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第三章我國反壟斷法規(guī)制行政壟斷必要性分析

關(guān)于如何有效規(guī)制行政壟斷的問題，各界學者觀點不一，有的學者認為行政壟斷應(yīng)由反壟斷法予以規(guī)制，有的學者則旗幟鮮明地反對這種觀點；有的學者認為只有通過深化政治體制和經(jīng)濟體制改革才能徹底解決，有的學者則主張需要通過政治、經(jīng)濟、法律等手段進行綜合治理才有成效。不可否認，違法行政壟斷行為是我國當前經(jīng)濟體制改革進程中的一個重點和難點問題，從其產(chǎn)生原因的復雜性和對社會經(jīng)濟影響的深入性來看，非法行政壟斷的完全根除僅靠一部反壟斷法是不能夠完全做到的。然而，本文認為，與體制改革和綜合治理等觀點相比較，以反壟斷法規(guī)制行政壟斷的觀點具有更強的現(xiàn)實性和可操作性，它符合我國現(xiàn)階段社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，可以迅速而有效地遏止非法行政壟斷行為泛濫的狀況，同時國外有關(guān)規(guī)制行政壟斷的立法與實踐也為我們提供了成功的經(jīng)驗借鑒。

一、實現(xiàn)我國反壟斷法價值目標的必然要求

法的價值是法對人的意義，它包含了兩方面的意思，一方面是法對于人的需要的滿足，另一方面是人們對法的期望、追求與信仰。法的價值體系包括了法的各種價值目標。張文顯教授認為秩序、自由、正義和效率是法律的基本價值[1]。史際春教授認為“法的價值在于實現(xiàn)由一定的社會經(jīng)濟條件所決定的正義、自由和秩序要求。”同時，“效益也日益成為法的價值之一”[2]。反壟斷法作為一個法律部門，無疑也應(yīng)具有上述法律的基本價值。但同時，由于反壟斷法屬于經(jīng)濟法范疇，其經(jīng)濟法的本質(zhì)——經(jīng)濟性及社會本位性決定了反壟斷法的價值又有其自身的特點。

（一）反壟斷法的價值核心是實質(zhì)公平和社會整體效率

反壟斷法是為了保護競爭而出現(xiàn)的，其基本價值也是通過保護競爭和維護競爭秩序這種特定方式來體現(xiàn)的?？傮w來說，它要體現(xiàn)公平和效率的要求，即反壟斷法應(yīng)以實質(zhì)公平和社會整體效率為價值核心，這是競爭自身性質(zhì)的必然要求，也是競爭存在和發(fā)展的必備條件。反壟斷法所體現(xiàn)的公平正義是社會的公平正義，是實質(zhì)的公平正義，這是反壟斷法基本的、首要的價值。同時，它還將效率作為自己的基本價值目標，即通過對人為地破壞競爭的非法壟斷行為的制止，維持合理的市場結(jié)構(gòu)，保證有效的競爭行為，促進市場競爭機制的充分發(fā)揮，最終促進社會整體效率的提高。這兩者在本質(zhì)上是一致的，因為只有建立在公平正義基礎(chǔ)上的效率才是有意義、值得追求的效率，也只有在能夠?qū)崿F(xiàn)社會整體效率基礎(chǔ)上的公平正義才是更高層次的公平正義?！胺磯艛喾ㄍㄟ^對一般的、不合理的壟斷行為和壟斷狀態(tài)的禁止和對特殊的、合理的壟斷行為和壟斷狀態(tài)的適用除外，既可以通過禁止壟斷來保障有效競爭，以實現(xiàn)提高經(jīng)濟效率，保障經(jīng)濟公平的目的；又可以通過對特殊的壟斷的鼓勵，來防止過度競爭，以實現(xiàn)保護社會公共利益的目的?！盵3]

反壟斷法反對的并非一般意義上的大企業(yè)，而是任何獨占市場的企圖；它所努力消除的并非簡單的企業(yè)優(yōu)勢，而是借助該種優(yōu)勢對于競爭機制的扭曲；它限制的并非企業(yè)通過先進的技術(shù)，優(yōu)秀的經(jīng)營策略等正當商業(yè)行為而獲得的市場支配地位及高額利潤，而是其出于降低競爭壓力、長期輕松獲取壟斷利潤的目的，以非正當?shù)姆绞綄τ谠摰匚坏木S持與濫用?？梢?，反壟斷法所要抑制的是經(jīng)濟強權(quán)的產(chǎn)生和超經(jīng)濟的掠奪現(xiàn)象，它所維護的不只限于經(jīng)濟效率指標，還有社會的公平正義準則。因而，該制度的確立不僅具有重要的經(jīng)濟意義，更具有不可替代的社會價值。反壟斷法是對自由競爭的保護，也是對于競爭背后所體現(xiàn)的公平、正義、自由、效率這些重要社會價值的肯定。

（二）反行政壟斷與我國反壟斷法價值目標一致

反壟斷法的價值理念是同反壟斷法的規(guī)制目的緊密聯(lián)系在一起的，反壟斷法的規(guī)制目標反映了反壟斷法的價值目標。制定反壟斷法的基本目標在于：維護公平競爭，維護社會主義經(jīng)濟秩序。通過反對和禁止限制正當競爭的壟斷行為，規(guī)范市場行為，引入公平競爭機制，創(chuàng)造平等競爭環(huán)境，從而提升本國企業(yè)和整個經(jīng)濟的競爭力，促進和保障社會主義市場經(jīng)濟健康有序地向前發(fā)展。

行政壟斷對競爭的損害及其對經(jīng)濟的危害前文已作過詳細論述。行政壟斷不僅直接對自由公平價值構(gòu)成侵害，而且以行政權(quán)力作為支撐支持鼓勵市場主體的反競爭行為，限制公眾自由，造成不公平競爭，所以其危害更甚。行政壟斷的對立面與經(jīng)濟壟斷的對立面一樣，都是自由公平的競爭秩序。這一秩序應(yīng)表現(xiàn)為所有愿意進入市場的經(jīng)營者都能進入市場并進行公平的競爭而不能有所歧視。

因此將行政壟斷作為反壟斷法的規(guī)制對象，與我國反壟斷法的價值目標是一致的。它不僅不會改變反壟斷法的價值理念，而且會進一步凸顯其維護市場經(jīng)濟自由與競爭的價值追求。這一價值目標的實現(xiàn)，既有賴于反對經(jīng)濟壟斷，也有賴于對行政壟斷的有效控制和禁止。

二、建立我國社會主義市場經(jīng)濟體制的必然要求

所謂社會主義市場經(jīng)濟體制，就是指社會主義基本制度下的市場經(jīng)濟。它有著不同于資本主義市場經(jīng)濟的特點，如以公有制為主體、體現(xiàn)共同富裕的原則等，但就市場經(jīng)濟的共性即市場經(jīng)濟的基本規(guī)律而言，兩種不同社會制度的市場經(jīng)濟應(yīng)該是相通的，即競爭和法治。競爭是市場經(jīng)濟的基礎(chǔ)，法治是維護公平競爭的保證。

（一）社會主義市場經(jīng)濟是競爭經(jīng)濟

市場的一個重要特征就是市場經(jīng)濟運行的競爭性，競爭的存在是市場運行得以延續(xù)、社會資源得以有效配置的必要前提。從一定意義上說，沒有競爭的經(jīng)濟不是市場經(jīng)濟?？梢院敛豢鋸埖卣f，社會主義市場經(jīng)濟的有效運行必須依賴于規(guī)范的競爭和完善的競爭保護機制。競爭在市場經(jīng)濟中的積極作用主要表現(xiàn)在三個方面：

1、促進生產(chǎn)力發(fā)展。競爭是一個優(yōu)勝劣汰的過程。在市場經(jīng)濟條件下，每個企業(yè)都希望獲取市場優(yōu)勢地位，以賺取更多的利潤。為達到這一目的，市場主體需要不斷改進技術(shù)、提高勞動生產(chǎn)率，以最小的投入獲取最大的收益。在競爭的過程中，實力較強的市場主體獲得了生存和發(fā)展的機會，而競爭力弱的企業(yè)被淘汰出市場。競爭的結(jié)果就是實現(xiàn)優(yōu)勝劣汰，促進科學技術(shù)的發(fā)展和社會經(jīng)濟的進步。我國改革開放20多年來的實踐也充分證明了這一點。因此，可以說，競爭是生產(chǎn)力發(fā)展的強大推進器，是一個國家經(jīng)濟活力的源泉。

2、實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置。在市場經(jīng)濟條件下，社會資源通過價格杠桿的作用實現(xiàn)合理流動，這是市場經(jīng)濟與計劃經(jīng)濟的根本區(qū)別。而價格杠桿能否發(fā)揮作用的前提取決于市場的開放性，即市場上是否存在著競爭。只有在存在著公平競爭的開放的市場上，社會資源才能實現(xiàn)合理的流動，才會不斷得到調(diào)整和優(yōu)化。

3、最大限度地保護消費者。競爭在迫使企業(yè)不斷降低成本提高勞動生產(chǎn)率的同時，還促進企業(yè)改善產(chǎn)品質(zhì)量，改進售后服務(wù)，并且根據(jù)消費者的需求不斷地開發(fā)新產(chǎn)品。這就使消費者有了眾多的選擇空間，可以享受到高質(zhì)量的產(chǎn)品和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。因此競爭使消費者最終受益，給消費者帶來了社會福利。

因此，在市場經(jīng)濟體制下，競爭是一種不可缺少的機制。只有競爭才能使社會資源得到優(yōu)化配置，企業(yè)才能具有創(chuàng)新和發(fā)展的動力，消費者才能得到較大的社會福利。

（二）社會主義市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟

競爭是市場經(jīng)濟的基本特征，然而，市場經(jīng)濟本身并沒有維護公平和自由競爭的機制。任何事物都具有兩面性，競爭在發(fā)揮其積極作用的同時也不可避免地帶來了消極影響，如競爭可能具有的盲目性、競爭促使經(jīng)濟行為具有短期化傾向等等。特別是在市場經(jīng)濟運行過程中，市場主體所具有的追求自身利益最大化的特質(zhì)，將會導致其有意無意違背平等自愿、誠實信用的交易規(guī)則，使競爭規(guī)律和價值規(guī)律不能正常發(fā)揮作用，從而危害市場經(jīng)濟的運行與發(fā)展。為此，必須制定一整套適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的法律規(guī)范，以法律的形式確認市場主體的地位，維護公平競爭的市場秩序，才能克服自由競爭帶來的消極影響。

市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，這是二百多年來資本主義市場經(jīng)濟發(fā)展的經(jīng)驗。在這一點上，社會主義市場經(jīng)濟與資本主義市場經(jīng)濟也是相通的，社會主義市場經(jīng)濟的建立與運行同樣需要法律的保障。

經(jīng)以上分析可以看出，無論是從競爭的角度還是從法治的角度，行政壟斷都是與社會主義市場經(jīng)濟體制的建立背道而馳的，它是建立社會主義市場經(jīng)濟體制過程中最大的障礙之一。禁止行政壟斷，保護競爭，維護市場經(jīng)濟秩序，是保障社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的必要條件。“政權(quán)和行政已不能再像以往那樣根據(jù)公權(quán)力而在反壟斷法和競爭法方面享有特權(quán)，凡有違反市場內(nèi)在客觀要求的反競爭或競爭的行為，無論行為主體如何，都應(yīng)納入反壟斷法和競爭法規(guī)制的范圍?！盵4]完全可以斷言，不消除行政壟斷，沒有充分的競爭，就不可能建立起完善的社會主義市場經(jīng)濟體制。而反壟斷法的宗旨就是反對壟斷，反對限制競爭，保護市場主體公平自由地參與市場競爭的權(quán)利。因此，由反壟斷法規(guī)制行政壟斷勢在必行。

三、我國加入世界貿(mào)易組織的必然要求

2001年12月10日，中國加入WTO，正式成為了世界貿(mào)易組織的成員。加入WTO后，就必須遵守WTO基本原則及相關(guān)規(guī)則的要求，在享有相應(yīng)權(quán)利的同時，也要承擔相應(yīng)的義務(wù)。WTO成員所要承擔的主要義務(wù)，就是遵守WTO法律體系框架下的基本原則和規(guī)則。WTO的基本原則是世界貿(mào)易組織各項法律規(guī)范的基礎(chǔ)，它主要包括非歧視待遇原則（包括最惠國待遇和國民待遇原則）、統(tǒng)一性和透明度原則、公平貿(mào)易和互惠互利原則以及建立司法審議制度等。深入分析就會發(fā)現(xiàn)，這些基本原則的“精髓”都是非歧視、平等對待、公平競爭。

加入WTO將使我國進一步融入經(jīng)濟全球化的潮流，這就要求我們在立足國情的同時，在國際經(jīng)濟大背景之下重塑入世之后我國的反壟斷法律制度，建立健全相應(yīng)的法律體系以規(guī)范市場競爭和克服壟斷。由于我國現(xiàn)階段行政壟斷對競爭的危害甚至超過了經(jīng)濟壟斷，因此以反壟斷法來規(guī)制行政壟斷也是現(xiàn)實的要求，只有這樣才能有效落實世貿(mào)組織在競爭方面的原則和規(guī)則以及我國政府的承諾。

（一）規(guī)制行政壟斷與WTO的基本原則相一致

行政壟斷的直接危害在于對市場競爭秩序的損害，阻礙統(tǒng)一開放的市場的形成，其結(jié)果是造成市場主體間的不公平競爭，由此帶來的差別待遇是行政壟斷的必然結(jié)果。而“非歧視”是WTO的基本原則要求，國民待遇原則便是這一原則的集中體現(xiàn)。因此行政壟斷與WTO基本原則之間存在著嚴重的沖突。WTO的基本原則要求我國反壟斷立法迅速加大反對行政壟斷的力度和進度。如果政府對行政壟斷制止不力，就會妨礙市場競爭的自由，不能兌現(xiàn)我國開放市場、貿(mào)易自由化以及采取非歧視待遇等承諾，延長我國對入世所作承諾的履行期限，加重我國在WTO中承擔的義務(wù)，引起國際爭端和產(chǎn)生國際責任，甚至降低我國的國際聲譽。為此，必須盡快通過強有力的反壟斷立法和執(zhí)法遏止違法行政壟斷行為，使市場秩序得到根本改觀，消除引發(fā)國際爭端的隱患。以反壟斷法規(guī)制行政壟斷并確保其真正實施，這是遵守并落實WTO國民待遇等基本原則的重要途徑。

（二）規(guī)制行政壟斷與WTO的基本目的相一致

WTO的主要目的就是開放市場，保護市場主體進行自由、公平競爭，實現(xiàn)全球經(jīng)濟一體化。加入WTO是我國經(jīng)濟市場化發(fā)展的歷史契機，將為我國各方面的改革開放提供新的動力。WTO各項原則都是以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)的，每個成員國政府都必須按市場經(jīng)濟規(guī)律管理經(jīng)濟。而地區(qū)封鎖和部門壟斷等行政壟斷現(xiàn)象，是與上述WTO基本目的完全相違背的。因此政府部門必須積極迎接挑戰(zhàn)，在WTO框架下主動改革管理經(jīng)濟的方式，有效規(guī)制非法行政壟斷行為，才能確保我國經(jīng)濟在全球經(jīng)濟競爭中贏得主動。這就要求我們一方面大力推進政治體制和經(jīng)濟體制改革，通過提高法律、法規(guī)、政策和政府工作的公開性、透明度，做到政府決策和執(zhí)行透明化，政府管理規(guī)范化、法律化；另一方面通過制定完善、有效的反壟斷法，大力遏止直至消除非法行政壟斷行為，以培育和發(fā)展統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場，創(chuàng)新市場環(huán)境。只有如此，才能真正實現(xiàn)我國加入世界貿(mào)易組織的根本目的。

四、其它國家規(guī)制行政壟斷的立法與實踐

行政壟斷不是現(xiàn)階段中國的特有現(xiàn)象。西方經(jīng)過10—13世紀的涉及歐洲大陸的商業(yè)復興運動后，自由市場體制有了相應(yīng)的發(fā)展，但與之相伴隨的保護主義思潮的影響，也出現(xiàn)了一種不可忽略的對自由經(jīng)濟進行行政壟斷的現(xiàn)象，如賦予某一行業(yè)以特權(quán)、給予新興企業(yè)在特定區(qū)域生產(chǎn)、出售產(chǎn)品的壟斷權(quán)，限制其它企業(yè)參與競爭等。后隨著亞當•斯密“自由經(jīng)濟”觀點風靡西方世界，由重商主義經(jīng)濟政策引發(fā)的行政壟斷才被逐漸消解。但即使是現(xiàn)在，美國、歐盟等發(fā)達資本主義國家和地區(qū)也有行政壟斷的存在，東歐、俄羅斯等體制轉(zhuǎn)型國家更是不同程度地存在著行政壟斷。由于無論是在我國還是在其它國家，也無論是過去、現(xiàn)在還是將來，政府不正當限制競爭的行為都是對競爭危害最甚的行為[5]，因此其它國家規(guī)制行政壟斷的立法和執(zhí)法實踐對我國對行政壟斷的規(guī)制就有了極為重要的借鑒意義。

（一）經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型國家規(guī)制行政壟斷的立法與實踐

近年來，以反壟斷法規(guī)制行政壟斷已成為轉(zhuǎn)型國家的一種普遍做法。這些國家認為，競爭法能夠在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和制度變革中發(fā)揮其促進形成競爭秩序、限制政府不當干預的功能，是保障轉(zhuǎn)型國家改革事業(yè)成功的有力工具。將反壟斷法適用于政府的行政壟斷行為可能是經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家推行市場化改革的最佳選擇。[6]

由于歷史和體制方面的原因，前蘇聯(lián)和東歐等經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家都尤其重視對行政壟斷的規(guī)制問題，紛紛利用反壟斷法對行政壟斷行為進行規(guī)制。保加利亞1991年頒布的《反壟斷法》第4條規(guī)定：“凡國家行政機關(guān)和地方機構(gòu)明示或默示作出可產(chǎn)生某種壟斷地位的決定，或者該決定事實上可導致這種地位，從而嚴重損害自由競爭或自由定價，得予以禁止。”匈牙利1990年頒布實施的《匈牙利禁止不正當競爭法》的第63條規(guī)定，如國家行政機構(gòu)的決議損害了競爭自由，競爭監(jiān)督機構(gòu)可在得知違法的30天內(nèi)，作為一方當事人就該決議向法院提起訴訟，要求對決議進行審查。俄羅斯1991年《關(guān)于競爭和反對商品市場壟斷活動法》第9條規(guī)定：“禁止國家權(quán)力機關(guān)和國家行政機關(guān)的工作人員從事下列活動：獨立從事企業(yè)活動；充當企業(yè)所有權(quán)人；本人或者通過其人憑借其股票、股份或者參與在股份公司股東大會、有限責任公司以及其它公司的決議會上行使表決權(quán)；在經(jīng)濟主體的領(lǐng)導機構(gòu)任職?！?/p>

烏克蘭共和國是經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌國家中以反壟斷法針對政府的行政壟斷行為進行管制最為廣泛的國家。1992年頒布、1995年7月修訂的《禁止壟斷和企業(yè)活動中不正當競爭行為法》的一個重要的內(nèi)容就是反對濫用行政權(quán)力限制競爭行為。該法第6條規(guī)定行政壟斷行為主要是指國家權(quán)力機構(gòu)和行政機關(guān)對個別企業(yè)的歧視行為。它們包括：（1）出于限制競爭的目的，禁止某個經(jīng)濟領(lǐng)域建立新企業(yè)或企業(yè)的其它組織形式，以及限制某種活動或者某種產(chǎn)品的生產(chǎn)；（2）強迫企業(yè)加入某聯(lián)合體、康采恩、跨行業(yè)跨地區(qū)以及其它的企業(yè)集團，或者強迫企業(yè)訂立優(yōu)惠合同，承擔向某些消費集團提供價格便宜的商品；（3）作出可導致市場壟斷地位的由中央分配商品的決議；（4）禁止在共和國某地區(qū)銷售來自其它地區(qū)商品的命令；（5）向個別企業(yè)提供稅收或其它方面的減免，由此使它們相對其他企業(yè)取得優(yōu)勢地位，導致一定商品市場的壟斷化；（6）限制企業(yè)購買或者銷售商品的權(quán)利；（7）對個別企業(yè)或企業(yè)集團禁令或者限制。烏克蘭于1993年還頒布了一個《反壟斷委員會法》。依據(jù)該法，委員會在反壟斷方面擁有比較廣泛的權(quán)力，尤其是針對政府的限制競爭行為，通過該法樹立了反壟斷委員會的權(quán)威。例如，反壟斷委員會對于中央和地方政府行政機構(gòu)以及地方和地區(qū)自治機構(gòu)所行使的在企業(yè)方面的職權(quán)享有監(jiān)督權(quán)；可以向國家部門指令，要求廢除或者修正違反反壟斷法的協(xié)議，或者結(jié)束這類協(xié)議；有權(quán)禁止或者允許在這些部門建立壟斷企業(yè)；凡是能夠影響市場競爭的決定，特別是涉及企業(yè)整頓和對某些經(jīng)濟活動進行的特許，必須事先得到反壟斷委員會的許可。烏克蘭反壟斷委員會僅在1994年就依據(jù)《禁止壟斷和企業(yè)活動中不正當競爭行為法》，查處了22起行政壟斷的案件。如財政部不許可基輔國際證券交易所的股份轉(zhuǎn)讓進行注冊登記，反壟斷委員會要求財政部停止這種行為，并經(jīng)仲裁庭裁定，財政部的行為屬違法行為。國家鐵路管理局向其從事運輸業(yè)的子公司指令，要求它們只能同鐵路局所屬公司內(nèi)部訂立有關(guān)運輸和向國外運輸貨物的合同，由此使100多家獨立的承運人和貨運企業(yè)失去了交易機會，在反壟斷委員會的干預下，鐵路局被迫宣布這個指令無效。

以上各國立法表明，以反壟斷法規(guī)制行政壟斷行為，已成為或正在成為經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌國家的通行作法。這說明，從計劃經(jīng)濟體制向市場經(jīng)濟體制過渡的階段，反對行政壟斷是一個重要的和不可避免的任務(wù)。

（二）發(fā)達國家規(guī)制行政壟斷的立法與實踐

美國作為一個市場經(jīng)濟發(fā)達國家，不但存在著行政壟斷，而且其反壟斷法也適用于行政壟斷。美國聯(lián)邦最高法院在1980年Mideal一案的判決中，雖然承認州企業(yè)及政府的所屬機構(gòu)為貫徹和執(zhí)行州政府法令的行為可以得到聯(lián)邦反壟斷法的豁免，但這些行為必須是經(jīng)州政府以法律形式明確認可且在州政府的監(jiān)督之下進行的。由此，州政府的下屬機構(gòu)不能因為有著政府實體的地位，其行為就可以自動得到聯(lián)邦反壟斷法的豁免。不僅如此，美國在1984年通過“地方政府反壟斷法令”（TheLocalGovernmentAntitrustAct）之前，根據(jù)最高法院的判決，反壟斷法中所指的“人”還包括在訴訟中作為被告的市政機關(guān)。只是在這個法令頒布之后，地方政府方可從聯(lián)邦反壟斷法的三倍損害賠償之訴得到豁免，但這并不意味它們可從禁令以及衡平法的其它救濟也得到豁免。[7]

日本最高法院通過審理石油卡特爾一案，確立了行政指導這種容易帶來限制競爭后果的行政行為服從禁止壟斷法的原則。最高法院裁定，對于沒有具體法律根據(jù)的價格方面的行政指導，原則上違法，理由是貨物價格應(yīng)由市場的自由競爭決定乃是禁止壟斷法的最大著眼點；但是，如果具備下述三個要件，則例外地排除其違法性：（1）存在需要行政指導的緊急狀態(tài)；（2）為對付這種事態(tài)，是以在社會通常觀念上被認為合理的方法進行的；（3）實質(zhì)上不違背“確保一般消費者的利益，同時促進國民經(jīng)濟民主地健全地發(fā)展”這個禁止壟斷法的終極目的。[8]

第四章對我國反壟斷法規(guī)制行政壟斷的立法建議

以上分析表明，行政壟斷形成的原因是極其復雜的，因而最終消除非法行政壟斷也應(yīng)是多方面措施共同作用的結(jié)果。但在所有這些控制行政壟斷的措施中，法律的手段無疑是最重要的，也是最具可操作性的。從20世紀80年代改革開放之初到現(xiàn)在，我國頒布了多項法律法規(guī)反對行政壟斷。但現(xiàn)實情況是，行政壟斷問題不僅未能從根本上得到解決，反而在某些領(lǐng)域有愈演愈烈之勢。由此可見，現(xiàn)行有關(guān)反行政壟斷立法及執(zhí)法方面存在某些缺陷。鑒于行政壟斷已作為我國反壟斷法規(guī)制對象之一列入我國反壟斷法大綱中，本文擬對我國反壟斷法如何規(guī)制行政壟斷提出若干立法建議。

一、規(guī)制行政壟斷的原則

（一）反壟斷法規(guī)制壟斷的基本原則

反壟斷法規(guī)制壟斷行為有兩項基本原則，即本身違法原則與合理原則，這是美國在其反壟斷的判例法中相繼創(chuàng)設(shè)的判斷壟斷是否為非法的兩項重要原則。本身違法原則是指明文規(guī)定市場上某些行為具有壟斷性質(zhì)，如價格卡特爾、限制交易對象等，不論這種行為是否有害于競爭，法律都將其視為非法，屬于必須制裁之列。合理原則是美國最高法院在1911年審理“美國標準石油公司案”時創(chuàng)設(shè)的一項重要原則，是指市場上某些被指控為反競爭的行為不被視為必然非法，而需要通過對企業(yè)或者經(jīng)營者的商業(yè)或貿(mào)易領(lǐng)域的行為本身及其相關(guān)背景進行合理分析，以是否在實質(zhì)上損害有效競爭、損害整體經(jīng)濟或?qū)崿F(xiàn)財富最大化、增進社會公共利益等目標為標準，在反競爭潛在效益以及相關(guān)的法價值之間作出平衡和選擇的一項法律確認原則。合理原則作為反壟斷法中的主要的違法確認原則是反壟斷法本身不確定性的特點所決定的，是反壟斷法最基本的違法確認原則，它在反壟斷法中的作用類似于“誠實信用”原則之于民法。

（二）我國反壟斷法規(guī)制行政壟斷原則的選擇

成文法國家的反壟斷法對行為的違法性的認定，最初大量是依據(jù)本身違法原則來確定的。但是由于反壟斷法本身所具有的不確定性，導致成文法國家不得不通過頻繁地修訂反壟斷法來適應(yīng)社會經(jīng)濟的發(fā)展變化。這就破壞了法律的穩(wěn)定性。因此現(xiàn)在成文法國家也開始大量采用合理原則來控制壟斷行為，使之與本身違法原則相結(jié)合。合理原則在成文法國家的反壟斷法中是與行為要件相結(jié)合而出現(xiàn)的，這與普通法國家反壟斷法中普遍采用的合理原則是不同的。可以說，這是一種受限制的合理原則。[9]

我國反壟斷法規(guī)制行政壟斷行為時應(yīng)采用何種原則，由于對行政壟斷概念界定的不同而分為兩種意見。一種意見認為行政壟斷為非法壟斷而當然適用本身違法原則，另一種意見則認為行政壟斷也有合法壟斷與非法壟斷之分，故應(yīng)適用合理原則。本文認為，由我國成文法國家法律的特點及行政壟斷行為本身的性質(zhì)所決定，我國反壟斷法對行政壟斷行為的控制應(yīng)采用本身違法原則和合理原則相結(jié)合的方法。這是由于；

第一，我國正處于經(jīng)濟體制和政治體制改革的轉(zhuǎn)型時期，由現(xiàn)實經(jīng)濟規(guī)模、技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)狀所決定，并順應(yīng)國際反壟斷法律制度的發(fā)展方向，我國必然要建立以行為規(guī)制為主線的反壟斷法律制度，而如何判斷某種壟斷行為是否為非法，不能僅依據(jù)該行為形式上是否限制了競爭，還應(yīng)考察其是否有利于促進經(jīng)濟發(fā)展和技術(shù)進步，即將行為要件與結(jié)果要件結(jié)合起來進行考察，這是作為成文法國家的我國的必然選擇，也即本文所贊同的本身違法原則與合理原則相結(jié)合的方法。

第二，行政壟斷既然有合法與非法之分，對合法行政壟斷的豁免也要求適用合理原則來進行。一方面對于給予豁免的行政壟斷行為也要加強監(jiān)督檢查，防止其濫用職權(quán)或超越職權(quán)實施非法行政壟斷行為，另一方面隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展變化，法律允許的行政壟斷的范圍及種類也必然要進行調(diào)整，這都需要反壟斷法以合理原則為基礎(chǔ)進行分析考察，確定哪些行政壟斷由于有利于促進有效競爭以及社會整體經(jīng)濟和公共利益目標的實現(xiàn)因而是合法的，其余則是非法行政壟斷行為應(yīng)給予制裁。

二、規(guī)制行政壟斷的制裁措施

我國現(xiàn)行規(guī)制行政壟斷的法律規(guī)定了對違法行政壟斷行為的制裁措施。根據(jù)《反不正當競爭法》第30條，政府濫用權(quán)力限制競爭的法律后果是“由上級機關(guān)責令其改正”，對于直接責任人員由同級或上級機關(guān)“給予行政處分”。事實證明，此項法律規(guī)定過于簡單，存在明顯不足。這是因為“上級機關(guān)”與“下級機關(guān)”往往是利益共同體，其對下級機關(guān)的非法行政壟斷行為往往熟視無睹甚至就是在其授意下實施的，因此不可能對下級機關(guān)的非法行政壟斷行為進行認真查處。同時法律沒有為行政壟斷受害人提供司法救濟，如規(guī)定受害人擁有依照行政訴訟法提起行政訴訟的權(quán)利，這就弱化了法律對行政權(quán)力的約束力，使非法行政壟斷行為得不到及時的禁止和糾正。這也是近年來這類行為不僅沒有得到有效扼制，反而愈演愈烈的重要原因。

反壟斷法能否得到有效實施，真正起到規(guī)制、打擊非法法行政壟斷的作用，使國家能有效地保護公平競爭，使非法行政壟斷行為得到有效抑制，很大程度上取決于其能否對這類行為予以有效的法律制裁。以往的經(jīng)驗教訓昭示我們，行政壟斷之所以屢禁不止，重要原因之一便是法律責任不明確、不嚴厲，因此應(yīng)為行政壟斷違法行為規(guī)定嚴格的法律責任[10]。法律責任的設(shè)置不科學、不規(guī)范是現(xiàn)行反行政壟斷立法的一大缺陷。在一個法制社會，懲治壟斷行為最有效的辦法之一，是確定實施壟斷行為人的法律責任。由于壟斷行為具有侵犯他人民事權(quán)益和危害社會公共利益，破壞社會主義經(jīng)濟秩序的多重危害性，決定了反壟斷法必然是兼有民事、行政和刑事規(guī)定的綜合性法律規(guī)范。具體到行政壟斷，由其所具有的行政行為的特性決定，對行政壟斷行為的規(guī)制方式與對經(jīng)濟壟斷的規(guī)制方式不完全相同。借鑒我國規(guī)制行政壟斷的相關(guān)法律以及其它國家的有關(guān)法律，我國反壟斷法應(yīng)采取禁令、行政責任和刑事責任三種方式規(guī)制行政壟斷，民事責任可不作為規(guī)制行政壟斷行為的制裁措施。

（一）禁令

禁令是反壟斷法擁有的較為特殊的一種手段，也是對違法行政壟斷行為最重要的制裁手段之一。禁令可以對所有非法壟斷行為作出，包括經(jīng)濟壟斷及行政壟斷。以禁令方式規(guī)制行政壟斷行為應(yīng)主要針對抽象行政壟斷行為，即行政主體違反反壟斷法所制定的規(guī)章制度或者地方性指令等。對這一類抽象行政壟斷行為，反壟斷法執(zhí)法機關(guān)有權(quán)對其禁令，禁止它們的貫徹和執(zhí)行。反壟斷法中關(guān)于行政壟斷的規(guī)定從性質(zhì)上講屬于公法，因此它們可以被看作是對我國行政法的補充。這樣，由反壟斷法的主管機構(gòu)向政府及其所屬部門濫用權(quán)力限制競爭的行為禁令，就不存在與法理相悖的問題。

（二）行政責任

承擔行政責任是行政主體對其違法實施的行政壟斷行為承擔責任的最主要的責任形式。所謂行政責任，是指行政法律關(guān)系主體由于違反行政法律規(guī)范或不履行行政法律義務(wù)而依法應(yīng)承擔的法律后果[11]。行政責任根據(jù)主體的不同可分為兩類，一類是行政主體應(yīng)承擔的責任，一類是行政人應(yīng)承擔的責任。這是因為雖然行政行為是以行政主體的名義作出的，但其決策過程和執(zhí)行過程都是通過具體的人即公務(wù)員來實施的，因此行政責任的承擔人不僅包括行政主體，還應(yīng)包括行政人即公務(wù)員。

行政主體承擔行政責任的方式包括有多種[12]，原則上都適用于反壟斷法對行政壟斷的規(guī)制，但其中最重要的方式當屬行政賠償責任，我國反壟斷法應(yīng)將其作為重點予以規(guī)定。行政賠償責任是國家行政機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人或組織的人身權(quán)或財產(chǎn)權(quán)并造成損害，應(yīng)由國家承擔的賠償責任。當國家行政機關(guān)及其工作人員違法行使行政權(quán)力形成壟斷并導致行政相對方的財產(chǎn)損害時，國家應(yīng)承擔賠償責任，即行政壟斷損害賠償責任。這是我國國家賠償法和相關(guān)法律中有關(guān)行政賠償責任的原則規(guī)定在反壟斷法中的具體化。規(guī)定行政主體承擔行政賠償責任，不僅加重了行政壟斷主體的行政責任，而且賦予行政壟斷行為的受害者有提起行政訴訟和求得行政賠償?shù)臋?quán)利，使他們獲得法律上的救濟手段，這將有利于制止行政壟斷行為和維護受害者利益。因此明確和完善行政壟斷損害賠償責任的規(guī)定是我國反壟斷立法的重要任務(wù)。

行政人承擔行政責任的方式主要有通報批評、賠償損失和行政處分等。反壟斷法應(yīng)規(guī)定對于行政壟斷的直接責任人員應(yīng)給予通報批評、行政處分等處罰，造成財產(chǎn)損失的，由行政主體先行賠償后，再責令有故意或者重大過失的行政工作人員承擔部分或者全部賠償費用。

有學者根據(jù)《民法通則》的有關(guān)規(guī)定認為行政壟斷主體還應(yīng)對其違法行為承擔民事責任[13]，主要包括停止侵害行為、賠償損失等。本文認為，這兩種承擔責任的方式已包括在行政責任當中，因此無須再以民事責任的方式予以重復規(guī)定。

（三）刑事責任

為了加大對行政壟斷行為的制裁力度，有必要規(guī)定實施行政壟斷行為的刑事責任，作為行政責任的補充。我國目前的立法中已有行政主體可能承擔刑事責任的規(guī)定?！吨腥A人民共和國刑法》第30條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當負刑事責任。”此外，在《關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》中對于行政主體實施的地區(qū)封鎖的行為，也規(guī)定了“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！盵14]因此，針對嚴重侵害國家利益、公共利益以及限制或排斥競爭造成特別嚴重后果構(gòu)成犯罪的行為，建議我國刑法增設(shè)相應(yīng)罪名，加大制裁力度，以改善行政責任不能有效制裁和扼制行政壟斷行為的現(xiàn)象，從而降低壟斷行為的發(fā)生率。對非法行政壟斷主體予以刑事制裁應(yīng)實行雙罰原則，即對行政壟斷主體判處罰金，對直接責任人員判處刑罰。

三、規(guī)制行政壟斷對執(zhí)法機構(gòu)的要求

在我國反壟斷立法進程中，困擾最多、爭議最大的問題恐怕非“反壟斷法的執(zhí)法機構(gòu)”問題莫屬。我國現(xiàn)行的反壟斷執(zhí)法機關(guān)主要為國家工商行政管理部門，此外商務(wù)部以及物價管理部門等也具有部分反壟斷執(zhí)法職能。長期以來行政壟斷沒有得到有效規(guī)制的現(xiàn)象一方面說明對非法行政壟斷的制裁不夠嚴厲，另一方面也證明現(xiàn)行反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置不適應(yīng)規(guī)制行政壟斷的要求。現(xiàn)行反壟斷執(zhí)法機構(gòu)中存在的問題主要表現(xiàn)為以下三個方面：一、職能分散，執(zhí)法不具有整體性、權(quán)威性。多部門多機構(gòu)執(zhí)法，分散了執(zhí)法權(quán)，造成裁量標準不統(tǒng)一，影響了反壟斷法的嚴肅性，與反壟斷本身的性質(zhì)和目的不符。同時由于部門分割現(xiàn)象仍然存在，各執(zhí)法主體在執(zhí)法過程中擺脫不了維護部門利益的傾向，常會造成協(xié)調(diào)難度大、執(zhí)法成本高和執(zhí)法效率低的被動局面。二、行政執(zhí)法機關(guān)執(zhí)行反壟斷法不具有完全的獨立性和足夠的權(quán)威性。行政壟斷案件往往盤根錯節(jié)，十分復雜，立案和查處的難度很大。而作為目前反壟斷法執(zhí)法機關(guān)的行政部門不具有獨立性和權(quán)威性，在它們審理案件的過程往往受到各種利益集團的干擾和影響，從而不能秉公執(zhí)法。三、現(xiàn)行執(zhí)法部門專業(yè)性差，表現(xiàn)為對國家宏觀經(jīng)濟管理不熟悉，經(jīng)濟學分析能力、法律能力都相對薄弱，難以完成作為經(jīng)濟憲法的反壟斷法執(zhí)法工作和合理原則所要求的法學和經(jīng)濟學分析。

縱觀世界各國的通行做法，可以看出雖然在具體的體制設(shè)計上沒有固定的模式，有的國家由一個機關(guān)作為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，如日本的公正交易委員會、匈牙利的經(jīng)濟競爭局，有的國家則由兩個或以上的機關(guān)作為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，如德國的聯(lián)邦經(jīng)濟部、聯(lián)邦卡特爾局、州卡特爾局，美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部的反托拉斯局，等等，但在設(shè)立專門機構(gòu)負責執(zhí)行反壟斷法這一點上，各國的做法是完全一致的。這是因為反壟斷法的不確定性和合理原則的采用要求執(zhí)法機構(gòu)具有較高的權(quán)威性和較強的專業(yè)性。從世界各國的情形看，大多數(shù)國家不僅設(shè)立了專門的機構(gòu)，而且為其所配備的執(zhí)法人員都是由具有較高素質(zhì)的經(jīng)濟學和法學專家組成。

中國的反壟斷法在承擔著反對經(jīng)濟壟斷任務(wù)的同時，更為重要的是還承擔著反對行政壟斷的重任。有鑒于此，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的獨立性及權(quán)威性對于我國的反壟斷執(zhí)法就顯得尤其重要，否則它的工作將會受到行政部門的嚴重干擾，無法實現(xiàn)反壟斷法規(guī)制行政壟斷的目的。借鑒外國的成熟經(jīng)驗，同時考慮到我國反壟斷法本身的特點、任務(wù)和調(diào)整對象，并遵循科學合理、精干效能、權(quán)威獨立等原則，我國應(yīng)設(shè)立一個獨立的、權(quán)威的準司法機構(gòu)來執(zhí)行反壟斷法，這已成為大多數(shù)人的共識。以維護自由公平競爭秩序為已任的反壟斷法功能的有效發(fā)揮離不開一個權(quán)威獨立的執(zhí)法機構(gòu)，因此如何科學設(shè)置反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)并賦予其相應(yīng)的職權(quán)是我國反壟斷法面臨的一個重要問題。

（一）反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置

根據(jù)我國的實際情況，建議設(shè)立一個專門的反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)，可稱為“國家公平交易局”或“國家反壟斷委員會”，分為中央和省級兩級機構(gòu)。中央級機構(gòu)設(shè)于國務(wù)院，在國務(wù)院總理領(lǐng)導下開展工作，對總理負責，依照法律規(guī)定獨立行使職權(quán)，不受其它行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。地方機構(gòu)由中央設(shè)立，其負責人由中央機構(gòu)任免。兩級機構(gòu)的經(jīng)費預算都應(yīng)納入中央財政預算。在對行政壟斷案件管轄權(quán)限劃分方面，中央級機構(gòu)負責管轄全國和跨省的行政壟斷案件，省級機構(gòu)負責管轄轄區(qū)內(nèi)的行政壟斷案件。為了保護當事人的合法權(quán)益，避免審理中的片面性,提高辦案的透明度，法律應(yīng)給予當事人充足的救濟手段。當事人對省級主管機構(gòu)的處理決定不服可以向中央級主管機構(gòu)申請復議，如果對中央級主管機構(gòu)做出的復議決定不服還可以向人民法院提起訴訟，尋求司法救濟。

由于反壟斷是一項復雜的高難度的社會技術(shù)工作，需要專門的技術(shù)知識和專業(yè)人員，同時一項反壟斷措施的決定和實施還常常會對經(jīng)濟生活造成重大影響和振動。因此，為了保證反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)威性和高度獨立性，以便公平、公正地審理案件，該機構(gòu)的成員應(yīng)由具有高深專業(yè)知識并能保持公正廉明的法學家和經(jīng)濟學家組成。他們既不應(yīng)在其它政府機構(gòu)任職，也不得在企業(yè)任職，或者以其它任何形式參與市場交易。

（二）反壟斷執(zhí)法機構(gòu)擁有的職權(quán)

如果說設(shè)立專門機構(gòu)可以從硬件上保證反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的獨立性，那么賦予專門機構(gòu)以相應(yīng)的職權(quán)則是從軟件上確保了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)威性。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作為準司法機關(guān)，應(yīng)當擁有比行政機關(guān)更為廣泛的權(quán)力。

1、調(diào)查權(quán)。這是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在規(guī)制壟斷行為時應(yīng)具備的最基本的職權(quán)。具體包括調(diào)查壟斷行為及相關(guān)活動、詢問有關(guān)人員、查封、扣押有關(guān)證據(jù)等項權(quán)力。查處行政壟斷案件需要以事實和數(shù)據(jù)為依據(jù)，因此需要賦予執(zhí)法機構(gòu)以廣泛的調(diào)查權(quán)，只有這樣才能獲得行政主體是否實施了非法行政壟斷行為的證據(jù)。

2、審核批準權(quán)。這是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)擁有的最大的一項自由裁量的權(quán)力。本文第一章已論及行政壟斷有合法壟斷和非法壟斷之分，對于非法行政壟斷反壟斷法應(yīng)予以堅決禁止，而對于符合國家產(chǎn)業(yè)政策的合法行政壟斷則應(yīng)予豁免。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通過行使這項權(quán)力對行政壟斷行為做出是否予以豁免的決定。賦予反壟斷主管機構(gòu)以較大的自由裁量權(quán)，是由《反壟斷法》所具有某種不確定性的特征所決定的，因為“反壟斷法的執(zhí)行，在很大程度上取決于執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量，取決于它對市場精神的理解和現(xiàn)實競爭狀況的把握、對國家產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的靈活掌握”。[15]

3、準司法權(quán)。反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)有權(quán)根據(jù)其調(diào)查結(jié)果對實施了非法行政壟斷行為的行政主體予以制裁。制裁的具體措施如上文所述。這種制裁權(quán)具有準司法性，當事人如果對裁決不服，可以向上一級反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申請復議，對復議決定不服的，可以向人民法院提起訴訟。

4、準立法權(quán)。即反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在規(guī)制行政壟斷行為時，有權(quán)依法制定有關(guān)規(guī)則、實施細則及具體辦法并負責解釋，以便于對具體壟斷行為進行認定。這在某種程度上可以克服《反壟斷法》的不確定性，提高其可操作性，同時，有利于指導和規(guī)范行政主體的行為。這項權(quán)力具有準立法性。

四、行政壟斷的適用除外規(guī)定

（一）反壟斷法適用除外制度簡介

反壟斷法的適用除外制度，是世界各國反壟斷法中所共有的一項法律制度。所謂反壟斷法適用除外，亦稱適用豁免，是指在某些領(lǐng)域?qū)δ承┦马棽贿m用反壟斷法。具體而言是指對某些特定行為或領(lǐng)域中法律允許一定的壟斷狀態(tài)及壟斷行為存在，對這些壟斷狀態(tài)或壟斷行為反壟斷不予追究的一項法律制度。這一制度產(chǎn)生和存在的依據(jù)在于壟斷所具有的雙重性。為了在抑制壟斷消極因素的同時，保護壟斷的積極成份，法律設(shè)計了此項制度。

通過規(guī)定反壟斷法的適用除外，運用法律手段保護、促進本國一定時期的特定領(lǐng)域和行業(yè)的發(fā)展，是國際上通行的做法，也是各國反壟斷法律制度的重要組成部分。設(shè)立反壟斷法適用除外制度的依據(jù)在于壟斷在某些領(lǐng)域存在的合理性，在這些領(lǐng)域?qū)嵭幸欢ǔ潭鹊膲艛啾茸杂筛偁帉窠?jīng)濟和公共利益更有利。

從國外反壟斷立法實踐看，各國為了維護國家利益，并考慮到某些領(lǐng)域和行業(yè)特殊性，一般在反壟斷法中對這些領(lǐng)域或行業(yè)給予豁免。例如，號稱自由市場經(jīng)濟國家的美國，在其反托拉斯法中也對農(nóng)業(yè)、銀行業(yè)、保險業(yè)和各種公用事業(yè)給予了豁免，這些領(lǐng)域和行業(yè)的特定壟斷經(jīng)營和聯(lián)合行為不受反托拉斯法的追究。目前日本在一些領(lǐng)域和行為中仍有1萬種左右的政府管制規(guī)定。德國的卡特爾法中對各種形式的卡特爾行為作出了明確的規(guī)定。由此可見，通過制定和實施反壟斷法，運用國家的力量來促進和保護本國一定時期內(nèi)的特定領(lǐng)域和行業(yè)的發(fā)展，是國際上通行的做法。

不同國家或同一國家處于不同發(fā)展階段，受自身經(jīng)濟發(fā)展水平及外部競爭格局的影響，法律所規(guī)定予以豁免的行業(yè)和領(lǐng)域是不同的。當前，隨著科學技術(shù)的發(fā)展，各國反壟斷執(zhí)法實踐中對豁免的范圍有逐漸縮小的趨勢。我國在規(guī)定反壟斷法豁免范圍時既要考慮到這一新的發(fā)展趨勢，也要結(jié)合我國經(jīng)濟發(fā)展狀況和獨特國情，合理確定適用除外范圍。

（二）我國反壟斷法對行政壟斷適用除外范圍的確定

有學者認為行政壟斷不應(yīng)列入反壟斷法作出豁免性規(guī)定的范圍，這是由于其最初就將行政壟斷界定為非法壟斷而得出的結(jié)論。根據(jù)本文對行政壟斷的界定，行政壟斷包括了合法行政壟斷和非法行政壟斷，對非法行政壟斷由反壟斷法予以禁止，對合法行政壟斷必然由反壟斷法作出豁免的規(guī)定。

由于行政壟斷行為在實踐中的表現(xiàn)形式紛繁復雜，我國反壟斷立法中必須對其適用除外作出恰當?shù)囊?guī)定，“既要從我國現(xiàn)實的情況出發(fā)，考慮到新舊體制轉(zhuǎn)軌過程中的特殊問題，又不能完全遷就現(xiàn)實，而要有一定的超前性，要真正立足于市場經(jīng)濟?！盵16]這一范圍過寬或過窄都是有害的，只有做到寬窄適當才能做到維護自由、公平競爭與規(guī)模經(jīng)濟效益的統(tǒng)一。獲得豁免的行政壟斷行為必須是為實現(xiàn)國家產(chǎn)業(yè)政策，根據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定（不含地方性法規(guī)和規(guī)章）而實施的，在《反壟斷法》對可以豁免的行為應(yīng)進行概括性規(guī)定，如可以表達為：“凡是依據(jù)國家法律、行政法規(guī)實施的行政壟斷行為經(jīng)公平交易委員會確認后予以豁免”。

本文認為，可以得到反壟斷法豁免的行政壟斷行為主要包括以下幾項：

（一）國家壟斷。是指國家直接壟斷，即國家以法律的形式明確規(guī)定某種商品的生產(chǎn)、買賣由國家設(shè)立或指定的機構(gòu)專營。即法律不僅規(guī)定允許壟斷，而且還規(guī)定由國家直接投資經(jīng)營，并在一定程度上排除非國家資本的進入。國家壟斷主要存在于自然壟斷行業(yè)，以及煙草、鹽、黃金、化肥、農(nóng)藥等與國計民生有直接關(guān)聯(lián)的行業(yè)。國家直接壟斷現(xiàn)象在西方資本主義國家也是大量存在的，并且是受到反壟斷法規(guī)制的。如美國聯(lián)邦最高法院1943年對Parkerv.Brown一案的審理中，提出了國家行為學說（TheStateActionDoctrine),即國家主權(quán)行為可以得到反壟斷法的豁免，美國各州為實施其經(jīng)濟政策而頒布的法規(guī)由此可以不受聯(lián)邦反壟斷法的制約，由此也說明國家壟斷行為也屬反壟斷法規(guī)制對象。在中國和其他社會主義國家，國家壟斷現(xiàn)象尤其普遍。國家壟斷是基于國家政策實行的，并往往以國家權(quán)力機關(guān)制定的法律為依據(jù)。它是一種合法行為，是國家出于政治和社會的安定、國防安全等需要而確定的，因而屬于反壟斷法的適用除外。但這并不是說反壟斷法就完全放棄了對其規(guī)制，而是必須對這些部門和行業(yè)加以控制，如對國家壟斷的產(chǎn)品和行業(yè)的范圍、其組織的行為等，必須加強監(jiān)督管理，防止其濫用優(yōu)勢地位，同時隨著社會和經(jīng)濟的發(fā)展，這些產(chǎn)品和行業(yè)的范圍也應(yīng)作相應(yīng)的調(diào)整。

（二）國家特許的壟斷。是指除國家壟斷外，國家出于對社會或經(jīng)濟等方面的政策性考慮，特許某些企業(yè)對某些行業(yè)或產(chǎn)品實行壟斷經(jīng)營，限制或排除競爭。主要包括兩個方面：

一是銀行與保險業(yè)。在這些行業(yè)如果對競爭不作限制，過度競爭將會引起動蕩或致使企業(yè)破產(chǎn)，不利于保障存款人和被保險人的利益，因此對這些行業(yè)一些限制競爭行為應(yīng)給予適當豁免。

二是農(nóng)產(chǎn)品市場。與一般的工業(yè)品市場相比，農(nóng)產(chǎn)品一方面市場受自然條件影響程度深，風險大；另一方面，農(nóng)產(chǎn)品需求彈性小，可替代性低。因此，在自由競爭的市場條件下，農(nóng)產(chǎn)品市場的供求波動對社會能夠造成極大的危害：如果供給不能滿足需求，價格上漲，就會損害消費者的利益和國民經(jīng)濟的整體發(fā)展；而如果農(nóng)產(chǎn)品的供給超過需求，價格過低，又會影響農(nóng)民的生產(chǎn)積極性。正是由于農(nóng)業(yè)的基礎(chǔ)地位和農(nóng)業(yè)所承受的風險，為了穩(wěn)定農(nóng)產(chǎn)品的有效供給和穩(wěn)定農(nóng)民的收入，世界上許多國家對農(nóng)業(yè)都實行了保護的政策。例如在歐盟，為了避免農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者之間毀滅性的競爭，歐盟競爭法允許對農(nóng)產(chǎn)品實行豁免。而且，農(nóng)業(yè)是唯一得到歐盟競爭法豁免的行業(yè)。根據(jù)歐盟條約第36條，歐盟的農(nóng)業(yè)政策優(yōu)先于競爭政策。

反壟斷法對合法行政壟斷的豁免并非是全面的、絕對的豁免，而是有條件的、相對的豁免。例如，對于國家壟斷，一般允許對其壟斷狀態(tài)(獨占地位)的豁免，但不能允許其對獨占地位的濫用(壟斷行為)；對金融保險業(yè)一般只是允許其在利息、費用以及其他方面進行相互協(xié)調(diào)和合作，但其本身不屬于可以保持壟斷狀態(tài)(尤其是獨占地位)的行業(yè)。在反壟斷法適用除外的領(lǐng)域，為了限制壟斷固有的負面效應(yīng)，尤其是防止其可能對消費者利益的危害，維護社會利益，國家還應(yīng)建立起對這些行業(yè)的監(jiān)督制約機制，必要時應(yīng)制定專門法律，對其進入市場的條件、產(chǎn)品或服務(wù)的價格以及其他交易條件實行政府監(jiān)管等。

我國處在市場經(jīng)濟體制健全完善時期，市場制度尚未完備，經(jīng)濟運行與發(fā)達市場經(jīng)濟國家還有一定差別。如果完全按照市場經(jīng)濟的一般形態(tài)來制定我國的反壟斷法，必然帶來許多的不適應(yīng)，既不利于我國的經(jīng)濟發(fā)展和綜合國力的增強，也不利于我國的法制建設(shè)。因此，應(yīng)加強我國反壟斷法的豁免制度研究，具體而言，就是要確定豁免制度的適用范圍，特別是豁免條件的規(guī)定應(yīng)當與國家的整體經(jīng)濟社會共同利益、科技創(chuàng)新、可持續(xù)發(fā)展、社會穩(wěn)定、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整等密切結(jié)合。其次，要特別明確豁免的具體程序，主要是掌握豁免權(quán)的機關(guān)和批準程序。同時，注意對豁免批準機關(guān)和豁免權(quán)的限制和約束，避免豁免權(quán)的濫用。在豁免制度的規(guī)定上，建議借鑒德國反壟斷法的立法方式，即采取個別豁免和類型豁免相結(jié)合的制度。