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在知識經(jīng)濟迅猛發(fā)展的今天，知識信息不僅數(shù)量巨增，作用也日益增強。作為知識信息重要部分的商業(yè)秘密也隨之水漲船高，越來越引起經(jīng)濟參與者的重視。商業(yè)秘密作為經(jīng)濟參與者保護財產(chǎn)的一種重要方法和手段，以追求經(jīng)濟利益為目的，以期使參與者在市場競爭中獲得優(yōu)勢地位，從而推動企業(yè)等經(jīng)濟部門以及整個社會經(jīng)濟的發(fā)展。正是由于商業(yè)秘密蘊涵著如此巨大的經(jīng)濟價值，使得它日益成為侵權或違約所侵害的對象，因此對商業(yè)秘密的法律保護問題也相應地成為法學界關注的焦點之一。

有關商業(yè)秘密的基礎性問題。

（一）、商業(yè)秘密的界定：公務員之家版權所有

商業(yè)秘密一詞在英文中為“commercial

secret”，現(xiàn)在意義上的商業(yè)秘密首先出現(xiàn)在英國的判例法中，即1894年英國的阿爾帕特王訴施特辛格未經(jīng)允許擅自披露其發(fā)明的印刷技術[1]。以此為開端，侵犯商業(yè)秘密的案件越來越多。早期對商業(yè)秘密的認定主要仰仗某一具體案件的法官和陪審團對某一訴訟標的的主觀判定，并沒有形成商業(yè)秘密的具體概念。直至今日，國內外對商業(yè)秘密這一概念也沒有統(tǒng)一的理解，美國將商業(yè)秘密認定為“營業(yè)中使用的，能使掌握該秘密的所有人在同行業(yè)競爭中占優(yōu)勢的東西，可以是一個公式，一個配方或一個銷售計劃等等”。日本將商業(yè)秘密定義為企業(yè)在化學合成物、制作方法、物質的處理、儲藏方法以及推銷方面具有秘密性或專用性的發(fā)明和構思。我國目前在商業(yè)秘密的概念界定方面主要依據(jù)的是1993年9月2日八屆全國人大常委會第三次會議通過的《中華人民共和過反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第十條第三款的規(guī)定“本條所稱的秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息”。由此可見，我國立法對商業(yè)秘密采取概括式規(guī)定，概念界定彈性較強。

（二）、商業(yè)秘密的特征：

商業(yè)秘密作為一種智力成果，是一種無形財產(chǎn)，能夠給權利人帶來經(jīng)濟利益，但并不是所有能夠給權利人帶來經(jīng)濟利益的信息都屬于商業(yè)秘密，判定一個信息是否構成商業(yè)秘密，就要考察該信息是否具備商業(yè)秘密的特征：

1、

商業(yè)性，表現(xiàn)為商業(yè)秘密具有實用價值并能夠為權利人帶來經(jīng)濟利益[2]。1995年國家工商局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中將其解釋為“能為權利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢”。商業(yè)性是商業(yè)秘密的根本價值所在，是權利人之所以愿意投注大量人力、物力、財力進行商業(yè)秘密開發(fā)和保存的根本動力所在，這也是有商人追求利益的本性所決定的。

2、

秘密性，表現(xiàn)為商業(yè)秘密不為公眾所知悉，即該信息不能從公共渠道直接獲得。秘密性實際上是對商業(yè)秘密新穎性的要求，對此可作兩方面的理解，一方面是客觀方面，即該信息客觀上未進入公共領域，另一方面是指商業(yè)秘密的相對秘密性，即該信息并非完全不被人知曉，法律上保護因使用該信息而必須接觸的使用人和通過其他合法途徑獲得該信息的權利人。

3、

實用性，該特征是由我國《反不正當競爭法》中有關商業(yè)秘密的定義總結出的，具有中國特色的表述。所謂實用性，即指該信息只有能夠為權利人直接應用于生產(chǎn)、經(jīng)營，獲得相應的經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢時才能被認定為商業(yè)秘密，這就同時排除了雖然具有新穎性但缺乏可操作性的某些信息。

4、

保密性，表現(xiàn)為權利人對商業(yè)秘密客觀上采取了足以保守該信息的保密性措施，且主觀上具有保密意圖。法律并不要求保密措施萬無一失，但是否采取保密措施是將來該商業(yè)秘密受到侵犯時能否尋求法律救濟的前提，可謂“無保密措施便無法律保護”。

除以上四點特征以外，許多學者還歸納出如風險性、合法性、知識性、可轉移性等商業(yè)秘密的特征，這些特征與以上四大特征并無沖突，只是對商業(yè)秘密的特征描述更加深入而已。

（三）、商業(yè)秘密的屬性：

商業(yè)秘密的權利人對商業(yè)秘密所擁有的權利即商業(yè)秘密權。由于作為客體的商業(yè)秘密具有不同于其他無形財產(chǎn)的獨立特征，使得商業(yè)秘密權也相應具有特殊性。國內外對商業(yè)秘密的權屬問題頗有爭議，有的認為該權利屬于知識產(chǎn)權，有的認為該權利屬于財產(chǎn)所有權。不同屬性的權利具有不同的法律保護和救濟方式，確認商業(yè)秘密權的權屬變得非常重要。

商業(yè)秘密權不同于知識產(chǎn)權，雖然商業(yè)秘密類似于商標、專利等無形財產(chǎn)，但二者是有不同的。1、范圍大小不同，商業(yè)秘密的范圍明顯大于知識產(chǎn)權客體的范圍，某些信息只可以作為商業(yè)秘密權的客體卻不能成為知識產(chǎn)權的客體。2、保護手段不同，商業(yè)秘密的保護需要借助權利人自身的力量，而知識產(chǎn)權的保護僅限于法律的保護。3、地位不同，商業(yè)秘密不同于知識產(chǎn)權具有法律上的獨占性和排他性。同一商業(yè)秘密可同時為多個權利主體所擁有，而知識產(chǎn)權的所有人為特定的某個人且只能為該人。4、有無限制不同，對商業(yè)秘密的擁有沒有時間和地域的限制，具有永久性和全域性，相反的，知識產(chǎn)權卻有著明確的時限和地域限制。

商業(yè)秘密作為具有經(jīng)濟價值的無形財產(chǎn)，具有所有權的屬性。英美法系國家的法律、判例、和法學理論一般都傾向于承認商業(yè)秘密權是一種財產(chǎn)權，具有所有全的屬性。特別是美國的所有權法更是對商業(yè)秘密擁有人所享有的財產(chǎn)權利作了詳細規(guī)定。商業(yè)秘密權的客體商業(yè)秘密可以視為權利人所占有的一種財產(chǎn)，其也相應的具有占有、使用、收益、處分四項所有權所必須的權能，無論是從對商業(yè)秘密的保護考慮還是從商業(yè)秘密的特征認定考慮，把商業(yè)秘密權作為一種財產(chǎn)權最為恰當。

侵犯商業(yè)秘密的行為。

（一）、從行為的特征來看：

侵犯商業(yè)秘密的行為多種多樣，各國對此普遍采取列舉的方式予以規(guī)定。我國的《反不正當法》中就此也有明確的表述“第十條：經(jīng)營者不得采取下列手段侵犯商業(yè)秘密：1、盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；2、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取權利人的商業(yè)秘密；3、違反約定或者違反權利人有關保護商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為商業(yè)秘密?！庇纱丝梢悦鞔_的得知我國對不屬于以上列舉范圍的行為不追究法律責任。

（二）、從行為的主體來看：

侵犯商業(yè)秘密的行為主要涉及這樣幾類主體：企業(yè)內部員工，與企業(yè)有合同關系的對方當事人，合同關系以外的第三人，國家有關機關及其工作人員，提供中介服務的人員，因此由主體對侵犯商業(yè)秘密的行為可作如下的分類：

1、

企業(yè)內部員工的侵權行為，這主要是指因使用商業(yè)秘密而必須接觸該秘密的企業(yè)內部員工利用職務之便，將了解和掌握的企業(yè)商業(yè)秘密擅自泄露或公開，或私自轉讓或允許他人使用等違反保密義務而實施的侵權行為。

2、

與企業(yè)有合同關系的對方當事人的侵權行為，這主要指企業(yè)商業(yè)秘密的轉讓人、受讓人、共同研制方、共同使用人等，違反合同義務，實施的侵犯企業(yè)商業(yè)秘密的行為，同時，即使合同并未成立，作為進行締約活動的對方當事人對締約過程中所知悉的商業(yè)秘密也負有保密義務，如若違反該義務同樣構成侵犯商業(yè)秘密的行為。

3、

合同關系以外的第三人的侵權行為，這主要有兩種表現(xiàn)形式，一種指第三人直接利用盜取、利誘、脅迫、欺詐手段獲取、披露和使用商業(yè)秘密；另一種指第三人明知或應知他人是以以上非法手段獲取商業(yè)秘密而予以使用、披露和允許他人使用披露該秘密。

4、

國家有關機關及其工作人員，提供中介服務的會計師、律師等利用職務之便將獲得的企業(yè)的商業(yè)秘密進行披露、使用或允許他人披露、使用的侵權行為。

（三）、侵犯商業(yè)秘密行為的構成要件：

要想有效的保護商業(yè)秘密首先需要解決的就是商業(yè)秘密的認定問題。根據(jù)《反不正當競爭法》第十條和我國民法理論及原則，認定侵犯商業(yè)秘密的行為應當考慮以下幾點：

1、

主體要件，根據(jù)我國《反不正當競爭法》的規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密行為的主體必須是“經(jīng)營者”，很顯然這種規(guī)定過于狹小，在一個企業(yè)中除了經(jīng)營者以外還存在著管理者和雇工，這就勢必造成只有經(jīng)營者才可以成為侵犯商業(yè)秘密的行為人，不僅如此，如國家有關機關及其工作人員、提供中介服務的人員等人也被排除在外，而以上筆者已經(jīng)分析過，這幾種主體同樣有機會和可能侵犯商業(yè)秘密，因此，我國在主體方面應做擴大的解釋。

2、

主觀要件，根據(jù)我國在《反不正當競爭法》中對侵犯商業(yè)秘密行為的規(guī)定可以看出，我國的法律只承認故意這種行為人的主觀狀態(tài)。只要行為人明知是權利人的商業(yè)秘密而故意非法獲取、披露、使用或者允許他人使用是才承擔法律責任。

3、

客體要件，所謂侵犯商業(yè)秘密行為的客體即該行為所侵害到的權利人的商業(yè)秘密我國《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密所采取的是概括式的規(guī)定，有待加以詳細規(guī)定，借鑒國外的規(guī)定。

4、

客觀要件，即行為人侵犯商業(yè)秘密的行為對商業(yè)秘密的權利人造成了損害，這種損害可分為現(xiàn)實損害和潛在的損害?，F(xiàn)實的損害是指造成權利人銷售額的降低、利潤的損失、客戶的減少等；潛在的損害是指雖然當時沒有造成損害，但存在以后產(chǎn)生損害的可能性，潛在的損害大量存在于侵犯商業(yè)秘密的后果之中。對于沒有造成權利人損害的行為人不要求其承擔法律責任。不僅如此，還要求行為實施的侵犯商業(yè)秘密的行為和損害結果之間有因果關系。即權利人商業(yè)秘密遭受侵害并造成損害的結果是由行為人的侵權行為所致，否則將不能認定該行為是侵犯商業(yè)秘密的行為。

（四）、不屬于侵犯商業(yè)秘密的行為：侵犯商業(yè)秘密的行為大量存在，但不可以否認某些行為雖然表面上有侵犯商業(yè)秘密的嫌疑卻被排除在侵犯商業(yè)秘密之外，對此進行歸納大致可以分為以下幾種：1、獨立研究獲得商業(yè)秘密的行為，商業(yè)秘密擁有者以外的人通過利用自己的資源獲得與商業(yè)秘密擁有者相同或近似的秘密的行為。2、反向工程獲得商業(yè)秘密的行為，行為人通過反向工程，破譯他人的商業(yè)秘密的行為。3、善意取得，即第三人在全然不知情的狀態(tài)下與侵犯他人商業(yè)秘密的行為人簽定合同并使用該秘密。4、商業(yè)秘密所有人之外的其他人通過合法途徑獲得的所有人公開的資料而獲得該秘密的行為。5、被泄露的商業(yè)秘密為他人合法正當使用的行為。

商業(yè)秘密的法律保護。

（一）、商業(yè)秘密法律保護的理論基礎。

商業(yè)秘密應當受到法律的保護，這一觀點存在諸多的理論基礎，正如世界貿易組織頒布的《與貿易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》中就以財產(chǎn)權理論和公平競爭理論為基礎對商業(yè)秘密提供法律保護。在商業(yè)秘密應受保護的理論基礎方面主要有這樣幾種權威學說：

1、

公平競爭理論，公平競爭是市場經(jīng)濟的基礎原則，侵犯他人的商業(yè)秘密，不僅損害到商業(yè)秘密權利人的合法權益，而且破壞了公平競爭的市場環(huán)境，擾亂了時常經(jīng)濟的有序發(fā)展。侵犯商業(yè)秘公務員之家版權所有密的行為是一種不公平的競爭行為，為了維護公平的競爭秩序，保護公平的市場環(huán)境，法律理所當然的應當以該種不公平競爭行為為調整對象，對商業(yè)秘密的權利人提供保護。

2、

合同法理論，這是保護商業(yè)秘密最初的也是最古老的一種盛行于合同法發(fā)達的英國的商業(yè)秘密法律保護的基礎理論，英國法學家通常認為商業(yè)秘密為訴訟標的各方經(jīng)常是一種明示或默示合同關系的雙方當事人，因此法律對商業(yè)秘密的保護也應當以當事人之間的合同為基礎。

3、

侵權行為法理論，這一理論有很強實用性，因為侵權行為理論不以爭議雙方有合同關系或者其他關系為前提，只要一方?jīng)]有尊重對方對商業(yè)秘密所擁有的權利，造成對方的利益損失，就可以要求起承擔侵權責任，這以理論很大程度的彌補了合同法理論的不足。

4、

財產(chǎn)權理論，商業(yè)秘密是一種財產(chǎn)，是人類智力勞動成果，具有明顯的財產(chǎn)屬性。因而，法律就應當按照一般財產(chǎn)的保護原則予以保護。美國正是立足于這一理論根基從而采用了《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》這一特別法的專門形式來保護商業(yè)秘密權利。明確商業(yè)秘密的財產(chǎn)權，使其獲得了堅實的理論基礎，從而有利于權利人廣泛的行使請求權。

除上述四種觀點以外，商業(yè)道德理論也為一些學者所贊同，商業(yè)道德要求市場主體在生產(chǎn)、經(jīng)營等各項活動中應恪守誠實信用原則和公序良俗原則，法律對商業(yè)秘密所有人提供的保護和對侵犯商業(yè)秘密人追究的責任，通常是以這種公認的行商道德作為根基。

（二）、我國對商業(yè)秘密的立法保護現(xiàn)狀。

隨著我國市場經(jīng)濟體制的建立和完善，特別是加入wto以后，世界經(jīng)濟發(fā)展對我國經(jīng)濟發(fā)展的影響，不斷促使我國采用發(fā)達國家以法制保障經(jīng)濟的理念的形成，改革開放至今，我國已經(jīng)建立了一系列的商業(yè)秘密保護的法律體系。

1、

1993年9月2日通過的《反不正當競爭法》，首次界定了商業(yè)秘密的概念，規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的行為手段和法律責任，它的頒布標志著我國商業(yè)秘密保護法律制度的初步確立。一直以來都是在規(guī)制侵犯商業(yè)秘密行為方面發(fā)揮最大作用的法律。

2、

1994年7年5日通過的《勞動法》，它規(guī)定將保守用人單位的商業(yè)秘密作為勞動合同中約定條款之一，并同時規(guī)定勞動者一旦違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經(jīng)濟損失的，應當依法承擔賠償責任。這事實上是用法律規(guī)定了合理的競業(yè)禁止制度，包括在職競業(yè)禁止和離職競業(yè)禁止。

3、

1999年3月15日修訂后的《合同法》將商業(yè)秘密的保護納入其中，說明我國對商業(yè)秘密的保護提高到一個新的水平。通過訂立合同的方式，明確合同雙方的權利和義務，這是保護商業(yè)秘密的方法中最普遍和最行之有效的方法。新《合同法》在總則第43條規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽數(shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任?！睆脑摋l我們可以看出，新《合同法》規(guī)定了合同對方當事人保守秘密的義務。

4、

1997年3月4日修訂后的新《中華人民共和國刑法》，明確規(guī)定“第29條：侵犯權利人的商業(yè)秘密，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑?！毙隆缎谭ā返囊?guī)定標志著我國對侵犯商業(yè)秘密行為的制裁發(fā)生了質的變化，由原來的僅限于民事責任、行政責任，上升到刑事責任，加大了對商業(yè)秘密的保護力度。

（三）、從國外立法經(jīng)驗對我國有關保護商業(yè)秘密立法的建議。

對商業(yè)秘密進行有效的法律保護，是經(jīng)濟發(fā)達國家的普遍做法，但不同的國家對商業(yè)秘密所采取的具體模式卻不盡相同。英美法系國家主要從判例法、合同法、侵權行為法、財產(chǎn)法、刑法的保護到專門商業(yè)秘密法保護。大陸法系國家主要從民法、反不正當競爭法、刑法的保護到專門商業(yè)秘密法保護的軌跡，但無論采用何種軌跡，最終都是以專門的商業(yè)秘密保護法為終點，我國也必將遵循這一趨勢。

我國已建立的商業(yè)秘密保護的法律系統(tǒng)存在著規(guī)定過于籠統(tǒng)抽象，可操作性不強的不足，各種法律、法規(guī)在其各自的效力范圍內也存在缺陷，例如：《反不正當競爭法》僅僅反對不正當競爭行為，而不是所有競爭行為；《合同法》則將合同以外第三人的侵權行為排除在外；《刑法》只適用于構成犯罪的侵害商業(yè)秘密的行為，總而言之，現(xiàn)存的法律系統(tǒng)規(guī)定過去分散，操作不便，不系統(tǒng)，結合發(fā)達國家的做法，制定一部《商業(yè)秘密保護法》迫在眉睫。

《商業(yè)秘密保護法》應當在總結現(xiàn)有立法經(jīng)驗的基礎上，近一步提高立法層次和立法水平，克服現(xiàn)有法律中有關保護商業(yè)秘密的缺陷。首先，克服《反不正當競爭法》中有關侵犯商業(yè)秘密行為人身份的狹隘限制，是侵權行為人不僅僅局限在“經(jīng)營者”的范圍內，也不僅僅局限在企業(yè)之間，企業(yè)內部職員、國家有關機關及其工作人員等前面已經(jīng)論述的主體也能夠在其范圍內部。同時應借鑒國外立法實踐的經(jīng)驗，對商業(yè)秘密采取擴大的列舉式的規(guī)定，從而使侵犯商業(yè)秘密行為的客體更加明確，容易辨別。其次，應進一步明確規(guī)定侵犯商業(yè)秘密損害的計算標準和計算方法，現(xiàn)有的計算方法和標準使商業(yè)秘密案件的賠償數(shù)額的確定有較大的伸縮，難以確定公正、合理的數(shù)目，不僅如此，現(xiàn)有的損害賠償只規(guī)定賠償實際損失，處罰偏輕，對侵權人造成的威脅不夠，不利于抑制犯罪行為的再次發(fā)生。應采取補償性賠償與懲罰性賠償并用的制度，加重對侵權人的責任追究。最后，應當在制定《商業(yè)秘密保護法》的同時，完善現(xiàn)有的各種法律、法規(guī)，從而以《商業(yè)秘密保護法》為主，《反不正當競爭法》《勞動法》《合同法》《刑法》為輔組合而形成的完善的保護體系得以建立，使侵犯商業(yè)秘密的行為無處遁行。

在加強對商業(yè)秘密保護立法的同時，作為商業(yè)秘密的所有者自身也應加強自我保護，我國的所謂“祖?zhèn)髅胤健狈从沉藢ι虡I(yè)秘密的自我保護意識，但僅有此是不夠的。作為商業(yè)秘密的主要所有者企業(yè)，應當從自身出發(fā)，樹立保密意識，增強法制觀念，建立健全保密制度，例如：確認本企業(yè)的商業(yè)秘密范圍，設立商業(yè)秘密等級，加注商業(yè)秘密標記，限定商業(yè)秘密的有效存放地點等。按《勞動法》《合同法》的要求，完善已有的企業(yè)與員工、企業(yè)與企業(yè)之間的合同，使之發(fā)揮應有的作用。除此之外，應當在全社會倡導誠實信用等商業(yè)道德，反對背信行為，這是完善商業(yè)秘密保護的基石。

最后，筆者有必要提出，商業(yè)秘密的保護不應當是沒有限制的，商業(yè)秘密本身畢竟是對技術和信息傳播的公共利益的抑制，基于此，從競爭者的利益、公共利益相均衡的角度考慮，要對商業(yè)秘密權利人的權利做出合理的限制。