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伴隨著二十多年的訴訟實踐，行政訴訟法學理論也有了很大的發(fā)展進步。對于行政訴訟原告和被告資格問題，人們的認識也在提高和加深。在此基礎(chǔ)上，我們對《行政訴訟法》所規(guī)定的行政訴訟原告與被告資格制度，提出了修改意見，形成了進一步加以完善的制度設(shè)計方案。

一、原告制度的完善

（一）關(guān)于形式資格與實質(zhì)資格問題

關(guān)于行政訴訟原告資格，歷來就有形式資格與實質(zhì)資格之分。就形式資格而言，是根據(jù)“認為標準”確定，即公民、法人、其他組織認為行政機關(guān)的行政行為侵犯其合法權(quán)益的，就可以向法院起訴。除了這個起訴人的“認為”外，還有法院的“認為”，如果法院經(jīng)過審查認為原告符合條件，就受理起訴人的起訴；同樣，如果法院經(jīng)過審查認為起訴人不具備起訴資格，就不予受理其起訴。因此，這個“認為標準”說到底是形式標準，是第一層面的概念。關(guān)于這個標準在《行政訴訟法》第41條和第24條中都有規(guī)定。按照第41條的規(guī)定，原告必須是認為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。這是“認為標準”的最直接規(guī)定形式。第24條規(guī)定，依照本法提起訴訟的公民、法人或者其他組織是原告。這里，“依照本法提起訴訟”這個條件，實際上只有“依照本法”的形式條件規(guī)定提起訴訟和確定原告資格。因為，《行政訴訟法》沒有任何一個條文規(guī)定原告的實質(zhì)資格。我們認為，這一直是《行政訴訟法》沒有直接規(guī)定的一項重要內(nèi)容，是一個法律規(guī)定上的缺陷。修改《行政訴訟法》有關(guān)原告資格部分的內(nèi)容，應(yīng)當彌補這個缺陷，即規(guī)定原告資格的實質(zhì)標準，使得“依照本法規(guī)定提起訴訟”不僅有形式資格也有實質(zhì)資格的內(nèi)容作“依托”。否則，所謂“依照本法規(guī)定提起訴訟”就成了形式邏輯上的循環(huán)，沒有什么實質(zhì)意義。

（二）關(guān)于原告實質(zhì)資格問題

那么行政訴訟原告的實質(zhì)資格是什么呢？就是利害關(guān)系。其實，利害關(guān)系一直就是行政訴訟這類“主觀權(quán)利”訴訟的原告資格標準，在理論上人們并無分歧，行政訴訟實踐也是這樣做的。但在法律上卻一直沒有規(guī)定出來。修改《行政訴訟法》原告資格制度，就是要把利害關(guān)系作為原告資格的實質(zhì)標準直接、明確地規(guī)定出來。在具體的制度設(shè)計上，我們考慮了兩點：第一點，直接、明確規(guī)定行政訴訟原告的實質(zhì)資格是法律上利害關(guān)系。所有公民、法人、其他組織，只要與被訴行政行為有法律上利害關(guān)系的，都具備行政訴訟原告的實質(zhì)資格，有權(quán)提起行政訴訟。同樣，法院是否受理該項起訴，也只能根據(jù)這個實質(zhì)標準進行審查。這樣，就給起訴人、被訴人、第三人以及法院都樹立了一個明確的法律標準，各方都只能根據(jù)這個標準來確定起訴人是否具備原告資格。第二點，以舉例方式明確規(guī)定幾種容易產(chǎn)生歧義情形的原告資格，引導人們正確適用法律。主要有：被訴行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)的；與被訴的行政復議決定有法律上的利害關(guān)系或者在復議程序中被追加為第三人的；與撤銷或者變更行政行為有法律上利害關(guān)系的；與其他行政行為有法律上利害關(guān)系的。用這種舉例方式規(guī)定，可以對司法實踐進行具體舉例指引，又不至于作范圍上的限制。

（三）關(guān)于利害關(guān)系程度問題

關(guān)于行政訴訟原告資格制度，還有一個問題就是利害關(guān)系程度。從行政訴訟實踐來看，利害關(guān)系這個概念所可以包含的情形是多種多樣的，也是多層次和有程度差異的，有所謂直接利害關(guān)系與間接利害關(guān)系，有重大利害關(guān)系與非重大利害關(guān)系。有理論主張，行政訴訟原告資格只能限定在直接利害關(guān)系上，間接利害關(guān)系不予保護。例如，當事人之間有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，行政機關(guān)對其中一方當事人的民事主體資格作出處理，另外一方債權(quán)債務(wù)關(guān)系的當事人與行政機關(guān)處理行為之間，就是間接利害關(guān)系，應(yīng)當不準予原告資格。我們認為，鑒于這個例子中的間接利害關(guān)系，確實不應(yīng)當賦予債權(quán)債務(wù)另外一方當事人原告資格。但是，間接利害關(guān)系的情形很多，也很復雜，并不僅僅只限于上述例子一種情形。在另外一些間接利害關(guān)系中，不賦予當事人原告資格，也是不合適的。例如，一方當事人與另方當事人簽訂有投資協(xié)議，由一方當事人將該協(xié)議上報行政機關(guān)審批，行政機關(guān)沒有批準這個投資協(xié)議。在這個關(guān)系中，上報方是協(xié)議當事人，也是可以作原告的。但如果上報方不起訴審批行政機關(guān)的拒絕審批行政行為，另外一方協(xié)議當事人應(yīng)當有起訴行政審批機關(guān)的權(quán)利。在確定原告資格問題上，我們認為有兩點原則：一是利害關(guān)系原則；二是權(quán)利保護原則。在這個案例中，從邏輯上來看，雖然協(xié)議的另一方當事人與行政機關(guān)、行政審批行為之間是間接關(guān)系，但是，作為獨立權(quán)利主體一方，他的權(quán)利受到行政行為影響的時候，必須給予救濟渠道，以保護其權(quán)利。鑒于這些考慮，我們并沒有采納直接利害關(guān)系標準，而是仍然堅持了利害關(guān)系標準。

另外，有理論主張值得司法保護利益標準。認為既然利害關(guān)系是有程度的，司法救濟渠道不是、也不可能救濟所有的利害關(guān)系，那么應(yīng)該在利害關(guān)系程度上加以限制，即值得司法保護的利益或者值得司法保護的利害關(guān)系。我們認同這個判斷，那就是行政訴訟原告的利害關(guān)系應(yīng)當是有程度的，司法救濟渠道所要保護的應(yīng)當是符合利害關(guān)系程度要求的那部分利害關(guān)系。但是，這個值得司法保護的利益或者利害關(guān)系最終沒有寫進修改意見中。其理由有二：一是“值得司法保護”這個美國式的條文，不太適合中國的長期立法實踐。迄今為止，包括民事訴訟、行政訴訟在內(nèi)的司法訴訟立法都沒有這樣的規(guī)定。在法律上區(qū)分利益或者利害關(guān)系是否值得司法保護，恐有負面效果。二是是否值得司法保護這個問題，似乎更像是司法實踐掌握的尺度問題，而不應(yīng)當是立法規(guī)定的標準問題。所以我們主張把這個問題留給司法實踐去解決，最高法院根據(jù)具體情況可以通過司法解釋方式解決。因此，在立法層面我們?nèi)匀粓猿种灰?guī)定利害關(guān)系標準，而不再進一步規(guī)定利害關(guān)系程度標準。

二、被告制度的完善

（一）關(guān)于三個主體標準合一確定被告的制度

現(xiàn)行法律和訴訟實踐形成的被告資格標準，比較復雜，也過于嚴格。一般來說，需要三個主體標準合一才能確定正確的被告，即權(quán)力主體、行為主體和責任主體的合一。一個行政行為侵害公民、法人、其他組織合法權(quán)益的時候，人們會順著這個行政行為去尋找作出或者實施該行政行為的機關(guān)、機構(gòu)等，這就是行為主體標準。但是，找到作出這個行政行為的機關(guān)、機構(gòu)后，該機關(guān)、機構(gòu)也不一定就是正確的被告，還要看這個機關(guān)、機構(gòu)是不是法律上有權(quán)力對外作出行政行為的機關(guān)、機構(gòu)，以及在法律上是否能獨立承擔法律責任和后果的機關(guān)、機構(gòu)，也就是還必須滿足權(quán)力主體標準和責任主體標準。只有這三個主體標準都合一、統(tǒng)一了，才能確定正確的行政訴訟被告。因此說，現(xiàn)行的行政訴訟被告資格標準，是行為主體標準、權(quán)力主體標準和責任主體標準三個主體標準的統(tǒng)一。

（二）被告主體標準的缺陷

在立法規(guī)定和行政實踐中，這三個主體有時是不統(tǒng)一的。例如，一個臨時機構(gòu)作出行政行為，雖然在理論上和法律上，該臨時機構(gòu)不能以自己的名義直接對外，即雖然該臨時機構(gòu)作出行政行為符合行為主體標準，卻不符合權(quán)力主體標準和責任主體標準。因此，它不能作為行政訴訟的正確被告，得以組建該臨時機構(gòu)的機關(guān)為被告。又例如，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定區(qū)、縣政府可以“責成”相關(guān)部門和機構(gòu)拆除違法建筑。實踐中，該“責成”是什么涵義？很多地方和部門的實踐都不一致。這樣導致的結(jié)果就是：有的地方和部門將政府作為被告，有的地方將部門、機構(gòu)作為被告。更為復雜的是，各個地方政府“責成”的方式不盡一致。有的是每一次拆除違法建筑都要辦理“責成”批件，有的是一次性“打包”分配給相關(guān)的部門、機構(gòu)，政府不再負責每一次的違法建筑的拆除。如此不一和復雜的體制、方法，不僅“老百姓”經(jīng)常弄不明白，就連法院和專家們也時常爭論不休。實踐中，因機構(gòu)改革、法律調(diào)整、職能劃轉(zhuǎn)等，機關(guān)、機構(gòu)的種類、屬性較為復雜。有一級局和二級局，有的行政機關(guān)（局）下面還有執(zhí)法隊，甚至是獨立的執(zhí)法隊，等等。要想在這個體制背景下堅持三個主體合一標準，復雜多樣的行政體制就會使行政訴訟被告資格制度成為一個法律“迷宮”。

（三）關(guān)于被告資格標準的修改完善

顯然，我們不能要求行政體制適應(yīng)行政訴訟的要求，只能要求行政訴訟制度適應(yīng)行政體制的要求。那么，怎樣的制度設(shè)計才能讓復雜的行政體制不會傳導到行政訴訟制度中呢？我們在修改完善《行政訴訟法》中提出兩個方案并用：一是“下行方案”；二是“上行方案”。所謂“下行方案”，就是以作出或者實施行政行為的機關(guān)、機構(gòu)作為被告，即行為者為被告方案。以“誰行為誰作被告”的原則，確定被告資格。如果作出行政行為的機關(guān)是政府職能部門（如公安局），則該職能部門作行政訴訟被告。如果作出行政行為的不是政府職能部門，而是該職能部門或者政府的下屬機構(gòu)、綜合機構(gòu)等（如拆遷辦、區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局等），則該機構(gòu)也同樣作為行政訴訟的被告。

所謂“上行方案”，就是以作出或者實施行政行為的機關(guān)、機構(gòu)的同級政府為被告，即行為者的政府為被告方案。在現(xiàn)行行政體制下，除了垂直管理的機關(guān)、機構(gòu)外，其他機關(guān)、機構(gòu)都屬于同級政府的機關(guān)、機構(gòu)。同級政府都有權(quán)對其行為進行監(jiān)管，也都有職責對其行為負責任。因此，在一定條件下讓同級政府作行政訴訟被告，也是順理成章的。我們認為，行政訴訟的被告在本質(zhì)上都具有代表性質(zhì)。就作出行政行為的機關(guān)、機構(gòu)而言，無論在法律上是否有權(quán)作出或者實施行政行為，在事實上它已經(jīng)作出或者實施了行政行為，而且該行政行為已經(jīng)涉嫌侵害公民、法人、其他組織的合法權(quán)益，由它作為行政訴訟被告，接受司法審查和監(jiān)督，解決該行政行為是否合法正確的問題是可以的，也是應(yīng)該的。即便法院裁判要求該行政機關(guān)、機構(gòu)糾正處理它自己的違法行為，也是有權(quán)力和有能力的。另外，就獨立承擔法律責任而言，我們認為，行政機關(guān)、機構(gòu)在行政訴訟上也是有能力的。行政法理論一直有一個比較“粗糙”的理論，那就是沿用民事法律責任承擔理論，認為具有自己的獨立財產(chǎn)的，才能夠獨立承擔法律責任。這可以說是大謬不然。在行政法上的法律責任，無非包括三個方面：一是對行政行為的處理（如撤銷、變更等），二是對行政行為效力的處理（如廢止等），三是對損害后果的處理（如行政賠償?shù)龋?。就對行為處理和后果處理而言，即便是無權(quán)、越權(quán)的機關(guān)、機構(gòu)，撤銷、收回、廢止自己違法作出或者實施的行政行為，應(yīng)該是有權(quán)的。換言之，即糾正自己違法行為的權(quán)力，是任何機關(guān)、機構(gòu)都依法擁有的權(quán)力。就損害后果的責任承擔而言，主要就是行政賠償責任問題。按照《國家賠償法》的基本規(guī)定，所有國家賠償經(jīng)費都是由同級財政負擔，是“國家賠償”而不是“機關(guān)賠償”和“個人賠償”。所以，無論是政府作被告，還是政府職能部門作被告，再或者是機構(gòu)作被告等，賠償?shù)男再|(zhì)都是“國家賠償”，賠償?shù)慕?jīng)費都是同級財政負擔。這里，機關(guān)、機構(gòu)是否具備法人資格，是否在財政上有獨立的賬戶等，都與國家賠償責任承擔無關(guān)。所以，機關(guān)也罷、機構(gòu)也罷，獨立賬戶也罷，不獨立賬戶也罷，都可以作為行政訴訟被告承擔其所謂的法律責任。就同級政府作行政訴訟被告而言，我們設(shè)計的是“兜底”被告制度。就是在難以確定正確被告時，允許起訴人將同級政府作為行政訴訟被告。在理論上看，政府作“兜底”被告，是有行政訴訟被告代表性作為支撐的。政府在法律上可以代表自己的機關(guān)、機構(gòu)，政府對自己的機關(guān)、機構(gòu)有領(lǐng)導和監(jiān)管的權(quán)力與責任。在實踐上看，政府作被告，方便公民、法人、其他組織起訴，方便行政訴訟的正常進行?！缎姓V訟法》不應(yīng)該為一些瑣碎之事所耽誤和影響，應(yīng)該“直奔主題”——行政行為的合法性審查。將政府作為“兜底”被告至少可以解決在被告資格上的“無聊”之爭，從被告資格上解決“告狀難”的實際問題。

三、復議案件被告制度的完善

（一）關(guān)于現(xiàn)行制度存在的問題

《行政訴訟法》規(guī)定，經(jīng)過行政復議再起訴的行政訴訟案件，被告資格分為不同處理結(jié)果。一是復議維持行政行為的，仍然以原行政機關(guān)為被告，復議機關(guān)不作被告；二是復議改變行政行為的，復議機關(guān)作被告，原行政機關(guān)不作被告。當初這個制度規(guī)定的理論依據(jù)認為，在復議維持情形下，仍然是原行政行為的內(nèi)容在生效，由原行政機關(guān)作被告合適；相反，在復議改變的情形下，原行政行為已經(jīng)被改變了，有了復議機關(guān)作出的新的行政行為，再由原行政機關(guān)作被告就不合適了，應(yīng)當由作出新的行政行為的復議機關(guān)作被告。但是，經(jīng)過多年行政復議、行政訴訟實踐，證明這個制度設(shè)計也是有缺陷的。其缺陷主要在于：由于復議維持與復議改變不同，導致了行政訴訟被告的不同。在實踐中，行政復議機關(guān)一般都不愿作被告，或者是能不作被告則盡量不作被告。正是由于復議機關(guān)不愿作被告這個趨利避害的因素，或多或少會讓一些行政復議機關(guān)堅持“寧可維持”的思維。既不得罪原行政機關(guān)，也可有不當被告的“安全感”。這樣，行政復議的功能就會不斷弱化，行政復議的作用就會不斷降低，行政復議的路子會越走越窄。另一個缺陷就是，在復議改變的情形下，復議機關(guān)作行政訴訟被告，法院的裁判往往只是針對復議機關(guān)的復議行為作出（撤銷、責令履行等），而不是針對原行政機關(guān)的行政行為作出。當事人之間的原始糾紛，經(jīng)常是在原行政機關(guān)與當事人之間發(fā)生的。如果法院裁判不能直接處理原始糾紛和事項，而是間接地裁判處理復議決定，那么，行政訴訟的裁判結(jié)果，時常是不能解決原始糾紛這個實質(zhì)問題。因此，訴訟實踐中就出現(xiàn)了“訟了事不了”的弊端，反復訴訟仍不能解決實質(zhì)問題。

（二）關(guān)于修改完善的思路。

對于修改《行政訴訟法》關(guān)于被告的規(guī)定，完善復議案件的被告制度，我們的基本思路是：一是要解決當事人之間的實質(zhì)糾紛，不在被告資格問題上為此設(shè)置障礙；二是要正確認識行政復議的性質(zhì)，并與正在探索發(fā)展的行政復議委員會制度相一致；三是要充分發(fā)揮行政復議的積極作用，不斷強化行政復議解決糾紛的功能。鑒于這三點基本思路，我們對《行政訴訟法》中有關(guān)復議案件的被告資格制度進行了修改完善。提出了兩個方案：第一個方案是，經(jīng)過行政復議的案件，一律仍以原行政機關(guān)為行政訴訟的被告，行政復議機關(guān)不再作為行政訴訟的被告。法院審查原行政行為并對原行政行為直接作出裁判，一并對復議決定的效力作出決定。第二個方案是，經(jīng)過行政復議的案件，以原行政行為機關(guān)為被告，同時以復議機關(guān)為第三人。法院既要審查原行政行為，也一并審查復議決定，對原行政行為和復議決定作出直接裁判。目前，更多觀點主張采用第一個方案，認為以原行政機關(guān)為被告，審查處理原行政行為，在處理原行政行為的同時，要么一并處理復議決定的效力，要么根據(jù)對原行政行為的處理，復議決定相應(yīng)無效等。

（三）關(guān)于行政復議性質(zhì)的認識問題

行政復議機關(guān)不作被告，只以原行政機關(guān)為被告。這是對《行政訴訟法》規(guī)定的一個重大改變。我們知道，《行政復議條例》制定當初，主流觀點就比較一致地認為，行政復議屬于行政機關(guān)的層級監(jiān)督，除了這個監(jiān)督的程序有些司法或者準司法的特征以外，基本上是行政的、內(nèi)部的、層級的監(jiān)督形式。所以，一直以來，無論是大多數(shù)學者還是政府法制部門，都堅持認為行政復議決定是行政行為，行政復議程序是行政程序。因此，經(jīng)過復議的案件，訴訟首先要審查的是覆蓋在原行政行為之上的行政復議決定。法院在行政訴訟中審查和裁判復議決定而不是處理原行政行為，就是順理成章的事情了。但最近幾年，有人開始主張行政復議的司法屬性，認為行政復議就像法院一樣，是一種司法救濟程序和制度。既然是司法救濟性質(zhì)，那當然經(jīng)過行政復議的案件進入行政訴訟程序后，不能把作為裁決糾紛的復議機關(guān)當成被告了。這種主張得到了越來越多的人的認同，尤其是很多作復議工作的行政機關(guān)的認同，大有“東風壓倒西風”之勢?！缎姓V訟法》的修改，就正好處在這個“東風”甚烈的背景之下。其實我們認為，之所以現(xiàn)在更多的人主張行政復議的司法性質(zhì)，主要是四個方面的原因：原因之一，人們對行政復議性質(zhì)的認識在加深和改變。一開始，人們主張行政復議的行政性、內(nèi)部性和層級監(jiān)督性，隨著行政復議實踐的發(fā)展，人們對行政復議公正性獨立性的要求越來越強烈。這就產(chǎn)生了行政復議性質(zhì)的再認識。出于認識上的改變，行政復議的“行政”屬性正在被淡化，行政復議的“司法”屬性則被強化。原因之二，行政訴訟只解決行政復議行為、不解決原行政行為的制度設(shè)計，讓很多人越來越認識到這個制度的缺陷：導致反復訴訟，不解決實質(zhì)問題。要求改變這個制度設(shè)計的實踐需求，反映在理論上就是把原行政機關(guān)作為被告，直接裁判原始糾紛，做到訟了事結(jié)。原因之三，行政復議委員會制度的探索發(fā)展的結(jié)果，使人們對行政復議的裁決性有了新的發(fā)現(xiàn)和認識，有一定獨立性和專業(yè)性的行政復議委員會，是對行政體制的改變，這個裁決機構(gòu)作出的行政復議決定，似乎更接近裁判，而離行政決定的距離越來越遠。原因之四，行政復議機關(guān)多不愿意當被告的利益選擇，與理論上的主張不謀而合，更加催化了這些新的認識和制度主張。由此可見，主張行政復議機關(guān)不作被告的觀點，似乎有些“魚龍混雜”，這是值得我們注意和研究的。

修改《行政訴訟法》，完善復議案件的被告制度，希望可以達成的目標應(yīng)該是：一方面，直接可以解決當事人之間的實質(zhì)糾紛，不再玩訴訟游戲；另一方面，強化行政復議功能，充分發(fā)揮而不是弱化行政復議解決糾紛、監(jiān)督行政機關(guān)的作用。把行政復議完全看成是行政層級監(jiān)督因而忽視對當事人實質(zhì)糾紛解決的制度和做法，固然不可?。坏?，把行政復議完全看成是司法救濟因而弱化行政復議作用的制度和做法，也同樣是不可取的。因此，目前提出的復議案件被告資格制度的修改，還是有值得繼續(xù)討論和完善的空間。