓勵(lì)誠(chéng)信，打擊失信的氛圍。同時(shí)向廣大消費(fèi)者宣傳如何防范虛假?gòu)V告，鼓勵(lì)大眾積極參與到信用監(jiān)管與評(píng)價(jià)中來(lái)，共同打擊虛假?gòu)V告的廣告主和者。

4.5建立更為嚴(yán)格的懲罰制度和實(shí)施更嚴(yán)厲的懲罰措施，明確各廣告主體的責(zé)任亂世必苛以嚴(yán)法。在歐美，許多國(guó)家將虛假的廣告列為違法犯罪行為，輕則罰款，重則判刑。即使是一次罰款，也能讓眾多作假者破產(chǎn)，也能使他們身敗名裂，也能使虛假?gòu)V告的制作商被清除出廣告行業(yè)。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴(yán)峻形勢(shì)下，我國(guó)應(yīng)該借鑒國(guó)際上許多有效的做法，針對(duì)違法虛假藥品廣告制作企業(yè)和單位，建立更為嚴(yán)格的懲罰制度和實(shí)施更為嚴(yán)厲的懲罰措施，使它們的“違法成本”遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所獲得的非法收益。

發(fā)生藥品廣告違法行為要追究相關(guān)行為者的責(zé)任，特別是要加大對(duì)廣告者（媒體）的責(zé)任，將停業(yè)整頓、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)的行政責(zé)任也適用于廣告者。除行政處罰以外，還應(yīng)明確違法藥品廣告行為的民事責(zé)任，由廣告主承擔(dān)患者由于服用該藥品而造成的損失，從實(shí)體和程序上加大對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)力度，嚴(yán)懲廣告主，從而維護(hù)法律的有效性和尊嚴(yán)。在懲罰主體上，除了廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者外，還應(yīng)該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。

【參考文獻(xiàn)】

［1］關(guān)于印發(fā)2005年第五期違法藥品廣告公告匯總的通知［Z］.國(guó)食藥監(jiān)市［2005］627號(hào).

［2］公文卿.虛假醫(yī)藥廣告及法律規(guī)制［J］.淮陰師范學(xué)院學(xué)報(bào),2004,28:486.

［3］王靜波.藥品廣告審查合理性與法律保證的探討［J］.中國(guó)藥師,2005,9(6):564.

篇3

【關(guān)鍵詞】比較廣告；侵權(quán)；合法性

中圖分類(lèi)號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-0278(2012)03-095-01

一、比較廣告的概念及分類(lèi)

比較廣告是指以明示或者默示的方式將自己的商品或服務(wù)與同一競(jìng)爭(zhēng)領(lǐng)域內(nèi)的商品或服務(wù)進(jìn)行比較，突出自己商品或服務(wù)的特性，以影響目標(biāo)消費(fèi)者的消費(fèi)決策或其他經(jīng)濟(jì)行為的廣告。根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，將比較廣告區(qū)分為以下幾類(lèi)：

（一）直接比較廣告和間接比較廣告

根據(jù)是否指明所比較的對(duì)象名稱(chēng)劃分，直接比較廣告指在廣告中具體指明被比較對(duì)象，我國(guó)法律明確禁止；間接比較廣告指雖未明確指出但消費(fèi)者可識(shí)別出比較對(duì)象的廣告。

（二）批評(píng)性比較廣告與傍依性比較廣告

根據(jù)比較的性質(zhì)不同劃分，批評(píng)性比較廣告，指在廣告中體現(xiàn)自己的商品比競(jìng)爭(zhēng)者的商品要好；傍依性比較廣告，指在廣告中體現(xiàn)自己的商品與暢銷(xiāo)的某競(jìng)爭(zhēng)者的商品一樣好。

（三）商品比較廣告和服務(wù)比較廣告

根據(jù)廣告內(nèi)容所介紹的具體對(duì)象不同劃分，商品比較廣告指商品經(jīng)營(yíng)者將自己的商品與其他競(jìng)爭(zhēng)者的商品相比較的廣告；服務(wù)比較廣告指服務(wù)提供者將自己的服務(wù)與其他競(jìng)爭(zhēng)者的服務(wù)進(jìn)行比較的廣告。

二、比較廣告的合法性判斷

（一）誠(chéng)實(shí)信用原則

我國(guó)《廣告法》第5條規(guī)定:“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者從事廣告活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)，遵守公平、誠(chéng)實(shí)信用原則”。誠(chéng)實(shí)信用原則要求廣告主在使用比較廣告進(jìn)行宣傳時(shí)，應(yīng)遵守公平競(jìng)爭(zhēng)、誠(chéng)實(shí)信用的原則，低毀、貶損其他經(jīng)營(yíng)者。這是對(duì)交易安全及公平的起碼要求，是道德規(guī)范在法律上的具體體現(xiàn)。作為一種市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)行為，比較廣告還應(yīng)遵守公序良俗和遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。

（二）真實(shí)合法原則

我國(guó)《廣告法》第3條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)的要求?！?，第4條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”。真實(shí)合法原則包含比較廣告必須真實(shí)和比較廣告必須合法兩個(gè)方面的內(nèi)容。比較廣告的真實(shí)性是指比較廣告應(yīng)當(dāng)全面、客觀、真實(shí)和充分。比較廣告的合法性是指比較廣告的形式和內(nèi)容都必須遵守法律和行政法規(guī)的規(guī)定。真實(shí)合法原則要求比較廣告內(nèi)容以客觀事實(shí)為依據(jù)，對(duì)自己的宣傳和對(duì)他人的比較都必須是客觀真實(shí)的、合法的、有效的。

（三）公平性原則

我國(guó)的《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》第三十四條規(guī)定：“比較廣告的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)是相同的產(chǎn)品或可類(lèi)比的產(chǎn)品，比較之處應(yīng)當(dāng)具有可比性”。以消費(fèi)者的角度，由于信息的不平等性，公平原則就要求比較廣告必須客觀真實(shí)，以保證不誤導(dǎo)消費(fèi)者。以競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的角度，公平原則就要求廣告主的比較廣告必須全面、客觀、真實(shí)、合法、合理，不損害競(jìng)爭(zhēng)者的合法權(quán)益。

（四）不得引人誤解原則

我國(guó)《廣告法》第12條規(guī)定：“廣告不得貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)”，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條將引人誤解的虛假宣傳行為定性為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。因此，比較廣告的一個(gè)重要原則就是不得引人誤解。引人誤解的行為包括宣傳虛假事實(shí)或宣傳真實(shí)事實(shí)卻使人產(chǎn)生與真實(shí)情況不一致的認(rèn)知。但內(nèi)容真實(shí)或部分真實(shí)卻引人誤解的比較廣告在法律上則無(wú)明確界定，以上法律僅可間接認(rèn)定。

（五）不得詆毀他人商譽(yù)原則

我國(guó)《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》第三十五條規(guī)定：“比較廣告使用的語(yǔ)言、文字的描述，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確，并且能使消費(fèi)者理解。不得以直接或影射方式中傷、誹謗其它產(chǎn)品?！北容^廣告不應(yīng)當(dāng)含有攻擊性或誹謗性語(yǔ)言對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的企業(yè)、產(chǎn)品、服務(wù)或者商標(biāo)等進(jìn)行詆毀、貶損或攻擊。運(yùn)用比較廣告攻擊競(jìng)爭(zhēng)者的行為不僅侵犯了競(jìng)爭(zhēng)者的合法權(quán)益，也對(duì)市場(chǎng)的正常秩序進(jìn)行了阻礙，妨礙了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

三、比較廣告的立法建議

為了防止比較廣告的濫用和侵權(quán)，維持市場(chǎng)的正常競(jìng)爭(zhēng)秩序，制訂專(zhuān)門(mén)的比較廣告法律規(guī)范，對(duì)比較廣告行為作出明確的界定尤為重要。對(duì)此問(wèn)題，提出以下建議：

（一）修改《廣告法》，將比較廣告納入《廣告法》的調(diào)整范圍

《廣告法》作為調(diào)整廣告法律關(guān)系的專(zhuān)門(mén)性法律，比較廣告卻不在納入其調(diào)整范圍之內(nèi)，可以說(shuō)是《廣告法》的一大殘缺，為了適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的需要，建議修改現(xiàn)行《廣告法》，將比較廣告納入《廣告法》的調(diào)整范圍，明確界定比較廣告的含義、原則、構(gòu)成要件、適用范圍、廣告經(jīng)營(yíng)者及廣告者的義務(wù)、侵權(quán)責(zé)任等，健全相關(guān)的法律體系，加大對(duì)違法比較廣告的打擊力度，才能充分發(fā)揮合法比較廣告效能。從而使比較廣告有法可依。并且應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)行法律、法規(guī)中涉及比較廣告的條款進(jìn)行清理，使其與修改后的《廣告法》相一致。

（二）明確比較廣告的合法性判斷標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)現(xiàn)行的法律法規(guī)、規(guī)章沒(méi)有明確規(guī)定比較廣告合法性標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為界定比較廣告合法性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從以下幾個(gè)方面入手:(1)誠(chéng)實(shí)信用原則；(2)真實(shí)合法原則；(3)公平性原則；(4)不得引人誤解原則；(5)不得詆毀他人商譽(yù)原則。

（三）對(duì)比較廣告的監(jiān)管進(jìn)行法律規(guī)范

比較廣告監(jiān)管部門(mén)的監(jiān)管、廣告業(yè)自律組織的監(jiān)管和社會(huì)各界的監(jiān)管等多層次的監(jiān)管，使得法律規(guī)范的規(guī)制尤為重要。并且比較廣告的全面監(jiān)管會(huì)涉及到各部門(mén)各團(tuán)體各行業(yè)在監(jiān)管方式、監(jiān)管權(quán)限、監(jiān)管措施等方面的權(quán)責(zé)，這也需要相關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行補(bǔ)充。

參考文獻(xiàn)：

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篇4

(一)虛假?gòu)V告常見(jiàn)形式

隨著經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng),產(chǎn)品流通速度的加快,廣告在商品流通中起著越來(lái)越重要的作用,其中虛假?gòu)V告不斷滋生,據(jù)消費(fèi)者協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì):當(dāng)前夸大宣傳的虛假違法廣告雖屢經(jīng)整治仍隨處可見(jiàn),廣大消費(fèi)者因受虛假違法廣告誤導(dǎo)消費(fèi)的現(xiàn)象不再是少數(shù),有的甚至造成消費(fèi)者合法權(quán)益的極大損害,成為構(gòu)建和諧社會(huì)的不穩(wěn)定因素。據(jù)統(tǒng)計(jì),僅2006年上半年,全國(guó)消協(xié)系統(tǒng)受理涉及廣告虛假宣傳的投訴5483件。從虛假?gòu)V告的表現(xiàn)形式看,無(wú)異于有以下幾種方式:

1.欺騙式虛假?gòu)V告。與其他虛假?gòu)V告相比,欺騙性虛假?gòu)V告是一種最原始、最直接的違法廣告。其主要特點(diǎn)是:廣告所介紹的商品和服務(wù)本身就是虛假、帶有欺騙性的。主要在廣告中就有關(guān)商品質(zhì)量、性能、功效等的說(shuō)明,不符合商品的實(shí)際質(zhì)量、性能、功效等;并無(wú)廣告中的商品可提供,或以次充好,以郵購(gòu)為名騙取購(gòu)物款,非法牟利等。如:某廣告稱(chēng)一產(chǎn)品可徹底治好心臟病,廣告詞中還宣稱(chēng):“一天只用幾分錢(qián),徹底治愈心臟病;獲得五項(xiàng)國(guó)際醫(yī)學(xué)大獎(jiǎng);一種全世界治療心臟病的醫(yī)學(xué)奇跡。創(chuàng)造了八千萬(wàn)心臟病患者康復(fù)的奇跡,聯(lián)合國(guó)世界衛(wèi)生組織正式向全球125個(gè)國(guó)家發(fā)出推廣的緊急通知!”廣告詞說(shuō)得玄乎其神,后被工商部門(mén)查處,證實(shí)為虛假?gòu)V告。

2.誤導(dǎo)性虛假?gòu)V告。從保護(hù)消費(fèi)者利益出發(fā),對(duì)于損害消費(fèi)者利益的廣告是否是虛假?gòu)V告的認(rèn)定,不應(yīng)僅考慮廣告內(nèi)容的真實(shí)度,還應(yīng)取決于消費(fèi)者對(duì)該廣告的誤解程度并應(yīng)對(duì)誤解程度做出限定。也就是說(shuō)引起消費(fèi)者誤解的廣告即使其內(nèi)容是真實(shí)的,但因其含糊其辭或其宣傳內(nèi)容從某種角度上去理解是真實(shí)的,但由于巧妙的措辭、隱晦的暗示等使宣傳內(nèi)容表達(dá)不確切、不明白而暗藏陷阱,具有極大的迷惑性,容易導(dǎo)致購(gòu)買(mǎi)者產(chǎn)生錯(cuò)誤理解而影響其購(gòu)買(mǎi)決策。這種類(lèi)型的廣告是最不好辨別的廣告?？磧蓜t例子:

(1)某補(bǔ)鈣口服液在電視上的廣告:———模特訴說(shuō):這人一上了年紀(jì),就容易腰酸、背痛、腳抽經(jīng),這也是病,得補(bǔ)鈣,服用某某牌補(bǔ)鈣口服液腰不酸了、背不痛了、腳也不抽經(jīng)了。有人認(rèn)為,補(bǔ)鈣口服液僅具有增加人體鈣的功能,并沒(méi)有治療腰、背、腳的疼痛問(wèn)題,該廣告容易誤導(dǎo)消費(fèi)者,該牌口服液有治療疼痛的作用,屬于虛假?gòu)V告。

(2)某牌保暖內(nèi)衣在電視上用明星做廣告稱(chēng):該牌保暖內(nèi)衣“薄如羊毛衫,暖賽羽絨服”。———消費(fèi)者沖著廣告去買(mǎi)了件該牌的保暖內(nèi)衣,可是穿上該衣后,身體雖未受到傷害,但感覺(jué)非常冷,根本起不到廣告宣傳的功效,誤導(dǎo)消費(fèi)者,構(gòu)成欺詐。[1](P25)有的人卻認(rèn)為廣告是一種藝術(shù),藝術(shù)就允許一定的創(chuàng)意加工和適當(dāng)?shù)目鋸垺＿@些廣告用了連續(xù)聯(lián)想、夸張等適當(dāng)?shù)乃囆g(shù)手法,符合人們的思維邏輯規(guī)律,是經(jīng)典的廣告。由此可見(jiàn),人們對(duì)于第一種類(lèi)型的廣告由于它帶有明顯的欺騙性,一般理性的消費(fèi)者都有能力辨別出來(lái),但對(duì)于第二種類(lèi)型的虛假?gòu)V告,由于它帶有明顯的隱蔽性,再利用消費(fèi)者信息的不對(duì)稱(chēng)、語(yǔ)言的夸張手法,不同的人看法就不一致了。

(二)我國(guó)法律對(duì)虛假?gòu)V告的界定

對(duì)于虛假?gòu)V告的概念,法律并沒(méi)有完全的界定,只是分散的規(guī)定在《廣告法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》以及一些廣告管理的行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件中。它們從多方面對(duì)廣告活動(dòng)進(jìn)行了規(guī)范,尤其是在廣告內(nèi)容的真實(shí)性方面,許多法律法規(guī)作了具體規(guī)定?！稄V告法》第3條規(guī)定:廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法;第4條規(guī)定:廣告不得含有虛假的內(nèi)容,不得欺騙和誤解消費(fèi)者;第5條規(guī)定:廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者從事廣告活動(dòng),應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī),遵守公平誠(chéng)實(shí)信用的原則。很明顯,《廣告法》并沒(méi)有對(duì)虛假?gòu)V告做明確規(guī)定,只是說(shuō)明了廣告不得含有虛假內(nèi)容,但究竟什么內(nèi)容為虛假內(nèi)容并未明確規(guī)定?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中也規(guī)定:經(jīng)營(yíng)者不得利用廣告或者其他方法,對(duì)商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經(jīng)營(yíng)者不得在明知或者應(yīng)知的情況下,、設(shè)計(jì)、制作、虛假?gòu)V告。這里的規(guī)定比《廣告法》略詳細(xì)一些,說(shuō)明了具體的性能、用途等問(wèn)題,但是,虛假?gòu)V告中難以辨別的地方在于,它利用消費(fèi)者信息的不對(duì)稱(chēng),夸大某些個(gè)別功能。對(duì)于這些內(nèi)容,很難從我國(guó)先行的法律條文中找到具體規(guī)定。

(三)國(guó)外法律對(duì)虛假?gòu)V告的界定

美國(guó)國(guó)會(huì)于1914年通過(guò)《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》(FederalTradeCommission),對(duì)“虛假?gòu)V告”的定義如下:“虛假?gòu)V告”是指在主要方面是欺騙性的廣告,不是標(biāo)簽。決定廣告的欺騙性時(shí),即要考慮廣告說(shuō)明、詞、句及設(shè)計(jì)、聲音或其組合本身,還要考慮其對(duì)相關(guān)事實(shí)的表述程度,即廣告本身是否能揭示與廣告內(nèi)容相關(guān)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。其中的不實(shí)廣告為任何具有誤解、省略、或其他可能誤導(dǎo)大批理性消費(fèi)者使其受到傷害的行為的廣告。無(wú)須任何證據(jù)證明消費(fèi)者受到欺騙。廣告表現(xiàn)也可以是明確的或暗含的,關(guān)鍵在于廣告是否傳達(dá)了虛假印象,即使文字上無(wú)可挑剔。1983年美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)決議支持其主席JamesC.Miller有關(guān)“欺騙性”的解釋,即界定“欺騙性”的著重點(diǎn)在于其“有引人誤解的可能”。而《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》第15條的“虛假?gòu)V告”是以“引人誤解”加以界定的。按照這種解釋,即使是真實(shí)的表示,也可能引人誤解。還有些國(guó)家,如德國(guó)、丹麥、法國(guó)、荷蘭,法律的干預(yù)起點(diǎn)低而嚴(yán)格,司法傳統(tǒng)不是從“平均人”的角度來(lái)保護(hù)消費(fèi)者,而是將消費(fèi)者假想為低于平均智商、缺乏足夠知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)、易于受騙上當(dāng)?shù)摹坝薅酢钡纳鐣?huì)底層人士。[2]在我國(guó)臺(tái)灣省的公平交易執(zhí)法實(shí)務(wù)和理論中,也存在廣告內(nèi)容客觀屬實(shí)、但具有引起消費(fèi)者誤解的可能性,而被認(rèn)定為引人錯(cuò)誤的廣告。例如,臺(tái)灣公平交易委員會(huì)制定的《處理虛偽不實(shí)或引人錯(cuò)誤之表示或表征原則》認(rèn)為,“引人錯(cuò)誤”是指“表示或表征不論是否與事實(shí)相符,足以引起相當(dāng)數(shù)量之一般或相關(guān)大眾錯(cuò)誤之認(rèn)知或決定者”。就是說(shuō),不管商品表示的內(nèi)容是否真實(shí),只要足以(很可能)使人產(chǎn)生誤解,就可以構(gòu)成引人誤解的表示。例如,房地產(chǎn)廣告詞上說(shuō)“距火車(chē)站五百公尺”,事實(shí)上也是五百公尺左右,但這種距離只是無(wú)法直接通行的直線距離,因?yàn)橛捎诨疖?chē)沿線柵欄的阻隔,必須繞過(guò)兩千公尺的地下道,繞道后距火車(chē)站竟達(dá)四公里之遠(yuǎn)。這種“距火車(chē)站五百公尺”雖屬事實(shí),但顯然是引人誤解的。[3]為保護(hù)消費(fèi)者,國(guó)外對(duì)虛假?gòu)V告的界定是明確且嚴(yán)格的。即使廣告僅產(chǎn)生了虛假的印象都是屬于虛假?gòu)V告的行列之中,而且其標(biāo)準(zhǔn)是以“愚而弱”的人,充分體現(xiàn)了法律對(duì)全體人們的保護(hù)。當(dāng)然,國(guó)外能制定這么嚴(yán)格的廣告法律規(guī)范有其一定的背景。在法律高度發(fā)達(dá)的國(guó)家,法律制度相當(dāng)健全、執(zhí)法到位、懲罰有力,加上廣告協(xié)會(huì)對(duì)廣告行業(yè)的重要的監(jiān)督作用,使虛假?gòu)V告一出現(xiàn),就“人人喊打”。

二、用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方法分析虛假?gòu)V告界定標(biāo)準(zhǔn)

(一)嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)

和國(guó)外一樣,嚴(yán)格的界定標(biāo)準(zhǔn)意味著任何一點(diǎn)可能導(dǎo)致誤導(dǎo)、欺騙消費(fèi)者的廣告都將界定為是虛假?gòu)V告,也無(wú)須任何證據(jù)證明消費(fèi)者受到欺騙,且這里的消費(fèi)者被認(rèn)為是比一般人的認(rèn)知能力更低一點(diǎn)的認(rèn)知水平。嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)可以保護(hù)絕大多數(shù)人的利益,且其定義明晰,有利于控制虛假?gòu)V告的泛濫是它的優(yōu)點(diǎn),但同時(shí),過(guò)于嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)存在著問(wèn)題。從成本收益分析的角度看,任何一種法律法規(guī)的制定都需要成本,包括立法成本、執(zhí)法成本和機(jī)會(huì)成本等。當(dāng)社會(huì)上存在大量虛假?gòu)V告而得不到很好控制時(shí),社會(huì)上對(duì)法律的需求增大,此時(shí)就需要法律對(duì)虛假?gòu)V告嚴(yán)格的界定,增加一點(diǎn)點(diǎn)良好的法律制度并得到很好的執(zhí)行就有可能大大提高社會(huì)收益,即大量減少虛假?gòu)V告,根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)中的邊際收益遞減原則,隨著界定的逐漸嚴(yán)格,它能給社會(huì)帶來(lái)的效益是逐漸遞減的;而成本是逐漸增加的。如圖1所示:X代表界定虛假?gòu)V告的程度,Y代表價(jià)格,隨著界定程度的不斷嚴(yán)格,社會(huì)邊際成本MC逐漸增加,社會(huì)邊際收益MR逐漸減少,但MR仍大于MC,這說(shuō)明在制定之初,只要對(duì)虛假?gòu)V告有所界定,就會(huì)大量減少虛假?gòu)V告的泛濫,對(duì)虛假?gòu)V告每做一單位的界定帶來(lái)的社會(huì)邊際收益大于社會(huì)邊際成本,此時(shí)就會(huì)繼續(xù)增大界定的嚴(yán)格程度直到邊際成本等于邊際收益。當(dāng)MC=MR的時(shí)候(x-點(diǎn)),即邊際收益=邊際成本,此時(shí)社會(huì)總收益達(dá)到最大,對(duì)虛假?gòu)V告的界定是最適合的。而如果將標(biāo)準(zhǔn)定的過(guò)于嚴(yán)格,如在X’點(diǎn)時(shí),增加的社會(huì)邊際收益非常少,而由此帶來(lái)的社會(huì)邊際成本卻是非常高的,因此整個(gè)社會(huì)的收益實(shí)際上是減少的,此時(shí)由于界定的嚴(yán)格引發(fā)的各種成本將變得非常明顯。

1.立法成本。立法成本包括為立法者所支付的全部費(fèi)用、為收集資料調(diào)查研究和征求意見(jiàn)所支付的全部費(fèi)用、以及法律文本的費(fèi)用。為了保證經(jīng)濟(jì)出效益,在立法活動(dòng)中,就必須確定制定什么樣的法律以及選擇何種權(quán)利配置方式,才能更適合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要。因此,并非只要通過(guò)法定程序出臺(tái)了大量嚴(yán)格的法律規(guī)范,有了數(shù)量眾多且嚴(yán)格完備的法律,就可以成為市場(chǎng)活動(dòng)中中立的和公正的裁判者來(lái)保證經(jīng)濟(jì)出效益,而必須重視對(duì)法律目標(biāo)效果的科學(xué)預(yù)期。因此,從立法效率原則看,應(yīng)立什么樣的法、如何界定虛假?gòu)V告的法律標(biāo)準(zhǔn),就有一個(gè)如何減少立法的成本以獲得最大化的法律效益的選擇問(wèn)題。

2.執(zhí)法成本。執(zhí)行成本是指國(guó)家實(shí)施一種新的制度結(jié)構(gòu)或利益格局而耗費(fèi)的人力、物力和財(cái)力。當(dāng)虛假?gòu)V告的界定標(biāo)準(zhǔn)大于社會(huì)公眾認(rèn)為的最佳標(biāo)準(zhǔn)時(shí),這種法律標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行將變得更加困難,此時(shí),若強(qiáng)制執(zhí)行,將會(huì)耗費(fèi)大量的人力、物力和財(cái)力,這是與法律法規(guī)制定的效率原則相違背的。

3.機(jī)會(huì)成本。機(jī)會(huì)成本,借助守法成本與違法成本的比較,反映著法律規(guī)范的科學(xué)合理性,通常,若違法的機(jī)會(huì)成本高,則法律易于實(shí)施;守法的機(jī)會(huì)成本高,則法律難以實(shí)施。若將虛假?gòu)V告的標(biāo)準(zhǔn)界定的過(guò)于嚴(yán)格,經(jīng)營(yíng)者遵守法律的機(jī)會(huì)成本高,則他們可能規(guī)避法律,這樣法律將很難得到執(zhí)行。

(二)寬松的標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)對(duì)虛假?gòu)V告界定的現(xiàn)狀就是適用的松標(biāo)準(zhǔn),一般是該虛假?gòu)V告中的產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題導(dǎo)致了人身傷害,或是很明顯的欺騙性虛假?gòu)V告,才引訟和賠償問(wèn)題。一般情況下,對(duì)于虛假?gòu)V告特別是誤導(dǎo)型廣告,法律的規(guī)制特別少,這也是為什么近年來(lái)虛假?gòu)V告迅猛上升的原因,如果使之放任,不加嚴(yán)格界定,這還會(huì)引起一系列的問(wèn)題。

1.逆向選擇由于虛假?gòu)V告的泛濫,使理性的人們不再信任廣告所傳遞的信息,從長(zhǎng)期來(lái)看則是社會(huì)和個(gè)人都受到損失。信息的不對(duì)稱(chēng)使理性的消費(fèi)者無(wú)法從廣告中辨別虛假?gòu)V告和真實(shí)廣告,所以他們因怕上當(dāng)受騙,對(duì)于廣告中闡述的內(nèi)容,往往持懷疑態(tài)度,這樣質(zhì)量好的產(chǎn)品就無(wú)法通過(guò)廣告宣傳來(lái)達(dá)到信息的傳遞功能,而且由于成本等問(wèn)題質(zhì)量好的產(chǎn)品往往競(jìng)爭(zhēng)不過(guò)質(zhì)量稍差的產(chǎn)品,形成“劣幣驅(qū)逐良幣”的現(xiàn)象,最終導(dǎo)致了產(chǎn)品市場(chǎng)的萎縮。逆向選擇說(shuō)明了假冒偽劣商品對(duì)市場(chǎng)的破壞作用。當(dāng)次品提供者試圖出售其次品時(shí),由于次品的低質(zhì)量,使消費(fèi)者對(duì)整個(gè)市場(chǎng)商品平均質(zhì)量期望降低,從而也降低其愿意支付的價(jià)格。并且,一旦消費(fèi)者意識(shí)到某種商品市場(chǎng)上假貨泛濫時(shí),好商品的商家以合理的價(jià)格出售一件高質(zhì)量的商品時(shí)反而會(huì)困難重重。

2.加大消費(fèi)者的成本。消費(fèi)者的成本包括購(gòu)買(mǎi)成本、搜尋成本和直接人身傷害的成本

(1)購(gòu)買(mǎi)成本。價(jià)格常被消費(fèi)者作為產(chǎn)品質(zhì)量的指示器,當(dāng)購(gòu)買(mǎi)風(fēng)險(xiǎn)比較高、消費(fèi)者對(duì)所購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)品的商標(biāo)不太熟悉時(shí),消費(fèi)者傾向于用價(jià)格作為質(zhì)量判斷的線索。不少消費(fèi)者有“一分價(jià)錢(qián)一分貨”,“便宜無(wú)好貨”的思維傾向,雖然依據(jù)“優(yōu)價(jià)優(yōu)質(zhì)”對(duì)產(chǎn)品質(zhì)量作出推斷并不一定總是正確的,但這種心理仍然支配著部分消費(fèi)者的購(gòu)買(mǎi)行為。這樣,對(duì)于同質(zhì)的商品,可能花較低的價(jià)格就可以買(mǎi)到的商品,由于信息的不對(duì)稱(chēng),消費(fèi)者只相信更貴的商品,因此需要花更多的錢(qián),這就增加了消費(fèi)者的購(gòu)買(mǎi)成本。

(2)搜尋成本。在信息不充分的情況下,同質(zhì)商品在不同的生產(chǎn)和出售地點(diǎn)價(jià)格可能相差很大,不同質(zhì)量的商品之間的價(jià)格差異與質(zhì)量差異也可能完全不相符合,消費(fèi)者總是希望購(gòu)買(mǎi)價(jià)格最低的產(chǎn)品,如果從廣告中得不到產(chǎn)品價(jià)格的信息,消費(fèi)者就要到市場(chǎng)上去搜尋,而搜尋需要一定的成本。假設(shè)消費(fèi)者認(rèn)為每一次搜尋都有可能降低預(yù)期價(jià)格,如果消費(fèi)者通過(guò)搜尋所獲得的收益小于搜尋成本,那么他就不會(huì)再去搜尋,顯然,搜尋這些信息帶來(lái)的收益是以較低的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)某種商品。另一方面,信息本身是有價(jià)的,而搜尋信息的活動(dòng)本身也給消費(fèi)者帶來(lái)一定的搜尋成本。其中搜尋成本主要由兩部分組成,一部分是調(diào)查不同的商店以及了解不同牌號(hào)商品信息所需要的時(shí)間成本,這主要是機(jī)會(huì)成本;另一部分成本是現(xiàn)實(shí)支出的成本,該費(fèi)用便是市場(chǎng)行為中的交易費(fèi)用。

(3)直接的人身傷害成本。由于對(duì)產(chǎn)品具有不完全的信息,消費(fèi)者往往抱著“試一試”的想法購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)品,通過(guò)“吃一塹,長(zhǎng)一智”不斷“試錯(cuò)”來(lái)修正自己的購(gòu)買(mǎi)行為,使之逐步接近相對(duì)最優(yōu)化。那些充斥市場(chǎng)的劣質(zhì)產(chǎn)品,可能對(duì)消費(fèi)者的人身直接產(chǎn)生危害,消費(fèi)者必須冒著這樣的風(fēng)險(xiǎn)來(lái)購(gòu)買(mǎi)產(chǎn)品?！岸灸谭邸笔录⒑瞎I(yè)用酒的假白酒事件等都直接導(dǎo)致了對(duì)消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)的損害。

篇5

關(guān)鍵詞：金融廣告；虛假?gòu)V告；規(guī)制

JEL分類(lèi)號(hào)：K2中圖分類(lèi)號(hào)：D921文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-1428(2012)04-0095-03

一、金融廣告的內(nèi)涵

筆者認(rèn)為，對(duì)金融廣告的規(guī)制必須將其定位為商業(yè)廣告，因?yàn)樵诮鹑诮灰最I(lǐng)域中，實(shí)施金融廣告目的也是為了招徠顧客，勸誘投資者簽訂投資合同。但是，同樣是招徠顧客，卻存在兩種情形，一種是針對(duì)特定人的招徠，法律稱(chēng)之為投資勸誘(investment recom-mendation)：另一種則針對(duì)不特定人即社會(huì)和公眾的招徠，也即本文所要研究的金融廣告(亦稱(chēng)投資廣告)。投資勸誘和金融廣告的區(qū)別主要表現(xiàn)在：“一是投資勸誘針對(duì)的是對(duì)特定當(dāng)事人的勸誘，而投資廣告針對(duì)的是對(duì)不特定的多數(shù)人的勸誘。二是投資勸誘是以特定金融投資商品買(mǎi)賣(mài)合同的締結(jié)等為內(nèi)容的，而投資廣告并不是以提供特定合同的簽訂為信息的行為，而是提供一般性信息的行為?！?/p>

基此，筆者認(rèn)為，“金融廣告”的定義必須包含商業(yè)目的、受眾的公眾化和宣傳內(nèi)容是金融商品或服務(wù)這三個(gè)要素。金融廣告還應(yīng)具有以下幾個(gè)特征：一是金融廣告行為的主體只能是合法經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)，包括金融行業(yè)協(xié)會(huì)、金融機(jī)構(gòu)的子公司、孫子公司等，另外，證券的發(fā)行人或者承銷(xiāo)人也對(duì)該證券享有廣告的資格；二是的形式是直接或者間接的，包括自己，也包括間接地利用他人來(lái)進(jìn)行宣傳；三是金融廣告的內(nèi)容必須是金融商品或者金融服務(wù)，其目的是為了招徠顧客。另外還必須明確的是，單純的公益廣告和形象宣傳等不需消費(fèi)者保護(hù)的廣告不是金融廣告。

對(duì)于違法的金融廣告，可分為違反積極性規(guī)制的金融廣告和違反消極性規(guī)制的金融廣告，這是因?yàn)楦鲊?guó)金融法律都從積極性規(guī)制和消極性規(guī)制兩個(gè)方面對(duì)金融廣告進(jìn)行規(guī)定。從金融廣告的內(nèi)容來(lái)看，一部分事項(xiàng)屬于必須包括的必要事項(xiàng)，這種立法方式就屬于積極性的規(guī)制，欠缺必要事項(xiàng)的金融廣告就是違反積極性規(guī)制的金融廣告。一般來(lái)講，金融機(jī)構(gòu)的名稱(chēng)、金融商品的內(nèi)容、投資風(fēng)險(xiǎn)以及法令規(guī)定的其他事項(xiàng)就屬于金融廣告應(yīng)當(dāng)包含的必要事項(xiàng)，如《廣告法》第9條、第10條和第11條規(guī)定等以及我國(guó)絕大多數(shù)金融監(jiān)管規(guī)則就屬于這樣的規(guī)制。反之，如果法律禁止在金融廣告中包含某些事項(xiàng)，違反該禁止規(guī)定的金融廣告就屬于違反消極性規(guī)制的金融廣告。如《廣告法》第4條、第7條、第8條等條文就規(guī)定廣告不得含有虛假的內(nèi)容、不得有欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者等禁止事項(xiàng)，顯然違反這些禁止性規(guī)定就屬于違反消極性規(guī)制的金融廣告。

二、國(guó)外金融廣告規(guī)制的借鑒

(一)韓國(guó)

在韓國(guó)，除有《標(biāo)示與廣告公平化法》對(duì)一般性廣告進(jìn)行規(guī)制外，還有《資本市場(chǎng)法》。專(zhuān)門(mén)對(duì)金融投資商品交易領(lǐng)域的投資廣告進(jìn)行規(guī)制。同時(shí)，“金融投資業(yè)者進(jìn)行投資廣告(集合投資證券相關(guān)的投資廣告除外)時(shí)，其廣告中應(yīng)包含該金融投資業(yè)者的名稱(chēng)、金融投資商品的內(nèi)容、投資風(fēng)險(xiǎn)以及由總統(tǒng)令規(guī)定的其他事項(xiàng)”(第2款)。另外，金融機(jī)構(gòu)對(duì)集合投資證券進(jìn)行投資廣告的，應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：(1)提醒投資者在取得集合投資證券之前，仔細(xì)閱讀投資說(shuō)明書(shū)的建議內(nèi)容；(2)根據(jù)集合投資機(jī)構(gòu)的運(yùn)用結(jié)果，投資本金可能發(fā)生損失，且該損失需由投資者自行承擔(dān)的事實(shí)；(3)結(jié)合集合投資機(jī)構(gòu)的運(yùn)用業(yè)績(jī)進(jìn)行投資廣告的，雖有運(yùn)用業(yè)績(jī)但并不能保證未來(lái)收益率的內(nèi)容(以上第3款)。同時(shí)，投資廣告中除了可使用集合投資機(jī)構(gòu)的名稱(chēng)、種類(lèi)、投資目的、運(yùn)用戰(zhàn)略等相關(guān)事項(xiàng)，以及其他鑒于集合投資證券的特性等而由總統(tǒng)令規(guī)定的事項(xiàng)外，不得在投資廣告中使用其他事項(xiàng)。另外，“金融投資業(yè)者在進(jìn)行投資廣告時(shí)，不得有填補(bǔ)損失或者保障獲利而誤導(dǎo)投資者的標(biāo)示”(第4款)，等等。同時(shí)，該法還規(guī)定了違法金融廣告行為的民事、行政和刑事責(zé)任。

(二)英國(guó)和歐盟

在英國(guó)，對(duì)于金融廣告的規(guī)制，英國(guó)金融服務(wù)局(FSA)的《營(yíng)業(yè)行為規(guī)則》(COBS)規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)從事金融廣告時(shí)必須遵循公平、清晰和不得誤導(dǎo)的基本規(guī)則。同時(shí)，英國(guó)還將金融廣告區(qū)分為實(shí)時(shí)廣告和非實(shí)時(shí)廣告、直接附要約的金融廣告和一般廣告，金融法律對(duì)非實(shí)時(shí)金融廣告制定了更為嚴(yán)格的基準(zhǔn)(COBS3.5)。同時(shí)，還要求在廣告中必須記載“過(guò)去的業(yè)績(jī)并不代表未來(lái)的收益率”這樣的文句(COBS 4.6.2)。而且，英國(guó)金融服務(wù)局還鼓勵(lì)消費(fèi)者和大眾對(duì)不公平、不清晰和令人誤解的金融廣告進(jìn)行舉報(bào)，并設(shè)置了相應(yīng)的投訴舉報(bào)部門(mén)。

在歐盟《金融工具市場(chǎng)指令》(MiFID)中，要求金融機(jī)構(gòu)在發(fā)給客戶或者潛在客戶的所有信息(包括市場(chǎng)推廣信息)應(yīng)公平、明確且不具誤導(dǎo)性。屬于市場(chǎng)推廣信息的，應(yīng)清楚注明其市場(chǎng)推廣性質(zhì)，雖然并未詳細(xì)地規(guī)定金融廣告的規(guī)定，但判例要求金融廣告必須對(duì)照公共的利益進(jìn)行判斷。

篇6

關(guān)鍵詞：藥品廣告；法律規(guī)制；監(jiān)管

藥品作為一種特殊商品，是用來(lái)治療、預(yù)防和診斷人的疾病的產(chǎn)品，關(guān)系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費(fèi)者獲取藥品信息的主要途徑之一，但其具有信息不對(duì)稱(chēng)的特性，消費(fèi)者處于信息弱勢(shì)地位，因此世界各國(guó)政府都對(duì)其予以規(guī)制。我國(guó)也不例外，對(duì)藥品廣告進(jìn)行規(guī)制的法律主要有《廣告法》、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》等，其中規(guī)定處方藥只能在專(zhuān)業(yè)期刊上廣告，非處方藥可以在大眾媒體上廣告；藥品廣告必須事先獲得審批，獲得藥品廣告批準(zhǔn)文號(hào)等等。盡管法律對(duì)藥品廣告給予了特別的重視，但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。

1違法廣告的表現(xiàn)形式

1.1從違反藥品廣告監(jiān)管方面看違法廣告主要有未經(jīng)審批擅自廣告、擅自篡改審批內(nèi)容、違反禁令廣告。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2005年9月至10月，各省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門(mén)依法通報(bào)批評(píng)并移送同級(jí)工商行政管理部門(mén)查處違法藥品廣告11198次，在這些違法藥品廣告中，未經(jīng)審批擅自的為10345次，占違法廣告總數(shù)的92.4%；擅自篡改審批內(nèi)容的有790次，占總數(shù)的7.1%；禁止廣告的63次，占總數(shù)的0.5%［1］。

1.2從違法廣告的內(nèi)容及形式看違法廣告主要有如下表現(xiàn)：自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無(wú)毒副作用；片面利用名人或患者形象做廣告；憑空杜撰獲得所謂國(guó)內(nèi)外大獎(jiǎng)，謊稱(chēng)攻克國(guó)家或者國(guó)際醫(yī)學(xué)難題；法律禁止的治療腫瘤等7個(gè)方面的藥品廣告依然不斷；一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)打著專(zhuān)家坐診、專(zhuān)科門(mén)診、特色醫(yī)療等招牌，夸大宣傳，推銷(xiāo)所謂“特效”藥品；濫用廣播咨詢(xún)節(jié)目，以新聞報(bào)道、健康欄目、健康熱線等形式出現(xiàn)，內(nèi)容卻涉及醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱(chēng)、藥品名稱(chēng)、醫(yī)療器械及產(chǎn)銷(xiāo)商名稱(chēng)，誤導(dǎo)病患者。

2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析

2.1法律規(guī)范不完善雖然關(guān)于藥品廣告的法律規(guī)范種類(lèi)繁多，但是藥品廣告法律規(guī)范的內(nèi)容仍然不完善。如《廣告法》中有關(guān)虛假?gòu)V告的規(guī)定過(guò)于簡(jiǎn)單，既沒(méi)有明確的概念，又沒(méi)有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際操作難度大。對(duì)明顯虛假的廣告判定起來(lái)比較容易，而對(duì)那些打球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內(nèi)容是真實(shí)的，只是在某一個(gè)方面表述是虛假的，能否把整個(gè)廣告認(rèn)定為虛假?gòu)V告，即達(dá)到何種程度才算虛假?gòu)V告，廣告法沒(méi)有在這方面做出規(guī)定，致使查處案件時(shí)難以定性，若定為部分虛假則難以計(jì)算廣告費(fèi)用，最后以未到工商部門(mén)辦理手續(xù)擅自此類(lèi)廣告作為一般違法廣告案件了結(jié)此案，影響了查處力度。

2.2監(jiān)管主體不統(tǒng)一我國(guó)目前的藥品廣告監(jiān)督體制中，藥品廣告的管理機(jī)關(guān)是工商部門(mén)，省級(jí)以上藥品監(jiān)督管理部門(mén)負(fù)責(zé)藥品廣告批準(zhǔn)文號(hào)的審批?！吨腥A人民共和國(guó)藥品管理法》第六十二條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門(mén)應(yīng)當(dāng)對(duì)其批準(zhǔn)的藥品廣告進(jìn)行檢查，對(duì)于違反本法和《中華人民共和國(guó)廣告法》的廣告，應(yīng)當(dāng)向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)通報(bào)并提出處理建議，廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法做出處理?！备鶕?jù)這條規(guī)定，藥品監(jiān)督管理部門(mén)有責(zé)任對(duì)藥品廣告進(jìn)行監(jiān)督檢查，但卻無(wú)權(quán)直接處理，需由工商部門(mén)依法進(jìn)行處理。因此醫(yī)藥廣告的審批和管理分屬兩個(gè)不同部門(mén)，部門(mén)之間缺乏協(xié)調(diào)監(jiān)督機(jī)制，合力難以形成，也是導(dǎo)致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。

2.3經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使目前醫(yī)藥廣告主，無(wú)論是藥品的生產(chǎn)銷(xiāo)售商，還是藥品的使用單位——醫(yī)療機(jī)構(gòu)，都是參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的主體。在優(yōu)勝劣汰的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，面對(duì)激烈的競(jìng)爭(zhēng)，那些小型醫(yī)藥企業(yè)和小型醫(yī)療機(jī)構(gòu)在資金、人員和技術(shù)設(shè)備上自然處于劣勢(shì)，一方面他們研發(fā)能力低，輕研發(fā)重營(yíng)銷(xiāo)，因此缺少高質(zhì)量的產(chǎn)品和技術(shù)；另一方面他們?yōu)榱藫屨枷M(fèi)市場(chǎng)并獲取經(jīng)濟(jì)利益，頻頻虛假醫(yī)藥廣告。

虛假醫(yī)藥廣告在媒體的泛濫，并非中國(guó)特有現(xiàn)象。經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使是造成這種現(xiàn)象的重要原因。老百姓對(duì)于藥品知識(shí)掌握甚少，不能夠憑借掌握的日常知識(shí)去判斷所有的藥品，因此，在廣告主，廣告者和受眾之間，其資源和權(quán)力結(jié)構(gòu)顯然是一種不對(duì)稱(chēng)的關(guān)系。如果缺少完善的管理和制約機(jī)制，這種不對(duì)稱(chēng)性勢(shì)必影響大眾傳媒保持其理論層面上應(yīng)有的社會(huì)公共性。廣告者——大眾傳媒需要經(jīng)濟(jì)上對(duì)其進(jìn)行輸氧輸血，這是有目共睹的事實(shí)，如果沒(méi)有廣告的支持，電視網(wǎng)和廣播網(wǎng)的節(jié)目不會(huì)成為免費(fèi)的產(chǎn)品，而報(bào)紙也會(huì)相應(yīng)貴上幾倍。但如果媒體過(guò)度依賴(lài)廣告收入，勢(shì)必會(huì)影響到傳媒的獨(dú)立性，甚至引發(fā)一系列的社會(huì)問(wèn)題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個(gè)月內(nèi)增高5公分”等廣告的荒謬與虛假，只不過(guò)是為經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使，它們放棄了“把關(guān)者”應(yīng)有的責(zé)任而為其大開(kāi)綠燈，乃至于推波助瀾［2］。

2.4對(duì)違法藥品廣告不同主體的處罰不合理，處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規(guī)定，未經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)，廣告的，由廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者停止，沒(méi)收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用l倍以上5倍以下罰款。

筆者認(rèn)為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序，對(duì)違法廣告人主要以行政責(zé)任處罰是適當(dāng)?shù)?，但是，不能?duì)各違法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補(bǔ)償原則，但應(yīng)當(dāng)遵循過(guò)罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的，因此過(guò)錯(cuò)程度也不同。廣告費(fèi)是廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者的違法收入，是他們進(jìn)行違法廣告行為的原動(dòng)力，以此為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)他們進(jìn)行處罰是可以的。但對(duì)于廣告主，擅自的藥品廣告內(nèi)容大多是虛假的或引人誤解的，因廣告給廣告主帶來(lái)的收入一般遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)廣告費(fèi)用，而與廣告費(fèi)用也沒(méi)有直接的關(guān)系［3］。另外，根據(jù)《藥品管理法》，藥監(jiān)部門(mén)對(duì)其也僅能處以“撤銷(xiāo)廣告批準(zhǔn)文號(hào)”和“一年內(nèi)不受理該品種的廣告審批申請(qǐng)”的處罰。這些處罰對(duì)于大部分違法廣告主來(lái)說(shuō)“無(wú)關(guān)痛癢”，不能產(chǎn)生震懾作用。

3發(fā)達(dá)國(guó)家藥品廣告法律規(guī)制經(jīng)驗(yàn)借鑒

3.1美國(guó)美國(guó)是當(dāng)今世界上廣告業(yè)最發(fā)達(dá)的國(guó)家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業(yè)，美國(guó)首先完善全國(guó)性和地方各州的廣告立法。

3.1.1按藥品的種類(lèi)來(lái)劃分行政管理機(jī)構(gòu)對(duì)藥品廣告的監(jiān)管職能非處方藥的廣告由FTC進(jìn)行審批和監(jiān)管，處方藥的廣告由FDA進(jìn)行審批和監(jiān)管，這樣既有利于FDA從專(zhuān)業(yè)角度對(duì)處方藥進(jìn)行有效的監(jiān)控，也可以避免同一藥品廣告由不同部門(mén)進(jìn)行監(jiān)管所帶來(lái)的弊端。1962年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)了FDCA《聯(lián)邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案，將處方藥廣告管理權(quán)從聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）移交給了FDA，要求處方藥廣告主在廣告首次后，將廣告促銷(xiāo)材料作為促銷(xiāo)藥品上市后監(jiān)督的一部分提交給FDA，并在FDCA中作了一些簡(jiǎn)要的規(guī)定，特別強(qiáng)調(diào)處方藥廣告應(yīng)包括關(guān)于有效性、副作用、禁忌證等的簡(jiǎn)要說(shuō)明。

3.1.2對(duì)違法藥品廣告的打擊力度大虛假?gòu)V告是美國(guó)廣告監(jiān)管的重點(diǎn)。美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)規(guī)定，凡是“廣告的表述或由于未能透露相關(guān)信息而對(duì)理智的消費(fèi)者造成錯(cuò)誤印象的，同時(shí)這種錯(cuò)誤印象又關(guān)系到其所宣傳的產(chǎn)品、服務(wù)的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，這類(lèi)廣告均屬欺騙性廣告”。因此，無(wú)論是直接表述，還是暗示信息，廣告者都要負(fù)責(zé)。另外，美國(guó)人的訴訟意識(shí)很強(qiáng)，如果有觀眾發(fā)現(xiàn)違規(guī)廣告，就會(huì)告知聯(lián)邦通訊委員會(huì)，通訊委員會(huì)則會(huì)出面調(diào)查此事。該委員會(huì)有權(quán)對(duì)違規(guī)嚴(yán)重的任何電視臺(tái)吊銷(xiāo)執(zhí)照。聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)也設(shè)立了專(zhuān)門(mén)的電話熱線和網(wǎng)站，接受消費(fèi)者有關(guān)虛假藥品和醫(yī)療廣告等的投訴。一旦聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)判定某一廣告為欺騙性廣告，可以要求廣告者馬上停播，并責(zé)令其更正的廣告。如果廣告者繼續(xù)播出違法廣告，將被處以高額罰款。同時(shí)，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)可以向聯(lián)邦地方法院提訟，法院有權(quán)凍結(jié)廣告者的全部資產(chǎn)，以備將來(lái)對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行賠償。如果罪名成立，廣告者將面臨經(jīng)濟(jì)賠償，甚至牢獄之災(zāi)［4］。因此，對(duì)違法藥品廣告的打擊力度大，其違法成本高于違法利益，維護(hù)了法律的嚴(yán)肅性和有效性。

3.2德國(guó)德國(guó)媒體發(fā)達(dá)，醫(yī)療水平先進(jìn)，其社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)體制非常完善，因此，藥品廣告的效果并不明顯，這樣就從營(yíng)銷(xiāo)渠道遏止了藥品的虛假?gòu)V告；德國(guó)通過(guò)立法對(duì)醫(yī)藥廣告加以嚴(yán)格規(guī)定，又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國(guó)1994年修訂頒布的《醫(yī)療廣告法》對(duì)包括醫(yī)藥及醫(yī)療設(shè)備等在內(nèi)的所有醫(yī)療范疇內(nèi)的廣告進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定，其中藥品方面規(guī)定：處方藥只允許在專(zhuān)業(yè)藥店中出售，也只允許在醫(yī)生、藥店銷(xiāo)售員及醫(yī)學(xué)研究人員等相關(guān)的專(zhuān)業(yè)性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點(diǎn)，但是對(duì)其廣告描述有苛刻的限制。

法律還規(guī)定，所有醫(yī)藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關(guān)要素，并單獨(dú)注明“為預(yù)防用藥風(fēng)險(xiǎn)及副作用，請(qǐng)您仔細(xì)閱讀藥品說(shuō)明書(shū)并向?qū)I(yè)醫(yī)生詢(xún)問(wèn)”。

如此嚴(yán)格的規(guī)定對(duì)于制藥商來(lái)說(shuō)廣告不能直接獲取利益回報(bào)，還不如投資于新藥研發(fā)。這樣一來(lái)，虛假藥品廣告也就不會(huì)出現(xiàn)了。

3.3法國(guó)法國(guó)國(guó)家衛(wèi)生制品安全局在藥品廣告管理方面對(duì)專(zhuān)業(yè)廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求，甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標(biāo)準(zhǔn)。如在對(duì)專(zhuān)業(yè)廣告的要求中，該局特別提到對(duì)組成某種藥物名稱(chēng)的所有單詞必須采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)處理，無(wú)論是字跡、字體，還是顏色都應(yīng)該完全一樣，以避免為突出廣告效應(yīng)而弱化藥物的其他特點(diǎn)。為防止公眾利益受到侵害，該局規(guī)定，尚未獲得上市批準(zhǔn)的藥品不得先期進(jìn)行廣告宣傳；為避免夸大藥效，不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對(duì)可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對(duì)廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過(guò)激字樣；為避免出現(xiàn)不公平競(jìng)爭(zhēng)，不能在廣告中出現(xiàn)“第一”、“最好”等絕對(duì)字樣。此外，任何藥品在投放市場(chǎng)1年后，不能再繼續(xù)標(biāo)榜為“新藥”。由此可以看出，對(duì)專(zhuān)業(yè)廣告的形式進(jìn)行規(guī)范，也是很有必要的［5］。

4建議

借鑒國(guó)外藥品廣告法律規(guī)制的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合目前我國(guó)藥品廣告中存在的問(wèn)題，筆者從法律規(guī)制的角度提出以下建議供參考：

4.1堅(jiān)持藥品廣告強(qiáng)制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面，藥品可以預(yù)防疾病，健康身體，但另一方面，如果藥品使用不當(dāng)，也會(huì)危害使用者的身體健康和生命安全。對(duì)于廣大消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，他們沒(méi)有能力評(píng)價(jià)藥品的質(zhì)量與療效，也無(wú)法識(shí)別藥品的真?zhèn)巍６幤窂V告作為一種傳播藥品信息的重要媒介，由于藥品的特殊性和消費(fèi)者對(duì)藥品的無(wú)知性，目前我國(guó)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制仍不成熟，消費(fèi)者運(yùn)用法律保護(hù)自身利益的意識(shí)仍有待提高，這就要求政府對(duì)藥品廣告實(shí)施強(qiáng)制審查制度，通過(guò)專(zhuān)業(yè)技術(shù)人員運(yùn)用專(zhuān)業(yè)知識(shí)對(duì)藥品廣告進(jìn)行審核，防止虛假?gòu)V告進(jìn)入市場(chǎng)，危害消費(fèi)者健康。

4.2廣告監(jiān)督主體多元化和有機(jī)化借鑒美國(guó)的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，從藥品的安全性角度出發(fā)，將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監(jiān)管主體進(jìn)行監(jiān)管，使同一類(lèi)藥品廣告的審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個(gè)有機(jī)整體。

處方藥與非處方藥廣告的監(jiān)管所需要的藥品專(zhuān)業(yè)知識(shí)的程度是不一樣的，從我國(guó)的情況出發(fā)，藥品監(jiān)督管理部門(mén)匯聚了大量藥品監(jiān)管的專(zhuān)業(yè)人才，對(duì)于需要藥品專(zhuān)業(yè)知識(shí)程度高的處方藥品廣告監(jiān)管來(lái)說(shuō)，將處方藥的監(jiān)管職能交由藥品監(jiān)管管理部門(mén)是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門(mén)，使其審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個(gè)有機(jī)整體，可以提高廣告監(jiān)管工作的效率，也可以加大對(duì)于違法藥品廣告的處罰力度。

4.3從內(nèi)容和形式上規(guī)范藥品廣告應(yīng)將藥品廣告與普通的商品廣告區(qū)別對(duì)待，單獨(dú)立法對(duì)藥品廣告進(jìn)行特別規(guī)制，從內(nèi)容和形式上對(duì)藥品廣告做出具體規(guī)定。例如借鑒法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)藥品廣告的用語(yǔ)進(jìn)行限制，如藥品廣告中是否有絕對(duì)言詞，是否有誤導(dǎo)受眾的可能等，避免為突出廣告效應(yīng)而弱化藥物的其他特點(diǎn)；對(duì)專(zhuān)家、名人、醫(yī)生、醫(yī)院做廣告及對(duì)兒童做廣告做出具體規(guī)定。

從保護(hù)消費(fèi)者的利益出發(fā)，應(yīng)借鑒德國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關(guān)要素，并單獨(dú)注明“為預(yù)防用藥風(fēng)險(xiǎn)及副作用，請(qǐng)您仔細(xì)閱讀藥品說(shuō)明書(shū)并向?qū)I(yè)醫(yī)生詢(xún)問(wèn)”。

4.4引入信用體系，建立企業(yè)信用檔案虛假?gòu)V告的是誠(chéng)信缺失的表現(xiàn)，因此，治理虛假?gòu)V告，引入信用體系，值得探索。2004年9月30日，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局印發(fā)了《藥品安全信用分類(lèi)管理暫行規(guī)定》，為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據(jù)。建立藥品企業(yè)信用檔案，進(jìn)行信用等級(jí)評(píng)價(jià)，根據(jù)信用等級(jí)進(jìn)行監(jiān)管，激勵(lì)守信和懲戒失信，定期和不定期地向社會(huì)公布，創(chuàng)造鼓勵(lì)誠(chéng)信，打擊失信的氛圍。同時(shí)向廣大消費(fèi)者宣傳如何防范虛假?gòu)V告，鼓勵(lì)大眾積極參與到信用監(jiān)管與評(píng)價(jià)中來(lái)，共同打擊虛假?gòu)V告的廣告主和者。

4.5建立更為嚴(yán)格的懲罰制度和實(shí)施更嚴(yán)厲的懲罰措施，明確各廣告主體的責(zé)任亂世必苛以嚴(yán)法。在歐美，許多國(guó)家將虛假的廣告列為違法犯罪行為，輕則罰款，重則判刑。即使是一次罰款，也能讓眾多作假者破產(chǎn)，也能使他們身敗名裂，也能使虛假?gòu)V告的制作商被清除出廣告行業(yè)。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴(yán)峻形勢(shì)下，我國(guó)應(yīng)該借鑒國(guó)際上許多有效的做法，針對(duì)違法虛假藥品廣告制作企業(yè)和單位，建立更為嚴(yán)格的懲罰制度和實(shí)施更為嚴(yán)厲的懲罰措施，使它們的“違法成本”遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所獲得的非法收益。

發(fā)生藥品廣告違法行為要追究相關(guān)行為者的責(zé)任，特別是要加大對(duì)廣告者（媒體）的責(zé)任，將停業(yè)整頓、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)的行政責(zé)任也適用于廣告者。除行政處罰以外，還應(yīng)明確違法藥品廣告行為的民事責(zé)任，由廣告主承擔(dān)患者由于服用該藥品而造成的損失，從實(shí)體和程序上加大對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)力度，嚴(yán)懲廣告主，從而維護(hù)法律的有效性和尊嚴(yán)。在懲罰主體上，除了廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者外，還應(yīng)該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。

【參考文獻(xiàn)】

［1］關(guān)于印發(fā)2005年第五期違法藥品廣告公告匯總的通知［Z］.國(guó)食藥監(jiān)市［2005］627號(hào).

［2］公文卿.虛假醫(yī)藥廣告及法律規(guī)制［J］.淮陰師范學(xué)院學(xué)報(bào),2004,28:486.

［3］王靜波.藥品廣告審查合理性與法律保證的探討［J］.中國(guó)藥師,2005,9(6):564.

篇7

關(guān)鍵詞:懸賞廣告;合同;法律效力

中圖分類(lèi)號(hào):D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A

懸賞廣告是指廣告人以廣告的形式聲明對(duì)完成懸賞廣告中規(guī)定的特定行為的任何人,給付廣告中約定報(bào)酬的意思表示行為。對(duì)于懸賞廣告的法律性質(zhì),我國(guó)法律目前尚未規(guī)定?？疾靽?guó)內(nèi)外立法及學(xué)說(shuō)判例,懸賞廣告的法律性質(zhì)主要有單獨(dú)行為說(shuō)和契約說(shuō)兩種。單獨(dú)行為說(shuō)認(rèn)為,懸賞廣告是由廣告人對(duì)完成一定行為之人單方負(fù)擔(dān)債務(wù)(支付報(bào)酬)的意思表示,是基于一定行為完成為其生效要件,而非基于對(duì)廣告人的承諾。契約說(shuō)認(rèn)為,懸賞廣告非單獨(dú)法律行為,廣告人向不特定人發(fā)出之要約,完成指定行為之人須有承諾之意思表示而成立契約,并依法成立之契約享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。上述二說(shuō),究竟應(yīng)采何說(shuō),因各國(guó)法律規(guī)定之異而異。英、美、法國(guó)一般認(rèn)為懸賞廣告為公開(kāi)的要約。我國(guó)學(xué)術(shù)界亦有契約說(shuō)與單獨(dú)行為說(shuō)之別,主張契約說(shuō)者為多,最高人民法院也曾以判例形式確認(rèn)懸賞廣告的法律性質(zhì)為契約。本文亦采用契約說(shuō),并在此基礎(chǔ)上分析懸賞廣告的法律效力問(wèn)題。

當(dāng)懸賞廣告合同有效成立之后,在廣告人和行為人之間產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。懸賞廣告的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,即懸賞廣告的法律效力。

一、廣告人的權(quán)利與義務(wù)

(一)廣告人的權(quán)利

1、接受行為人完成懸賞行為的成果。在懸賞廣告中,合同標(biāo)的注重的是懸賞行為的結(jié)果,而不是懸賞行為的過(guò)程。這就要求行為人在完成懸賞行為的時(shí)候,必須將這一行為的成果交付給廣告人,否則,只實(shí)施了懸賞行為的過(guò)程而沒(méi)有實(shí)現(xiàn)懸賞行為所要求的結(jié)果,等于沒(méi)有完成懸賞行為。廣告人接受懸賞行為成果,有權(quán)利查驗(yàn)懸賞行為成果的完整性和完善性,對(duì)于不符合懸賞要求的成果有權(quán)提出異議。衡量懸賞行為成果的標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)當(dāng)以懸賞廣告的內(nèi)容為準(zhǔn),懸賞廣告沒(méi)有明示成果標(biāo)準(zhǔn)的,按照確有根據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn),以防止廣告人借機(jī)推卸支付報(bào)酬的義務(wù)。

2、懸賞廣告要約發(fā)出后,廣告人享有撤銷(xiāo)權(quán)。懸賞廣告既然為廣告人所發(fā)出,廣告人就有權(quán)撤銷(xiāo),可以基于廣告人的實(shí)際需要,由廣告人以意思表示而撤銷(xiāo)。這種撤銷(xiāo)權(quán)的行使,須在行為人完成懸賞行為之前為之,懸賞行為完成以后表示撤銷(xiāo)的,懸賞廣告仍然有效。撤銷(xiāo)懸賞廣告須符合形式要求,應(yīng)當(dāng)采取懸賞廣告的同一方式進(jìn)行,或者采取多數(shù)人能夠知道的方式進(jìn)行。撤銷(xiāo)懸賞廣告的行為符合要求,即發(fā)生撤銷(xiāo)的效力,視為自始無(wú)廣告,在有效的撤銷(xiāo)行為之后完成的懸賞行為,則不發(fā)生懸賞廣告的效力。

(二)廣告人的義務(wù)

1、按照懸賞廣告的內(nèi)容,對(duì)行為人給付應(yīng)當(dāng)給付的報(bào)酬。一般認(rèn)為,懸賞報(bào)酬應(yīng)當(dāng)是財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)利益,也有的認(rèn)為懸賞報(bào)酬不僅包括財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)利益,而且也包括精神鼓勵(lì)或者精神利益。懸賞報(bào)酬的內(nèi)容,應(yīng)當(dāng)依懸賞廣告的內(nèi)容確定,一般應(yīng)當(dāng)是財(cái)產(chǎn)或者財(cái)產(chǎn)利益。如果懸賞廣告的內(nèi)容就是指定的精神鼓勵(lì)或者精神利益,亦未嘗不可。給付懸賞報(bào)酬,應(yīng)當(dāng)向行為人支付。

懸賞報(bào)酬,實(shí)際上是確定的,即懸賞的報(bào)酬只有一份,而不是不特定的份額。在懸賞廣告沒(méi)有撤銷(xiāo)的情況下,數(shù)人完成懸賞廣告指定的行為的,其處理的規(guī)則是:第一,有數(shù)人完成懸賞行為,且可以確定完成行為的先后順序時(shí),報(bào)酬應(yīng)歸于首先完成此行為的人。第二,數(shù)人同時(shí)完成此行為時(shí),各取得報(bào)酬相等的一部分;如果報(bào)酬因其性質(zhì)為不可分割,或按懸賞廣告的內(nèi)容僅可由一人取得者,由抽簽確定由誰(shuí)獲得報(bào)酬。第三,數(shù)人合作取得懸賞所約定的結(jié)果的時(shí)候,懸賞人應(yīng)考慮各人參加于取得結(jié)果所起的作用,將報(bào)酬按公平原則衡量,分配給各人;如果分配顯然不公平時(shí),沒(méi)有拘束力,應(yīng)當(dāng)由法院判決確定分配。第四,合作完成此行為,如果行為人中的一人不承認(rèn)分配有拘束力時(shí),懸賞人在行為人之間自己對(duì)其權(quán)利的爭(zhēng)執(zhí)最后解決之前,有權(quán)拒絕履行義務(wù);但各行為人均得為全體行為人請(qǐng)求將報(bào)酬提存。

2、廣告人不得任意毀約。廣告人應(yīng)當(dāng)信守自己在廣告中指定的各項(xiàng)要約,除懸賞廣告已經(jīng)被廣告人有效撤銷(xiāo)外,不得任意毀約。懸賞廣告撤銷(xiāo)給行為人造成損害的,應(yīng)否給予賠償,有兩種不同的立法例。一是德國(guó)法和日本法的立法例,規(guī)定如果廣告人明知行為人已經(jīng)著手或者準(zhǔn)備著手實(shí)施懸賞行為,而加以損害于該行為人為目的撤銷(xiāo)懸賞廣告者,構(gòu)成侵權(quán)行為,應(yīng)當(dāng)按照侵權(quán)行為法的規(guī)定,對(duì)受害人予以損害賠償。不構(gòu)成侵權(quán)行為的,不予賠償;二是瑞士等國(guó)的立法例,規(guī)定除廣告人證明行為人不能完成其行為外,對(duì)行為人因該廣告善意所受的損害負(fù)賠償責(zé)任,但以不超過(guò)預(yù)定的賠償額為限。賠償范圍為損害的消極利益包括為完成懸賞行為準(zhǔn)備或者著手所支出的費(fèi)用及所用的勞動(dòng)時(shí)間。對(duì)此,我國(guó)的司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)采納德國(guó)法和日本法的意見(jiàn),即構(gòu)成侵權(quán)行為的,才可予以賠償,對(duì)于一般的為完成懸賞行為而支出的費(fèi)用等不應(yīng)賠償。因?yàn)樾袨槿说臏?zhǔn)備或者著手,都是懸賞行為的過(guò)程,而不是懸賞行為的成果。而懸賞廣告的有效承諾,應(yīng)以交付懸賞行為的成果為準(zhǔn)。懸賞行為的成果沒(méi)有交付,就還沒(méi)有構(gòu)成有效的承諾,懸賞廣告合同就沒(méi)有有效成立,對(duì)此,不能適用締約過(guò)失責(zé)任。

二、行為人的權(quán)利與義務(wù)

(一)行為人的義務(wù)

1、完成懸賞行為的義務(wù)。在懸賞廣告合同中,行為人最主要的義務(wù)就是完成懸賞行為。由于懸賞廣告合同的特殊性,行為人的承諾行為和履行的義務(wù)是一致的,即完成懸賞行為既是懸賞廣告合同的承諾,又是履行合同義務(wù)的行為。行為人履行這一義務(wù),是一個(gè)完整的過(guò)程,即要有一個(gè)準(zhǔn)備、著手、實(shí)施和交付的完整過(guò)程。對(duì)于這樣的行為,法律要求的主要的不是其過(guò)程的完整性,而是著眼于行為的后果,即懸賞行為的成果,行為人應(yīng)當(dāng)將懸賞行為的成果交付于廣告人,使廣告人因此而實(shí)現(xiàn)懸賞廣告的目的。這樣,行為人才算完整地履行了自己的義務(wù)。

2、不得扣押懸賞行為成果的義務(wù)。懸賞廣告合同是一種特殊的合同形式,其中包括行為人一方不得行使同時(shí)履行抗辯權(quán)。其含義是,行為人在完成了懸賞行為之后,不能因?yàn)閺V告人不履行懸賞報(bào)酬義務(wù)而扣押懸賞行為的成果。將不得扣押懸賞行為的成果作為行為人的義務(wù),就將同時(shí)履行抗辯權(quán)排斥在懸賞廣告合同的效力之外,對(duì)于保護(hù)廣告人的合法財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是確有必要的。

(二)行為人的權(quán)利

1、懸賞報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。行為人在完成了懸賞行為后,有權(quán)向廣告人請(qǐng)求懸賞報(bào)酬。這種請(qǐng)求權(quán)的內(nèi)容與廣告人的給付懸賞報(bào)酬的義務(wù)相一致,不必贅述。應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是,這種權(quán)利是實(shí)體權(quán)利,行為人可以直接向廣告人行使,要求廣告人按照懸賞廣告確定的報(bào)酬數(shù)額給付;也可以向法院,由法院判決廣告人承擔(dān)履行懸賞報(bào)酬的責(zé)任。合作完成懸賞行為的,懸賞報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)是連帶債權(quán),任何一個(gè)連帶債權(quán)人都可以,也可以共同。數(shù)人完成懸賞行為的,最先完成懸賞行為的行為人享有懸賞報(bào)酬請(qǐng)求權(quán);在沒(méi)有查清數(shù)人孰為最先完成者,完成懸賞行為的人都可以,各自負(fù)責(zé)舉證,由法院判斷誰(shuí)為最先完成者。數(shù)人同時(shí)完成懸賞行為的,各行為人均享有按照份額取得懸賞報(bào)酬的請(qǐng)求權(quán)。

2、廣告人實(shí)施欺詐行為的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。廣告人在懸賞廣告通告以后惡意撤銷(xiāo),給行為人造成損害的,行為人有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。這種請(qǐng)求權(quán)的產(chǎn)生,源于侵權(quán)行為,即廣告人的惡意撤銷(xiāo)構(gòu)成侵權(quán)行為,基于這種侵權(quán)行為,行為人作為該侵權(quán)行為的受害人,享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。賠償?shù)姆秶?應(yīng)以財(cái)產(chǎn)的實(shí)際損失為限。請(qǐng)求權(quán)行使的時(shí)限,應(yīng)受侵權(quán)行為的一般訴訟時(shí)效約束。

(作者單位:新疆烏魯木齊市中級(jí)人民法院)

主要參考文獻(xiàn):

[1]陳新華.由本案談懸賞廣告的法律效力.省略/,2009.

6.15.

篇8

所謂實(shí)質(zhì)性改變，是指這一事件之后，一要將互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎競(jìng)價(jià)排名納入《廣告法》進(jìn)行監(jiān)管，二是要打擊醫(yī)院違規(guī)出租科室，扼制類(lèi)莆田系醫(yī)療虛假?gòu)V告的泛濫。

不管是競(jìng)價(jià)排名一直游走在“法外之地”，還是虛假醫(yī)療廣告的泛濫，兩者都是“唯金錢(qián)論”在中國(guó)橫行多年的結(jié)果。

所謂競(jìng)價(jià)排名，是指廣告客戶購(gòu)買(mǎi)在搜索引擎中的關(guān)鍵字排名，按照點(diǎn)擊（或時(shí)間段）進(jìn)行付費(fèi)的服務(wù)。搜索平臺(tái)根據(jù)客戶出價(jià)高低，對(duì)相關(guān)鏈接予以先后排序。

在事件的開(kāi)始，百度方面一再?gòu)?qiáng)調(diào)競(jìng)價(jià)排名是一種信息檢索服務(wù)，是一種技術(shù)，而技術(shù)是中立的。直至最近，百度創(chuàng)始人李彥宏對(duì)外仍堅(jiān)持認(rèn)為競(jìng)價(jià)排名可以讓用戶快速的找到匹配的信息，競(jìng)價(jià)排名與消費(fèi)者需求之間并不矛盾。

事實(shí)上，“技術(shù)說(shuō)”是一個(gè)有意逃避法律監(jiān)管和道德約束的說(shuō)辭。雖然現(xiàn)行的《廣告法》沒(méi)有明確規(guī)定搜索引擎競(jìng)價(jià)排名屬不屬于廣告，但毫無(wú)疑問(wèn)競(jìng)價(jià)排名是符合“廣告”的定義的。

按照《廣告法》的規(guī)定，商業(yè)廣告應(yīng)符合三個(gè)要件，一是具有明顯的“廣而告之”的功能，二是具有顯著的商業(yè)目的，三是指向特定的產(chǎn)品、服務(wù)或品牌。據(jù)此衡量競(jìng)價(jià)排名，基本都是商業(yè)廣告。

百度創(chuàng)建至今已有16年，其開(kāi)展搜索競(jìng)價(jià)排名業(yè)務(wù)至今已有15年，因?yàn)楦?jìng)價(jià)排名所產(chǎn)生的各種司法糾紛也屢見(jiàn)不鮮，但為何《廣告法》卻一直對(duì)此沒(méi)有做出規(guī)范？2015年9月1日開(kāi)始施行的修訂版《廣告法》為什么也并沒(méi)有明確回應(yīng)競(jìng)價(jià)排名的廣告屬性？《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》為何遲遲未推出？

這除了說(shuō)明行政部門(mén)的不作為和低效率，也說(shuō)明互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，特別是像百度這樣的互聯(lián)網(wǎng)巨頭在這中間參與了博弈或者阻撓。因?yàn)橐坏⒏?jìng)價(jià)排名等同于廣告，百度的贏利模式將可能會(huì)被顛覆。根據(jù)百度最新財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，競(jìng)價(jià)排名收入仍然是其收入大頭，醫(yī)療服務(wù)推廣收入則占了近20%。

誠(chéng)如李彥宏所說(shuō)，競(jìng)價(jià)排名與消費(fèi)者需求之間并不矛盾，就像廣告的目的也是為了讓消費(fèi)者更快捷地找到自己的需求，但如果將競(jìng)價(jià)排名等同于廣告，按照《廣告法》規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告者以及廣告代言人就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

篇9

關(guān)鍵詞：新聞性廣告 廣告性新聞 廣告新聞化 監(jiān)督管理

中圖分類(lèi)號(hào)：G210 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-3973（2013）004-188-02

多年以來(lái)，媒介廣告經(jīng)營(yíng)行為介入新聞業(yè)務(wù)時(shí)有發(fā)生，這種新聞與廣告的復(fù)合體，給學(xué)界和廣大受眾帶來(lái)嚴(yán)重混亂。它到底是新聞還是廣告，如何辨別、定性，如何規(guī)范媒介廣告經(jīng)營(yíng)行為和新聞采編業(yè)務(wù)，以維護(hù)媒介的社會(huì)形象，促進(jìn)廣告業(yè)健康發(fā)展，確實(shí)值得我們認(rèn)真思考。

1 新聞與廣告――性質(zhì)不同的傳播信息

作為傳播信息，新聞與廣告共存在新聞媒介之中，具有“傳播”的共生形態(tài)，二者都對(duì)媒介有著強(qiáng)烈的依賴(lài)性。新聞與廣告?zhèn)鞑サ亩际切畔?，目的都是為了擴(kuò)大影響。但是，新聞與廣告有著截然不同的特點(diǎn)和性質(zhì)。

1.1 無(wú)償與有償，二者最根本的區(qū)別

新聞是對(duì)人們關(guān)心或感興趣的新近發(fā)生事實(shí)的客觀報(bào)道，其立足點(diǎn)是社會(huì)公眾的多層次、多方面的信息需求，屬于公益行為，是無(wú)償?shù)摹V告是企業(yè)和商品經(jīng)營(yíng)者通過(guò)媒介直接或者間接推銷(xiāo)和宣傳自己產(chǎn)品、商品或形象的一種信息傳播活動(dòng)。廣告都是有明確的廣告主主體、有償、以推銷(xiāo)產(chǎn)品或商品等服務(wù)為目的，它是以盈利為最終目的，是典型的市場(chǎng)行為。

1.2 目的原則不同

新聞傳播的目的是讓人們了解社會(huì)變化發(fā)展的趨勢(shì)，滿足受眾對(duì)新聞的獲知欲，同時(shí)宣傳新聞?wù)叩乃枷?、觀點(diǎn)、方針、政策。因此，新聞以廣大受眾和社會(huì)整體利益為原則，具有黨性、階級(jí)性、指導(dǎo)性。廣告是以滿足廣告主推銷(xiāo)自身產(chǎn)品或服務(wù)為目的，其出發(fā)點(diǎn)是廣告主自身利益的滿足，堅(jiān)持的是被宣傳者利益的原則。廣告宣傳廣告主的商品、服務(wù)或企業(yè)形象，目的是“花錢(qián)保住錢(qián)”，“以銀子換金子”，是經(jīng)營(yíng)者的自我宣傳、招攬誘惑。

1.3 形式特點(diǎn)有別

新聞強(qiáng)調(diào)“新”、“有新聞價(jià)值” 、“真實(shí)客觀”、“迅速”，必須客觀公正、平等告知，所以一般而言實(shí)事求是，言簡(jiǎn)意賅。廣告則形式可活潑多樣，為吸引“眼球”使盡招數(shù)，有的甚至夸大之辭。

由此可見(jiàn)，新聞和廣告屬于兩種完全不同性質(zhì)的信息。事實(shí)上，我國(guó)近代著名新聞學(xué)者徐寶璜在《新聞學(xué)》一書(shū)中早已提出，廣告必須與新聞分開(kāi)。也正因如此，廣大受眾對(duì)于新聞和廣告的心理態(tài)度是完全不同的。對(duì)前者抱著新聞即真實(shí)的觀念，心理上不設(shè)防線地接受，而對(duì)于后者，受眾會(huì)不自覺(jué)地提醒自己，廣告是企業(yè)宣傳，目的是推銷(xiāo)，誘惑你購(gòu)買(mǎi)和消費(fèi)。

2 “新聞性廣告”與“廣告性新聞”――本質(zhì)一致的違法廣告

新聞與廣告二者本是涇渭分明，但是由于各種原因，目前媒介中新聞與廣告的復(fù)合體越來(lái)越多。有的看似新聞，具備新聞的諸要素，但又同時(shí)具有廣告的特征。有的應(yīng)屬?gòu)V告，可讀起來(lái)或看起來(lái)又具有新聞的特點(diǎn)，這就是廣告新聞化。有學(xué)者將這些廣告與新聞的復(fù)合體分成“新聞性廣告”與“廣告性新聞”兩類(lèi)。

所謂“新聞性廣告” 是指廣告主或廣告經(jīng)營(yíng)者為了達(dá)到自己的盈利目的，以新聞形式撰寫(xiě)文稿，在廣告位置、時(shí)段或相似廣告的版面、時(shí)段上刊登或播發(fā)的商業(yè)廣告，這是廣告創(chuàng)作利用新聞特性后出現(xiàn)的一種特有廣告形式。媒介常以欄目取代廣告，常見(jiàn)的欄目形式有“企業(yè)家訪談”、“企業(yè)風(fēng)采”、“購(gòu)物指南”、“養(yǎng)生之道”等等各種“新聞性廣告”。多以宣傳典型、報(bào)道業(yè)績(jī)、介紹經(jīng)驗(yàn)、宣傳事跡為主要內(nèi)容，這種廣告，新聞是外衣，廣告是實(shí)質(zhì)。廣告主自我宣傳采用新聞的表現(xiàn)形式使受眾難以分辨是新聞報(bào)道還是廣告，常常誤以為是新聞，具有較強(qiáng)的欺騙性和誘導(dǎo)性。廣告主通過(guò)新聞形式誘導(dǎo)受眾，提高受眾對(duì)所刊登或播出的廣告的信任度。此類(lèi)廣告違反了《中華人民共和國(guó)廣告法》中第三條的“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)的要求”、第四條“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者”、第十三條“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告?！?因此，此類(lèi)廣告應(yīng)是違法廣告。

所謂“廣告性新聞”指所有以新聞報(bào)道形式刊登或播發(fā)的有償新聞，即一種隱性廣告。表現(xiàn)手法很具有隱蔽性，雖然它是新聞，但是它主要突出的是某些廠家或商家的產(chǎn)品或者商品等等，為的是提高廠家或商家產(chǎn)品和商品的知名度。當(dāng)然其也有一定的新聞價(jià)值，但是新聞價(jià)值不是很大，實(shí)際上也是違法廣告。它是廣告的另一種表現(xiàn)形式，是異化的廣告。它借助媒介把有關(guān)商品服務(wù)的知識(shí)或情報(bào)有計(jì)劃地傳遞給人們，影響輿論，擴(kuò)大銷(xiāo)售，它堅(jiān)持是被宣傳者的利益原則，主要目的是產(chǎn)生有利于該人該事物的效果，目的是誘導(dǎo)受眾購(gòu)買(mǎi)，消費(fèi)所介紹的商品。廣告主利用受眾對(duì)新聞媒介的信任，通常以各種名義廣告性新聞，達(dá)到自我宣傳的目的。從受眾看來(lái)，廣告性新聞等同于新聞，實(shí)際內(nèi)容和其價(jià)值取向，則是廣告。實(shí)質(zhì)上是把廣告主的盈利需求、自我宣傳掩蓋為具有普遍新聞特征的信息加以傳播，把市場(chǎng)行為裝扮成公益活動(dòng)，把廣告主自身的局部利益裝扮為帶有普遍認(rèn)知的社會(huì)公共行為。廣告性新聞違反了《中華人民共和國(guó)廣告法》第十三條：“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報(bào)道的形式廣告。”我國(guó)對(duì)廣告性新聞是明令禁止的。1997年中央宣傳部、廣電部、國(guó)家新聞出版總署和全國(guó)記協(xié)《關(guān)于禁止有償新聞的若干規(guī)定》，將廣告性新聞定性為“有償新聞”。

《中華人民共和國(guó)廣告法》第十三條明文規(guī)定“大眾傳播媒介不得以新聞報(bào)道形式廣告。通過(guò)大眾傳播媒介的廣告應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)記，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解?！靶侣勑詮V告”與“廣告性新聞”試圖混淆新聞與廣告的區(qū)別，打球。前者是廣告主與新聞媒體的采編人員“有償”交換的結(jié)果，后者是廣告創(chuàng)意人員或設(shè)計(jì)人員刻意為之。它們?cè)诒举|(zhì)上，均是廣告?zhèn)鞑バ袨?，這種違規(guī)違法介入新聞業(yè)務(wù)的廣告時(shí)有發(fā)生。

3 “新聞性廣告”與“廣告性新聞”的社會(huì)危害與監(jiān)督管理

從法理上分析，廣告介入新聞違反了《中華人民共和國(guó)廣告法》等法律法規(guī)，也與《新聞工作者職業(yè)道德準(zhǔn)則》的精神相悖，其社會(huì)危害性大，迫切需要建立有效的監(jiān)管體系加以規(guī)范和管理。

3.1 損害了媒介的社會(huì)形象，弱化了媒介的社會(huì)功能

新聞媒介作為社會(huì)公共輿論傳媒，它能起到環(huán)境監(jiān)測(cè)、行為指導(dǎo)、文化教育和娛樂(lè)服務(wù)等社會(huì)功能。廣告則是企業(yè)、商家積極地為自己推銷(xiāo)和宣傳，很難超出“王婆賣(mài)瓜”的范疇。如果“新聞性廣告”和“廣告性新聞”的大量存在，則嚴(yán)重干擾了輿論正確引導(dǎo)作用和削弱了媒介在公眾中的影響力。同時(shí)，給新聞傳播帶來(lái)混亂，弱化了新聞媒介的社會(huì)功能，成為了廣告主的代言人和傳聲筒，由注重社會(huì)效益變成為廣告主服務(wù)的單方利益，嚴(yán)重?fù)p害了媒介的公信力，最終導(dǎo)致公眾對(duì)新聞媒介的信任危機(jī)。

3.2 損害了消費(fèi)者經(jīng)營(yíng)者利益，擾亂了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序

“新聞性廣告”迷惑性強(qiáng)，一方面使消費(fèi)者喪失理智或判斷能力，另一方面對(duì)其他合法廣告主也是一種欺騙。“廣告性新聞”則是新聞新聞采編人員與廣告主之間的“有償”交易，對(duì)廣告主來(lái)講其特點(diǎn)是低投入高回報(bào)，這對(duì)其他遵紀(jì)守法的廣告主來(lái)說(shuō)顯失公平。這種廣告新聞化違背市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)基本原則，不僅干擾了廣告市場(chǎng)正常秩序，也擾亂了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。

3.3 要強(qiáng)化新聞媒介行業(yè)自律

新聞媒介是監(jiān)管的基礎(chǔ)。媒介要加強(qiáng)自身限制、約束和管理，通過(guò)有關(guān)的法律法規(guī)、職業(yè)道德規(guī)范的學(xué)習(xí)，提高從業(yè)人員的思想素質(zhì)和法律意識(shí)。要加強(qiáng)對(duì)媒體從業(yè)人員業(yè)務(wù)知識(shí)的培訓(xùn)，擴(kuò)大其知識(shí)面，在基本知識(shí)這個(gè)層面上杜絕廣告新聞化的出現(xiàn)。更為重要的是加強(qiáng)對(duì)其職業(yè)道德和自身道德素質(zhì)的建設(shè)，來(lái)認(rèn)識(shí)新聞和廣告現(xiàn)象，來(lái)確立符合人民利益的職業(yè)觀念和職業(yè)態(tài)度。使他們能夠從思想上和行動(dòng)上都自覺(jué)地按照社會(huì)主義新聞職業(yè)道德的標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格要求自己，真正做一個(gè)敬業(yè)奉獻(xiàn)、誠(chéng)實(shí)公正、清正廉潔、遵紀(jì)守法的新聞工作者。要使媒體從業(yè)人員在根本上自覺(jué)抵制經(jīng)濟(jì)利益的誘惑，從而避免廣告新聞化的發(fā)生。

通過(guò)內(nèi)部規(guī)范管理，劃清廣告經(jīng)營(yíng)人員與新聞采編人員的業(yè)務(wù)范圍。《中國(guó)新聞工作者職業(yè)道德準(zhǔn)則》規(guī)定：“新聞報(bào)道和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)要嚴(yán)格分開(kāi)，新聞單位不得用新聞形式做廣告；不得向編采部門(mén)下達(dá)‘創(chuàng)收’任務(wù)。記者編輯不得從事廣告或其他的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。”

要加強(qiáng)對(duì)廣告版面編排的管理，努力做到使廣告和新聞界限分明?？梢圆扇⌒侣労蛷V告分開(kāi)編排的方法或者開(kāi)辟專(zhuān)門(mén)的廣告版面來(lái)避免廣告和新聞的混淆。還可以用分類(lèi)廣告的方法來(lái)方便消費(fèi)者尋找自己需要的廣告。要始終有明確的廣告標(biāo)志使受眾輕易能分別出廣告。

3.4 要加強(qiáng)法律監(jiān)督和行政監(jiān)管

建立長(zhǎng)效的法律監(jiān)督機(jī)制。當(dāng)前對(duì)廣告新聞化的認(rèn)定比較薄弱，監(jiān)督管理相對(duì)滯后，往往是受騙上當(dāng)以后消費(fèi)者受才想到拿起法律武器維權(quán)，事前監(jiān)督相對(duì)薄弱，使一些企業(yè)和媒體有了可乘之機(jī)。法律法規(guī)中應(yīng)對(duì)廣告新聞化應(yīng)有一個(gè)清晰、明確的界定，對(duì)新聞廣告化的監(jiān)督納入法律軌道，只有這樣，才能在實(shí)踐中更好地對(duì)媒體和企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督。

行政機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)對(duì)媒體行政管理。媒體過(guò)度地追求經(jīng)濟(jì)利益會(huì)導(dǎo)致職業(yè)道德的缺失，這是產(chǎn)生廣告新聞化的重要原因，行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)充分發(fā)揮其職能，強(qiáng)化完善對(duì)媒體的審查制度，確保法律法規(guī)的嚴(yán)格執(zhí)行，完善體制建設(shè)，確保采編業(yè)務(wù)與經(jīng)營(yíng)活動(dòng)嚴(yán)格分開(kāi)，同時(shí)還應(yīng)加大處罰力度，對(duì)違規(guī)行為絕不姑息，真正做到“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”。

綜上所述，要杜絕 “新聞性廣告”和“廣告性新聞”需要媒體、企業(yè)、受眾以及政府和社會(huì)等各方面的努力，在法律制度、行政管理、社會(huì)監(jiān)督等各方面的工作做得扎實(shí)有效了，廣告新聞化才有可能消失，新聞媒介的社會(huì)形象才能得到回歸、提升。

參考文獻(xiàn)：

[1]佘文斌.公信力――傳媒競(jìng)爭(zhēng)的重要砝碼[J].新聞戰(zhàn)線，2002（05）.

篇10

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)廣告；可持續(xù)發(fā)展；立法

隨著網(wǎng)絡(luò)作為第四媒介形式而不斷發(fā)展，尤其是在2010年后，中國(guó)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)隨著中國(guó)的宏觀經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)暖而進(jìn)入“后金融危機(jī)時(shí)代”后，中國(guó)的網(wǎng)絡(luò)廣告也隨之開(kāi)始其新的發(fā)展，并以其非強(qiáng)迫性、交互性、實(shí)時(shí)性、廣泛性、即時(shí)互動(dòng)性、經(jīng)濟(jì)性等多種優(yōu)點(diǎn)發(fā)展成為當(dāng)今發(fā)達(dá)國(guó)家最熱門(mén)的廣告形式。但是，如同傳統(tǒng)媒介形式中的廣告一樣，網(wǎng)絡(luò)廣告自身也存在著弊端。

1.中國(guó)網(wǎng)絡(luò)廣告的市場(chǎng)規(guī)模

在網(wǎng)絡(luò)廣告不斷發(fā)展時(shí)，它也形成了自己的市場(chǎng)規(guī)模。中國(guó)的網(wǎng)絡(luò)廣告市場(chǎng)規(guī)模包括品牌網(wǎng)絡(luò)逛好和搜索引擎廣告等，而網(wǎng)絡(luò)廣告的表現(xiàn)形式包括傳統(tǒng)的旗幟廣告、漂移廣告、畫(huà)中畫(huà)廣告、全屏廣告、彈出廣告，在2001年新浪搜狐等主流網(wǎng)站出現(xiàn)聲音廣告之后，游戲廣告、FLASH廣告等富媒體廣告也不斷擴(kuò)大發(fā)展。

在2010年的《中國(guó)網(wǎng)絡(luò)廣告發(fā)展趨勢(shì)調(diào)查報(bào)告》中顯示，八成以上的業(yè)內(nèi)人士看漲中國(guó)網(wǎng)絡(luò)廣告，并且認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展將拉動(dòng)部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的發(fā)展。

2.中國(guó)網(wǎng)絡(luò)廣告存在的問(wèn)題及其產(chǎn)生原因

但是，由于傳統(tǒng)觀念影響、軟硬件設(shè)施問(wèn)題、缺乏適行的網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)測(cè)法規(guī)，我國(guó)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展存在著較多的問(wèn)題隱患。

（1）網(wǎng)絡(luò)廣告創(chuàng)意水平普遍不高。作為新興的行業(yè)，我國(guó)的網(wǎng)絡(luò)制作人才不足，因此一些網(wǎng)絡(luò)廣告由傳統(tǒng)媒介廣告制作者制作，但是網(wǎng)絡(luò)廣告與傳統(tǒng)媒介廣告之間的差異，兩者的新鮮點(diǎn)并不一樣。

（2）虛假與欺詐廣告的普遍存在。網(wǎng)絡(luò)的虛擬性為虛假欺詐廣告的存在提供了便利的空間，而檢測(cè)模式、運(yùn)行模式等的不健全更使虛假欺詐廣告猖獗存在，這使得部分廣告客戶對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告保持著一種狐疑的態(tài)度。

（3）侵犯受眾隱私權(quán)的問(wèn)題。部分消費(fèi)者會(huì)在網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物時(shí)留下很多真實(shí)的個(gè)人資料，而有些網(wǎng)站把這些資料當(dāng)做商品賣(mài)給某些廣告商或者企業(yè)，致使消費(fèi)者隱私面臨極大的威脅，而垃圾郵件廣告的泛濫嚴(yán)重影響了受眾的情緒，并且部分垃圾郵件廣告中夾雜的病毒使得用戶個(gè)人電腦面臨極大危險(xiǎn)。另外，還包括侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)和肖像權(quán)等問(wèn)題。

（4）不公平競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題。網(wǎng)絡(luò)的虛擬性和廣泛傳播性讓某些經(jīng)營(yíng)者違公德和職業(yè)道德，利用網(wǎng)絡(luò)廣告捏造散布虛假事實(shí)，詆毀和損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的商業(yè)信譽(yù)和聲譽(yù)。

（5）違反行業(yè)規(guī)定及法律法規(guī)規(guī)范。雖然我國(guó)網(wǎng)絡(luò)廣告也受《廣告法》的約束，但是網(wǎng)絡(luò)廣告的特殊性為現(xiàn)存的廣告法所不能預(yù)見(jiàn)的，網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展問(wèn)題面臨法律盲點(diǎn)。并且網(wǎng)絡(luò)廣告的跨地域性是的局限于地方的暫行規(guī)定蒼白無(wú)力。許多學(xué)者建議應(yīng)群策群力制定出一部獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)廣告法。

而產(chǎn)生這些網(wǎng)絡(luò)廣告的原因有如下幾個(gè)方面：

（1）網(wǎng)絡(luò)廣告法律法規(guī)意識(shí)淡薄。在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中，法律法規(guī)的缺失、法律普及的不到位，致使受眾在受到網(wǎng)絡(luò)廣告欺詐后不能很好的維護(hù)自身權(quán)益。據(jù)中國(guó)電子商務(wù)協(xié)會(huì)等在2012年的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，在2011年間，全國(guó)有超過(guò)6000萬(wàn)網(wǎng)民因網(wǎng)絡(luò)詐騙損失300多億元。

（2）法律法規(guī)的不健全導(dǎo)致受眾無(wú)法可循、無(wú)法可依、無(wú)法可用。我國(guó)現(xiàn)存的廣告法律法規(guī)主要是為了傳統(tǒng)媒介形式下的大眾傳媒和戶外廣告而制定的，網(wǎng)絡(luò)廣告的約束尚未有專(zhuān)門(mén)的法律法規(guī)來(lái)維護(hù)。在自身權(quán)益受到損害后，有部分網(wǎng)民曾希望通過(guò)法律或舉報(bào)手段維護(hù)自己的合法權(quán)益，但由于缺少相關(guān)法律的支持，致使成效甚微。所以現(xiàn)今網(wǎng)民對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告持有的態(tài)度大多為觀望而不相信。

（3）巨大的經(jīng)濟(jì)利益的誘惑是最深層次最本質(zhì)的原因。不管是網(wǎng)絡(luò)廣告還是其他類(lèi)型的廣告，出現(xiàn)違法行為的最根本原因還是經(jīng)濟(jì)利益。廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告制造者為了追求經(jīng)濟(jì)利益的最大化，而接受虛假欺詐廣告，且法律法規(guī)的不健全不能給予違法行為強(qiáng)有力的懲處更是讓有心違法者有恃無(wú)恐。

3.中國(guó)網(wǎng)絡(luò)廣告的可持續(xù)發(fā)展

作為未來(lái)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展不可或缺的一部分，網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展是未來(lái)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的重要一環(huán)。如何使網(wǎng)絡(luò)廣告得到綠色發(fā)展，使得網(wǎng)絡(luò)廣告與傳統(tǒng)廣告加速融合、網(wǎng)絡(luò)廣告信息專(zhuān)業(yè)化程度提高、網(wǎng)絡(luò)廣告可信度提高，從而使網(wǎng)絡(luò)廣告在未來(lái)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展中立于不敗之地，從而實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，需把握以下幾個(gè)方面：

（1）建立并完善網(wǎng)絡(luò)廣告法律法規(guī)。這是建立網(wǎng)絡(luò)廣告誠(chéng)信綠色運(yùn)營(yíng)環(huán)境的首要條件。網(wǎng)絡(luò)廣告的飛速發(fā)展要求必須喲與之相適應(yīng)的法律法規(guī)，規(guī)范運(yùn)營(yíng)環(huán)境能推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)廣告實(shí)現(xiàn)飛躍的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)展能促進(jìn)我國(guó)網(wǎng)絡(luò)立法的健全完善。網(wǎng)絡(luò)的虛擬性增大了網(wǎng)絡(luò)廣告立法的難度，同時(shí)也為不法行為制造了溫床，因此網(wǎng)絡(luò)廣告立法勢(shì)在必行。

（2）構(gòu)建誠(chéng)信網(wǎng)絡(luò)廣告環(huán)境。這是建立在網(wǎng)絡(luò)廣告立法已初步形成的前提下。大量的虛假欺詐廣告使得網(wǎng)絡(luò)廣告的可信度大打折扣，而網(wǎng)絡(luò)廣告主和廣告經(jīng)營(yíng)者無(wú)法確定受眾對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的信任度，這種情況造成了網(wǎng)絡(luò)廣告信任環(huán)境的缺失，而這種不信任是受眾和廣告主雙方面的。

（3）加快網(wǎng)絡(luò)廣告基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。網(wǎng)絡(luò)廣告的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)不僅包括服務(wù)器的運(yùn)營(yíng)也包括網(wǎng)絡(luò)廣告人才的培養(yǎng)。從而提高網(wǎng)絡(luò)廣告的質(zhì)量和創(chuàng)新力度。

在網(wǎng)絡(luò)廣告蓬勃發(fā)展的今天，合理合法不違反道德法律的網(wǎng)絡(luò)廣告才是實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)廣告可持續(xù)發(fā)展的途徑。在這一方面，網(wǎng)絡(luò)廣告和傳統(tǒng)媒介廣告是相同的，在盈利之前必須做好自我更新的準(zhǔn)備，從而實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)廣告的可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻(xiàn)