導(dǎo)語(yǔ)：行政訴訟和解分析論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、強(qiáng)制與合意之間的緊張與消解

在國(guó)家治理中，權(quán)力對(duì)權(quán)利的強(qiáng)制歷來(lái)是國(guó)家統(tǒng)治的基本手段之一，不管是民主國(guó)家還是專制政體，統(tǒng)治者在治理過(guò)程中是從不放棄這一手段的。行政作為國(guó)家基本職能之一，其實(shí)現(xiàn)的基本路數(shù)也是如此，無(wú)論是在“管得最少的政府就是最好的政府”年代里，還是在“政府該做的必須做好，不該做就不能做”的當(dāng)下。雖然這一手段使社會(huì)秩序穩(wěn)定成為一種常態(tài)，但局部時(shí)段社會(huì)秩序的“變態(tài)”也讓所處的那個(gè)時(shí)代的人們支付了沉重的代價(jià)，其中的原因之一大概與國(guó)家的強(qiáng)制過(guò)度有關(guān)?！坝幸粋€(gè)說(shuō)明是在經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上可以提出的理論：只有這樣一種法律秩序，它并不滿足這一利益而犧牲另一利益，而是促成對(duì)立利益之間的妥協(xié)，以便使可能的沖突達(dá)到最小限度，才有希望比較持久地存在。只有這樣一種法律秩序才能在比較永久的基礎(chǔ)上為其主體保障社會(huì)和平?！眥2}（13）所以，統(tǒng)治者在一定程度上與被治理者進(jìn)行合意，可以避免社會(huì)秩序的過(guò)度惡化，惠及于蕓蕓眾生，也使統(tǒng)治者自己受益。

（一）“強(qiáng)制”的行政法

中國(guó)傳統(tǒng)文化上奉行國(guó)家本位，皇權(quán)獨(dú)傲眾生；即使帝王們有“民為貴，社稷次之，君為輕”之覺悟，也是為了加固自己的皇權(quán)而已。上個(gè)世紀(jì)50年代之后，在以蘇聯(lián)行政法（學(xué)）為樣本下建立起來(lái)的中國(guó)行政法（學(xué)）中，因國(guó)家主義的高昂與激蕩，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間關(guān)系的不對(duì)等性一直是構(gòu)建行政法制度的邏輯基點(diǎn)。盡管遲至上個(gè)世紀(jì)80年代初，我們絕大多數(shù)人還不知道行政法是一種什么樣的法律，但是這種思想觀念的基因卻一直流淌于國(guó)家行政的血脈之中。我們不愿意承認(rèn)某種自然屬性的“自由”，導(dǎo)致了國(guó)家權(quán)力被推崇到了個(gè)人之上，此種做法與國(guó)家主義的精神神通暗合。正是在這樣的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，行政法——其實(shí)我們所有的法——都被當(dāng)作了國(guó)家治理的工具。這種不對(duì)等性確保了行政機(jī)關(guān)在行政中的優(yōu)勢(shì)地位，可以強(qiáng)制行政相對(duì)人履行行政行為所設(shè)定的義務(wù)，可以單方面通過(guò)意思表達(dá)引起、變更和消滅行政法律關(guān)系?！叭绻幪幎贾v共同意志，事事都得征得相對(duì)一方的同意，行政機(jī)關(guān)才能行為，那么社會(huì)馬上就會(huì)陷入癱瘓。這種想法是荒唐的?！眥3}（P16）的確，在國(guó)家主義視野中，除國(guó)家之外不可能存在可以與國(guó)家“討價(jià)還價(jià)”的組織與個(gè)人。時(shí)至上個(gè)世紀(jì)80年代末90年代初中國(guó)行政法理論架構(gòu)初步形成時(shí)，這種思想觀念也就隨之被接納到其中，成為它的基礎(chǔ)理論之一。

在這樣的行政法理論框架中，“強(qiáng)制”一直是其理論背景上的厚重底色，在其所映襯的行政法制度中強(qiáng)制要素隨處可見。如將行政機(jī)關(guān)作出的行政行為推定為合法，具有執(zhí)行等法律效力，除非“重大且明顯違法”因素的存在。即使行政相對(duì)人不服行政行為提起行政救濟(jì)，也必須先履行該行政行為所設(shè)定義務(wù)，除非有法律規(guī)定的另外情形等。之所以有這樣的行政法制度安排，是因?yàn)橐試?guó)家強(qiáng)制力為后盾的行政權(quán)基于公共利益的需要，理所當(dāng)然地要求行政相對(duì)人服從旨在形成良好的行政秩序的各種規(guī)則體系。行政法必須具有“強(qiáng)制”，否則行政機(jī)關(guān)就不可能完成行政法的任務(wù)，問(wèn)題是，我們一直在過(guò)度地詮釋“強(qiáng)制”，并據(jù)此創(chuàng)設(shè)了許多不盡合理的制度。

（二）“合意”的行政法

現(xiàn)代行政法中因民主、憲政理論與實(shí)踐的發(fā)達(dá)，國(guó)家主義的張揚(yáng)態(tài)勢(shì)有所收斂。[3]隨著行政相對(duì)人主體地位的復(fù)歸，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間關(guān)系的不平對(duì)性也漸漸消減，基于傳統(tǒng)行政法理論構(gòu)建的各種行政法制度或遲或早地發(fā)生了合法性危機(jī)。同時(shí)，在現(xiàn)代行政法中法律授予行政機(jī)關(guān)的裁量成份比重越來(lái)越大，以至于行政裁量構(gòu)成了現(xiàn)代行政權(quán)的核心，現(xiàn)代行政法的許多制度無(wú)不圍繞著行政裁量而展開。行政機(jī)關(guān)利用行政裁量可以自如地應(yīng)付行政過(guò)程中各種疑難雜癥，但也誘惑了行政機(jī)關(guān)做了許多背離行政目的、原則的“壞事”，加重了行政合法性的危機(jī)。

20世紀(jì)中葉世界范圍興起的“行政程序法典化”運(yùn)動(dòng)，在一定程度上緩解了這一行政合法性的危機(jī)。我國(guó)自上個(gè)世紀(jì)90年代起也展開這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)，從中尋找解決我國(guó)行政合法性危機(jī)的良方。《行政處罰法》、《價(jià)格法》以及21世紀(jì)初的《行政許可法》等引入行政聽證制度，都可以看作是這種努力的具體化。行政程序的功能在于它弱化了傳統(tǒng)行政法的“強(qiáng)制”，并試圖抹平它的“不對(duì)等性”，消除行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人之間那種時(shí)常出現(xiàn)的劍拔弩張氣氛。通過(guò)行政程序，行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人可以“協(xié)商”地討論行政權(quán)應(yīng)當(dāng)如何行使，甚至可以就行政權(quán)的內(nèi)容達(dá)成合意，形成共識(shí)重疊，以提升行政活動(dòng)為行政相對(duì)人可接受性的程度。日本大橋洋一教授也有類似的看法：“在德國(guó)的行政實(shí)務(wù)中，行政機(jī)關(guān)在決定作出行政行為之前，經(jīng)常在行政與私人之間進(jìn)行意見的交換。在我國(guó)，也經(jīng)?？梢钥吹叫姓C(jī)關(guān)在決定作出之前，為了使私人能夠遵守該命令而同私人進(jìn)行協(xié)商的現(xiàn)象。”{4}（P7）在另一方面合意可以被看作是國(guó)家對(duì)異議的一種制度化處理，消減異議對(duì)當(dāng)下秩序的沖擊力，使異議的威脅收縮在國(guó)家可以容忍的限度內(nèi)。

（三）兼容了“強(qiáng)制”與“合意”的行政

盡管如此，現(xiàn)代行政法中針對(duì)行政相對(duì)人的國(guó)家強(qiáng)制仍然存在；沒有這樣的國(guó)家強(qiáng)制，社會(huì)基本秩序的確可能難以維持，也正是這樣的強(qiáng)制，使得現(xiàn)代行政法在性別上仍然歸屬于公法，它并沒有因?yàn)槲樟撕弦舛冃詾椤八椒ā薄Ｗ鳛橐环N法律發(fā)展的趨勢(shì)，公、私法之間發(fā)生的這種現(xiàn)象，是因?yàn)楣ㄒ芽吹搅俗约涸谡{(diào)整社會(huì)關(guān)系的功能上正在弱化，從而向私法求援所致的結(jié)果。私法在功能上所具有的柔性，可以軟化公法的剛性功能，從而使得作為公法的行政法滿足了主體意識(shí)已經(jīng)恢復(fù)且正日益增強(qiáng)的行政相對(duì)人的要求。

行政法對(duì)私法功能的吸收，并沒有融合兩者之間的界限。我們還是可以清楚地看到，“私法的出發(fā)點(diǎn)，粗略地說(shuō)，是自利優(yōu)先的行為；而行政法與此不同的出發(fā)點(diǎn)是公益（或者其他考慮）優(yōu)先行為?！眥5}（P5）不過(guò)，一個(gè)不可逆轉(zhuǎn)的趨勢(shì)是，私法中的“合意”對(duì)行政法的影響越來(lái)越大，比如行政合同已牢牢地嵌進(jìn)了現(xiàn)代行政法學(xué)理論體系，且它的適用范圍也在不停地?cái)U(kuò)展。由此，在現(xiàn)代行政法中強(qiáng)制與合意這一緊張關(guān)系始終存在。

當(dāng)我們不能抹去現(xiàn)代行政法中的強(qiáng)制和合意這兩個(gè)特性時(shí)，就必須認(rèn)真對(duì)待解決行政爭(zhēng)議方法上的選擇或者由此可能會(huì)引起的變革。在單純的“強(qiáng)制”行政法之下，作為引起行政爭(zhēng)議主因的行政行為一旦擺到法官前面，按照《行政訴訟法》“合法性市查”塑造的法官思維邏輯，它要么合法，要么違法，沒有第三條道路可循。[4]在這種司法審查判斷基準(zhǔn)的“二元結(jié)構(gòu)”中，通過(guò)“合意”解決行政爭(zhēng)議是沒有合法空間的。但是，如果我們把行政裁量納入觀察范圍時(shí)，我們的視野可能會(huì)驀然大開：行政行為在合法與違法之間還存在著一條長(zhǎng)長(zhǎng)的灰色地帶，正是這一個(gè)灰色地帶，使我們?cè)诮鉀Q行政爭(zhēng)議方法上，擺脫了非此（違法——撤銷）即彼（合法——維持）的選擇，第三條道路——和解——便豁然在我們的腳下延伸出來(lái)。[5]

2、“調(diào)解”、“協(xié)調(diào)”與“和解”

在行政訴訟體制度內(nèi)探索解決行政爭(zhēng)議的多元機(jī)制是一種現(xiàn)實(shí)的需要，這種需要多少反映出《行政訴訟法》存在著某種滯后性。但是，在《行政訴訟法》不作修改的前提下，我們的探索腳步不能走得離它很遠(yuǎn)，使它無(wú)法顧及我們行走的方向。如前所述，現(xiàn)代行政中行政裁量的大量存在，已為我們尋找解決行政爭(zhēng)議的多元機(jī)制提供了可以獲得支持的“事實(shí)”依據(jù)，現(xiàn)在的問(wèn)題是，在給定的法律框架內(nèi)，哪一種解決行政糾紛機(jī)制與《行政訴訟法》的規(guī)定最相宜，并使之為我們尋找解決行政爭(zhēng)議的多元機(jī)制提供“法律”依據(jù)？

（一）被禁止的“調(diào)解”

自《行政訴訟法》施行以來(lái)，在行政訴訟中出現(xiàn)的居高不下的撤訴率一直為人們所詬病。在一件件行政訴訟撤訴案件的背后究竟發(fā)生了什么樣的故事，局外人，即使是行政訴訟的當(dāng)事人有時(shí)也往往不得而知的。但是，誰(shuí)都能依生活常識(shí)想象在法庭內(nèi)外所發(fā)生的一些事情，而這些事情—圍繞著“調(diào)解”所發(fā)生的——在當(dāng)下法律規(guī)范上卻是難以找到合法性依據(jù)的。我們知道，“調(diào)解”是民事訴訟法中一個(gè)法定的糾紛解決制度。[6]1982年《民事訴訟法（試行）》第3條第2款規(guī)定：“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件適用本法的規(guī)定?！庇纱丝梢垣@得一個(gè)結(jié)論：在《民事訴訟法（試行）》中，人民法院審理行政案件是可以“調(diào)解”結(jié)案的。但是，1985年最高人民法院了《關(guān)于人民法院審理經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解的通知》，規(guī)定“經(jīng)濟(jì)行政案件不應(yīng)進(jìn)行調(diào)解”。1987年最高人民法院在《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件具體適用（民事訴訟法（試行））的若干問(wèn)題的解答》中，再次就經(jīng)濟(jì)行政案件不適用調(diào)解明確作了規(guī)定。一個(gè)不可改變的立法事實(shí)是，《行政訴訟法》第50條“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”，將“調(diào)解”攔在了法庭之外。

至少?gòu)?990年10月1日起，法院對(duì)行政案件進(jìn)行調(diào)解是違反《行政訴訟法》的。這是任何一個(gè)法官——無(wú)論他的法律知識(shí)背景如何—都不需要經(jīng)過(guò)復(fù)雜的法律解釋方法就可以獲得的辦案準(zhǔn)則，但是，“調(diào)解”仍然時(shí)隱時(shí)現(xiàn)于各級(jí)法院的法庭內(nèi)外。對(duì)于這類現(xiàn)象，姜明安教授指出：“行訴法禁止法院調(diào)解，但行訴法并不禁止法院外的其他第三人，如行政機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)、社會(huì)公益組織、或律師等，對(duì)行政訴訟雙方當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解。行訴法禁止法院審理行政案件時(shí)（即開庭時(shí)）調(diào)解，但行訴法并不禁止法院在非審理行政案件時(shí)進(jìn)行調(diào)解。而且，行訴法規(guī)定的’不適用調(diào)解’，其立法原意是不能以調(diào)解書結(jié)案，而并未排除法院通過(guò)對(duì)案件事實(shí)、證據(jù)及法律的分析影響爭(zhēng)議雙方和被告受此分析啟發(fā)而自覺改變被訴具體行政行為和原告受此分析啟發(fā)而自愿撤訴?！苯靼步淌谶@一解決問(wèn)題的方案顯然是想緩和行政訴訟的實(shí)踐與法律規(guī)定之間的緊張關(guān)系，但他也明確肯定“行訴法禁止法院調(diào)解”。{6}至于新近最高法院頒布的《撤訴規(guī)定》也不能為行政訴訟“調(diào)解”解禁，因?yàn)樽罡叻ㄔ簺]有權(quán)力修改《行政訴訟法》。

（二）無(wú)根基的“協(xié)調(diào)”

法院因?yàn)橹T如“政治”等因素作用，有時(shí)它并不當(dāng)然一定會(huì)“依法”辦案。在法院看來(lái)，既然行政案件不能調(diào)解，那么“協(xié)調(diào)”解決行政爭(zhēng)議在當(dāng)下法律上至少是沒有明示的否定性規(guī)范。所以，在最高法院或者一些省、市高級(jí)法院的默許甚至公開鼓勵(lì)下，各級(jí)地方法院便將“協(xié)調(diào)”當(dāng)作一條行政訴訟的潛規(guī)則，作為解決一些疑難雜癥式的行政案件的良藥妙方。[7]更為重要的原因是，以“協(xié)調(diào)”這樣的方式了斷行政爭(zhēng)議，有時(shí)可以使法院、原告和被告三方利益獲得最大化，也契合了我國(guó)的訴訟文化與傳統(tǒng)。

為了尋求“協(xié)調(diào)”的合法性，一些行政法學(xué)者們（包括法官）開始為“協(xié)調(diào)”辯護(hù)，并出示了如下若干理由：（1）行政裁量的存在是行政訴訟案件得以“協(xié)調(diào)”的法律基礎(chǔ)。{7}（2）《行政訴訟法》第51條規(guī)定，被告改變具體行政行為，且原告同意并申請(qǐng)撤訴，是否準(zhǔn)許由法院裁定。這是都是“協(xié)調(diào)”的法律依據(jù)。{8}除此之外，還有從訴訟文化、法律傳統(tǒng)、當(dāng)下國(guó)情、政策導(dǎo)向等方面，陳述行政訴訟“協(xié)調(diào)”的正當(dāng)性。{9}

但是，上述理由并不能完全回答如下幾個(gè)問(wèn)題：（1）行政裁量的空間并不是行政權(quán)自由翱翔的“天空”，行政裁量附有公正作為義務(wù)乃是行政法學(xué)人皆知的基本規(guī)則。所以，通過(guò)行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人之間的合意，以消解行政機(jī)關(guān)裁量所隨附的強(qiáng)制性的公正作為義務(wù)是否具有可得性仍然是令人生疑的。（2）如果《行政訴訟法》第51條的規(guī)定內(nèi)含有“協(xié)調(diào)”之意，那么它與《行政訴訟法》第50條關(guān)于“人民法院審理行政案件不適用調(diào)解”的規(guī)定之間構(gòu)成了同一法律文本內(nèi)的法律規(guī)范沖突。這顯然不是當(dāng)時(shí)立法者的本意。《行政訴訟法》第51條應(yīng)當(dāng)解釋為：在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)認(rèn)識(shí)到被訴的具體行政行為違法，依職權(quán)做出改變。它是“有錯(cuò)必糾”政策的法律化。所以，立法者在這一法律規(guī)范中絲毫沒有表達(dá)出允許行政訴訟“協(xié)調(diào)”之意。唯有這樣的解釋，才能在內(nèi)容上與《行政訴訟法》第50條規(guī)定相兼容。

所以，如果把“協(xié)調(diào)”等同于“調(diào)解”的另一表述，那么“協(xié)調(diào)”仍在《行政訴訟法》所禁止的范圍內(nèi)；如果把“協(xié)調(diào)”理解為有別于“調(diào)解”的一種糾紛解決機(jī)制，那么它是“無(wú)根基”的，更何況在訴訟法上，根本沒有所謂的“協(xié)調(diào)”之說(shuō)，本質(zhì)上，它是我們中國(guó)人為了規(guī)避法律禁止性規(guī)定而顯現(xiàn)出來(lái)的一種“聰明才智”罷了。所以，張君勱先生曾說(shuō)過(guò)：“中國(guó)人太聰明，因?yàn)樘斆?，紙上的黑字，?shí)在不夠拘束他們，無(wú)論條文如何的束縛，他總有他的巧妙方法來(lái)遁逃于憲法之外，所以猶之乎紙上畫刀，絲毫無(wú)補(bǔ)?！眥10}（P7）

（三）受冷落的“和解”

其實(shí)，訴訟法上的“和解”制度，才是我們真正值得關(guān)注的，但與“調(diào)解”、“協(xié)調(diào)”相比，它明顯受到了冷落?！昂徒狻笔钱?dāng)事人之間在法庭之外通過(guò)“合意”了斷他們之間的法律爭(zhēng)議，所以，只要在法律上存在可以“合意”的空間，那么在法律程序上就有“和解”的可能性。

我們知道，盡管在行政裁量中存在著這樣的“隨附的強(qiáng)制性公正作為義務(wù)”，但是只要這種“隨附的強(qiáng)制性公正作為義務(wù)”沒有將行政裁量空間收縮為零，那么行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人之間“合意”的可能性仍然存在。日本南博方教授也認(rèn)為：“高權(quán)性的行為，只有在有法規(guī)依據(jù)，并且適合法規(guī)而作出時(shí)，在這種限度內(nèi)才是合法的，而不是由于其與當(dāng)事人達(dá)成的合意之意思及意見一致而合法。根據(jù)當(dāng)事人的合意的法律之具體化，除法律特別允許的情況外，意味著客觀的法規(guī)之排除?！眥11}（P102）這一“合意”的法律空間，為行政訴訟中的“和解”提供了生存條件。2006年肖揚(yáng)院長(zhǎng)在全國(guó)高級(jí)法院院長(zhǎng)座談會(huì)上明確指出：“要積極探索和完善行政訴訟和解制度，在不違反法律、不損害國(guó)家利益、公共利益、他人合法權(quán)益和堅(jiān)持自愿原則的前提下，盡可能采取協(xié)調(diào)的方式促使當(dāng)事人和解?！?007年1月15日最高人民法院《關(guān)于為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保護(hù)的若干意見》，再次提出了要“探索構(gòu)建行政訴訟和解制度”。由此可見，在行政訴訟中設(shè)立和解機(jī)制，也是最高人民法院一直欲破行政訴訟困境的一種努力。

3、路在何方？

那么，行政訴訟和解之路應(yīng)當(dāng)從何處起步呢？在《行政訴訟法》沒有修改之前，我的首選方案是可以通過(guò)法律解釋方法，從現(xiàn)行法律規(guī)范體系中尋找合法性依據(jù)。當(dāng)需要新的法律規(guī)范來(lái)調(diào)整社會(huì)關(guān)系時(shí)，我們首先應(yīng)當(dāng)借用法律解釋方法從現(xiàn)存法律規(guī)范中尋找答案，而不是動(dòng)輒立法、修法與廢法；只有當(dāng)法律解釋方法不能給出答案時(shí)，立法、修法或者廢法的條件才成就。解釋法律的任務(wù)首先應(yīng)當(dāng)交給法官們——尤其是最高法院的法官——來(lái)完成，因?yàn)椤胺ü俨皇菣C(jī)械地適用普遍性的規(guī)范，而是通過(guò)大膽的’解釋’進(jìn)行法律規(guī)范的創(chuàng)造?！狈ü僭诮忉尫蓵r(shí)，他應(yīng)當(dāng)“從規(guī)范文本出發(fā)卻又并不完全受制于文本?！眥12}（P223）如果我們想真心實(shí)意地建一個(gè)法治國(guó)家，那么法官必須要有從事法律解釋的制度空間與保障機(jī)制。

行政訴訟的和解制度是可以在不修改《行政訴訟法》的前提下確立于行政訴訟之中，其基本方法是法律解釋。這一法律解釋的基本理路是：

1.2000年最高人民法院實(shí)施的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“司法解釋98條”）第97條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。”這一司法解釋將我們解決問(wèn)題的思路引向了《民事訴訟法》。也就是說(shuō)，行政訴訟和解的法律依據(jù)我們可以從《民事訴訟法》中尋找。

2.《民事訴訟法》第51條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以自行和解。”該法第85條又規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實(shí)清楚的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解?！睋?jù)此，我們可以看到《民事訴訟法》建立了“民事訴訟調(diào)解”和“民事訴訟和解”兩種解決民事爭(zhēng)議的法律機(jī)制。前者是在法院主持下雙方當(dāng)事人協(xié)商解決爭(zhēng)議，后者則是在法院不在場(chǎng)的情況下由雙方當(dāng)事人自行協(xié)商解決爭(zhēng)議。因?yàn)椤缎姓V訟法》明確禁止行政訴訟調(diào)解，所以，留給我們可以解釋的法律空間是，以“司法解釋98條”的第97條規(guī)定為媒介，把“民事訴訟和解”制度導(dǎo)入行政訴訟中，以滿足行政訴訟的需要。

3．雖然行政訴訟案件與民事訴訟案件之間具有不同質(zhì)的屬性，但是在訴訟和解上，我們?nèi)匀豢梢詫⒚袷略V訟法的相關(guān)制度導(dǎo)入到行政訴訟法之中。我的理由是：（1）行政裁量空間的存在以及行政程序觀念的普及化，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間平等地位已逐漸為現(xiàn)代行政法所認(rèn)同。（2）20世紀(jì)以來(lái)現(xiàn)代行政中發(fā)出來(lái)的給付行政，使行政機(jī)關(guān)不再是僅僅以一個(gè)管理者而同時(shí)也是一個(gè)服務(wù)者的身份面對(duì)行政相對(duì)人，兩者之間的平等地位更加顯著。（3）作為民事特別法的行政訴訟法，在行政訴訟法沒有規(guī)定的情況下，適用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，在法理上是能夠獲得自圓其說(shuō)。

4、結(jié)語(yǔ)

行政訴訟制度在中國(guó)的確立對(duì)于行政機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)的確是革“命”性的；它對(duì)于法院的法官們來(lái)說(shuō)——至少在初期——它是一個(gè)“洋玩藝”；它對(duì)民眾來(lái)說(shuō)多了一條權(quán)利訴求的“道路”?！缎姓V訟法》禁止法院對(duì)行政案件進(jìn)行調(diào)解，但法院很快發(fā)現(xiàn)行政訴訟真的“需要”調(diào)解，否則有的行政案件根本無(wú)法下判；即使下判了也解決不了問(wèn)題。于是把“調(diào)解”改頭換面成“協(xié)調(diào)”或者“庭外協(xié)調(diào)”，以為這樣做沒有了法律障礙。這是一種典型的“駝鳥政策”。其實(shí)，通過(guò)適當(dāng)?shù)姆山忉尫椒ㄊ强梢栽谛姓V訟中找到另一條合法的糾紛解決機(jī)制，即“和解”。行政訴訟需要和解，行政案件也可以和解，這在比較法上也可以找到支持的立法例。[8]因《撤訴規(guī)定》并沒有解決上述問(wèn)題，所以，本文建議最高人民法院通過(guò)司法解釋權(quán)，制定和關(guān)于行政訴訟和解制度的司法解釋，以滿足當(dāng)下司法實(shí)踐的需要。

注釋：

[1]如江蘇省徐州市賈旺區(qū)人民法院審判委員會(huì)2006年第18次審判委員會(huì)討論通過(guò)了《行政訴訟協(xié)調(diào)工作指導(dǎo)意見》（試行），并于2006年7月28日起試行。

[2]參見《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第51條“雙方當(dāng)事人可以自行和解?！?/p>

[3]比如，我國(guó)2003年憲法修正案，把“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，就具有這樣的憲法功能。

[4]《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！?/p>

[5]盡管行政訴訟判決種類并不限于撤銷判決和維持判決，但是其他判決要么是這兩種判決的從判決，要么是這兩種判決不合適使用時(shí)采用的判決，判決的基礎(chǔ)性事實(shí)和法律都是建立在行政行為合法或者違法這種二元結(jié)構(gòu)之上。

[6]《民事訴訟法》第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決”。

[7]如浙江省高級(jí)人民法院在2008年6月18日出臺(tái)了《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范行政訴訟協(xié)調(diào)工作的指導(dǎo)意見》。又如曾任湖南省高院院長(zhǎng)江必新說(shuō)，“為避免濫用協(xié)調(diào)權(quán)，我們還提出了堅(jiān)持有限協(xié)調(diào)性，對(duì)于不含民事因素且被訴行政行為受法律羈束的行政案件，如限制人身自由等類案件，一律不適用協(xié)調(diào)?！眳⒁娡醵范罚骸稒?quán)威人士回應(yīng)行政訴訟協(xié)調(diào)和解三大疑點(diǎn)》，《法制日?qǐng)?bào)》2007年3月29日，第1版。

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【摘要】：行政訴訟不適用調(diào)解，但《行政訴訟法》并沒有禁止行政訴訟和解。行政裁量是行政訴訟和解的規(guī)范基礎(chǔ)?；趯?shí)踐的需要，可以在不修改《行政訴訟法》前提下，通過(guò)法律解釋的方法，借用《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定以支持行政訴訟和解，并使之成為其合法性的法律依據(jù)。

【關(guān)鍵詞】：行政訴訟調(diào)解和解行政裁量