導(dǎo)語：論國際投資的趨勢(shì)及我國的立場(chǎng)一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、間接征收的界定

“在間接征收概念以及什么東西使其有別于不應(yīng)給予賠償?shù)囊?guī)制方面，迄今尚不存在普遍被接受的、明確的界定，盡管無論是對(duì)投資者還是對(duì)政府來說此問題都至關(guān)重要?！保?］“西方學(xué)者還將國有化劃分為直接國有化和間接國有化，認(rèn)為國有化不僅包括直接剝奪財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，還包括對(duì)外國人''''使用、占有和處置財(cái)產(chǎn)的無理干涉，從而使所有權(quán)人在干涉開始后的合理時(shí)期內(nèi)不能使用、占有和處分該財(cái)產(chǎn)。他們把這種以間接的方式影響私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的國家措施稱之為‘間接征收’、‘逐步征收’、‘變相征收’?！保?］西方學(xué)者NaveenGurudevan認(rèn)為：“雖然征收在國際法上有充分的法理依據(jù)，但有關(guān)東道國的何種措施構(gòu)成''''相當(dāng)于征收''''或''''間接征收''''卻尚無定論?！保?］“鑒于界定間接征收的困難，分析的邏輯起點(diǎn)是國際投資條約本身。幾乎所有的國際投資條約，如果不是逐字地看，對(duì)征收的規(guī)定都大致相似。”［6］國內(nèi)學(xué)者對(duì)間接征收所做的定義比較多的是“與征收任何類似的其他措施、與征收效果相同的其他措施。”有學(xué)者稱：“間接征收是以征收之外的途徑表現(xiàn)的，由于國家的措施而使所有人對(duì)其財(cái)產(chǎn)失去支配能力的情況?！保?］發(fā)展中國家很多學(xué)者對(duì)間接征收這一概念持懷疑態(tài)度?！伴g接征收概念的出現(xiàn)本身就是為了在國際層面上迎合發(fā)達(dá)國家高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)投資者利益的需要……在國際投資規(guī)則尚由發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的情況下，如果不考慮自身實(shí)力，盲目跟風(fēng)追求投資自由化將付出沉重代價(jià)?！保?］比較而言，陳安教授對(duì)于間接征收的定義更為簡潔準(zhǔn)確，即間接征收是與征收類似的其他措施、與征收效果相同的其他措施。傳統(tǒng)上，國際法學(xué)者大多關(guān)注直接征收，對(duì)間接征收并不太關(guān)注。國際法學(xué)界較為關(guān)注間接征收問題大致始于伊—美求償法庭的實(shí)踐，該法庭自1983年以來，做出了大量針對(duì)間接征收的裁決，引發(fā)了國際法學(xué)者對(duì)間接征收問題的熱烈討論。然而，因?yàn)橐痢狼髢敺ㄍナ侵荚诮鉀Q20世紀(jì)70年代末伊朗伊斯蘭革命期間以及之后伊朗與美國公民間發(fā)生的財(cái)產(chǎn)糾紛，因此，該司法實(shí)踐并沒有真正引起人們對(duì)間接征收問題的重視。隨著國際投資領(lǐng)域的新發(fā)展，國家經(jīng)濟(jì)力量對(duì)比的變化，間接征收也出現(xiàn)了新的發(fā)展趨勢(shì)，這種新的趨勢(shì)使我們?cè)谔剿鏖g接征收規(guī)則時(shí)需要進(jìn)行更深入、更長遠(yuǎn)的考慮。

二、間接征收的發(fā)展趨勢(shì)

﹙一﹚間接征收概念不斷擴(kuò)大

就未來而言，由于在參與經(jīng)濟(jì)全球化過程中不同國家面臨的風(fēng)險(xiǎn)及承受能力都存在差別，一些國家有時(shí)不得不采取相應(yīng)措施以應(yīng)對(duì)全球化風(fēng)險(xiǎn)；也由于在尊重私人財(cái)產(chǎn)權(quán)觀念深入人心的背景下，東道國一般不會(huì)為了實(shí)現(xiàn)某種公共目標(biāo)而直接剝奪外國投資者的財(cái)產(chǎn)，而傾向于采取間接、更精巧的措施影響外國投資者權(quán)益；還由于某些發(fā)展中國家的政局時(shí)常動(dòng)蕩不安，可以遇見投資保護(hù)問題仍將是發(fā)達(dá)國家在締結(jié)雙邊投資條約時(shí)首先考慮的問題，由此看來，間接征收問題被一些西方學(xué)者認(rèn)為是未來國際投資規(guī)則的爭(zhēng)論核心，是不難理解的［9］。投資定義的擴(kuò)大是導(dǎo)致間接征收范圍擴(kuò)大的原因之一，投資定義本身決定了東道國給予外國投資者的保護(hù)程度及投資協(xié)議的適用范圍，資本輸出國傾向于采取寬泛的“投資”定義，而資本輸出國則傾向于對(duì)投資做出狹義的界定。中國與大多數(shù)國家訂立的雙邊投資協(xié)議都是采取了以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的投資定義。

﹙二﹚發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家的矛盾發(fā)展為資本輸出國與資本輸入國之間的矛盾

以中國為例，許多發(fā)展中國家也漸漸開始由純粹的資本輸入國向資本輸出國和資本輸入國雙重身份轉(zhuǎn)變，間接征收問題也演變?yōu)椴辉偈羌兇獾陌l(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家之間的矛盾。以美國為例，在國際仲裁案件中，美國也因間接征收問題而頻頻被訴。例如，在Methanexcorp訴美國案，該案裁決表明，與以往的NAFTA裁決不同，該案裁決對(duì)政府措施對(duì)私人投資者投資的經(jīng)濟(jì)影響只字未提［10］?？梢哉f，當(dāng)前國際投資仲裁中東道國被指控實(shí)施征收時(shí)絕大多數(shù)指的就是間接征收。而隨著發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家對(duì)外投資能力逐步趨于平衡，資本輸出國與資本輸入國的理路也許是一個(gè)更為恰當(dāng)?shù)倪x擇?！皣H實(shí)踐逐漸侵蝕了傳統(tǒng)的關(guān)于資本輸出國與資本輸入國的劃分。即便歷來以資本輸出國自居的發(fā)達(dá)國家，也出現(xiàn)管制外資之必須”［11］此外，雙邊投資協(xié)議中的間接征收制度也傾向于保護(hù)投資者的權(quán)利而忽略東道國的權(quán)利?！耙延写罅课恼聦?duì)國際投資保護(hù)制度的不對(duì)稱性做出了批評(píng)，認(rèn)為投資條約為東道國創(chuàng)設(shè)了義務(wù)而沒有為投資者創(chuàng)設(shè)義務(wù)，與此同時(shí)，為投資者設(shè)定了權(quán)利卻沒有為東道國設(shè)定。”［12］

﹙三﹚間接征收問題趨于復(fù)雜化

“對(duì)于發(fā)達(dá)國家而言，間接征收由原來的只用以對(duì)付發(fā)展中國家的利器，如今蛻變成了有可能傷及自身的‘雙刃劍’，這就使得對(duì)間接征收的認(rèn)定問題更加復(fù)雜化?！保?3］局限于從發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家間矛盾的角度并不能全面揭示出間接征收問題的復(fù)雜化，因?yàn)閺倪@一角度出發(fā)理解間接征收問題難免帶有著某些政治色彩，從而使該問題某種程度上被異化成政治問題。不僅如此，隨著一些發(fā)展中國家從傳統(tǒng)上主要作為資本輸入國逐步成為重要的資本輸出國，純粹從發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間的矛盾這一理路解讀間接征收問題，其科學(xué)性有可能降低［14］?！半p邊投資條約不確定性的背景下，國際投資間接征收的判例也具有同樣程度的不確定性的特點(diǎn)”［15］投資定義的不斷擴(kuò)大和復(fù)雜、間接征收本身的復(fù)雜性和國際投資領(lǐng)域的變化都是導(dǎo)致間接征收問題復(fù)雜化的原因。

三、我國國際投資的發(fā)展對(duì)設(shè)定間接征收規(guī)則的需求

“中國已成為世界在發(fā)展中國家的外國投資的首選地，還不斷加強(qiáng)其作為對(duì)外投資來源的地位，特別是在亞洲和非洲?！保?6］我國目前仍然是最大的吸引外國直接投資的發(fā)展中國家，并且據(jù)最新的報(bào)告，很多跨國公司仍將繼續(xù)向中國投資。同時(shí)，我國還積極實(shí)行“走出去”戰(zhàn)略，不斷鼓勵(lì)和增加對(duì)外投資。鑒于我國在國際投資領(lǐng)域的參與程度不斷加深，間接征收問題應(yīng)當(dāng)引起我國的高度重視，這對(duì)于我國吸引外資和對(duì)外投資具有雙重意義。對(duì)我國目前簽訂的雙邊投資協(xié)定進(jìn)行分析，存在很多缺陷和漏洞，這些缺陷和漏洞一方面有可能使我國投資者的利益不能得到有效地保護(hù)，另一面也可能威脅我國的國家主權(quán)，使我國陷入危險(xiǎn)局面。因此，筆者認(rèn)為針對(duì)目前我國雙邊投資協(xié)定中的問題，應(yīng)當(dāng)結(jié)合國際上的法律實(shí)踐和我國的國情，對(duì)現(xiàn)有的雙邊投資協(xié)定中的間接征收規(guī)則進(jìn)行修改和完善，保護(hù)我國投資者在海外投資過程中的權(quán)益，同時(shí)捍衛(wèi)我國作為投資東道國的主權(quán)權(quán)力。然而，隨著我國海外投資的不斷擴(kuò)大，投資者在進(jìn)行海外直接投資時(shí)也正面臨著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。以平安公司—富通集團(tuán)案為例，比利時(shí)政府對(duì)富通集團(tuán)進(jìn)行強(qiáng)制拆分，并將其購買的富通比利時(shí)銀行的股份轉(zhuǎn)讓給巴黎銀行，據(jù)比利時(shí)政府與巴黎銀行所簽訂的轉(zhuǎn)售協(xié)議，歐盟境內(nèi)的個(gè)人投資者可以獲得上述轉(zhuǎn)售過程中的溢價(jià)款，而作為富通集團(tuán)第一大股東的中國平安保險(xiǎn)集團(tuán)股份有限公司則不能獲得此項(xiàng)收益。在這一事件中，比利時(shí)政府的強(qiáng)制拆分和轉(zhuǎn)售行為已經(jīng)構(gòu)成了對(duì)包括中國平安公司在內(nèi)的富通集團(tuán)投資者的間接征收，我國投資者的利益在此事件中受到嚴(yán)重?fù)p害。另外，2007年厄瓜多爾政府宣布對(duì)外國石油公司超出基準(zhǔn)石油價(jià)格的額外收入征收稅率高達(dá)99%的特別收益金，這種只針對(duì)外國石油企業(yè)征收石油特別收益金的歧視性做法相當(dāng)于是對(duì)外國石油企業(yè)進(jìn)行了征收。這些相當(dāng)于征收的措施即構(gòu)成間接征收。該事件中，中石化和中石油兩家企業(yè)均在厄瓜多爾的石油產(chǎn)業(yè)中占有重要利益，這對(duì)我國進(jìn)行對(duì)外投資造成了負(fù)面影響，直接威脅到我國的國家利益［17］。聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議近來的一份報(bào)告指出，近年來在國際投資規(guī)則制定方面的一個(gè)重要趨勢(shì)就是，發(fā)展中國家發(fā)揮的作用繼續(xù)擴(kuò)大。一些發(fā)展中國家，如中國和埃及，已經(jīng)躋身世界上簽訂雙邊投資條約最多的國家行列。目前，我國已經(jīng)與130多個(gè)國家和地區(qū)簽訂了雙邊投資協(xié)定?！爸袊呀?jīng)進(jìn)入比其他任何國家簽訂的雙邊投資條約都要多的時(shí)代?！保?8］因此，我國在國際投資領(lǐng)域中，無論是簽訂雙邊投資協(xié)定還是多邊投資協(xié)定，都涉及到間接征收問題，鑒于國際投資自由化的趨勢(shì)和我國的國家經(jīng)濟(jì)政策，在國際談判過程中，對(duì)間接征收規(guī)則的設(shè)定不能全盤接受發(fā)達(dá)國家的版本，而是應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)廣大發(fā)展中國家的利益訴求。從我國的國情出發(fā)，應(yīng)當(dāng)既保護(hù)外國投資者的利益，同時(shí)也要平衡東道國國家的經(jīng)濟(jì)主權(quán)權(quán)利?！凹訌?qiáng)間接征收問題的研究，當(dāng)下可滿足訂立BITs實(shí)踐中保護(hù)自身利益之需；未來可為間接征收國際規(guī)則的形成提供有力的國家實(shí)踐?！保?1］

四、我國對(duì)外資間接征收的立場(chǎng)

﹙一﹚我國國際投資地位的雙重性和復(fù)雜性

《2011年世界投資報(bào)告》［19］的數(shù)據(jù)顯示，中國大陸2010年吸引FDI達(dá)到1060億美元，同比上升11%，成為全球吸引外商直接投資額最多的發(fā)展中國家，在全球排名僅次于美國，位居世界第二。同時(shí)，該投資報(bào)告對(duì)全球大型跨國公司的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，未來兩年，中國仍然是跨國企業(yè)全球投資的首選地。同時(shí)，我國已經(jīng)全面承認(rèn)了ICSID的管轄權(quán)，并且可提交ICSID仲裁的案件也不僅僅局限于賠償數(shù)額爭(zhēng)議，在這種情況下，我國在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)政策調(diào)整變動(dòng)時(shí)，如果碰觸到外國投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，我國就很有可能面臨著被外國投資者訴至ICSID的巨大風(fēng)險(xiǎn)。在這方面值得引起我國注意的實(shí)例是，2002年阿根廷政府為了緩解經(jīng)濟(jì)危機(jī)對(duì)其國內(nèi)的巨大沖擊，阿根廷政府采取一系列措施重振國內(nèi)經(jīng)濟(jì)，導(dǎo)致了外國投資者遭受了經(jīng)濟(jì)損失，因此眾多的外國投資者以阿根廷政府為被申請(qǐng)人向ICSID提出了國際仲裁申請(qǐng)，在已做出終局裁決的案件中，阿根廷多以失敗告終。鑒于這種情況，我國應(yīng)當(dāng)從中吸取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，在雙邊投資協(xié)定中厘清間接征收與國家管理權(quán)之間的界限，維護(hù)我國的經(jīng)濟(jì)主權(quán)。根據(jù)中華人民共和國商務(wù)部的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，2010年我國境內(nèi)投資者共對(duì)全球129個(gè)國家和地區(qū)的3125家境外企業(yè)進(jìn)行了直接投資，累計(jì)實(shí)現(xiàn)非金融類對(duì)外直接投資590億美元，同比增長36.3%。2011年上半年，我國境內(nèi)投資者共對(duì)全球117個(gè)國家和地區(qū)的2169家境外企業(yè)進(jìn)行了直接投資，累計(jì)實(shí)現(xiàn)非金融類對(duì)外直接投資239億美元，同比增長34%①。從上述數(shù)據(jù)分析可以得知，我國既是資本輸出國同時(shí)又是資本輸入國，應(yīng)當(dāng)從綜合利益的角度，考慮間接征收規(guī)則在雙邊投資條約中如何去設(shè)計(jì)。然而，鑒于我國在對(duì)外投資與吸引外資方面具有雙重利益，因此，對(duì)于間接征收問題的深入研究，無論對(duì)我國投資者積極“走出去”，還是吸引外國投資者“引進(jìn)來”，都具有重要意義。但就目前而言，我國主要仍然還是資本輸入大國。那些在對(duì)外投資領(lǐng)域逐步擁有重要利益的發(fā)展中國家———包括中國———有必要修正對(duì)雙邊投資條約投資保護(hù)作用的傳統(tǒng)理解，即從資本輸入國的角度理解雙邊投資條約投資保護(hù)作用的同時(shí)，又要從資本輸出國的角度理解雙邊投資條約的這種作用。但能否在強(qiáng)調(diào)雙邊投資條約投資保護(hù)作用所獲得的收益與承受的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行恰當(dāng)?shù)貦?quán)衡，這很可能使這些國家面臨艱難的政策抉擇。

﹙二﹚中國BIT文本對(duì)間接征收的規(guī)定

2003年12月1日修改簽訂的中國—德國BIT第4條規(guī)定：“締約一方投資者在締約另一方境內(nèi)的投資不得被直接或間接地征收、國有化或者對(duì)其采取具有征收、國有化效果的其他任何措施?！边@表明，中國締結(jié)的雙邊投資條約本身就隱含著發(fā)生間接征收糾紛的法律風(fēng)險(xiǎn)。近年來，中國在間接征收問題上主要是仿照美國的BIT范本。如2006年11月21日締結(jié)的中國—印度BIT第一次對(duì)間接征收問題的含義及認(rèn)定做了明確規(guī)定。該BIT議定書對(duì)條約正文第5條有關(guān)間接征收的規(guī)定做了詳細(xì)解釋。中國—印度BIT議定書第3條的內(nèi)容基本脫胎于美國的國際投資條約實(shí)踐。“就中國而言，中印雙邊投資條約第一次嘗試界定間接征收。其間接征收規(guī)則模仿了美國最新的投資條約的有關(guān)規(guī)定”［21］這一雙邊投資協(xié)定比較具體的規(guī)定了間接征收問題，是值得我們進(jìn)一步推廣的①。

五、我國參與制定間接征收規(guī)則應(yīng)注意的問題

﹙一﹚我國參與制定間接征收規(guī)則應(yīng)遵守的原則

1.國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則是間接征收所涉及的主要理論基礎(chǔ)。國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則的基本內(nèi)容有國家對(duì)本國經(jīng)濟(jì)事務(wù)的自主權(quán)、國家對(duì)其境內(nèi)的自然資源的永久主權(quán)﹙1962年12月14日聯(lián)合國大會(huì)第1803號(hào)決議通過的《關(guān)于自然資源的永久主權(quán)宣言》、1974年5月1日再《建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序宣言》中，聯(lián)合國從建立新國際經(jīng)濟(jì)秩序的高度對(duì)一國自然資源的永久主權(quán)給予明確規(guī)定。1974年12月12日，聯(lián)合國在通過的《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》中，再次重申了在主權(quán)平等、相互依存、共同發(fā)展和彼此合作的基礎(chǔ)和宗旨上，每個(gè)國家對(duì)其全部財(cái)富、自然資源和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)享有充分的永久主權(quán)。﹚、國家對(duì)境內(nèi)外資實(shí)行國有化或征收的權(quán)力﹙國有化或征收的概念等﹚、國家對(duì)外資的管轄權(quán)、貿(mào)易政策規(guī)制權(quán)、國際經(jīng)濟(jì)事務(wù)的平等參與權(quán)和決策權(quán)。對(duì)東道國而言，維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)原則意義重大。2.公平互利原則公平互利原則是指國家在相互關(guān)系中不論彼此大小強(qiáng)弱、人口多寡、政治制度如何、經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度如何，都有平等地位，都應(yīng)相互尊重、平等相處，不能以損害對(duì)方的利益來滿足自己的要求，更不能以犧牲他國和榨取他國為目的而要求各種特權(quán)。間接征收所涉及的主要法律問題之一是補(bǔ)償問題。根據(jù)公平互利原則，在補(bǔ)償時(shí)要考慮雙方的情況，照顧到雙方的利益。首先，要考慮到采取征收措施的國家實(shí)行社會(huì)和經(jīng)濟(jì)改革的需要以及其經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和財(cái)政支付能力。如果無視采取征收措施的國家的經(jīng)濟(jì)狀況和利益，而強(qiáng)行要求支付超出國家負(fù)擔(dān)能力的大筆補(bǔ)償則是不公平的，更談不上互利。其次，在補(bǔ)償時(shí)也要考慮外國財(cái)產(chǎn)所有人的合法利益所受損失的各種情況，并予以適當(dāng)補(bǔ)償：因?yàn)椋魇针m是國家主權(quán)的正當(dāng)行使，但也會(huì)對(duì)外國人的合法權(quán)益造成損害：因此，按照國家的實(shí)際情況對(duì)其損失給予適當(dāng)補(bǔ)償，才能體現(xiàn)公平互利原則。3.防止間接征收范圍的任意擴(kuò)大化原則發(fā)達(dá)國家BIT范本中對(duì)間接征收的范圍有任意擴(kuò)大的趨勢(shì)，以試圖將東道國政府的諸多規(guī)范性措施納入到可以要求予以補(bǔ)償?shù)恼魇沾胧┲畠?nèi)。投資定義的擴(kuò)大也導(dǎo)致了間接征收范圍的擴(kuò)大。如爭(zhēng)端解決實(shí)踐所顯示的，從寬界定“征收”的概念，不只是不利于發(fā)展中國家，也有可能傷害像加拿大這樣的發(fā)達(dá)國家。在征收與補(bǔ)償?shù)膯栴}上，發(fā)展中國家與某些發(fā)達(dá)國家之間是存在著共同的利益關(guān)系的。國際投資的范圍決定著間接征收的范圍，目前對(duì)投資定義有擴(kuò)大化的趨勢(shì)?！皣H投資是國際間資金流動(dòng)的一種重要形式，是投資者為獲得一定經(jīng)濟(jì)效益而將其資本投入國外的一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)?！保?0］投資定義有廣義與狹義之分，我國在簽訂國際投資協(xié)定時(shí)對(duì)“投資”定義幾乎都采用了廣義的以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的開放式的定義，“投資”的范圍就是可被間接征收的財(cái)產(chǎn)的范圍，投資形成的財(cái)產(chǎn)范圍越廣，其受國家管制措施影響的可能性就越大，外國投資者指控政府措施構(gòu)成間接征收的危險(xiǎn)就越大。因此，我們?cè)诤炗唶H雙邊投資協(xié)定時(shí)應(yīng)當(dāng)防止投資定義擴(kuò)大進(jìn)而防止間接征收范圍擴(kuò)大?！巴顿Y保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)很容易受到過于寬泛的解釋，可能違背東道國的管制權(quán)，因?yàn)榇蠖鄶?shù)都是籠統(tǒng)的和不確定的。”［12］4.堅(jiān)持“適當(dāng)補(bǔ)償”原則曾華群教授認(rèn)為，在間接征收的補(bǔ)償問題上，“發(fā)展中國家應(yīng)該堅(jiān)持適當(dāng)補(bǔ)償原則。”［22］“在可以預(yù)見的將來，包括中國在內(nèi)的絕大多數(shù)發(fā)展中國家仍會(huì)保持外國投資流入規(guī)模大于向外投資規(guī)模的態(tài)勢(shì)。這就意味著，投資人對(duì)于征收補(bǔ)償?shù)囊笕詫⒁蝗缂韧刂饕槍?duì)這些國家。既然如此，在不削弱其吸引外國投資之能力的前提下抵制發(fā)達(dá)國家“立即、充分和有效的補(bǔ)償”標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該是符合發(fā)展中國家的利益的?！保?3］5.平衡東道國與外國投資者利益的原則圍繞間接征收問題產(chǎn)生爭(zhēng)執(zhí)本質(zhì)上是不同利益主體﹙包括國家于國家之間、國家于私人之間、私人與私人之間﹚對(duì)公共利益與私人權(quán)利之間的關(guān)系的分歧。平衡東道國與外國投資者利益是設(shè)定間接征收規(guī)則應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持的重要原則?！澳撤N程度上來說，在投資條約中，有關(guān)間接征收界定的問題主要是圍繞利益平衡之爭(zhēng)，即平衡外國投資者利益和東道國基于公共利益的管制權(quán)。”［24］“在間接征收的認(rèn)定及補(bǔ)償問題上，晚近的國際投資仲裁實(shí)踐出現(xiàn)了偏袒外國投資者的傾向。為此，需要引入源于國內(nèi)行政法的‘比例原則’，建立平衡東道國與外國投資者之間利益的國際法制。此等國際法制的構(gòu)建也符合我國同時(shí)作為資本輸入國與輸出國的綜合利益，同時(shí)，對(duì)日后我國建立有關(guān)間接征收的國內(nèi)法律制度，也不乏借鑒意義。”［13］

﹙二﹚完善我國BIT中的間接征收制度

1.雙邊投資條約序言的設(shè)定在雙邊投資條約許多概念、規(guī)則存在不確定性情況下，雙邊投資條約序言往往成為仲裁庭進(jìn)行條約解釋的重要依據(jù)，雙邊投資條約序言中片面強(qiáng)調(diào)外國投資者權(quán)益對(duì)東道國是不利的［14］。中國在今后的談判締結(jié)或談判修改雙邊投資條約時(shí)，在有關(guān)雙邊投資條約序言內(nèi)容安排方面宜盡可能統(tǒng)一采用諸如中國—葡萄牙BIT序言①之類的內(nèi)容，避免采用諸如中國—英國BIT序言②之類的內(nèi)容，如此有利于在條約解釋時(shí)我國的利益能夠獲得公平考慮。中國與葡萄牙BIT序言中強(qiáng)調(diào)了東道國的主權(quán)權(quán)力，而中國與英國BIT協(xié)議序言中對(duì)東道國的主權(quán)權(quán)力卻只字未提。因此，從我國的立場(chǎng)出發(fā)，在今后簽訂或修改BIT協(xié)議時(shí)，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)對(duì)東道國的主權(quán)權(quán)力的保護(hù)。2.間接征收的表述目前而言，雙邊投資條約中對(duì)間接征收的表述不盡相同，筆者贊成中印雙邊投資條約中對(duì)間接征收定義的表述，即“除了通過正式移轉(zhuǎn)所有權(quán)或直接沒收的形式進(jìn)行的直接征收或國有化除外，征收措施包括一方為達(dá)到使投資者的投資陷于實(shí)質(zhì)上無法產(chǎn)生收益或不能產(chǎn)生回報(bào)之境地，但不涉及正式移轉(zhuǎn)所有權(quán)或直接沒收，而有意采取的一項(xiàng)或一系列措施?！闭\然，該定義還存在很多缺陷和漏洞，例如，措施一詞，眾所周知，法律措施本身應(yīng)當(dāng)包括政策、手段、而法律語言本身具有模糊性的特點(diǎn)。3.不全盤接受ICSID管轄權(quán)吸取阿根廷屢遭訴訟的教訓(xùn)，“阿根廷在有關(guān)BITs中全盤接受ICSID管轄權(quán)是其頻頻被訴的直接原因?！保?5］也基于我國國際投資地位的雙重性和復(fù)雜性，我國不能貿(mào)然全盤接受ICSID中心的仲裁。尤其是在與德國、荷蘭等發(fā)達(dá)國家簽訂的雙邊投資條約中，在全面同意ICSID仲裁庭管轄這一前提條件下，仍然沒有明確規(guī)定“重大安全利益”例外。陳安教授認(rèn)為，全面接受ICSID中心的仲裁相當(dāng)于打開了“安全閥”，使我國面臨風(fēng)險(xiǎn)。因此，我國在簽訂雙邊投資協(xié)議時(shí)應(yīng)有所保留，我國目前對(duì)外簽訂雙邊投資條約時(shí)卻沒有把涉及“重大安全利益”的事項(xiàng)明確排除在國際仲裁管轄之外。

總而言之，近年來，國際上對(duì)間接征收問題漸漸開始給予更多的關(guān)注。然而，對(duì)間接征收的概念、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等法律問題都沒有一個(gè)統(tǒng)一的定論，國際公約也沒有統(tǒng)一詳盡的規(guī)定，學(xué)界的觀點(diǎn)更是莫衷一是。然而，國際上的一些學(xué)說和司法實(shí)踐都有擴(kuò)大間接征收范圍的趨勢(shì)，并且在法律實(shí)踐中，對(duì)間接征收所涉及的一系列法律問題的觀點(diǎn)和做法也傾向于資本輸出國，將天平的砝碼傾向于保護(hù)投資者利益而忽視東道國的主權(quán)權(quán)力。目前我國兼具資本輸出大國和資本輸入大國的雙重身份，從平衡東道國利益和外國投資者利益的角度來完善我國在與他國簽訂的BIT中關(guān)于間接征收的界定，已經(jīng)迫在眉睫。

本文作者：寇順萍工作單位：西南政法大學(xué)