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《治安管理處罰條例》（以下簡稱《條例》）的修改引起了社會(huì)極大的關(guān)注，究其原因，實(shí)在是因?yàn)樗c普羅民眾的關(guān)系太過于密切。處罰的范圍擴(kuò)大，處罰的種類增多，罰款幅度大幅提高，意味著警察的權(quán)力得到空前的擴(kuò)展，自然引致人們的憂慮，以至于引發(fā)媒體言論：“警察事故多發(fā)與警察權(quán)的控制”。這種憂慮正常而理性，對(duì)于這樣一部事關(guān)重大的法律，我們理應(yīng)予以關(guān)注，而且應(yīng)當(dāng)是深度關(guān)注。

由于深度的關(guān)注，我認(rèn)為有幾個(gè)基本觀念需要轉(zhuǎn)變：

一、以公民權(quán)利保障為本。

《治安管理處罰條例》的修改并不是一次簡單的修訂，而是伴隨社會(huì)轉(zhuǎn)型的新的立法。如果立法者和實(shí)施者沒有這種指導(dǎo)思想的轉(zhuǎn)變，我們很難期望一部“良法”面世，我們也很難受到“良行”對(duì)待。

中國社會(huì)正處于重要的轉(zhuǎn)型期，這是我們思考一切問題的基本出發(fā)點(diǎn)。法律作為一種社會(huì)規(guī)則，只有當(dāng)它與社會(huì)生活的要求相符，其才獲得了“正當(dāng)性”。即使對(duì)于治安管理處罰法來說，社會(huì)劇烈的變動(dòng)恐怕也是引發(fā)修改的基本原因。因此，伴隨中國社會(huì)轉(zhuǎn)型而來的《治安管理處罰法》的修改，同樣也存在著轉(zhuǎn)型問題。以我的判斷，這種轉(zhuǎn)型就是社會(huì)的治安管理應(yīng)從“社會(huì)控制型”轉(zhuǎn)變?yōu)椤肮駲?quán)利保障型”。

綜觀《條例》的規(guī)定，其中透著濃重的“社會(huì)控制”色彩，其開宗明義第一條即規(guī)定：“為加強(qiáng)治安管理，維護(hù)社會(huì)秩序和公共安全，保護(hù)公民合法權(quán)益，保障社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進(jìn)行，制定本條例。”以“社會(huì)控制”為目的，這是“全能主義國家”那個(gè)特定年代賦予《條例》的使命。在高度集權(quán)的計(jì)劃體制下，在一種“組織起來的秩序”中，治安管理具有重要地位。無論是地域限制的戶籍制度，還是維護(hù)這種地域限制的收容遣送，甚至包括整個(gè)治安管理，都潛在著維護(hù)這樣一種“安排的秩序”的目的。

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是一種“自發(fā)的秩序”，它是在人們的日常生活，也即是權(quán)利交易中自發(fā)形成。國家的職能即在于確定權(quán)利交易的規(guī)則，并維持權(quán)利交易的秩序，而無需、也不應(yīng)當(dāng)介入權(quán)利交易活動(dòng)之中，安排整個(gè)社會(huì)秩序。因此，政府的管理，包括治安管理的目的都在于權(quán)利保障。1978年以來，各項(xiàng)改革措施的實(shí)行正在逐步造就一個(gè)多元化的社會(huì)。利益的多元化、主體的多元化、社會(huì)生活的多元化，以至于法律規(guī)則的多元化，我們已生活在一個(gè)多元社會(huì)之中。而對(duì)于一個(gè)已經(jīng)日益多元化的時(shí)代來說，保護(hù)民眾----多元主體之源----的利益應(yīng)當(dāng)成為其本。以此觀之《治安管理處罰法》，在保障公民權(quán)利方面有了很大改進(jìn)，但不盡如人意之處還是較為明顯的。如果沒有類型的轉(zhuǎn)變，出臺(tái)的法律不僅不能促進(jìn)社會(huì)轉(zhuǎn)型，保障社會(huì)轉(zhuǎn)型，反而可能會(huì)成為社會(huì)轉(zhuǎn)型的障礙。

當(dāng)然，法律作為“行動(dòng)規(guī)則”，我們可能更多需要關(guān)注的是其具體實(shí)施，“歪咀和尚”把經(jīng)給念歪的事情也是經(jīng)常發(fā)生的。以公民權(quán)利保障為本更需要成為每一個(gè)警務(wù)工作內(nèi)心的理念。因此，如何將“以民為本”深植于“警心”則是我們進(jìn)一步的工作。這就需要明確下列理念。

二、明確警察權(quán)力來源

以保障公民權(quán)利為本，那就意味著《治安管理處罰法》應(yīng)當(dāng)是一部規(guī)范警察權(quán)力之法。規(guī)范警察權(quán)力最為重要的是明確警察權(quán)力的來源。

通常認(rèn)為警察權(quán)力來源于國家，是為維護(hù)社會(huì)秩序而存在。而我認(rèn)為，警察權(quán)力來源于人民，是為了保護(hù)民眾的權(quán)利而存在。這兩種觀點(diǎn)看似差別不大，實(shí)則有著根本區(qū)別。因?yàn)闄?quán)力的來源決定著權(quán)力行使的目的，權(quán)力行使的規(guī)則與狀態(tài)，為誰而行使，對(duì)誰負(fù)責(zé)。表面上看，具體的警察權(quán)力確實(shí)來源于國家，但這是警察權(quán)力的來源，卻不是本源，國家權(quán)力的來源是公民，沒有民眾的信任和認(rèn)同，政府是根本不可能存在的。因此，警察權(quán)力的本源是公民。

毫無疑問，中國社會(huì)正處于重要的轉(zhuǎn)型期，許多立法，包括治安管理處罰法的修訂，都可以看作為轉(zhuǎn)型期的社會(huì)需求。轉(zhuǎn)型期的中國會(huì)有無數(shù)的變化，然而，最大或最根本的轉(zhuǎn)變是這樣一種觀念的轉(zhuǎn)換，即國家權(quán)力的來源。中國近現(xiàn)代歷史上，中華民族的救亡圖存始終是歷史的主旋律。建立強(qiáng)大民族國家的訴求遮蔽了國家與民眾之間的關(guān)系，沒有強(qiáng)大的民族國家，也就沒有民眾的存在。1949年新政權(quán)成立后所建立的高度集權(quán)的體制也是基于“自立于世界民族之林”的努力。這種體制強(qiáng)調(diào)國家的作用，建立的是全能主義國家，權(quán)力在其中大行其道。由此所形成的觀念是：沒有國家，就沒有民眾，仿佛是“大河無水小河干”，殊不知，事物的邏輯是：大河是由小河聚集而成，因而是“小河無水大河干”。國家與民眾的關(guān)系被顛倒了。

在我看來，沒有認(rèn)識(shí)到警察的權(quán)力來源于人民，并貫徹于警察的活動(dòng)之中，是警民矛盾之所以存在最根本的原因。事實(shí)上，任何政府的存在都取決于民眾的信任與認(rèn)同，因此，民眾的信任與認(rèn)同是政府存立的基礎(chǔ)。近代以來民主政治，學(xué)者們以“社會(huì)契約論”來解釋國家與民眾之間的關(guān)系，而現(xiàn)代行政法更是以“信賴保護(hù)原則”作為行政運(yùn)行的政治哲學(xué)的基礎(chǔ)。依此理論，政府的存在只是一種手段，而不是目的。公民權(quán)利的保護(hù)才是國家存在的目的。離開了對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)，我們實(shí)在不知道為什么要有國家的存在。因此，一切國家權(quán)力皆來源于人民，它為民所有，更要為民所用。中國新一代領(lǐng)導(dǎo)人提出：立黨為公，執(zhí)政為民，要“以人為本”，即是順應(yīng)中國社會(huì)轉(zhuǎn)型的要求，執(zhí)政理念從“以國家為本”轉(zhuǎn)變?yōu)椤耙悦駷楸尽?。這一理念當(dāng)然要貫穿于治安管理之中。

在治安管理領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)要明確警察權(quán)力的來源，也是因?yàn)樵谒袊倚姓C(jī)關(guān)中，警察所享有的權(quán)力是最大的。與其他國家行政機(jī)關(guān)不同的是，警察享有限制人身自由的拘留權(quán)，此次修改又增加了對(duì)“在國家機(jī)關(guān)門前靜坐、聚集，拒不離開的行為”的處罰，以及違反規(guī)定進(jìn)入體育館的，強(qiáng)行帶離現(xiàn)場(chǎng)的強(qiáng)制措施權(quán)，如果不明確警察權(quán)力之源，很容易造成警察與民眾之間的對(duì)立。而且，相對(duì)于治安管理處罰領(lǐng)域，此時(shí)的民眾與違法者在身份上是重疊的，因而很容易產(chǎn)生，因?yàn)橐獙?duì)公民的違法行為進(jìn)行處罰，而在處罰適用之時(shí)對(duì)公民權(quán)利的漠視。但愿公民的權(quán)利不被立法者所漠視。我們是為了保護(hù)公民權(quán)利而立法，我們?cè)诖_定對(duì)違法行為進(jìn)行處罰時(shí)也不應(yīng)忘記對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)。

三、對(duì)警察權(quán)力的控制

制定治安管理處罰法究竟是為了處罰違法行為，還是要規(guī)范警察權(quán)力，事關(guān)貫穿治安管理處罰法的基本精神，因此必須加以明確。

對(duì)違法行為當(dāng)然要進(jìn)行處罰，這是一個(gè)社會(huì)保持秩序狀態(tài)所不能缺少的。因此，制定治安管理處罰法是為了處罰違法行為這沒有錯(cuò)。但我以為，這并不是制定〈制定治安管理處罰法。的目的所在，或者說不是主要目的所在。對(duì)違法行為進(jìn)行處罰只是一種事實(shí)需要，它取決于我們對(duì)秩序狀態(tài)的認(rèn)知。問題在于，當(dāng)我們?cè)O(shè)定一種國家權(quán)力之后，它在保護(hù)公民權(quán)利的同時(shí)，也會(huì)對(duì)公民的權(quán)利構(gòu)成威脅。因此，有違法行為必有處罰，然有國家權(quán)力也必應(yīng)有對(duì)其的控制。前一方面在制定治安管理處罰法中肯定會(huì)成為立法者關(guān)注的對(duì)象，而后一方面則容易被我們所忽視。

此次治安管理處罰法的修改，隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的不斷發(fā)展，社會(huì)治安出現(xiàn)了新情況、新問題，警察權(quán)力得到了空前的擴(kuò)大。一是處罰的范圍擴(kuò)大，如抗拒人民政府在緊急狀態(tài)情況下依法的行政法規(guī)、規(guī)章、決定、命令的行為；在國家機(jī)關(guān)門前靜坐、聚集，拒不離開的行為；擾亂社會(huì)治安、侵犯人身權(quán)利的流浪乞討行為；擾亂大型活動(dòng)秩序的行為；等等。二是處罰的種類增多，《條例》規(guī)定的處罰種類僅有警告、罰款和拘留三種，根據(jù)治安管理工作的需要，現(xiàn)增加了吊銷公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證，對(duì)違反治安管理的外國人，可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境。三是罰款幅度大幅提高，將對(duì)個(gè)人的罰款數(shù)額提高到50元至5000元，對(duì)單位的罰款規(guī)定為2000元至10萬元。這些變化意味著警察的權(quán)力得到空前的擴(kuò)展。根據(jù)有權(quán)力必有控制的“權(quán)力制衡”基本原理，相應(yīng)地，對(duì)警察權(quán)力的控制也必須加強(qiáng)。

當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)對(duì)警察權(quán)力的控制并不意味著不給其權(quán)力。警察需要有哪些權(quán)力，這取決于事實(shí)需要，也就是根據(jù)公共安全、公共秩序的要求。控制權(quán)力所強(qiáng)調(diào)的是：在賦予權(quán)力的同時(shí)必須要有必要的制約。在規(guī)范警察權(quán)的行使方面，《治安管理處罰法》明顯加強(qiáng)了對(duì)警察權(quán)力的控制。這主要表現(xiàn)在以下方面：

一是規(guī)范自由裁量權(quán)的行使。行政法最重要的使命就是控制行政自由裁量權(quán)的行使。對(duì)于自由裁量而言，當(dāng)法律規(guī)定過于籠統(tǒng)、含混，那就意味著為任意裁量留下可乘之機(jī)。由此看來，《治安管理處罰法》多處對(duì)拘留、罰款在一定幅度內(nèi)細(xì)分就具有著控制自由裁量權(quán)的意蘊(yùn)。尤其是治安處罰的比例原則（治安管理處罰與違反治安管理行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會(huì)危害程序相當(dāng)）、公開、公正和保障人權(quán)原則，以及懲教結(jié)合原則（辦理治安案件應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持教育與處罰相結(jié)合），更是潛在著對(duì)自由裁量權(quán)的制約。

二是治安管理處罰程序。程序之于規(guī)范行政活動(dòng)的意義漸被人們所認(rèn)識(shí)。這一點(diǎn)也為《治安管理處罰法》所體現(xiàn)。相比于原《條例》?！吨伟补芾硖幜P法》在處罰程序方面明顯改善。無論是檢查時(shí)出示工作證件和檢查證明文件，履行表明身份的義務(wù)，還是調(diào)查時(shí)對(duì)收集證據(jù)的要求，“以非法手段收集的證據(jù)不得作為處罰的根據(jù)”，乃至于公安機(jī)關(guān)告知處罰的事實(shí)、理由及依據(jù)，違反治安管理行為有權(quán)陳述和申辯，公安機(jī)關(guān)必須充分聽取違反治安管理行為人的意見、且不得因陳述、申辯而加重處罰的規(guī)定，都是處罰程序正當(dāng)性所不可或缺的。尤其是聽證程序的引入，將處罰決定的作出建立在聽取利害關(guān)系人意見的基礎(chǔ)之上，這是現(xiàn)代正當(dāng)行政程序的不二法門。

三是法律責(zé)任的規(guī)定?！吨伟补芾硖幜P法》以專章“執(zhí)法監(jiān)督”規(guī)定公安機(jī)關(guān)及其人民警察的法律責(zé)任。在某種意義上，法治社會(huì)就是責(zé)任社會(huì)，如果每一個(gè)人都對(duì)自己的行為負(fù)責(zé)，那是法治所追求的社會(huì)狀態(tài)。如果違法而不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，那法律也就成為“鏡中花”、“水中月”。由此看來，有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定就具有了重要的防止權(quán)力濫用的作用。

當(dāng)然，法律規(guī)定只能是、也僅僅是紙面規(guī)定，如果我們從“行動(dòng)的法律”角度，尤其是將法律看作為一種文化現(xiàn)象，我們對(duì)〈治安管理處罰法〉的關(guān)注又不能止于法律規(guī)定。尤其是在中國傳統(tǒng)文化以及中國現(xiàn)實(shí)制度中，我們向來都缺少“控權(quán)”的傳統(tǒng)。然而，治安管理領(lǐng)域的“事故多發(fā)”、警察權(quán)力的經(jīng)常被濫用，乃至于警察權(quán)異化成部門和個(gè)人謀利的工具等現(xiàn)象，時(shí)刻都在印證著這樣一句名言而使我們警醒：“絕對(duì)的權(quán)力，絕對(duì)的腐敗”。因此，〈治安管理處罰法〉的實(shí)施仍然值得我們保持持續(xù)的關(guān)注。