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摘要：受到網(wǎng)絡(luò)空間虛擬性的影響，傳統(tǒng)的犯罪模式出現(xiàn)形態(tài)、對象、結(jié)果等多方面的異化，傳統(tǒng)刑法與新生的虛擬空間之間日益不相融，刑法適用也略顯捉襟見肘。因此，有必要明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任，將幫助行為、預備行為單獨設(shè)立罪名，以規(guī)制虛擬空間中具有更大社會危害性的行為。刑法體系也必須作出有力回應，引入累積犯概念，增設(shè)資格刑及形成“刑法典與單行網(wǎng)絡(luò)刑法”并存的刑事立法格局，以提高我國應對網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法、司法水平。

關(guān)鍵詞：虛擬空間；異化；應對

當今時代，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)逐漸融入社會生活的各個層面，成為重要的生產(chǎn)、生活工具。在此背景下，犯罪行為人也將實施犯罪的場所擴展至網(wǎng)絡(luò)空間，犯罪行為也不再單純限于對于信息系統(tǒng)和網(wǎng)絡(luò)的攻擊，而是轉(zhuǎn)向攫取網(wǎng)絡(luò)背后所隱藏的巨大的經(jīng)濟利益和價值，進而產(chǎn)生了各類存在于虛擬空間中的犯罪行為。較之傳統(tǒng)社會中的犯罪行為，虛擬空間的犯罪行為因虛擬空間的特性而變得獨特。因而，要有效規(guī)制這類新型犯罪行為，需要正確理解虛擬空間的特征。

一、虛擬性：虛擬空間的犯罪特征

虛擬空間最重要的特征就在于它的不現(xiàn)實性。日益頻繁的線上支付詮釋了虛擬空間的虛擬性——數(shù)據(jù)的交換即可完成買賣支付。在虛擬空間中，基本構(gòu)成單位為數(shù)字代碼組合而成的數(shù)據(jù)，并以文字、聲視頻等形式表現(xiàn)出來。由此，虛擬空間歸結(jié)到底就是數(shù)據(jù)的構(gòu)成，由數(shù)據(jù)表達事物以及事物之間的關(guān)系。因而，在數(shù)據(jù)構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)空間中，萬事萬物可聞可見卻又不可觸。虛擬空間中的犯罪也必然受空間虛擬性的影響而呈現(xiàn)出鮮明的特征。（1）方式的隱蔽性。人們在網(wǎng)絡(luò)空間進行的各類活動，實際上是擺脫了現(xiàn)實社會中各種角色身份的限制與約束的。正是基于虛擬身份與現(xiàn)實身份并非一一對應，在進行犯罪行為之初，行為人就會有意利用技術(shù)手段隱藏自身的真實身份，因而其犯罪行為也是具有技術(shù)加持下的隱蔽行為。（2）行為的非現(xiàn)場性。虛擬空間中行為依賴的是信息數(shù)據(jù)的傳輸，這虛化了行為人與受害人之間的實際距離，也便捷了共同犯罪中犯罪同伙之間的聯(lián)絡(luò)和交流，使得犯罪的難度大大降低。而且犯罪行為與結(jié)果之間幾乎沒有界限，犯罪行為展現(xiàn)出一旦實施就已經(jīng)完成的特點。網(wǎng)絡(luò)空間的無限性凸顯了立法及司法監(jiān)管的有限性，使得對網(wǎng)絡(luò)空間中的潛在犯罪人的預防能力也隨之下降。（3）危害的網(wǎng)絡(luò)復制性。虛擬空間中時空的概念并不明晰，迅捷的信息傳遞也導致網(wǎng)絡(luò)犯罪社會危害性的擴大。網(wǎng)絡(luò)犯罪的潛在受害人的范圍非常廣，這是因為網(wǎng)絡(luò)行為的迅捷性為犯罪行為人提供了充足的時間，僅僅是瞬間其就可以物色到大量受害人；而行為人的行為也因為易于被多次自動重復而易于被復制和傳播，投入產(chǎn)出比在網(wǎng)絡(luò)平臺上能得以極大提升，即使一次犯罪獲利較小，但千百次的快速復制也會使犯罪所得無限擴大。因此，虛擬空間的犯罪具有更大的法益侵害危險性①。

二、犯罪異化：虛擬空間中犯罪的現(xiàn)狀反映

現(xiàn)階段，網(wǎng)絡(luò)在很大程度上已超出工具理性的范疇。當技術(shù)成為新的范式，存在于網(wǎng)絡(luò)空間中的犯罪行為也變得形態(tài)多樣。網(wǎng)絡(luò)對犯罪形態(tài)的影響與改變已向整個犯罪體系蔓延。（一）對象異化：虛擬財產(chǎn)界定的尷尬犯罪行為在現(xiàn)實社會和虛擬空間中的評價、認定原則本應沒有區(qū)別，但網(wǎng)絡(luò)空間的技術(shù)性無疑使犯罪對象的存在樣態(tài)發(fā)生變化，從而給刑法適用帶來一定的障礙。而犯罪對象的異化無疑是傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)變異最明顯的體現(xiàn)。刑法通說觀點認為，犯罪對象是指刑法分則規(guī)定的犯罪行為所作用的客觀存在的具體人或具體物②。而信息時代的快速發(fā)展，產(chǎn)生了眾多不同于人亦不能作為物的新的犯罪對象。固有的觀念認為信息只能依靠可觸可摸的載體才能成為物，因而對于存在于電子數(shù)據(jù)、電磁記錄中的信息并沒有明確的規(guī)定③。虛擬空間的開放性創(chuàng)設(shè)出具有某些線下物的性質(zhì)但表現(xiàn)或者存在形式上又不同于實體物的線上對象。其中，最為顯著的即為虛擬財產(chǎn)問題。所謂虛擬財產(chǎn)是相對于真實世界中現(xiàn)實存在的實物財產(chǎn)而言的僅存在于網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中的財產(chǎn)④。虛擬財產(chǎn)產(chǎn)生于互聯(lián)網(wǎng)游戲，隨著互聯(lián)網(wǎng)娛樂事業(yè)的蓬勃發(fā)展而壯大。何為虛擬財產(chǎn)？對虛擬財產(chǎn)應當怎么規(guī)制？目前這類問題顯然已成為法學界爭論的焦點之一。司法實踐中也出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象，顯示出虛擬財產(chǎn)性質(zhì)的不明晰。比如，2006年1月13日的全國首例盜賣QQ號案，法院以侵犯通信自由罪分別判處被告人曾某、楊某拘役6個月，并追繳違法所得人民幣61650元⑤。及至2008年，全國首例網(wǎng)游盜竊案以盜竊罪判處被告人于某有期徒刑3年3個月，并處罰金人民幣2萬元⑥。而2009年12月15日，全國最大制售木馬案以提供侵入計算機信息系統(tǒng)程序罪和非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪對數(shù)名被告人判處刑罰⑦。上述案件發(fā)生的具體時空環(huán)境存在客觀差異，但案件性質(zhì)具有類似性，行為性質(zhì)也相當一致，都是通過盜取網(wǎng)絡(luò)賬號密碼，竊取游戲裝備或虛擬財產(chǎn)以獲利，但判決結(jié)果的不同顯示出傳統(tǒng)刑法對于新生事物保護的混亂甚至是缺失。新事物的誕生往往伴隨著新的社會關(guān)系，對新的社會關(guān)系不加以正確調(diào)整會對現(xiàn)有的社會秩序造成重大的沖擊，犯罪對象異化對傳統(tǒng)刑法的沖擊即可見一斑。（二）結(jié)果異化：信息失序罪⑧泛濫刑法中的危害結(jié)果是指危害行為對刑法所保護的社會關(guān)系所造成的實際損害和現(xiàn)實危險⑨。虛擬空間中因為不存在絕對的中心，而是呈現(xiàn)出平鋪樣態(tài)，危害行為與危害結(jié)果之間引起與被引起的直接模式就必然受到?jīng)_擊，危害結(jié)果往往不是直接結(jié)果那么簡單，而是常常發(fā)生顯著增長的量變。危害結(jié)果異化最為嚴重的是信息失序類犯罪。傳統(tǒng)刑法也強調(diào)對于信息的保護，但關(guān)注點在于對越權(quán)信息閱覽或是破壞、干擾計算機信息系統(tǒng)的打擊，限于對信息基本形式數(shù)據(jù)的保護，對信息本身的合法性與否卻只字不提。虛擬空間中存在大量的有害、違法信息，這些信息一旦脫離信息秩序，造成的不僅僅是虛擬空間中的混亂，更危及現(xiàn)實社會穩(wěn)定。傳統(tǒng)犯罪的現(xiàn)行規(guī)制力度并不足以應對此種變化。（三）形態(tài)異化：幫助、預備形態(tài)的獨立虛擬空間的本身構(gòu)成具有一定的技術(shù)支撐，想要打破虛擬空間的秩序，需要一定的技術(shù)支持，而這些技術(shù)上的支持，較之傳統(tǒng)犯罪行為中的幫助行為、預備行為而言具有來自虛擬空間的獨特異化。1.幫助形態(tài)異化在三網(wǎng)融合的大背景下，網(wǎng)絡(luò)已不再是高技術(shù)精英的專屬平臺，而是覆蓋普通民眾，沿平民化路線推進轉(zhuǎn)移，這是因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供了各類技術(shù)幫助而使得技術(shù)門檻大大降低。這在一定程度上助長了網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的實施，便利了網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的聯(lián)絡(luò)與溝通。傳統(tǒng)犯罪在向虛擬空間擴張時，必須調(diào)整網(wǎng)絡(luò)設(shè)置的技術(shù)門檻，因此網(wǎng)絡(luò)犯罪大多存在為其提供計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持的幫助者。幫助的方式則多種多樣，可以是提供病毒、木馬軟件等行為，也可以是提供網(wǎng)站域名、存儲空間的行為，還可以是提供軟件漏洞、系統(tǒng)后門的行為。此類技術(shù)支持行為理應是刑法評價和制裁的重點，然而其并不能等同于傳統(tǒng)刑法共同犯罪理論中的幫助犯，因為這類行為主體在主觀上和接受幫助的對象之間并無意思聯(lián)絡(luò)。例如，在虛擬空間中木馬軟件的行為，其在客觀上對于利用該木馬軟件實施網(wǎng)絡(luò)攻擊的犯罪人起到了至關(guān)重要的幫助作用，但木馬軟件的行為人和實施虛擬空間中網(wǎng)絡(luò)攻擊的犯罪人之間可能從未聯(lián)絡(luò)過，也可能永遠不會發(fā)生實際的犯罪交流和意思聯(lián)絡(luò)。此外，更為關(guān)鍵的是，在虛擬空間中，提供技術(shù)上的幫助和支持行為，受到網(wǎng)絡(luò)無中心性的影響，可以發(fā)揮“聚攏效應”，使得本來散布于虛擬空間中的一般違法犯罪行為較為輕微的社會危害性急劇放大。2.預備形態(tài)異化傳統(tǒng)犯罪在虛擬空間中另外一個顯著的變異就是犯罪預備行為的異化。犯罪預備行為因為尚未進入實行階段，其對法益侵害的危害性顯然輕于已經(jīng)著手實施構(gòu)成要件的實行行為。但是，犯罪預備行為是在為順利實施犯罪提供便利，因而指向明確且與實行行為之間聯(lián)系緊密。因此刑法規(guī)定對于預備犯的處罰應當以實行行為為參照從輕、減輕或者免除處罰。換言之，犯罪的預備行為無論從存在價值抑或懲罰必要性而言都以實行行為為基礎(chǔ)。然而，虛擬空間中的預備行為卻呈現(xiàn)出明顯的獨立化傾向：其一，虛擬空間中，犯罪行為預備階段的社會危害性不容小覷。比如，僅看編寫木馬程序的行為本身，因為沒有進入實行階段，其危害性不能被認為是嚴重的。但木馬程序的傳播這一預備行為，卻為后續(xù)的侵入行為提供了無限次的可能。現(xiàn)實社會中，一次預備行為通常只能為一次具體的犯罪實行行為提供準備，但由于網(wǎng)絡(luò)的無限復制性，網(wǎng)絡(luò)空間中的預備行為卻可以為多個、多批次的犯罪行為提供多次的準備，其便利實行行為的可能性被擴大到極致。其二，現(xiàn)實社會中的犯罪預備行為通常只是為實行行為做輔助性和準備性的工作，犯罪行為的最后實施效果主要依賴于實行行為的進行；而虛擬空間中的預備行為卻因為自身的技術(shù)性而在整個犯罪體系中得以加強，它關(guān)系到實行行為的成敗?，F(xiàn)實社會中犯罪預備行為和實行行為聯(lián)系緊密，預備階段向?qū)嵭须A段過渡的指向性明確，因而傳統(tǒng)刑法理論對預備行為的評價和制裁體系以既遂犯為參照。換言之，預備行為的刑法評價基于后續(xù)實行行為的完成來確立。但是在虛擬空間中，犯罪的預備行為和實行行為的聯(lián)系卻極為松散，有時僅憑預備行為根本難以確定將要發(fā)生的后續(xù)實行行為的類型和指向⑩。以設(shè)立虛假網(wǎng)站的行為為例，網(wǎng)民訪問虛假網(wǎng)站本身并不具有危害性，然而虛假網(wǎng)站卻在獲得網(wǎng)民信任之后，充分利用這一信任，進行一系列的后續(xù)犯罪行為。事實上虛擬空間中眾多犯罪行為都是從設(shè)立虛假網(wǎng)站開始的，如利用虛假網(wǎng)站收集個人信息、實施網(wǎng)絡(luò)詐騙、傳播木馬程序等?？梢哉f，在虛擬空間中設(shè)置虛假網(wǎng)站的行為可以為眾多的后續(xù)犯罪行為服務(wù)。

三、嚴格的責任：犯罪異化的實然應對

如前文所述，在虛擬空間這一因技術(shù)架構(gòu)形成的社會關(guān)系集合體中，犯罪形態(tài)發(fā)生了諸多變異，傳統(tǒng)刑法與新生的虛擬空間之間日益不融洽，刑法適用在虛擬空間中也略顯捉襟見肘。因此，刑法規(guī)制亟須調(diào)整和完善，以應對虛擬空間的無中心性和迅捷性。（一）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者嚴格的責任綠色、純凈的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境與虛擬空間中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責任密不可分?！缎谭ㄐ拚福ň牛分性鲈O(shè)第二百八十六條之一，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)。不過，在目前的司法適用中對此尚存在爭議。以“快播案”為例，雖然法院最終認定被告人成立傳播淫穢物品牟利罪，但被告人“只做技術(shù)不做內(nèi)容，沒有直接上傳淫穢色情視頻”的辯護理由確有其合理性。這也反映出網(wǎng)絡(luò)風險的控制及網(wǎng)絡(luò)犯罪的預防與規(guī)制亟須通過刑事法律體系予以周延。而在互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)業(yè)化發(fā)展趨勢之下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者法律責任的明確更是回應的重點。現(xiàn)有的法律及相關(guān)行政法規(guī)都明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不再是純粹的商業(yè)活動經(jīng)營者，而是兼具網(wǎng)絡(luò)安全管理者身份，同時負有信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管的法律義務(wù)。如果在明知他人利用自己提供的信息網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施違法犯罪時，不采取相關(guān)技術(shù)措施制止，而是繼續(xù)提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，其不履行監(jiān)管義務(wù)的行為就不再屬于單純的技術(shù)中立行為，就具有了刑事歸責的前提。（二）傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成的罪名獨立化合理設(shè)置獨立罪名，指的是在虛擬空間中，在犯罪形態(tài)異化的情形下，有必要將幫助行為、預備行為從共犯體系、實行犯體系中抽離出來，單獨成立罪名，以規(guī)制虛擬空間中較之傳統(tǒng)社會有著更大社會危害性的行為。1.幫助行為的正犯化在傳統(tǒng)刑法學視野下，幫助行為需要與實行行為搭配方能具備刑法上的意義􀁉􀁓。幫助行為正犯化是指“將原本屬于其他犯罪的幫助行為予以犯罪化，使其獨立成罪”􀁉􀁔，是虛擬空間中對傳統(tǒng)犯罪形態(tài)的變異。由于虛擬空間具有技術(shù)架構(gòu)的特征，虛擬空間中的違法犯罪行為多需要一定的技術(shù)支持或其他幫助，技術(shù)幫助行為與實行行為之間的危害性方面發(fā)生了調(diào)轉(zhuǎn)，幫助行為越來越具有獨立懲罰的必要性。共同犯罪的網(wǎng)絡(luò)異化遲早會突破傳統(tǒng)共同犯罪理論的界限，若仍堅持在傳統(tǒng)理論基礎(chǔ)上解釋，無疑違背了罪刑法定原則，最終將削弱刑法的權(quán)威性。其實，幫助行為正犯化并不是虛擬空間中的首創(chuàng)。現(xiàn)行刑法實施以來，立法上就一直在探索關(guān)于幫助行為正犯化的設(shè)置，譬如資助型犯罪、運輸型犯罪、協(xié)助型犯罪的設(shè)置等。而虛擬空間中大量存在的技術(shù)性幫助行為，其危害性具有迅時復制性、難以控制等明顯特征，又無法在傳統(tǒng)刑法共同犯罪主犯、從犯區(qū)分體系中厘清其真實地位，因而常常陷入追責困境。而“幫助行為的正犯化”的立法方式通過將危害嚴重的幫助行為獨立入罪化，使幫助行為不再依附于被幫助者或主犯的犯罪行為，從而降低刑事偵查及刑事追訴難度?！缎谭ㄐ拚福ň牛肪图橙×俗罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中對他人上述犯罪活動提供接入幫助、存儲幫助、通信幫助、結(jié)算幫助的人員以共犯論處的經(jīng)驗，將明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，又對其提供幫助的行為單獨入罪，設(shè)置了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，這是幫助行為正犯化的一聲號角。在今后涉及虛擬空間的網(wǎng)絡(luò)刑事立法中，幫助行為的正犯化立法模式將會被作為一種常見的立法選擇模式，會產(chǎn)生越來越多的單獨的幫助行為獨立罪名，這種回應方式是對虛擬空間中幫助行為異化的最佳應對。2.預備行為的實行化傳統(tǒng)社會中，被動反應是刑法的一大特點，刑法介入需要法益受到侵害或者面臨現(xiàn)實的危險，故而獨立的預備行為入罪處罰有失法理的正當性而難免受到質(zhì)疑。但是在社會飛速發(fā)展的現(xiàn)階段，刑法功能的關(guān)注點也應向預防風險的方向合理傾斜。“以‘實行行為的開始’作為可罰行為的起點，是一種從拿破侖刑法典開始，并為許多國家刑法典所采用的立法模式”，而將刑事處罰的觸角延伸至犯罪預備行為，也正是上述衡平的結(jié)果􀁉􀁕。放眼域外，《德國刑法典》對離既遂較遠的犯罪預備行為原則上不處罰，除非是“要么被科處特別之刑罰的預備行為，要么是實施應處罰的行為”􀁉􀁖；《日本刑法典》對處罰預備行為持限定態(tài)度，其刑法總則中并沒有規(guī)定預備犯，只是分則規(guī)定了幾種預備罪，即使對預備概念的解釋也同樣持限定態(tài)度􀁉􀁗。所謂預備行為的實行化，是指某些犯罪的預備行為在刑法分則中以獨立罪名的既遂形態(tài)予以規(guī)制，并配置以獨立法定刑的立法現(xiàn)象?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼τ陬A備行為實行化進行了設(shè)置，顯著的就是對于恐怖主義的規(guī)制，即《刑法》第一百二十條之二，列舉的有準備兇器、危險物品等工具，組織培訓或者參加培訓，與相關(guān)人員聯(lián)絡(luò)，策劃等其他預備行為。一般而言，行為人做出上述幾種行為，均會進行下一步的實施恐怖主義犯罪的行為，這些行為均是后續(xù)的實施恐怖主義犯罪行為的預備。不過，雖為預備，但這些行為與后續(xù)行為緊密相連，為恐怖活動的順利實施奠定基礎(chǔ)，而恐怖活動一旦進入實行階段后果便不可預計。因此，鑒于這些行為本身具有嚴重的社會危害性，立法將其提升為實行行為，認為其構(gòu)成獨立的犯罪。由于虛擬空間中行為的迅捷性，行為多在瞬間完成，犯罪過程極為簡略，犯罪階段難以區(qū)分，對于預備行為實行化的需求更大。

四、體系的調(diào)整：刑法應對的應然方向

虛擬空間的迅捷性以及無中心性衍生出虛擬空間中網(wǎng)絡(luò)犯罪傳播快、受害人分散且數(shù)量多的特點。雖然單獨看來，某個受害人的損失可能并不能達到動用刑罰的標準，但是往往因為受害人眾多而造成巨大損失。然而，傳統(tǒng)刑法“一對一”的定罪模式難以應對虛擬空間中“一對多”的犯罪樣態(tài)，故刑法體系必須對此嚴峻司法現(xiàn)狀作出迅捷回應。（一）累積犯概念的借鑒累積犯是指，“每一個行為并不會對刑法所保護的法益造成侵害，但當這些行為累積起來以后最終會導致集體法益損害的犯罪”􀁉􀁘。這一概念源自環(huán)境法理論，環(huán)境公害或者環(huán)境破壞是由不特定的主體積累起來的行為所構(gòu)成的，單單個人等確定的主體難以造成環(huán)境的整體改變。德國學者洛塔爾•庫倫將此理論引入刑法中，但早期還是適用于解決環(huán)境犯罪問題。累積犯理論的本質(zhì)是增加行為的責任人來承擔責任，衍生出累積犯的核心為行為人的行為不僅與其行為的直接危害后果有因果關(guān)系，而且行為人要對其行為波及的擴大的間接危害后果承擔責任。這顯然不同于傳統(tǒng)刑法中的獨立責任原則。網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪行為與犯罪結(jié)果之間的“一對多”樣態(tài)，產(chǎn)生了累積性侵害，這完全源于行為的真實的累積效應。累積犯概念的適時引入，是對危害結(jié)果發(fā)生量變異化的現(xiàn)實應對。目前已有司法解釋對累積犯概念及理論有所回應——2013年“兩高”《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條第一項即規(guī)定誹謗“情節(jié)嚴重”之一為“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數(shù)達到五千次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達到五百次以上的”。這是首次引入累積犯理論，旨在以此調(diào)整網(wǎng)絡(luò)誹謗造成的虛擬空間失序問題。及至2017年9月，此情形被明確規(guī)定為網(wǎng)絡(luò)誹謗入罪標準。行為人所的虛假信息雖然單純情況下不會對受害人造成侵害，但是隨著信息被瀏覽、點擊，實質(zhì)上等于此信息被廣泛傳播，可能造成信息的失序。事實上，虛擬空間中還存在大量信息失序類犯罪行為。這些犯罪若是在虛擬空間中實施，其產(chǎn)生的危害結(jié)果將大大超出傳統(tǒng)刑法的規(guī)制程度，故應逐步進行累積犯化的設(shè)置。（二）資格刑的增設(shè)資格刑作為附加刑的一種，是剝奪犯罪人享有或行使一定權(quán)利的資格的刑罰􀁉􀁙。資格刑的設(shè)置與行為人刑法息息相關(guān)。所謂行為人刑法是因為行為人是這樣的人而對其進行懲罰的刑法，而傳統(tǒng)刑法規(guī)制重點在于行為。行為人刑法注重特殊預防，側(cè)重于從社會防衛(wèi)論的角度來打擊犯罪。在此影響下，《刑法修正案（九）》中增設(shè)了第三十七條之一“從業(yè)禁止”的資格刑。但是第三十七條之一被設(shè)置在第三十七條之下，第三十七條為非刑罰性質(zhì)的處置措施，使得第三十七條之一具備偏向于保安處分的性質(zhì)。在虛擬空間的規(guī)制中增設(shè)資格刑，早在2001年就曾被提出過，但是當時針對的是“犯罪人對于計算機犯罪方法具有迷戀性，可以選擇對此類犯罪引入新的資格刑”􀁉􀁚。譬如針對網(wǎng)絡(luò)誹謗行為，有大量的網(wǎng)絡(luò)水軍以及網(wǎng)絡(luò)推手的存在，網(wǎng)絡(luò)平臺以及網(wǎng)絡(luò)運營商已經(jīng)針對某些違規(guī)行為進行過如封號、封IP等懲罰措施，不過這些只是技術(shù)上的約束，針對的也只是行為人的線上身份。出于對社會現(xiàn)實秩序以及虛擬空間秩序維護的需要，“量體裁衣”地對網(wǎng)絡(luò)犯罪者設(shè)置刑法上的資格刑，以剝奪其參與、進入某網(wǎng)址、某網(wǎng)絡(luò)空間等的資格，體現(xiàn)出對行為人刑事法律上的否定性評價。資格刑的實施可以以“禁止令”的方式進行，如禁止行為人在一段時間之內(nèi)接入互聯(lián)網(wǎng)或者禁止其接入某一網(wǎng)絡(luò)區(qū)域（如微博、某一直播平臺等）。在具體操作上，可通過通知相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在檔案數(shù)據(jù)庫中對被剝奪資格者的線上身份予以備案，以采取技術(shù)手段對其“黑名單化”，根據(jù)電子身份檔案庫中的記錄禁止被禁網(wǎng)者使用網(wǎng)絡(luò)。（三）單行網(wǎng)絡(luò)刑法的創(chuàng)設(shè)單行刑法與刑法典并不是一對矛盾體，從廣義上講，單行刑法雖然是獨立于刑法典而存在的，但是其仍然屬于廣義刑法的范疇，因為其可以靈活地對刑法典針對相關(guān)問題進行修改，還可以與刑法修正案一起對刑法典進行完善，故其被視作補充刑法典的重要形式。自1997年《刑法》實施之后，我國僅有一部單行刑法，即1998年頒行的《關(guān)于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。目前，我國并沒有設(shè)置關(guān)于虛擬空間規(guī)制的單行刑法，對于虛擬空間的規(guī)制依靠的是對刑法條文的擴張化解釋以及每個階段對于刑法典修正的刑法修正案。這就會帶來兩個現(xiàn)實性問題：第一，對于某一階段的虛擬空間發(fā)展規(guī)制落后，擴張性的解釋并不能完全涵蓋虛擬空間中異化行為的所有內(nèi)涵；而刑法修正案則需要在刑法典整體落后的情形下才會出臺，況且刑法典的穩(wěn)定性也限制了刑法修正案的時間密度，這就造成刑法無法對某一時間內(nèi)虛擬空間的彎路進行及時規(guī)制。第二，眾多擴張性解釋以及修正案分則中的特殊罪狀立法與刑法總論基本準則相違背，刑法典內(nèi)部的統(tǒng)一體系被干擾甚至是被破壞。例如，《刑法修正案（九）》設(shè)置了幫助網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，作為依據(jù)虛擬空間“一對多”犯罪模式所設(shè)置的特殊懲罰，這是幫助行為正犯化獨立處罰的典型。而我國刑法所構(gòu)建的共同犯罪理論則強調(diào)，實行行為構(gòu)成犯罪是幫助行為處罰的根據(jù)。將幫助行為正犯化脫離共同犯罪，當然能有效解決網(wǎng)絡(luò)犯罪法律適用中的具體問題，但將這一獨特立法現(xiàn)象置于刑事立法整體體系中，其缺陷卻不難被發(fā)現(xiàn)：一方面會人為造成立法體系的龐雜；另一方面也會導致刑法總則原則不能貫通適用，總分則標準不統(tǒng)一，這最終仍會在一定程度上給司法適用帶來困擾。綜觀國外刑事立法體系，虛擬空間的規(guī)制中單行刑法參與眾多。在英美法系中，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)文明最為發(fā)達的美國對虛擬空間的規(guī)制以設(shè)置專門性的單行法為主。本著實用主義，美國“一對一”立法的解決模式?jīng)]有刑法典穩(wěn)定性要求的桎梏，其可以針對不同的問題、問題的不同角度來解決虛擬空間中的違法犯罪問題，因而具有對虛擬空間發(fā)展的敏感性，使得打擊虛擬空間中的犯罪更為高效、及時。與我國相類似的大陸法系國家，雖然還堅持傳統(tǒng)刑法典的中心權(quán)威性，但是也存在單行刑法，如日本頒布的《不正連線行為禁止法》?！度毡拘谭ǖ洹分袑τ谔摂M空間的規(guī)制屈指可數(shù)，但是單行刑法《不正連線行為禁止法》卻不斷修訂以應對虛擬空間的發(fā)展狀況，這樣既不打破刑法典的穩(wěn)定性，也對虛擬空間中的新問題進行了解決。虛擬空間已經(jīng)形成了自身的社會關(guān)系，這些社會關(guān)系中有從現(xiàn)實社會遷移的，也有通過其自身發(fā)展而來的，因而虛擬空間作為一個整體性的概念，與基于現(xiàn)實的刑法有著理念上的差異。對于虛擬空間的規(guī)制不僅要緊跟網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，而且要根據(jù)虛擬空間的發(fā)展趨勢實時進行調(diào)整。而刑法典的穩(wěn)定性并不能與此相融，規(guī)制虛擬空間中的網(wǎng)絡(luò)犯罪無論是理念還是實踐都要經(jīng)歷一個“摸著石頭過河”的探索過程，然而虛擬空間的高速膨脹已經(jīng)造就了犯罪的嚴重態(tài)勢。因而，需打破我國現(xiàn)有的大一統(tǒng)刑法典模式，對網(wǎng)絡(luò)犯罪制定專門的單行刑法，形成“刑法典與單行網(wǎng)絡(luò)刑法”并存的刑事立法格局􀁉􀁛。順應雙層社會的理念，傳統(tǒng)刑法典針對現(xiàn)實生活中的犯罪問題進行規(guī)制，單行網(wǎng)絡(luò)刑法則針對虛擬空間中的犯罪問題進行規(guī)制，各司其職但又有聯(lián)系與交叉，從而使得對虛擬空間的規(guī)制建立一種以“單行網(wǎng)絡(luò)刑法為主、刑法典為輔”的立法模式。

作者:張陽 單位:鄭州大學