導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫好一篇法律推理的原則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

當(dāng)然，形式法律推理和實(shí)質(zhì)法律推理之間既有聯(lián)系，又有區(qū)別。聯(lián)系主要表現(xiàn)為，如都是為法律適用服務(wù)的，最終目的都是解決爭(zhēng)議或糾紛;二者的適用步驟大致相同。都要經(jīng)過(guò)確認(rèn)案件事實(shí)、尋找并確定可以適用于該案的法律規(guī)、推導(dǎo)出判決結(jié)論三個(gè)環(huán)節(jié)。區(qū)別主要在于:(1)價(jià)值觀念不同。形式法律推理主要指形式邏輯推理，在大陸法系國(guó)家主要變現(xiàn)為演繹推理。由于演繹推理是一種必然性推理，因此它能為推理的結(jié)論提供可靠性的依據(jù)，按照演繹推理進(jìn)行法律推理，就可以做到完全遵照法律的規(guī)定執(zhí)行，基本保持法律的“原汁原味”，從而實(shí)現(xiàn)法的確定性、穩(wěn)定性。實(shí)質(zhì)法律推理的形式多種多樣，其追求的主要是“合理性”價(jià)值。也就是說(shuō)，合乎人們的基本價(jià)值觀念即可，它并不要求“絕對(duì)正確”。因?yàn)閷?shí)質(zhì)法律推理是以一定的價(jià)值取向?yàn)橐罁?jù)而進(jìn)行的推理，往往是在沒有明確的法律規(guī)定或法律規(guī)定明顯不能適用的情況下進(jìn)行的，大多適用于疑難案件的處理，因此，推理的結(jié)論只能達(dá)到合理性的程度，而達(dá)不到必然性的程度。(2)適用范圍不同。在適用形式法律推理的場(chǎng)合，要求法律規(guī)則必須具備明確性、一致性、完備性等特點(diǎn)，而實(shí)質(zhì)法律推理主要適用于疑難案件的處理。博登海默在談及運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理的必然性時(shí)，列舉了三種情況:“法律沒有提供解決問題的基本原則;法律規(guī)范本身相互抵觸或矛盾;某一法律規(guī)范用于一個(gè)具體案件明顯有失公正?！币嗉丛谶壿嫴荒艹浞职l(fā)揮作用的地方，實(shí)質(zhì)法律推理都起作用。(3)具體推理形式不同。形式法律推理主要采用形式邏輯的推理方式，而實(shí)質(zhì)法律推理采用的是辯證推理的方式。辯證推理的具體方法包括:“對(duì)話、辯論、批判性探究以及維護(hù)一種觀點(diǎn)而反對(duì)另一種觀點(diǎn)的方法來(lái)發(fā)現(xiàn)最佳的解決方案。”當(dāng)然，實(shí)際上，實(shí)質(zhì)法律推理的形式包括但不限于此，它的適用形式是多種多樣且靈活多變的。(4)價(jià)值判斷在兩種推理中所起的作用不同。價(jià)值判斷在形式法律推理中的作用極為有限，但卻是實(shí)質(zhì)法律推理的靈魂。實(shí)質(zhì)法律推理不像形式法律推理那樣是從確認(rèn)的案件事實(shí)和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借某種邏輯推理模式就可以推導(dǎo)出案件結(jié)論。實(shí)質(zhì)法律推理是根據(jù)一系列“法律內(nèi)”或“法律外”的因素綜合案件事實(shí)進(jìn)行實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的價(jià)值判斷，也就是說(shuō)，實(shí)質(zhì)法律推理主要涉及對(duì)法律規(guī)定和案件事實(shí)本身實(shí)質(zhì)內(nèi)容的評(píng)價(jià)和價(jià)值判斷，因而實(shí)質(zhì)法律推理主要依據(jù)就是價(jià)值判斷。

實(shí)際上，兩種推理經(jīng)常是交叉使用、相互滲透、相互補(bǔ)充、密不可分的，只是在不同的國(guó)家和地區(qū)對(duì)這兩種推理形式互有側(cè)重。一般來(lái)說(shuō)，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國(guó)家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國(guó)家國(guó)家，實(shí)質(zhì)法律推理的適用范圍就非常廣泛。從實(shí)質(zhì)法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實(shí)質(zhì)法律推理的特征:其一，實(shí)質(zhì)法律推理是實(shí)質(zhì)意義上的法律推理形式。實(shí)質(zhì)法律推理不僅僅是依據(jù)法律條文的明確規(guī)定，而是從法律條文之外的更深層、更實(shí)質(zhì)的方面，即立法目的，立法價(jià)值判斷，社會(huì)利益衡量、社會(huì)效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實(shí)質(zhì)法律推理更側(cè)重推理過(guò)程中的價(jià)值判斷與利益衡量。實(shí)質(zhì)法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結(jié)構(gòu)形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性，因而，價(jià)值判斷是區(qū)分形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理的核心標(biāo)準(zhǔn)。其三，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論具有可爭(zhēng)辯性。由于實(shí)質(zhì)法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性。實(shí)質(zhì)法律推理追求的是結(jié)果的妥當(dāng)性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結(jié)論所具有的必然性，不可爭(zhēng)辯性，因此，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論必然具有結(jié)論上的可爭(zhēng)辯性。實(shí)質(zhì)法律推理的適用者在適用的過(guò)程中會(huì)發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，并依據(jù)“一定的價(jià)值理由”對(duì)法律規(guī)定或案件事實(shí)進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)、選擇，最終得出對(duì)案件的處理結(jié)論，而這一結(jié)論并非是唯一確定的，無(wú)可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實(shí)現(xiàn)推理結(jié)論的妥當(dāng)、合理，為絕大多數(shù)適用者可接受。

一、實(shí)質(zhì)法律推理的合理性

實(shí)質(zhì)法律推理方法的運(yùn)用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀(jì)中葉，古希臘的“智者”們便開始將法律與正義結(jié)合起來(lái)進(jìn)行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區(qū)分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認(rèn)為:“從普遍接受的意見出發(fā)進(jìn)行的推理則是辯證的推理”，認(rèn)為執(zhí)法者應(yīng)對(duì)法律所沒有周詳?shù)牡胤礁鶕?jù)情況進(jìn)行解釋，并按照公平原則做出判決。此后，古羅馬法學(xué)家建立的直接嚴(yán)格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀(jì)奧古斯丁所倡導(dǎo)的神學(xué)價(jià)值判斷論，阿奎納將理性引進(jìn)神學(xué)，用“自然法則”來(lái)論證“君權(quán)神圣”說(shuō)，本質(zhì)上都是自然法學(xué)和實(shí)質(zhì)推理的理論主張。至19世紀(jì)末，西方法學(xué)界則提出尊重法官的自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)，以反對(duì)單純、機(jī)械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運(yùn)動(dòng)”的代表人物美國(guó)大法官霍姆斯就認(rèn)為，法官依據(jù)政策裁判案件，不進(jìn)行規(guī)則的形式演繹，因?yàn)椤耙话忝}不能裁決具體的案件”。二戰(zhàn)后，當(dāng)代西方法學(xué)家大多都不提倡完全的形式主義和現(xiàn)實(shí)主義的法律推理，而主張應(yīng)接受法官在司法判決中進(jìn)行必要的價(jià)值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結(jié)果。在中國(guó)，早在古代的法律實(shí)踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關(guān)于較明確的標(biāo)準(zhǔn)，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時(shí)，強(qiáng)調(diào)情、法兩盡，以情、理、法相互結(jié)合為手段，務(wù)求達(dá)到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協(xié)調(diào)。如漢代司法中的“引經(jīng)入典”、“春秋決獄”，成為當(dāng)時(shí)裁判案件時(shí)的重要方法，從而將司法活動(dòng)的各項(xiàng)原則納入儒家的法學(xué)世界觀之中，顯示出了強(qiáng)烈的價(jià)值取向，也經(jīng)充分體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)法律推理傾向。依據(jù)該種司法原則，當(dāng)案件適用的有關(guān)法律條文有損儒家大義時(shí)，司法官吏就以儒家經(jīng)典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據(jù)和量刑標(biāo)準(zhǔn)。至明清時(shí)期，官方更強(qiáng)調(diào)，若法律有明確規(guī)定時(shí)候，則法律與情理倫常互用，作為價(jià)值取向;若法律無(wú)明確規(guī)定或矛盾時(shí)以情理為根本價(jià)值取向，從而使法律與道德結(jié)合更加緊密。在司法過(guò)程中依據(jù)倫理、道德、習(xí)慣等進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理，已成為明清時(shí)期審判案件的常用手段。如，清律在做出“正當(dāng)防衛(wèi)”相關(guān)規(guī)定時(shí)，就明確錄入“卑幼對(duì)尊親屬不得適用正當(dāng)防衛(wèi)”這一條，其目的就是對(duì)當(dāng)時(shí)禮教的妥協(xié)?？傊?，中國(guó)古代的司法，早已經(jīng)呈現(xiàn)出“非形式化”和注重“實(shí)質(zhì)性思維”等典型特征?？梢钥闯?，無(wú)論中西，實(shí)質(zhì)法律推理的歷史由來(lái)已久，隨著社會(huì)的發(fā)展、進(jìn)步，在司法實(shí)踐中越來(lái)越注重案件的實(shí)質(zhì)正義，而以價(jià)值判斷為核心的實(shí)質(zhì)法律推理也越來(lái)越多地運(yùn)用到具體案件裁判過(guò)程中。實(shí)質(zhì)法律推理之所以受到人們的重視，是因?yàn)樾问椒赏评泶嬖谥鴩?yán)重的缺陷。形式法律推理主張?jiān)谕评磉^(guò)程中，法律適用者必須嚴(yán)格按照邏輯推理形式進(jìn)行法律推理，而不得考慮如政治、經(jīng)濟(jì)、倫理、價(jià)值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對(duì)同樣的案件事實(shí)，即便是不同的法官，也會(huì)選擇相同的法律規(guī)范，最終得出相同的結(jié)論。因而學(xué)者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動(dòng)售貨機(jī)”。形式法律推理的上述特點(diǎn)決定了，其只能適用于能夠與明確法律規(guī)范相符合的案件事實(shí)，但是，社會(huì)生活紛繁復(fù)雜且瞬息萬(wàn)變，法律規(guī)范不能統(tǒng)攝所有的案件事實(shí)，“即使是那些‘用確定的語(yǔ)言表述’的規(guī)則，也不可能對(duì)每一個(gè)具體的問題都能給出精確的結(jié)論?！倍?dāng)出現(xiàn)“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規(guī)范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現(xiàn)“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會(huì)變得較為有限。

實(shí)質(zhì)法律推理在司法中具有很強(qiáng)的實(shí)踐價(jià)值，如改變法律，解決爭(zhēng)端和社會(huì)問題;不當(dāng)先例，通過(guò)對(duì)社會(huì)主流意見的適當(dāng)背離、打破社會(huì)平衡，作出司法裁判，實(shí)現(xiàn)通過(guò)司法來(lái)矯正立法的目的;此外，還有助于維護(hù)憲法的核心價(jià)值等等。其一，實(shí)質(zhì)法律推理有助于填補(bǔ)法律漏洞。在司法活動(dòng)中，當(dāng)出現(xiàn)不同的價(jià)值取向時(shí)，就需要運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理的價(jià)值分析，運(yùn)用利益衡量等方法做出價(jià)值選擇，確定某一價(jià)值取向?yàn)榱⒎ǖ闹笇?dǎo)思想，并圍繞這一價(jià)值取向開展具體的司法活動(dòng)。在個(gè)案的審判實(shí)踐中，判決過(guò)程絕不僅僅是法官將法律規(guī)范運(yùn)用于事實(shí)的無(wú)涉價(jià)值的形式法律推理過(guò)程，因?yàn)榉赏评硪蠓杀仨毮軌驗(yàn)樗痉ú门刑峁┤恳罁?jù)。因此，紛繁復(fù)雜的司法現(xiàn)實(shí)對(duì)法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應(yīng)當(dāng)是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補(bǔ)者、社會(huì)利益的維護(hù)者，甚至是社會(huì)價(jià)值的引領(lǐng)者。而由于司法價(jià)值目標(biāo)的多元化，多元價(jià)值目標(biāo)之間的沖突不可避免，法官就不得不對(duì)各價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行考量、比較和權(quán)衡，力圖在相互沖突的價(jià)值目標(biāo)之間實(shí)現(xiàn)平衡以迎合最大多數(shù)利益主體的需要，以提升司法結(jié)果在最大程度上的正當(dāng)性和民眾的可接受性。當(dāng)法律規(guī)范本身的意義模糊、出現(xiàn)“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時(shí)，法官可依據(jù)公共道德、風(fēng)俗習(xí)慣、正義觀念及黨的政策等，進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理，以實(shí)現(xiàn)達(dá)到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件;或者是，優(yōu)先從社會(huì)整體利益、普遍道德準(zhǔn)則出發(fā)，作出符合法律規(guī)定的精神實(shí)質(zhì)或立法意圖的裁判結(jié)論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實(shí)踐中彌補(bǔ)法律漏洞的具體方法。其二，實(shí)質(zhì)法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對(duì)邏輯三段論的運(yùn)用，認(rèn)為法官只需機(jī)械地對(duì)立法者所制定的法規(guī)進(jìn)行三段論操作即可。

但到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，這種單純、機(jī)械、片面的觀點(diǎn)遭到諸多法學(xué)流派的批判。因?yàn)?，若遇到法律?guī)定含混不清、法律規(guī)定相互抵觸，或出現(xiàn)可供選擇的條文、裁判結(jié)果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當(dāng)嚴(yán)格適用法律條文會(huì)導(dǎo)致不公正的困境時(shí)，簡(jiǎn)單機(jī)械地運(yùn)用形式法律推理，就可能導(dǎo)致司法的嚴(yán)重不公。而實(shí)質(zhì)法律推理能夠很好的彌補(bǔ)形式法律推理的不足。實(shí)質(zhì)法律推理注重通過(guò)利益衡量、價(jià)值判斷等方法得出案件的裁判結(jié)果，更注重立法目的的實(shí)現(xiàn)，因而可以矯正片面嚴(yán)格司法帶來(lái)的司法不公。其三，實(shí)質(zhì)法律推理有助于實(shí)現(xiàn)司法的實(shí)質(zhì)正義，更好地化解社會(huì)轉(zhuǎn)型期的社會(huì)矛盾。任何法治的最終目標(biāo)，都需要實(shí)現(xiàn)形式正義和實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，達(dá)到既合法又合理的價(jià)值追求。這一目標(biāo)決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實(shí)現(xiàn)形式正義，確保法治的統(tǒng)一性，但形式正義的實(shí)現(xiàn)并不是社會(huì)正義實(shí)現(xiàn)的唯一方式。實(shí)質(zhì)法律推理方法的有效運(yùn)用，可以為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義提供方法論的指導(dǎo)和技術(shù)的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實(shí)質(zhì)法律推理的合理運(yùn)用可以更好地使司法滿足社會(huì)對(duì)公正的司法需求。

二、實(shí)質(zhì)法律推理的主要表現(xiàn)形態(tài)

實(shí)質(zhì)法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現(xiàn)為:其一，目的解釋。目的解釋是以法律規(guī)范的立法目的為依據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種:一是立法者在制定該法律規(guī)范時(shí)所要達(dá)到的目的;二是該法律規(guī)范在當(dāng)前的社會(huì)條件下所要達(dá)到的目的。在立法實(shí)踐中，法律的目的通常是在特定的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件下，立法者制定法律時(shí)試圖達(dá)到的目標(biāo)，以及立法所要體現(xiàn)的法律精神和指導(dǎo)思想。在司法實(shí)踐中，一般僅限于考慮制定法律時(shí)的最初目的。但當(dāng)社會(huì)發(fā)生重大變革時(shí)，就需要確定原先的法律目的是否符合當(dāng)前的需要，并作出符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的法律解釋，從而通過(guò)目的解釋這種實(shí)質(zhì)法律推理的方式，使法律得到了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，適應(yīng)了社會(huì)追求平等和公正等需求。其二，個(gè)案衡平。個(gè)案衡平是實(shí)質(zhì)法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補(bǔ)嚴(yán)格法律的不足，使法律的一般規(guī)則能夠更好地適用于特殊情況、彌補(bǔ)法律漏洞、糾正法律規(guī)則的嚴(yán)酷后果。如，衡平法一開始是作為普通法的重要補(bǔ)充而存在的，是對(duì)普通法的修補(bǔ)、拾遺和改善。在大陸法系國(guó)家，雖無(wú)所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發(fā)展，大陸法也不斷借鑒判例法國(guó)家中的個(gè)別衡平的實(shí)質(zhì)推理方法，用以彌補(bǔ)成文法的遺漏與不足。其三，利益衡量。利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時(shí)，由法官對(duì)沖突的利益確定其輕重而進(jìn)行的權(quán)衡與取舍活動(dòng)。利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發(fā)生時(shí)，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律蘊(yùn)含的權(quán)利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權(quán)衡各社會(huì)主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應(yīng)予特別保護(hù)，哪種利益在此種情況下應(yīng)置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對(duì)重要的地位。司法者應(yīng)當(dāng)確定案件中的各種利益在法律價(jià)值體系中的位序，從而明確最應(yīng)優(yōu)先保護(hù)的利益。一般而言，國(guó)家利益重于社會(huì)利益，社會(huì)利益重于個(gè)人利益;人身利益重于財(cái)產(chǎn)利益，財(cái)產(chǎn)利益重于其他利益。權(quán)衡利益雖然主要是司法者個(gè)人主觀能動(dòng)性的體現(xiàn)，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規(guī)則的制約。一般而言，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法的目的、原則和精神、國(guó)家政策、社會(huì)習(xí)慣、公共道德等對(duì)各種利益進(jìn)行權(quán)衡。

特別是，不應(yīng)僅僅考慮雙方當(dāng)事人的利益，還應(yīng)考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來(lái)的某種社會(huì)效果。如曾發(fā)生在四川瀘州張學(xué)英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經(jīng)典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來(lái)的不同社會(huì)效果:如果支持原告張學(xué)英的主張，判決其勝訴，則以后可能會(huì)滋長(zhǎng)了“第三者”、“包二奶”等不良社會(huì)風(fēng)氣;如果判決原告張學(xué)英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈(zèng)人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益，但維護(hù)了社會(huì)的良好風(fēng)尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈(zèng)的權(quán)益與社會(huì)的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優(yōu)先保護(hù)社會(huì)公共利益。其四，運(yùn)用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級(jí)政府機(jī)關(guān)，而非議會(huì)等立法機(jī)關(guān)。公共政策作為一種重要的社會(huì)規(guī)范，理應(yīng)具有約束、引導(dǎo)公眾行為的規(guī)范功能。如《民法通則》第六條就明確規(guī)定:民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。當(dāng)然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規(guī)范本身存在漏洞、缺陷、沒有規(guī)定或規(guī)定不明時(shí)，公共政策對(duì)法律規(guī)范起著非常重要的補(bǔ)充、調(diào)節(jié)和導(dǎo)向作用。此外，以過(guò)去判案的原則為根據(jù)和推理前提，對(duì)需判決的案件作出結(jié)論，或者引用既有的判例規(guī)則來(lái)增強(qiáng)當(dāng)前案件判決的合法性和合理性，這也是實(shí)質(zhì)法律推理的形式之一。四、實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用范圍和限度實(shí)質(zhì)法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應(yīng)變革的社會(huì)需求等作用，但是，實(shí)質(zhì)法律推理若運(yùn)用不當(dāng)，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實(shí)體、輕程序這種中國(guó)人偏愛的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實(shí)現(xiàn)的某種障礙，因此，我們需要明確實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用范圍，以防止實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用偏離法治的軌道。

通常，實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用應(yīng)限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實(shí)難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭(zhēng)議，法律沒有做出沒有相應(yīng)的規(guī)定;或者雖有規(guī)定，但多個(gè)法律規(guī)范之間存在矛盾沖突;又或者雖然有規(guī)定但出現(xiàn)了與情理嚴(yán)重不符的司法情形。這時(shí)法律適用者就需要另辟蹊徑，對(duì)案件結(jié)果進(jìn)行正當(dāng)性分析，通過(guò)價(jià)值判斷來(lái)實(shí)現(xiàn)司法的正當(dāng)性。具體來(lái)講，實(shí)質(zhì)法律推理主要適用于以下三種情形。其一，法律未曾規(guī)定簡(jiǎn)潔的判決原則的情形，即通常所說(shuō)的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現(xiàn)行法律缺乏必要的規(guī)定，沒有可以直接適用于本案的法律條款，已確認(rèn)的案件事實(shí)無(wú)法通過(guò)司法歸類活動(dòng)歸屬于任何一項(xiàng)現(xiàn)有的法律規(guī)定之中，出現(xiàn)無(wú)可供援用的法律規(guī)定作為法律推理的大前提，即出現(xiàn)法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責(zé)，決定各法官需要對(duì)各種利益進(jìn)行衡量，運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理尋找妥當(dāng)?shù)乃痉ù笄疤?。其二，一個(gè)問題的解決可以適用兩個(gè)或兩個(gè)以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說(shuō)的“規(guī)范沖突”的情形。此種情形下，當(dāng)運(yùn)用“法律競(jìng)合”的處理原則依然無(wú)法解決法律的沖突問題時(shí)，就需要法官進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的決斷。其三，司法中出現(xiàn)“合法不合理”的情形。一般認(rèn)為，嚴(yán)格司法導(dǎo)致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因?yàn)樗痉ǖ囊豁?xiàng)原則就是“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當(dāng)嚴(yán)格適用法律可能導(dǎo)致極大的社會(huì)不公時(shí)，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進(jìn)行司法裁斷。因此，我們大致可以說(shuō):(1)法律規(guī)定清晰、案件事實(shí)清楚的案件，不適宜運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理;(2)對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定，必須遵循證據(jù)規(guī)則，不能搞所謂的實(shí)質(zhì)推理，即便是民事活動(dòng)中的事實(shí)認(rèn)定，也要遵循以證據(jù)為依據(jù)，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實(shí)質(zhì)推理和判斷;(3)適用法律導(dǎo)致的輕微不公并不是實(shí)質(zhì)推理的理由。(4)實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用，不僅要考量個(gè)案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會(huì)影響，如果個(gè)案裁斷可能引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)不公，運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理方法的時(shí)候，就更應(yīng)當(dāng)審慎。

任何一種理論都有其區(qū)別于其他理論的優(yōu)點(diǎn)，但也必然會(huì)有其不不足。實(shí)質(zhì)法律推理并不像形式法律推理那樣是從確認(rèn)的案件事實(shí)和明確而完備的法律規(guī)定出發(fā)，憑借演繹推理模式就可以邏輯的導(dǎo)出其裁判結(jié)論的，也就是說(shuō)，它不具有形式邏輯推理的結(jié)論必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性。這就導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，法官在進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理時(shí)，可能缺乏有效的制約機(jī)制，容易只注重經(jīng)驗(yàn)、價(jià)值判斷和價(jià)值選擇而忽略法的形式穩(wěn)定性，影響司法公正和判決的執(zhí)行效果。這也容易導(dǎo)致法官的恣意妄為和任意判決，損害法律的穩(wěn)定性和法制的統(tǒng)一。如人們所熟知的南京彭宇案，法官基于所謂的“常識(shí)”而認(rèn)定彭宇撞到了他人的判決，本質(zhì)上就是對(duì)實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用失去了限制，違反了實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用原則。就實(shí)質(zhì)法律推理適用的領(lǐng)域來(lái)看，實(shí)質(zhì)法律推理主要運(yùn)用于民商事司法領(lǐng)域。因?yàn)?，民商事法律?guī)范一般都會(huì)在總則部分規(guī)定其適用原則，如《民法通則》規(guī)定的“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策”;“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序”，等等立法中對(duì)實(shí)質(zhì)正義的考量，都為實(shí)質(zhì)法律推理在民事司法中的運(yùn)用奠定了基礎(chǔ)。而且，民商事活動(dòng)的高度復(fù)雜性以及對(duì)民事活動(dòng)對(duì)公平正義的渴求，決定了僅僅通過(guò)形式法律推理是無(wú)法完全解決形形的民商事案件的，因此法官在案件裁斷中運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理方法就不可避免。在行政案件中，由于需要兼顧行政法的合法性、合理性和效率性等原則，決定了對(duì)行政行為的合理性判斷，必然會(huì)留給法官，故行政案件審判中實(shí)質(zhì)推理也無(wú)法避免。但在刑事司法中，由于罪刑法定原則的確立，嚴(yán)格禁止類推適用和法外定罪，故而在定罪方面只能采用形式法律推理，絕對(duì)排除實(shí)質(zhì)的法律推理。但是，在量刑方面，由于我國(guó)刑法對(duì)法定刑的刑種、量刑情節(jié)和量刑幅度上都有相當(dāng)自由裁量空間，所以，法官在量刑中則不可避免地會(huì)運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理方式，以實(shí)現(xiàn)其心中的司法公正。

篇2

1.1思維的概念

思維分廣義和狹義的定義，廣義的思維是人腦對(duì)客觀現(xiàn)實(shí)概括的和間接的反映，它反映的是事物的本質(zhì)和事物間規(guī)律性的聯(lián)系，包括邏輯思維和形象思維。而狹義的思維，則是指心理學(xué)意義上的思維專指邏輯思維。因此，法治思維歸根結(jié)底應(yīng)該是一種思維模式。

1.2法治思維的界定

所謂法治思維，就是指人們以法治理念為指導(dǎo)，運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯，對(duì)所遇到的問題進(jìn)行綜合分析、推理判斷和形成決定的思維過(guò)程;它是以合法性為起點(diǎn)，以公平正義為中心的一個(gè)邏輯推理過(guò)程。具體講，是指人們?cè)诜ㄖ卫砟畹幕A(chǔ)上，運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯，對(duì)所遇到的問題進(jìn)行綜合分析、推理判斷和形成決定的思想活動(dòng)的過(guò)程。既然進(jìn)行一種思維活動(dòng)是自覺的、有目的性的，那么，法治思維的方向就應(yīng)該按照合法、合理的目的進(jìn)行。

2.實(shí)然的法治思維

2.1法治思維的基本要求

法治思維意味著理性的統(tǒng)治，運(yùn)用法治思維，就是運(yùn)用法理(而不是用政治、道德、經(jīng)濟(jì)等)思考問題、進(jìn)行價(jià)值判斷，依據(jù)法律邏輯解決社會(huì)問題。筆者的理解是，法治思維要遵守實(shí)然的規(guī)范、規(guī)則而治，即對(duì)實(shí)在法的遵守，這要求主體在運(yùn)用時(shí)須要同時(shí)具有以下思維:首先，概念思維;其次，規(guī)則思維。這兩種思維在實(shí)踐中較好把握。

2.2實(shí)然規(guī)則的思考

實(shí)然法治思維除了包含有以上兩種思維，還有推理思維。推理思維是從一些已知的東西推導(dǎo)出未知的結(jié)論，是由頂定目的性的思維活動(dòng)。推理思維包括了演繹推理、歸納推理、類比推理和設(shè)證推理。法律上最規(guī)范、最經(jīng)典的推理是演繹推理，演繹推理是由已知的前提推導(dǎo)出不知道或之前不確定的東西。但其只限于形式上的正確和嚴(yán)謹(jǐn)。由于在大多數(shù)情況下，形式邏輯是有效的，但在某此情況下我們要強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)邏輯，偶爾要放棄形式而追求實(shí)質(zhì)公平。所以，在推理過(guò)程中是價(jià)值判斷在起關(guān)鍵性作用。

3.法治應(yīng)然之思

3.1公平正義之思

需注意的是，除了要遵照實(shí)然法而思以外，法治思維也要遵循公平正義(亦可稱為應(yīng)然法，即公平、平等、正直、正義等法的抽象價(jià)值)。而應(yīng)然和實(shí)然的連接點(diǎn)是個(gè)人的價(jià)值判斷、主觀取向。具體來(lái)講，平等是與歧視與特權(quán)相對(duì)立的價(jià)值。正義在現(xiàn)實(shí)中往往混合多種價(jià)值，比如自由、秩序、公平、平等等法律所追求的其它價(jià)值。價(jià)值思維的意義在于，因?yàn)檠堇[推理這一形式推理或稱為邏輯推理并不是完美的，雖然大前提是確定的，但小前提并不能百分之百地再現(xiàn)歷史事實(shí)，故小前提是概率性的。因此，需要借助倫理、道德和價(jià)值來(lái)彌補(bǔ)推理思維的缺陷。

篇3

此書作者邁爾文·艾隆·艾森伯格，是美國(guó)加利福尼亞大學(xué)伯克利分?？迫R特法律教授，多年來(lái)著述頗豐，撰寫有數(shù)本關(guān)于合同法和公司法及其他商業(yè)組織方面的著作，具有一定的學(xué)術(shù)地位，H·杰斐遜·鮑威爾教授評(píng)論他“在學(xué)術(shù)上抱負(fù)遠(yuǎn)大，甚有影響，在諸如我們社會(huì)當(dāng)中法院恰當(dāng)?shù)纳鐣?huì)職能等領(lǐng)域涉獵廣泛?！?/p>

本書由哈佛大學(xué)出版社在1988年8月首次出版，1991年6月再版，它“是關(guān)于普通法的內(nèi)在理性的重要著作”（H·杰斐遜·鮑威爾《圣母學(xué)院法律評(píng)論》）?！皩?duì)普通法本質(zhì)的嚴(yán)肅探討向來(lái)意義重大，邁爾文·艾森伯格的《普通法的本質(zhì)》一書于此學(xué)術(shù)之急務(wù)厥功甚偉。……艾森伯格所著不僅對(duì)我們理解普通法大有助益，而且連一般意義上的法律也一并囊括在內(nèi)?！保ǜダ椎吕锟恕そB爾在《加利福尼亞法律評(píng)論》）。閱讀之后，我認(rèn)為這本書的特色主要有以下三點(diǎn)：

1、可讀性強(qiáng)。

《普通法的本質(zhì)》一書中引證了許多經(jīng)典案例，如涉及“本質(zhì)危險(xiǎn)”概念的系列判例：Donoghue v. Stevenson案（不透明的姜啤酒瓶中有一條腐爛的小蛇），Loop v. Litchfield案（圓形鋸床的飛輪傷人案），Devlin v. Smith案（腳手架案），Statler v. George A. Ray Manufacturing Co.案（大咖啡壺案），這些案例在許多著作中被提到，如艾德華??列維著的《法律推理引論》（An Introduction to the Legal Reasoning）及其他一些涉及法律推理的國(guó)內(nèi)外著作。

作者從事了多年合同法和公司及其他商業(yè)組織法的教學(xué)和實(shí)務(wù)，對(duì)案例和學(xué)理融會(huì)貫通，理論升華的過(guò)程中信手拈來(lái)相關(guān)的判例，并不時(shí)對(duì)普通法的一些基本概念、具體制度、法律原則或判例中所確立的規(guī)則加以詮釋。比如在法律推理模式一章中，作者向我們介紹了先例推理、原則推理、類推推理、專業(yè)文獻(xiàn)中確立規(guī)則的推理和假設(shè)推理等推理方法，艾森伯格教授將這些推理方法的理論基礎(chǔ)、具體方法、典型案例及學(xué)術(shù)爭(zhēng)議娓娓道來(lái)，引人入勝。此書涉及的領(lǐng)域廣泛，研究合同法、侵權(quán)法和產(chǎn)品質(zhì)量法、醫(yī)療關(guān)系等領(lǐng)域的法學(xué)同仁都可將此書作為參考資料之一。

2、對(duì)術(shù)語(yǔ)的把握到位。

本人在學(xué)習(xí)的過(guò)程中也翻譯過(guò)一些資料，感覺到在學(xué)習(xí)國(guó)外先進(jìn)的法學(xué)經(jīng)驗(yàn)時(shí)，對(duì)法律術(shù)語(yǔ)的準(zhǔn)確理解是一個(gè)基礎(chǔ)性的問題，找到相對(duì)應(yīng)的中文詞匯尤為重要。在《法律翻譯—— 從實(shí)踐出發(fā)》一書中，嚴(yán)元浩先生（現(xiàn)為香港律政司法律草擬科主管）深有感觸的談到：“英語(yǔ)法律詞匯由于源于英語(yǔ)法律制度，并反映制度演變的社會(huì)和文化背景，因此通常難以議成中文。法律詞匯并不是孤立存在的。英語(yǔ)法律過(guò)去的演變是在哲學(xué)、道德、倫理、文字及文化價(jià)值之間的互動(dòng)下產(chǎn)生的，所以未必能夠找到中文詞匯可以準(zhǔn)確及全面地帶出英語(yǔ)詞匯所包含的同一意念。”

在習(xí)讀《普通法的本質(zhì)》原作時(shí)，其中的一些概念就讓我絞盡腦汁，如proposition一詞，是對(duì)應(yīng)中文的“主張”，“建議”，還是“提議”，自己就是拿不準(zhǔn)。我也曾借參加英國(guó)法律培訓(xùn)的機(jī)會(huì)向英國(guó)的法官和律師請(qǐng)教過(guò)，他們給出的解釋雖然能揭開這個(gè)詞的英文涵義和指代義，但我仍找不到貼切的中文詞匯與之相對(duì)應(yīng)。中文譯者們參考德沃金《法律帝國(guó)》一書將其翻譯成“命題”，我認(rèn)為很好的將proposition的涵義表述出來(lái)，并較好的體現(xiàn)出其學(xué)術(shù)性和專業(yè)性，這種譯法使我茅塞頓開。

3、對(duì)國(guó)內(nèi)法學(xué)界的研究有一定的參考價(jià)值

國(guó)內(nèi)法學(xué)界中，外國(guó)法制史、外國(guó)法律思想史、法理學(xué)、特別是法學(xué)方法論分支學(xué)科和領(lǐng)域，對(duì)普通法的研究日益深入，如關(guān)于法律解釋、法律推理的問題，研究機(jī)構(gòu)如北京大學(xué)的公法研究中心、吉林大學(xué)的理論法學(xué)研究中心、山東大學(xué)法學(xué)院、西北政法學(xué)院法學(xué)研究所等已進(jìn)行了很多的探索，譯注有列維的《法律推理引論》、拉倫茨的《法學(xué)方法論》等，專著有張保生的《法律推理的理論與方法》、張志銘的《法律解釋操作分析》等，期刊有《法律方法與法律思維》等，而《普通法的本質(zhì)》這一譯注的面世也將為法學(xué)界提供一本重要的參考資料。

另外，此書中對(duì)法院的社會(huì)職能，道德規(guī)范、政策、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)在法律實(shí)踐中的地位等問題都有獨(dú)到的看法，也不失為這些領(lǐng)域研究的資料之一。

篇4

[關(guān)鍵詞]：法學(xué)，邏輯推理，政策考量，實(shí)證主義法學(xué)，新自然法學(xué)

法不僅是思想，而且是活的力量。

——耶林

臺(tái)灣著名法學(xué)家楊仁壽先生在《法學(xué)方法論》一書開篇中提到了70年代震動(dòng)臺(tái)灣學(xué)術(shù)界的誹韓案[1].楊先生評(píng)點(diǎn)此案時(shí)認(rèn)為：舊律所規(guī)定直系血親之范圍僅限于“本宗九族”，逾此范圍，即非屬“法律上”的直系血親，而韓愈之相距39代的血親，由此不屬法律上的直系血親范圍。法官審理此案時(shí)，嚴(yán)格依法律進(jìn)行推理，孰不知法律存在此漏洞，須進(jìn)行解釋方可適用于此案。楊先生批評(píng)“此號(hào)判決仍在‘概念法學(xué)’（jurisprudenceofconceptions）陰影的籠罩之下，審判者一味專注于概念邏輯，只知‘運(yùn)用邏輯’為機(jī)械操作，未運(yùn)用智慧，為‘利益衡量’”[2]，并由此呼吁理論界和實(shí)務(wù)界重視法學(xué)方法的研究和運(yùn)用。

法應(yīng)用科學(xué)中最重要的一門是“法學(xué)”，又稱法解釋學(xué)或法規(guī)范學(xué)，其以法規(guī)范為研究對(duì)象，以確定規(guī)范的法意。法律用語(yǔ)多來(lái)自日常生活，因此必須加以闡明；對(duì)不明確的法律概念，必須加以具體化；對(duì)法規(guī)之間的沖突，必須加以調(diào)和。法解釋學(xué)的目的在于窮究法的目的，具體的方法可分為狹義法律解釋、價(jià)值補(bǔ)充和漏洞補(bǔ)充[3].而換一個(gè)視角來(lái)看，整個(gè)“法學(xué)”方法的運(yùn)用過(guò)程，可概括為邏輯推理和政策考量的過(guò)程。

法律解釋方法中的文意解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋，體現(xiàn)了邏輯推理的過(guò)程，其更類似一種概念的數(shù)學(xué)，其運(yùn)算結(jié)果的正確性取決于前提正確與否。邏輯推理提高了法學(xué)的客觀性，當(dāng)出現(xiàn)不同的法律見解時(shí)，依邏輯推理亦可提供分辨優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)，而正是通過(guò)邏輯推理，司法者將立法者的意圖外化，這是正確適用法律的前提。也正是這種高度客觀的推理形成的結(jié)論，具有穩(wěn)定性，以便于社會(huì)對(duì)法律有穩(wěn)定的預(yù)期，并維持社會(huì)的秩序。這種客觀的概念化的運(yùn)作也提出了一個(gè)問題：對(duì)于法律的“善”與“惡”，法官有無(wú)審查權(quán)；對(duì)于立法者的目的，法官有無(wú)權(quán)力依據(jù)時(shí)更作出不同的闡釋？若依邏輯推理的要求，答案是否定的，推至極端，也正是由概念法學(xué)推導(dǎo)出的“惡法亦法”的結(jié)論，其認(rèn)為法官審判過(guò)程像一部機(jī)器的運(yùn)作，送入的是案卷，出來(lái)的是判決，從而嚴(yán)格限制法官的自由裁量權(quán)。

而廣義法律解釋中所包含的目的解釋、合憲性解釋、價(jià)值補(bǔ)充及漏洞補(bǔ)充，則體現(xiàn)了政策考量的過(guò)程。法律語(yǔ)言的模糊性使得法官解釋法律時(shí)不可避免地加入價(jià)值判斷，社會(huì)生活的變動(dòng)及個(gè)案中的具體情況無(wú)疑也需要法官的自由裁量。這種政策考量的過(guò)程會(huì)依社會(huì)發(fā)展的要求而對(duì)社會(huì)秩序產(chǎn)生引導(dǎo)和影響，因此，司法官必須考慮立法者的目的，選擇符合立法者目的的判決。同時(shí)，價(jià)值考量也是使滯后的法律適用于發(fā)展的社會(huì)，從而實(shí)現(xiàn)正義的必要步驟。

法學(xué)方法論上的邏輯推理和政策考量與實(shí)證主義法學(xué)和新自然法學(xué)有著天然的聯(lián)系，后者是前者的理論基礎(chǔ)。

法律實(shí)證主義思想方法的特點(diǎn)是追求確定的知識(shí)。其以感覺經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，以可操作的邏輯形式來(lái)檢驗(yàn)或推導(dǎo)出概念和命題，其任務(wù)有兩項(xiàng)：認(rèn)知法和注釋法。法的意思只能從實(shí)在的法律規(guī)定中引出，而不能從抽象的道德觀念或正義中引出。實(shí)證法學(xué)試圖把明確性、穩(wěn)定性、一致性和非冗性等邏輯限制置于權(quán)威性法律資料之上，企望發(fā)現(xiàn)基本法律概念、基本法律范疇以及基本法律定理。純粹法學(xué)更將實(shí)證主義法學(xué)推向極端，認(rèn)為法律是關(guān)于規(guī)范的科學(xué)，即以“具有法律規(guī)范的特征，使某種行為合法或非法的規(guī)范”為對(duì)象的科學(xué)。法學(xué)方法上的邏輯推理正是以實(shí)證主義法學(xué)為理論基礎(chǔ)，甚至推理的結(jié)果違反生活的邏輯，而其目的就是在于得到一個(gè)于法律上合理的結(jié)果。

新自然法學(xué)倡導(dǎo)自然權(quán)利、社會(huì)正義，其認(rèn)為自然法包含本體論和認(rèn)識(shí)論兩重意義。從本體論上說(shuō)，自然法源于人的本性，是從人的本性中產(chǎn)生的有關(guān)人類的合適而正當(dāng)?shù)囊?guī)則或理想秩序；從認(rèn)識(shí)論上講，自然法是一種難以直觀發(fā)現(xiàn)的不成文法，只有依靠道德良知和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的逐步發(fā)展才能發(fā)現(xiàn)。因此，新自然法學(xué)以對(duì)思辯認(rèn)識(shí)和實(shí)踐認(rèn)識(shí)的區(qū)分而強(qiáng)調(diào)法學(xué)是一種實(shí)踐科學(xué)，以對(duì)事實(shí)和價(jià)值的一元論而強(qiáng)調(diào)法學(xué)是一種價(jià)值理論，以對(duì)歷史真理和正義的永恒追求而主張價(jià)值的超時(shí)空性。而法學(xué)方法上的政策考量正是以新自然法學(xué)為基礎(chǔ)的。政策考量的過(guò)程是：先依據(jù)現(xiàn)行法律的具體規(guī)定進(jìn)行邏輯推理，當(dāng)?shù)贸霾缓侠淼呐袥Q時(shí)，由法官援引另外的規(guī)則作出其它結(jié)論。援引另外規(guī)則的過(guò)程，即是一個(gè)目的、價(jià)值的衡量過(guò)程，可能根據(jù)法律的基本原則（如誠(chéng)實(shí)信用等），也可能直接援引自然法上的正義、公平等標(biāo)準(zhǔn)。

在西方法律思想史的研究中，一般將實(shí)證主義法學(xué)與自然法學(xué)對(duì)立起來(lái)看待，然而，在邏輯推理-政策考量的過(guò)程中，二者卻天然地統(tǒng)一于司法實(shí)踐中，而這恰恰從反面印證了法學(xué)是一門實(shí)踐的科學(xué)這一命題。

法學(xué)方法論有重大的應(yīng)用價(jià)值。在前文提到的誹韓案中，法官支持了韓愈39代直系親屬的告訴權(quán)，這種判決不符合生活的邏輯，既與立法目的相違，又浪費(fèi)了司法資源，同時(shí)也有損于司法的尊嚴(yán)。而出現(xiàn)這一判決的原因正在于審判者仍處于實(shí)證主義的邏輯方法中，一味專注于概念邏輯，只知邏輯推理的機(jī)械操作，而不知運(yùn)用利益衡量。司法實(shí)踐中，要嚴(yán)格邏輯推理過(guò)程，從而保證法的客觀性，但若過(guò)分僵化，得出“惡法亦法”的結(jié)論，則違背了法律的實(shí)踐性格和社會(huì)正義的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致法的僵化，并與社會(huì)實(shí)際形成矛盾。因此必須以政策考量進(jìn)行價(jià)值判斷，糾正判決的偏差。而這一過(guò)程更重要的作用是推動(dòng)法學(xué)的發(fā)展，法官可在判例中運(yùn)用政策考量認(rèn)定案件，排除誠(chéng)信原則的適用，從而使判例類型化，并逐步形成一種學(xué)說(shuō)。大陸法系的權(quán)利失效原則、事實(shí)契約理論；英美法上越權(quán)原則的廢除及刺破公司面紗理論的形成過(guò)程中，均體現(xiàn)了邏輯推理-政策考量的過(guò)程，其在法學(xué)發(fā)展方面的作用是顯而易見的。

我國(guó)目前司法實(shí)踐中，概念法學(xué)不發(fā)達(dá)，政策考量也未引起重視。法官依實(shí)踐中智慧的積累雖然也能作出較好的判決，但對(duì)邏輯推理-政策考量這一思維過(guò)程作為一種方法的存在還未敏銳地認(rèn)識(shí)到。究其源在于法律教育和法學(xué)研究中不重視基礎(chǔ)法學(xué)，對(duì)法律闡釋的方法未深入研究，以致法官對(duì)此誨莫如深。為此，一方面，需重視法律思想史等理論學(xué)科與應(yīng)用學(xué)科的交叉研究，使得思想的力量推動(dòng)現(xiàn)實(shí)的進(jìn)步，以達(dá)到相對(duì)完善的境地；另一方面，法學(xué)方法論在法學(xué)教育上的重要性應(yīng)被給予足夠重視。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年1月版。案情概要為：1976年10月間，郭壽華以筆名“干城”在《潮州文獻(xiàn)》上發(fā)表的《韓文公、坡給與潮州后人的觀感》一文中稱韓愈不脫古人風(fēng)流才子的怪習(xí)氣，因消磨于風(fēng)花雪月而染風(fēng)流病，使體力過(guò)于消耗，后誤信方士硫磺下補(bǔ)劑而卒于硫磺中毒。此文引起韓愈第39代直系血親韓思道不滿，向“臺(tái)北地方法院”自訴郭壽華“誹謗死人罪”。在一審及上訴審中，“臺(tái)北地方法院”和“臺(tái)灣高等法院”均支持了自訴人的主張，判定郭壽華誹謗死人罪成立并予以罰金處罰。

篇5

人民法院的行政裁判文書，是具有法律效力的法律文件，它關(guān)系到國(guó)家法律、法規(guī)的具體實(shí)施，關(guān)系到當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與合法權(quán)益的保護(hù)，也關(guān)系到人民法院實(shí)事求是、依法辦案、秉公執(zhí)法、剛正不阿的形象。它不僅記錄了審判權(quán)的運(yùn)用，更重要的是表明權(quán)力運(yùn)用的公正。是訴訟價(jià)值的最終體現(xiàn)。但在審判實(shí)踐中，大量的行政裁判文書不援引法律條文，僅僅敘述案件事實(shí)，然后根據(jù)“訴訟法”進(jìn)行裁判。這樣的裁判文書讓當(dāng)事人看不到裁判結(jié)果的由來(lái)，對(duì)裁判結(jié)果不信服，從而對(duì)法院裁判的公正性表示懷疑。這是職權(quán)主義審判模式的產(chǎn)物。根據(jù)“公開、公正、公平原則”和WTO的“法律透明度原則”，我們應(yīng)該在裁判文書中援引法律、法規(guī)和規(guī)章原文，闡明裁判結(jié)果的由來(lái)，讓當(dāng)事人明白贏在哪里、輸在何處，對(duì)裁判結(jié)果心服口服，從而減少上訴、申訴，減輕訟累。最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)曾指出：“要做到裁判文書無(wú)懈可擊，使裁判文書成為向社會(huì)公眾展示法院文明、公正司法形象的載體，真正具有司法權(quán)威?！?/p>

1、從法理角度看。審判實(shí)際上是一個(gè)歸責(zé)的過(guò)程，即由國(guó)家審判機(jī)關(guān)依法對(duì)行為人的法律責(zé)任進(jìn)行判斷和確認(rèn)。歸責(zé)是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，責(zé)任是歸責(zé)的結(jié)果，但歸責(zé)并不必然導(dǎo)致責(zé)任的產(chǎn)生。因?yàn)椤皻w責(zé)”有一個(gè)重要原則，即責(zé)任法定原則——責(zé)任作為一種否定的法律后果，應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)范預(yù)先約定，包括在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)之中，當(dāng)出現(xiàn)了違法行為或法定事由的時(shí)候，按照預(yù)先約定的責(zé)任性質(zhì)、責(zé)任范圍、責(zé)任方式追究行為人的責(zé)任。因而承擔(dān)法律責(zé)任的最終依據(jù)是法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋。審判作為一個(gè)歸責(zé)的過(guò)程，裁判結(jié)果的得出，法律責(zé)任的承擔(dān)，是適用上述依據(jù)的結(jié)果，因而裁判文書作為法的適用結(jié)果的文書，必須援引。

2、從行政審判的特點(diǎn)看。行政審判是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。國(guó)家基于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，確保行政管理的合法性和有效性，將具體行政行為納入審判權(quán)的監(jiān)督和審查范圍之內(nèi)。但這是一種有限的審查，僅是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，即對(duì)具體行政行為的事實(shí)、程序、適用法律法規(guī)和是否具有作出具體行政行為的管理權(quán)進(jìn)行審查。而行政機(jī)關(guān)在事實(shí)、程序和適用法律上是否合法，是否有管理權(quán)，必須以法律、法規(guī)和規(guī)章為基礎(chǔ)，因而裁判文書中必須將適用的法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋予以援引，從而做到“證據(jù)清、道理明、判決公和人心服?！?/p>

3、從法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋的廣泛性看。由于行政管理領(lǐng)域的廣泛性，行政法律、法規(guī)和規(guī)章大量存在。據(jù)統(tǒng)計(jì)，僅2002年至2003年上半年，報(bào)送國(guó)務(wù)院法制辦備案登記的各地、各部門制訂的法規(guī)規(guī)章就達(dá)2440余件。當(dāng)事人無(wú)法一一讀遍，因而如果不引用法律法規(guī)和規(guī)章的原文，那么很容易讓當(dāng)事人摸不清審判結(jié)果的由來(lái)，從而輸了官司的、贏了官司的都糊涂。而且我國(guó)行政審判所適用的一般性法律規(guī)范有《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》、《中華人民共和國(guó)行政許可法》、《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》、《中華人民共和國(guó)行政處罰法》、《中華人民共和國(guó)行政監(jiān)察法》、《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》等。這些法律條文具有針對(duì)性，審理具體行政管理領(lǐng)域的案件，我們適用這些專門的法律條文，如果援引，則能清楚的闡明裁判結(jié)果的由來(lái)。

4、從訴訟的性質(zhì)看。訴訟的性質(zhì)總是要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的裁判總是會(huì)不利于一方而有利于另一方，法律無(wú)法以一種完美無(wú)缺的公平方法適用于一切情況。因而為了法院公正裁判的結(jié)果能夠得到當(dāng)事人的認(rèn)同，更好的樹立法院、法官形象，我們應(yīng)當(dāng)將行政裁判文書中用于支撐判決結(jié)果的法律條文，全部展示給當(dāng)事人，不論認(rèn)定事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)，還是確認(rèn)行政機(jī)關(guān)具體行政行為是否符合法定程序、有無(wú)管理職權(quán)。從而起到審結(jié)一案、教育一片的作用，使審判的社會(huì)效果、法律效果有機(jī)統(tǒng)一。

二、事實(shí)部分應(yīng)詳敘主要事實(shí)。

行政裁判文書的理由部分是行政裁判文書的重心，當(dāng)事人是否理解法院的裁判，關(guān)鍵在于這里。因而裁判的理由部分必須寫好。事實(shí)部分是理由這個(gè)重心的鋪墊，只有先寫好事實(shí)部分，理由部分才能精彩。

1、維持判決，包括（1）證據(jù)確鑿，（2）適用法律法規(guī)正確，（3）符合法定程序，三種情況。應(yīng)當(dāng)寫明：“被訴具體行政行為確認(rèn)的事實(shí)均有相應(yīng)的證據(jù)證明；各項(xiàng)證據(jù)均真實(shí)可靠，并且合法；各項(xiàng)證據(jù)對(duì)待證事實(shí)有證明力，并與待證事實(shí)之間具有關(guān)聯(lián)性；各項(xiàng)證據(jù)相互協(xié)調(diào)一致；對(duì)整個(gè)案件的事實(shí)構(gòu)成完整的證明，并能經(jīng)受住反證的反駁；被訴具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)，必須滿足法律預(yù)先設(shè)定的事實(shí)要件。具體行政行為所基于的事實(shí)的性質(zhì)的認(rèn)定正確；對(duì)相應(yīng)的事實(shí)選擇適用的法律、法規(guī)及具體規(guī)范正確，其法律依據(jù)與更高層次的法律文件不相抵觸。根據(jù)相應(yīng)事實(shí)所具有的情節(jié)，全面適用法律、法規(guī)。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手續(xù)、符合法定步驟、符合法定時(shí)限”等事實(shí)。

2、撤銷判決，（1）、主要證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)寫明具體行政行為缺乏根據(jù)的事實(shí)；（2）、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤的，要寫明“應(yīng)當(dāng)適用甲法卻適用了乙法，應(yīng)當(dāng)適用甲法的某些條款，卻適用了甲法的其他條款；應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用兩個(gè)以上的法律法規(guī)，僅適用了一個(gè)法律法規(guī)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)適用法律法規(guī)的兩個(gè)以上條款，僅適用了一個(gè)條款；適用了尚未生效的、已經(jīng)失效的或者無(wú)效的法律法規(guī)；應(yīng)當(dāng)適用特別法，卻適用了普通法”等事實(shí)。（3）、違反法定程序的，應(yīng)當(dāng)寫明違反了法律法規(guī)規(guī)定的“方式、形式、手續(xù)、步驟、時(shí)限”等事實(shí)。（4）、超越職權(quán)的，應(yīng)寫明“甲行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由乙行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)；下級(jí)行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由上級(jí)行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)；內(nèi)部行政機(jī)關(guān)行使了應(yīng)當(dāng)由外部行政機(jī)關(guān)行使的職權(quán)；行政機(jī)關(guān)超出其行政轄區(qū)行使職權(quán)”等事實(shí)。（5）、濫用職權(quán)的，應(yīng)當(dāng)寫明“主觀動(dòng)機(jī)不良，明知違法，卻基于個(gè)人利益、單位利益，假公濟(jì)私或者以權(quán)謀私，作出極不合理的具體行政行為；不考慮應(yīng)當(dāng)考慮的因素；考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的因素”等事實(shí)。

3、限期履行判決，應(yīng)寫明“符合法定條件，向被告申請(qǐng)頒發(fā)許可證，被告拒絕頒發(fā)或不予答復(fù)的；被告沒有依法發(fā)給撫恤金的；申請(qǐng)被告履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，被告拒絕履行或不予答復(fù)”等事實(shí)。

4、變更判決，應(yīng)主要寫明“畸輕畸重、同樣情況不同樣對(duì)待或不同情況同樣對(duì)待、反復(fù)無(wú)?！钡仁聦?shí)。

5、確認(rèn)判決，確認(rèn)判決除能夠作為當(dāng)事人提起行政賠償?shù)母鶕?jù)外，還用來(lái)解決某種法律事實(shí)是否存在，某種行政行為對(duì)過(guò)去、現(xiàn)在或者將來(lái)的事實(shí)是否具有效力，某種行政法律關(guān)系是否存在、是否合法，關(guān)系雙方當(dāng)事人在此種關(guān)系中有什么權(quán)利、義務(wù)等法律問題。因而應(yīng)當(dāng)寫明“被告改變具體行政行為，原告不撤訴，經(jīng)人民法院審查原具體行政行為違法；被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者判決駁回訴訟請(qǐng)求的；被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無(wú)實(shí)際意義的；被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；被訴具體行政行為依法不成立或者無(wú)效的，但撤銷該具體行政行為將會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失”等事實(shí)。

行政裁定書包括以下幾種裁定：1、起訴不予受理；2、駁回起訴；3、訴訟期間停止具體行政行為的執(zhí)行，或者駁回停止執(zhí)行的申請(qǐng)；4、財(cái)產(chǎn)保全和先行給付；5、準(zhǔn)許或者不準(zhǔn)許撤訴；6、中止或者終結(jié)訴訟；7、補(bǔ)正判決書中的筆誤；8、中止或者終結(jié)執(zhí)行；9、其他事項(xiàng)的裁定。正文部分要寫清所依據(jù)的法律條款，要寫清裁定所依據(jù)的主要事實(shí)。

三、 理由部分應(yīng)首先援引所適用的法律、法規(guī)和規(guī)章，然后簡(jiǎn)潔概括主要事實(shí)，形成三段論推理。

1、關(guān)于三段論推理

推理是從已知判斷，推出新判斷的思維形式，由兩個(gè)部分組成的，即前提和結(jié)論。前提是已知的判斷，是整個(gè)推理的出發(fā)點(diǎn)，通常叫做推理的根據(jù)或理由。結(jié)論是推出的新判斷，是推理的結(jié)果。

三段論是間接推理。它是由一般到特殊的推理，即根據(jù)一般性知識(shí)，推出關(guān)于特殊性的知識(shí)。它的結(jié)論寓于前提之中，只要前提真實(shí)，結(jié)論必然真實(shí)，是一種必然性的推理。

三段論由三個(gè)直言判斷組成，所以稱之為“三段論”。前兩個(gè)直言判斷是前提，最后一個(gè)判斷是結(jié)論。在兩個(gè)前提中有一個(gè)共同的概念，它把兩個(gè)前提中另外兩個(gè)概念聯(lián)結(jié)起來(lái)，是借助一個(gè)共同的概念推出結(jié)論的推理形式。

法庭審判就是三段論推理的運(yùn)用。我國(guó)審判工作的基本原則是“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩?！边@個(gè)原則大體上規(guī)定了審判工作的三段論推理過(guò)程。這里的“法律”相當(dāng)于大前提中的一般原則，“事實(shí)”相當(dāng)于小前提中的特殊情況，就是已經(jīng)查證落實(shí)的具體案情。整個(gè)審判工作集中到一點(diǎn)，就是把一般的法律規(guī)定和具體的案件事實(shí)聯(lián)結(jié)起來(lái)，從而得出相應(yīng)的審判結(jié)論。

例1、如“某公民訴鎮(zhèn)政府土地處理決定案”。由于鎮(zhèn)政府提供的證據(jù)，均不符合法律規(guī)定，因而主要證據(jù)不足，具體行政行為被法院撤銷。

法院判決的理由部分是這樣寫的：本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十七條（九）項(xiàng)規(guī)定，不具有合法性和真實(shí)性的證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)。被告提供的2002年10月對(duì)兩家住宅用地進(jìn)行測(cè)量制作的繪圖，沒有相關(guān)人員的簽名和蓋章；且對(duì)兩家住宅用地的測(cè)量不準(zhǔn)確。此份證據(jù)不具有合法性和真實(shí)性，因而不具有證據(jù)效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第七十一條（六）項(xiàng)規(guī)定：經(jīng)一方當(dāng)事人或他人改動(dòng)，對(duì)方當(dāng)事人不予認(rèn)可的證據(jù)材料，不能單獨(dú)作為定案依據(jù)。被告提供的1998年10月測(cè)量填報(bào)的“土地登記申請(qǐng)書”，申報(bào)面積被改動(dòng)，且原告對(duì)此提出異議。因而此份證據(jù)在上一份證據(jù)不具有證據(jù)效力的情況下，不能單獨(dú)作為定案依據(jù)，也沒有證據(jù)效力。綜上，被告所提供的兩份證據(jù)，均不具有證據(jù)效力，而被告鎮(zhèn)政府正是以這兩份證據(jù)為依據(jù)，作出的土地處理決定，顯然被告具體行政行為主要證據(jù)不足，應(yīng)予撤銷。

這個(gè)判決的理由部分，連用了兩個(gè)三段論推理，分別都是由“司法解釋”和簡(jiǎn)潔的事實(shí)構(gòu)成的。由于裁判文書應(yīng)援引司法解釋，《行政訴訟法》已有規(guī)定，所以本文沒有贅述。

例2、某公民訴房產(chǎn)管理局房屋行政登記案。因被告適用法律法規(guī)錯(cuò)誤，具體行政行為被撤銷。

法院判決的理由部分是這樣寫的：《城市私有房屋管理?xiàng)l例》第九條規(guī)定：買賣城市私有房屋，賣方須持房屋所有權(quán)證和身份證明，買方須持購(gòu)買房屋證明信和身份證明，到房屋所在地的房管機(jī)關(guān)辦理手續(xù)。任何單位和個(gè)人不得私買私賣城市私有房屋?，F(xiàn)買方（第三人）、賣方（原告）沒有到被告處辦理房屋產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，僅買方前妻一人，持偽造的房屋買賣契約和買方、賣方身份證復(fù)印件前去辦理，被告即將買方、賣方的房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移，頒發(fā)了產(chǎn)權(quán)人為買方的房屋所有權(quán)證書。被告具體行政行為適用法律法規(guī)錯(cuò)誤，應(yīng)予撤銷。

這兩個(gè)判決的理由部分，以援引的法律法規(guī)為大前提，以簡(jiǎn)潔概括的主要事實(shí)為小前提，形成三段論推理，非常自然推導(dǎo)出撤銷被告具體行政行為的結(jié)論。判決結(jié)果，另當(dāng)事人心服口服。

四、 行政裁判文書中不應(yīng)違反的形式邏輯的基本規(guī)律。

形式邏輯是研究思維的形式結(jié)構(gòu)及其規(guī)律的科學(xué)。各種思維形式的具體規(guī)則是不相同的，但是它們都有著共同的規(guī)律，這就是形式邏輯的基本規(guī)律。形式邏輯的基本規(guī)律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。這些邏輯規(guī)律貫穿在形式邏輯的各種思維形式之中，從始至終它們都在發(fā)生作用。

1、同一律：關(guān)于任一對(duì)象的思想的外延和內(nèi)涵，在對(duì)該對(duì)象進(jìn)行論斷的過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格確定和始終不變。同一律要求我們?cè)谡撟C過(guò)程中應(yīng)保持概念自身的同一。在裁判文書中，避免出現(xiàn)混淆概念、偷換概念、偷換論題、轉(zhuǎn)移論點(diǎn)等問題。

2、矛盾律：在對(duì)任何一個(gè)特定對(duì)象的論斷過(guò)程中，不能對(duì)其同一方面既肯定什么后否定什么，否則，這兩個(gè)判斷不能同真，其中必有一假。裁判文書中不能出現(xiàn)自相矛盾的說(shuō)法，如果出現(xiàn)互相矛盾的材料，說(shuō)明案件事實(shí)不清。

3、排中律：對(duì)同一對(duì)象作出兩個(gè)具有矛盾關(guān)系的不能同假，其中必有一真，即排除第三種可能。排中律只適用于矛盾判斷。表現(xiàn)在裁判文書中，就是司法人員必須有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)。判決用語(yǔ)不能含糊其辭，模棱兩可。

4、充足理由律：在思維過(guò)程中，任何一個(gè)被確定為真的論斷，必須有充足的理由。論斷的充足理由要求，不僅內(nèi)容必須是真實(shí)的，而且還必須同論斷之間有正確的邏輯聯(lián)系，即從這些理由能夠合乎邏輯的推出該論斷。國(guó)家的法律法規(guī)可以充當(dāng)充足理由的真判斷。體現(xiàn)在判決書中，要求判決書必須證據(jù)充分。

參考資料：

1、《行政法與行政訴訟法》

2、《行政裁判文書改革與實(shí)例評(píng)析》

2001年5月 人民法院出版社

3、《法律邏輯學(xué)》

2004年2月 群眾出版社

篇6

關(guān)鍵詞：判例法 本土資源 成文法

隨著法律全球化的進(jìn)程，世界傳統(tǒng)兩大法系出現(xiàn)了一種互相吸收，融合和趨同的現(xiàn)象。英美法系的國(guó)家近年來(lái)頒布了許多成文制定法，大陸法系的國(guó)家也越來(lái)越重視判例的靈活性與具體指引性對(duì)傳統(tǒng)固定與滯后的成文法的補(bǔ)充作用。

中國(guó)近年來(lái)的法制革新也體現(xiàn)出了世界法律發(fā)展潮流。從1985年起，最高法院一直在最高法院公報(bào)上案例作為辦案參考。這些有著較強(qiáng)典型性的案例起著統(tǒng)一量刑標(biāo)準(zhǔn)，面對(duì)新出現(xiàn)的案件彌補(bǔ)立法不足等作用。有人笑稱現(xiàn)在法官離了這些個(gè)案指示就不會(huì)判案，說(shuō)明這些典型案例對(duì)法官和法律工作者的司法指南作用，暗示中國(guó)在成文法的基礎(chǔ)上正潛移默化地吸收和借鑒判例法的合理因素。但這些典型案例還不是普通法意義上的判例，它不具有法律淵源的性質(zhì)和作用，對(duì)類似案件并沒有拘束力，只有指導(dǎo)和參考作用。反觀判例法傳統(tǒng)的英國(guó)，判例法是出自高級(jí)司法機(jī)關(guān)的法律，它是孕育于訴訟程序之中的判例并經(jīng)判決表達(dá)的法律規(guī)則，法律原則和法律學(xué)說(shuō)組成的、法官意志的產(chǎn)物，是司法經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)和結(jié)晶。判例法是英國(guó)最主要的法律淵源，制定法從屬于判例法。于此可看出，典型案例對(duì)我國(guó)司法的個(gè)案指導(dǎo)作用與傳統(tǒng)英美法系的法是經(jīng)驗(yàn)累積的產(chǎn)物的理論是大相徑庭。我國(guó)的"判例"是深受傳統(tǒng)法律文化和歷史的影響的，我國(guó)有著本土的判例法制度。研究中國(guó)本土的判例法資源，并與西方判例制度相比較，有助于構(gòu)建我國(guó)現(xiàn)代的司法判例制度。

我國(guó)在歷史上就是一個(gè)典型的成文法國(guó)家，自法的產(chǎn)生時(shí)起就重視成文法的立法工作。盡管我國(guó)自始采用成文法，但在成文法施行過(guò)程中一直明確認(rèn)可判例的法律效力并加以適用。秦時(shí)可依"廷行事"來(lái)斷案。漢朝有決事比，唐一代法官也通過(guò)判例來(lái)彌補(bǔ)成文法不足。到了宋朝，判例法有了進(jìn)一步發(fā)展，出現(xiàn)了對(duì)中央司法機(jī)關(guān)法官和皇帝審斷案件的匯編，形成了"編例"。特別是南宋時(shí)期，各朝皇有編例之舉，如《熙寧法寺斷例》。甚至還有著名地方官也留下案例匯編。時(shí)至明清，是我國(guó)判例法最發(fā)達(dá)和成熟時(shí)期，出現(xiàn)"以例輔律"，"以例補(bǔ)律"，"律例并行"的法律樣式。明朝在律外修訂條例，如《問刑條例》。形成"律為正文，例為副注"的體例。清承明制，《大清律例》是清代主要法律淵源，它并自頒布后就不再修律，在清一代僅新增例來(lái)彌補(bǔ)律的不足。"例"的法律適用地位不斷加強(qiáng)，對(duì)審判具有約束力。由此可見，中國(guó)古代的傳統(tǒng)法制以成文法為主，同時(shí)注重判例的作用。判例法在中國(guó)的確立，有著深厚的本土資源基礎(chǔ)。

縱觀歷史不難發(fā)現(xiàn)，在中國(guó)法律演化中，判例一直是處于從屬地位，"例"的援引主要是為了解決"律"規(guī)定的不足，對(duì)制定法起補(bǔ)充作用。封建王朝后期的法典編纂顯現(xiàn)出相同的特征，開國(guó)君主在獲得政權(quán)后頒布全國(guó)統(tǒng)一的法典，宣布政權(quán)的合法性，以極力維護(hù)新獲得的統(tǒng)治地位。同時(shí)在頒布新法典后并宣布這個(gè)法典萬(wàn)世不移，后朝統(tǒng)治者也不得更改。這點(diǎn)在明清兩代尤為甚，如朱元璋頒布《大明律》后下令："子孫守之，群臣有稍議更改，即坐變亂祖制之罪"。這種皇權(quán)至上，法出于君的專制體制對(duì)判例法的發(fā)展既是保障又是阻礙。

從保障方面看，皇帝有著最高的司法權(quán)利，掌握著死刑案件的最終裁決權(quán)。這些皇帝御批的案件和欽定的案件對(duì)法官審判具有約束力，極大豐富了案例的來(lái)源。以清朝為例談例的來(lái)源，主要有來(lái)自兩個(gè)方面：一是來(lái)源于皇權(quán)：皇帝的詔令及對(duì)臣下奏議的批復(fù)；二是來(lái)源于官方，刑部就皇帝御批案件中抽象出來(lái)的原則。除此外還包括有具體和針對(duì)性的單行法條，地方高級(jí)政府的匯編等。判例的數(shù)量之多、范圍之廣使得判例在清代法官中普遍適用，甚至出現(xiàn)以例破律的現(xiàn)象。其中清代成案的適用最為微妙。律與例同為國(guó)家頒布法律，而成案是未經(jīng)刑部通行的，已經(jīng)判決生效的案例，是條例的重要補(bǔ)充。成案在法無(wú)明文規(guī)定的情況下被賦予法律效力并廣泛適用，與制定法權(quán)威沖突。在乾隆時(shí)期甚至規(guī)定限制援引成例："除正律正例外，凡屬成案未經(jīng)通行著為定例，一概嚴(yán)禁……"。成案的實(shí)用主義價(jià)值與統(tǒng)治者的權(quán)威相矛盾。成案一方面在司法實(shí)踐中廣泛適用，彌補(bǔ)制定法的不足；另一方面，統(tǒng)治者也不得不限制成案的援引，維護(hù)集權(quán)統(tǒng)治與君權(quán)的權(quán)威?？傮w來(lái)講，雖然在中國(guó)古代司法實(shí)踐中，判例起著彌補(bǔ)不足，靈活司法的重要作用。但從法律體系來(lái)看，成文法是最主要的法律淵源，判例法從屬于成文法，處于輔助地位。

不同于否認(rèn)司法先例作為正式法律淵源的大陸法系國(guó)家，在英美法系國(guó)家，判例是最重要的法律淵源，可以成為約束法官的實(shí)體性法律內(nèi)容。在英美法系，"遵循先例"原則明確要求法官援引和服從先前判決，以相似的方法處理相似的案件。法官審判案件作出的司法判決的效力不僅僅局限于案件本身和對(duì)類似案件的參考作用。更重要的方面是成為法律規(guī)則、法律原則，作為正式的法律淵源約束日后相似案件的審理。反過(guò)來(lái)，制定法是對(duì)普通法的補(bǔ)充和說(shuō)明，兩者發(fā)生沖突時(shí)，制定法優(yōu)先適用。

東西方兩種截然不同的思維方式使得判例在司法實(shí)踐中運(yùn)用也有明顯差異。英美判例法的思維方式遵循"向后看"的模式，邏輯推理方式主要是歸納推理和類比推理。從英美法的歷史來(lái)看，判例法是歷史的積淀，是經(jīng)驗(yàn)的產(chǎn)物。所謂歸納，就是從個(gè)別知識(shí)推出一般性結(jié)論的推理。這是個(gè)從個(gè)別到一般的思維過(guò)程，在英美判例法中就體現(xiàn)為從多個(gè)先例中總結(jié)歸納出一般法律規(guī)律和原則。

篇7

關(guān)鍵詞：法律推理合憲性解釋價(jià)值衡量導(dǎo)論：法律推理的基本特征所有的法律人都要在不同程度上思考這樣一些問題：是什么確保法律裁判的工作不會(huì)淪為法官個(gè)人的恣意與任性，法律推理究竟應(yīng)該遵循怎樣的規(guī)則與形式才能實(shí)現(xiàn)所謂之“正當(dāng)?shù)膫€(gè)案裁判”？[①]為什么會(huì)出現(xiàn)讓法官在事實(shí)與規(guī)范之間均頗感為難，拿捏不準(zhǔn)的所謂之“疑難案件”？本文不打算對(duì)這些抽象出來(lái)的問題進(jìn)行純粹理論的探討，而是希望針對(duì)一個(gè)在裁判中發(fā)生爭(zhēng)議的疑難案件，通過(guò)具體展示筆者對(duì)它的推理過(guò)程，來(lái)為以上問題提供一個(gè)感性的認(rèn)識(shí)。在討論案件之前，當(dāng)然也有必要看一看法律推理的一些基本特征，并根據(jù)這些特征反觀所謂的疑難案件出現(xiàn)的基本原因，然后再轉(zhuǎn)入對(duì)具體案件的分析。按照德國(guó)專攻法律邏輯的法學(xué)家恩吉施的觀點(diǎn)，要理解法律推理的特征根本在于理解其發(fā)生過(guò)程遵循的法律邏輯是不同于形式邏輯的。即“在形式邏輯支配下的推理中，前提與結(jié)論之間不需要主觀評(píng)價(jià)性的因素，結(jié)論是必然蘊(yùn)涵在前提之中的，因此只要前提確定，結(jié)論就必然要發(fā)生。而法律邏輯的任務(wù)卻在于在前提和結(jié)論之間要引入評(píng)價(jià)性的因素”[②].這一精辟的闡述的確點(diǎn)出了法律推理的幾個(gè)重要特征，筆者把它們歸結(jié)如下三個(gè)方面：第一，誠(chéng)如晚年的凱爾森對(duì)法律推理過(guò)程特點(diǎn)的一個(gè)概括，法律推理不是一個(gè)遵循因果律，而是一個(gè)遵循“歸屬律”的過(guò)程。[③]在形式邏輯的規(guī)則下，由于結(jié)論本身蘊(yùn)涵在前提之中，因此推理過(guò)程實(shí)際上就是前提作為結(jié)果的原因而發(fā)生必然的作用，這遵循的就是因果律，而所謂“歸屬”，強(qiáng)調(diào)的卻是某一個(gè)事實(shí)由于人的意志或主觀評(píng)價(jià)而“強(qiáng)迫”歸入某一個(gè)具體規(guī)范，這一過(guò)程不是必然發(fā)生的，而是“意然”的，規(guī)范性的，在這個(gè)意義上我們可以把法律科學(xué)稱為“規(guī)范科學(xué)”。第二，“歸屬律”如果用傳統(tǒng)的法律推理理論進(jìn)一步闡發(fā)，也就是強(qiáng)調(diào)法律的涵攝過(guò)程，但這一過(guò)程的關(guān)鍵卻在于法律評(píng)價(jià)：為什么某一個(gè)事實(shí)能夠歸屬到一個(gè)具體的法律規(guī)范之下，其根本原因在于法官的價(jià)值評(píng)價(jià)，因此法律推理的更重要特征不在于依法律字面含義簡(jiǎn)單將事實(shí)與之對(duì)應(yīng)，而在于法官要選擇一個(gè)基本的價(jià)值基點(diǎn)對(duì)事實(shí)進(jìn)行裁剪，以使得事實(shí)與規(guī)范的交流能夠得以發(fā)生。第三，同時(shí)，規(guī)范與事實(shí)的交流卻不是“單向的”，而是“對(duì)向交流”的，此即恩吉施強(qiáng)調(diào)的法律推理是一個(gè)“眼光在大前提和小前提之間往返流盼”的過(guò)程：一方面我們要清楚了解某一個(gè)規(guī)范的確切含義，就必須依照一定的事實(shí)對(duì)其進(jìn)行解釋，此即所謂的“解釋之相關(guān)性原理”[④]另一方面，對(duì)于賴以進(jìn)行法律推理的案件事實(shí)究竟是什么，這又有賴于我們對(duì)規(guī)范的了解。比如你要確定某個(gè)案件事實(shí)是不是一個(gè)盜竊行為，那你就必須對(duì)什么是“法律上的盜竊”進(jìn)行解釋，而什么是“法律上的盜竊”又有賴于你對(duì)具體事實(shí)的理解。因此詮釋學(xué)在法律推理中扮演了一個(gè)核心的角色，它強(qiáng)調(diào)法官要打破直線式的思維，要在自己的前見和“法感”（拉倫茨）的基礎(chǔ)上通過(guò)某一個(gè)具體規(guī)范來(lái)“描述”事實(shí)，通過(guò)事實(shí)來(lái)“解釋”規(guī)范。而在這一尋找規(guī)范與事實(shí)的相關(guān)性的過(guò)程中，價(jià)值判斷往往是最為核心的，因此我們也可以把這種相關(guān)性稱為“價(jià)值相關(guān)性”。下面，我們就要結(jié)合一個(gè)具有很大爭(zhēng)議性的案件，來(lái)展示筆者對(duì)它的法律推理過(guò)程，以更深切的了解和證明上面給出的理論闡釋。二。本論：對(duì)劉某訴江蘇省A市煙草專賣局一案的具體分析1.背景：案情簡(jiǎn)介[⑤]江蘇省A市煙草專賣局根據(jù)消費(fèi)者的投訴，對(duì)劉某涉嫌經(jīng)營(yíng)非法卷煙的商店進(jìn)行監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)劉某經(jīng)常從家中提取大量卷煙，送往其商店隔壁的縫紉鋪進(jìn)行秘密銷售。該局遂予以立案。經(jīng)過(guò)數(shù)日的查證，2003年1月9日，該局執(zhí)法人員持煙草管理行政執(zhí)法證及檢查證，對(duì)劉某的住宅、商店及其相鄰的縫紉鋪進(jìn)行檢查。在劉某母親在場(chǎng)的情況下，從住宅檢查出6個(gè)品種的卷煙計(jì)37條。另外，在縫紉鋪也查獲12條卷煙。經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)所有卷煙既無(wú)防偽標(biāo)志，又無(wú)當(dāng)?shù)責(zé)煵莨居≌?，遂予以暫扣。劉某不服，向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)被告侵入住宅行為違法，并判令被告返還所扣卷煙。法院認(rèn)為，被告在證據(jù)確鑿的前提下，根據(jù)煙草專賣管理法等相關(guān)規(guī)定，在原告成年家人在場(chǎng)的情況下，持行政執(zhí)法證及煙草檢查證，對(duì)原告存儲(chǔ)大量涉嫌非法卷煙的住宅進(jìn)行檢查，并未構(gòu)成對(duì)住宅的非法侵害。由于被告對(duì)所暫扣的涉假卷煙正在進(jìn)行技術(shù)鑒定，故對(duì)原告要求返還卷煙的訴請(qǐng)不予支持。綜上，法院依法判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。（注：后原告不服并上訴，二審維持原判。理由基本相同）2.分析：本案法律推理發(fā)生的過(guò)程（1）確定案件事實(shí)：本案法律推理的線索案件事實(shí)就是法官能夠賴以進(jìn)行法律推理，作為推理小前提的事實(shí)，實(shí)際上我們進(jìn)行法律推理的一個(gè)重要線索就是確定一個(gè)具體案件的案件事實(shí)，因?yàn)檫@一過(guò)程實(shí)際上就是同時(shí)解釋規(guī)范和裁剪生活事實(shí)的過(guò)程，[⑥]案件事實(shí)確定了也就意味著可資適用的規(guī)范同時(shí)也就確定了，根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求和被告的答辯，雙方實(shí)際上是在論證兩個(gè)相互對(duì)立的案件事實(shí)的存在：原告認(rèn)為被告是在沒有遵循正當(dāng)程序的情況下，非法入侵他的住宅；而被告強(qiáng)調(diào)，被告的行為是在切實(shí)掌握了證據(jù)，有法律授權(quán)的情況下進(jìn)入到“非法卷煙的存儲(chǔ)地”（而不是住宅）行使行政檢查權(quán)。在這兩個(gè)陳述中到底什么是本案能賴以進(jìn)行法律判斷的案件事實(shí)呢？從這兩個(gè)陳述中，我們可以發(fā)現(xiàn)所謂的案件事實(shí)的一個(gè)重要特點(diǎn)：從同樣一個(gè)生活事件中可以提出截然不同的具有法律效果、可用作法律推論前提的案件事實(shí)，因此要判斷何者為真，一方面要緊密扣住有關(guān)法律規(guī)范進(jìn)行分析，看哪一個(gè)法律規(guī)范的要件與生活事件相類似，另一方面要從生活事件中發(fā)現(xiàn)產(chǎn)生分析的事實(shí)是什么。

從這樣一個(gè)方法出發(fā)，我們就可以發(fā)現(xiàn)，其實(shí)一個(gè)主張是違法行政行為，一個(gè)主張是合法行政行為，其很重要的一點(diǎn)就是對(duì)本案中“住宅”理解的不同。根據(jù)《中華人民共和國(guó)煙草專賣法實(shí)施條例》第四十九條規(guī)定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當(dāng)事人的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所”。《江蘇省煙草專賣管理辦法》第七條規(guī)定，“煙草專賣行政主管部門可以檢查違法案件當(dāng)事人生產(chǎn)、銷售、存儲(chǔ)煙草專賣品的場(chǎng)所。”如果把本案中的“住宅”解釋為“經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所”，那么無(wú)疑以上兩條規(guī)范的要件就可以適用本案的事實(shí)；同時(shí)《中華人民共和國(guó)憲法》第三十九條規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”?！吨腥A人民共和國(guó)刑法》第二百四十五條規(guī)定“非法搜查他人身體、住宅，或者非法侵入他人住宅的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。《刑事訴訟法》第一百零九條規(guī)定“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對(duì)犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查”?！吨腥A人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十七條規(guī)定，“在被執(zhí)行人不履行法律文書所確定的義務(wù)時(shí)，法院有權(quán)發(fā)出搜查令，對(duì)被執(zhí)行人的住所或財(cái)產(chǎn)隱匿地進(jìn)行搜查?！睂?shí)際上這四條規(guī)則構(gòu)成了一個(gè)有關(guān)“住宅”的完整的法律規(guī)范：憲法以根本法的形式確認(rèn)了公民的住宅不受侵犯，刑法從法律后果的角度確定了法律責(zé)任，而兩個(gè)訴訟法則將住宅檢查權(quán)明確的配置給了公安機(jī)關(guān)或人民法院。因此如果本案中“住宅”不能解釋為“經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所”，那么顯然本案就應(yīng)該適用以上四條規(guī)則所構(gòu)成的“住宅保護(hù)”的規(guī)范。因此，在本案的法律推理過(guò)程中“住宅”就成為一個(gè)關(guān)鍵。（2）“住宅”還是“藏匿場(chǎng)所”“：本案法律推理的關(guān)鍵所謂法律意義上的“住宅”，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)很難對(duì)它進(jìn)行精確的定義，我們?cè)诜缮弦膊豢赡懿扇×信e式的方式明確規(guī)定“住宅”由哪些要件構(gòu)成，[⑦]如果是這樣，那我們就只需要將事實(shí)與確定的要件對(duì)應(yīng)就可以了。那么究竟如何做出評(píng)價(jià)與解釋呢？我們可以看到，本案的特殊之處也就在于原告用一個(gè)日常供居住之用的空間進(jìn)行藏匿卷煙的場(chǎng)所，這樣一個(gè)行為是否使得該空間的性質(zhì)發(fā)生了變化？或者更準(zhǔn)確的說(shuō)，在法律上“住宅”和“經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所”因?yàn)轭A(yù)設(shè)了不同的法律后果，所以這個(gè)空間不能既適用住宅保護(hù)的條款又適用違法經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的條款，否則就造成了規(guī)則的沖突，這就意味著我們要對(duì)這兩個(gè)法律概念在本案的裁判中做出選擇。其實(shí)正如前面所分析，我們無(wú)法定義什么是住宅，從而肯定生活中某些空間一定是住宅，比如住宅就是“供家庭日常生活起居的封閉空間”嗎？一個(gè)乞丐組成的家庭在天橋下搭建的簡(jiǎn)易帳篷算不算住宅呢？可見，“住宅”并不能定義，而只能描述其基本特征。那么在描述過(guò)程中我們會(huì)發(fā)現(xiàn)任何一個(gè)概念都有一個(gè)最為核心的地方，同時(shí)也有相對(duì)次要和邊緣的地方，而究竟什么是它的核心地方，顯然應(yīng)該由法律規(guī)定這一概念的目的所決定或說(shuō)由這個(gè)概念背后的立法價(jià)值所決定。法律為什么要規(guī)定“住宅”這個(gè)法律概念，最重要的價(jià)值不是肯定它的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，也不是主要保護(hù)它的所有者的所有權(quán)，而是要保護(hù)其所有者的生活安寧與人格尊嚴(yán)，這也就是為什么要用憲法條款來(lái)進(jìn)行住宅保護(hù)的根本原因。因此住宅這一概念的核心部分無(wú)疑就是“他人在一般情況下不得隨意進(jìn)入的私人生活空間”，這個(gè)他人顯然也包括了公權(quán)力主體。那么這一概念的邊緣性部分則包括住宅可以采取的形式，住宅的其他功能，住宅的外部特征等等。這些因素不是不重要，只是根據(jù)法律最初設(shè)定住宅這一概念的目的來(lái)看，顯然不是最重要的，因此不是核心部分。因此在本案件中家中藏有非法物品并不能改變這個(gè)家仍然是法律上的“住宅”的本質(zhì)功能，仍然要受到法律的保護(hù)。從這個(gè)意義上說(shuō)，本案中行政執(zhí)法主體進(jìn)入的是他人的住宅，而不可能把它說(shuō)成是“經(jīng)營(yíng)藏所”或“藏匿場(chǎng)所”。雖有藏匿行為，但這個(gè)行為并不能改變這個(gè)場(chǎng)所的主要功能與性質(zhì)，并不能由此就漠視其他更重要的價(jià)值。

（3）“住宅”背后的價(jià)值衡量上面對(duì)“住宅”概念的分析告訴我們兩點(diǎn)：法律概念的含義需要我們針對(duì)具體案件來(lái)發(fā)掘它的核心特征與含義，以此作為適用法律規(guī)范的依據(jù)，也就是說(shuō)我們要根據(jù)不同的情況賦予它不同的核心含義。于是第二個(gè)啟發(fā)就在于，一個(gè)法律概念的核心含義是隨著案件的不同而可以有所改變的，而判斷標(biāo)準(zhǔn)就是法律價(jià)值。也就是說(shuō)我們首先要對(duì)一個(gè)法律概念的立法價(jià)值進(jìn)行解釋，法律為什么要規(guī)定“住宅保護(hù)”？法律為什么要規(guī)定“違法儲(chǔ)藏場(chǎng)所”都不是因?yàn)樗鼈兊奈锢硖卣?，而是由于它們和一定的社?huì)利益與社會(huì)價(jià)值聯(lián)系在一起，因此作為法官，準(zhǔn)確的發(fā)掘法律概念背后的價(jià)值并就相關(guān)價(jià)值進(jìn)行排序就非常重要了。一個(gè)完整的價(jià)值判斷應(yīng)該包括價(jià)值發(fā)掘與價(jià)值衡量?jī)蓚€(gè)步驟。法律推理首先是一個(gè)價(jià)值發(fā)掘的過(guò)程。也就是法官在推理的時(shí)候總要透過(guò)法律概念、法律條文發(fā)現(xiàn)其背后蘊(yùn)涵的立法價(jià)值是什么。在本案中就明顯體現(xiàn)為我們首先要透過(guò)“住宅”這一法律概念發(fā)掘出概念和規(guī)則背后的立法價(jià)值，以作為法律推理的一個(gè)起點(diǎn)。但更重要的是價(jià)值衡量工作。所謂價(jià)值衡量，就是對(duì)法律規(guī)范背后蘊(yùn)涵的立法價(jià)值進(jìn)行比較分析，以確定究竟用何種規(guī)范來(lái)調(diào)整當(dāng)下的某一法律關(guān)系。按照阿列克西的論說(shuō)，法律判斷中的價(jià)值衡量（balance）尤其體現(xiàn)在憲法基本權(quán)利以法原則所表現(xiàn)的規(guī)范結(jié)構(gòu)之中，從而是一種“基本權(quán)利之間的權(quán)衡”，但往往以對(duì)規(guī)范的解釋與選擇來(lái)進(jìn)行[⑧]，這尤其出現(xiàn)在規(guī)范沖突的時(shí)候，表面上看對(duì)于同一法律關(guān)系將可能有多條法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，但不同規(guī)范背后的價(jià)值可能會(huì)發(fā)生嚴(yán)重沖突，這個(gè)時(shí)候選擇何種法律規(guī)范，就必須在個(gè)案中運(yùn)用一定的方法與標(biāo)準(zhǔn)對(duì)各種價(jià)值進(jìn)行具體的排序與衡量，其結(jié)果并不意味著不被選擇的價(jià)值就此失效，而僅僅意味著在當(dāng)下的案件中相對(duì)于另一個(gè)價(jià)值“分量不夠”。[⑨]

篇8

內(nèi)容提要: 順應(yīng)于法國(guó)民事法官權(quán)力轉(zhuǎn)換的新邏輯，即三段論對(duì)衡平的謙讓，法國(guó)新民事訴訟法典第12條第4款引入仲裁中的“友好裁決”制度，賦予當(dāng)事人自主選擇權(quán)，他們可以要求法官超越法律框架，根據(jù)公平原則來(lái)處理他們的糾紛， 即“衡平判決”。相比衡平仲裁的成功，由于傳統(tǒng)司法三段論思維的慣性阻礙，制度本身適用條件的苛刻性和具體條文的空白，衡平判決在法國(guó)民事司法中適用甚少。然而，衡平判決正契合中國(guó)司法調(diào)解改革中對(duì)于“判決式調(diào)解”的改造，它的引入將合理規(guī)制中國(guó)法官對(duì)于調(diào)解協(xié)議的“提出處理意見”權(quán)力。

衡平(équité)在法國(guó)法律詞典中有多重含義[1]：（1）基于平等的正義(Justice)，給予各自所得的義務(wù)，同等事物同等對(duì)待的原則；（2）來(lái)自第一種意思的延伸，對(duì)待個(gè)別情況的正義，即在區(qū)別對(duì)待個(gè)別事物上試圖建立平等的努力；（3）基于特殊情形的考慮，緩和、修改客觀法律的適用，即對(duì)法律適用的合理修改；（4）在法律規(guī)則之外，根據(jù)情理、效用、和平、道德等標(biāo)準(zhǔn)解決糾紛的方式；（5）高于實(shí)定法的高層次正義，理想正義或自然法；（6）關(guān)于正義的情感。而在法官的司法活動(dòng)中，“衡平”是指，通過(guò)適用法律規(guī)則之外的公平理念，創(chuàng)造出個(gè)別正義，即不同于直接適用法律規(guī)則創(chuàng)造的一般正義的活動(dòng)。顯然，它的實(shí)現(xiàn)方式有兩種，一種是通過(guò)判決的方式行使衡平，即衡平判決；另一種是通過(guò)調(diào)解的方式促使雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，協(xié)商解決糾紛。

根據(jù)法國(guó)法學(xué)家的論述[2]，“衡平”在法國(guó)民事法官的審判活動(dòng)中的實(shí)現(xiàn)存在兩種方式：“隱藏”的方式和“明顯”的方式。前者意指，法官在適度的解釋法律和選擇分析案件事實(shí)的過(guò)程中的自由裁量。[3]后者的體現(xiàn)，一方面，基于法律的明確授權(quán)，即法律條文中直接、明確賦予法官“衡平”的應(yīng)用[4]，另一方面，源于當(dāng)事人的請(qǐng)求，法官直接適用“衡平”來(lái)裁斷，從而排除法律的適用。本文中所論及的“衡平判決”只限于基于當(dāng)事人的請(qǐng)求而產(chǎn)生的“衡平”使命。

衡平判決的產(chǎn)生根源于法國(guó)民事法官權(quán)力轉(zhuǎn)換的新邏輯，即“三段論”對(duì)衡平的謙讓（1）；它與民事法官的另一重要使命——調(diào)解相結(jié)合意欲實(shí)現(xiàn)司法非訟化的傾向。于是，法國(guó)新民事訴訟法典借鑒仲裁中的“友好裁決”或衡平仲裁，授予民事法官同樣的衡平權(quán)力，即根據(jù)當(dāng)事人的明確請(qǐng)求，可以避開法律，直接援用公平原則解決糾紛（2）?？上У氖沁@種法律移植并沒有成功，主觀上，由于訴訟參與者還沒有改變他們的慣性思維和方式，并且對(duì)衡平判決充滿不信任；客觀上，則是衡平判決自身適用的條件過(guò)于苛刻（3）。而且，法律對(duì)于友好裁決的具體適用仍是空白，我們只能依賴于學(xué)術(shù)界的討論和有關(guān)判例來(lái)總結(jié)它的適用（4）。但是，衡平判決或友好裁決的適用，仍然給予我們關(guān)于中國(guó)司法調(diào)解改革中法官權(quán)力規(guī)制的啟示（5）。

1、衡平判決產(chǎn)生的背景：法國(guó)民事法官權(quán)力轉(zhuǎn)換的邏輯

關(guān)于法國(guó)法官權(quán)力的概括，我們印象最深的莫過(guò)于司法“三段論”推理(syllogisme)：法官將了解的小前提（案件事實(shí)），套用到大前提（法律條文的假設(shè)）中，從而推理出結(jié)論（判決）。[5]司法“三段論”從大革命以來(lái)成為規(guī)范法國(guó)法官權(quán)力的理論基礎(chǔ)。它的產(chǎn)生意欲挽救大革命前夕的司法危機(jī)[6]，特別是抑制國(guó)會(huì)(Parlements)[7]手中過(guò)于膨脹的衡平權(quán)力。在國(guó)會(huì)的審判活動(dòng)中，根據(jù)“衡平”的理念，他們享有寬廣的自由裁量權(quán)?！半m然法律是清楚和詳細(xì)的，但比照法律嚴(yán)格的適用，有更重要的原因認(rèn)為適用衡平更為適宜時(shí)，這時(shí)，衡平的權(quán)力允許法官參照于仁慈、情理、對(duì)窮人、弱者和不幸者的憐憫”，根據(jù)“特殊情形和條件”做出判決。[8] 例如，關(guān)于違法責(zé)任的判定，不拘泥于規(guī)則對(duì)有關(guān)條件（時(shí)間、地點(diǎn)、主體）的硬性規(guī)定，國(guó)會(huì)通過(guò)衡平，詳細(xì)評(píng)估案情的復(fù)雜因素，以求責(zé)任評(píng)估的最佳平衡點(diǎn)。他們排除無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，根據(jù)過(guò)錯(cuò)的嚴(yán)重，債權(quán)人和債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)狀況，按比例評(píng)估損害；這種評(píng)估的自由往往有些過(guò)度。[9]從11世紀(jì)開始，人們開始質(zhì)疑國(guó)會(huì)判決中衡平的不可預(yù)測(cè)性；他們認(rèn)為，當(dāng)向國(guó)會(huì)提起訴訟時(shí)，自己對(duì)未來(lái)的判決沒有任何概念，國(guó)會(huì)判決的內(nèi)容是隨意的。另外，衡平判決中的不可預(yù)測(cè)性與當(dāng)時(shí)法國(guó)產(chǎn)生的習(xí)慣法編纂的趨勢(shì)相沖突。因此，抵制國(guó)會(huì)判決中“衡平”權(quán)力的呼聲頗多。[10] 于是，三段論的產(chǎn)生排除了衡平在法官中的適用。[11]

20世紀(jì)以來(lái)，司法三段論缺陷愈加明顯。表面上看來(lái)，司法三段論只是簡(jiǎn)單的邏輯推理：只要知道大前提（法律）和小前提（案情），就能很容易推出結(jié)論（判決）。實(shí)質(zhì)上，三段論的內(nèi)容和過(guò)程都是復(fù)雜的：大前提和小前提本身充滿著不確定的因素；邏輯推理不是機(jī)械的，法官往往面臨著情感和人為因素的困惑。[12]司法推理不再是“大革命立法者所想象的三段論推理”[13]。他不再是宣告式的，導(dǎo)出唯一的、無(wú)法反駁的結(jié)論；他是被論證的，其前提不是客觀真實(shí)的，而是極其相近的事實(shí)，導(dǎo)出的結(jié)論是從經(jīng)驗(yàn)論證極其接近于事實(shí)的，并非“是”而是“應(yīng)是”[14]。司法裁決不是確認(rèn)已有的存在而是旨在建構(gòu)結(jié)果。因此，“司法推理的職能不是解釋性的，而是證明性和合法性的”。[15]并且，司法危機(jī)[16]引起的法律后現(xiàn)代主義，促使法國(guó)法學(xué)家們重新思考法官權(quán)力的現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)換。從20世紀(jì)中葉開始，法國(guó)法學(xué)家們發(fā)表新的言論，以否定“法官僅為法律的嘴巴”的傳統(tǒng)論點(diǎn)。[17]法官的首要職責(zé)，不是機(jī)械的生產(chǎn)判決結(jié)果，而是解決糾紛。[18] 一些新鮮詞語(yǔ)，諸如“創(chuàng)造者”(créateur)[19]、“調(diào)整者”(modérateur)[20]、“感性”(sensibilité)的詞語(yǔ)出現(xiàn)在法官身上。法官應(yīng)當(dāng)將法律“人性化”[21]，在適用法律時(shí)考慮到當(dāng)事人的主觀條件。有人還提出，法官的判決應(yīng)當(dāng)考慮到經(jīng)濟(jì)。[22] 有更為激烈的觀點(diǎn)認(rèn)為，“一個(gè)拘泥于舊觀念的法官將會(huì)導(dǎo)致正義的死亡”。所以，“根據(jù)新法律的精神，需要重新思考法官的使命，超越現(xiàn)在生效法律條文適用中司法的模糊性，旨在超越法律服務(wù)于正義”。[23]

因此，突破于傳統(tǒng)司法三段論下法官自由裁量權(quán)的拘束，衡平在司法權(quán)力中的空間呈現(xiàn)擴(kuò)張。它在私法中存在雙重功能：一是糾正(corrective)功能，允許緩和、改正實(shí)定法和合同的嚴(yán)格性；二是補(bǔ)充(supplétive)功能，允許法官補(bǔ)充法律規(guī)則或合同面對(duì)特殊情形下的空缺和不明確之處。[24]

2、“衡平判決”源于“衡平仲裁”

在三段論對(duì)衡平“謙讓”的背景下，法國(guó)新民事訴訟法典在規(guī)定法官傳統(tǒng)的依法判決的職能之外，賦予法官調(diào)解的使命[25]和根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求援用衡平判決的職能。法國(guó)新民事訴訟法典第12條第4款規(guī)定：“糾紛產(chǎn)生后，當(dāng)事人也可以根據(jù)同樣的方式和條件，委托法官友好裁決。對(duì)于法官友好裁決的判決，當(dāng)事人有權(quán)提起上訴，除非他們明確表示放棄。” 而“同樣的方式和條件”是指借鑒于仲裁中的“友好裁決”(amiable composition[26])制度中的規(guī)定，即有明確的協(xié)議，并且訴訟標(biāo)的涉及當(dāng)事人有權(quán)處分的權(quán)利。

簡(jiǎn)單而言，衡平判決直接來(lái)源于衡平仲裁，即仲裁人在接受當(dāng)事人的請(qǐng)求后，不需嚴(yán)格依照法律，而是通過(guò)衡平，根據(jù)公平正義原則，作出一個(gè)更為當(dāng)事人接受的公允方案。衡平仲裁是中世紀(jì)法學(xué)家們的創(chuàng)造。[27]13世紀(jì)中期，在教會(huì)法學(xué)家和羅馬法學(xué)家的著作中，他們提出建立一種新的機(jī)構(gòu)“本著調(diào)解的意愿和仁慈的精神來(lái)消解糾紛”[28]，他們意欲“使當(dāng)事人更多求助于內(nèi)心的認(rèn)同，彼此之間達(dá)成協(xié)議”[29]。于是，仲裁分為兩種：一種是依法仲裁(arbitrage en droit)，即仲裁員根據(jù)法律規(guī)則來(lái)裁決解決糾紛；另一種是衡平仲裁(arbitrage en équité)，即仲裁員應(yīng)當(dāng)調(diào)解解決糾紛。 衡平仲裁逐漸發(fā)展成為一種重要的仲裁方式，甚至喧賓奪主，排斥依法仲裁的方式，以致有學(xué)者稱所有的仲裁員都是友好裁決員[30]。于是，法國(guó)1806年民事訴訟法典第1109條明確提出，衡平仲裁即友好裁決是例外的，只有在當(dāng)事人提出明確請(qǐng)求的情況下，仲裁員才可以根據(jù)衡平原則解決糾紛；否則他應(yīng)當(dāng)依法裁決。[31]

同樣，這種例外的方式也被1971年9月9日法令繼承到衡平判決(amiable composition judiciaire)中。法國(guó)新民事訴訟法典第12條第4款的適用是例外的，只有在當(dāng)事人提出明確請(qǐng)求的情況下，法官才可避開法律，引用公平原則來(lái)衡平解決糾紛。依法判決始終都是法官的主要職能。對(duì)待法官這種借鑒于仲裁中的“友好裁決”活動(dòng)，法國(guó)法學(xué)界稱之為“司法仲裁”(arbitrage judiciaire)[32]；而對(duì)于從事此項(xiàng)活動(dòng)的法官，我們稱為“法官仲裁人”(juge-arbitre)[33]。

友好裁決在訴訟和仲裁中的適用，即衡平判決和衡平仲裁之間存在幾點(diǎn)不同：（1）在訴訟中，裁決結(jié)果從其本質(zhì)上仍然歸屬于判決，可以自動(dòng)取得執(zhí)行力。在仲裁中的結(jié)果，自然同其他仲裁裁決一樣，只有取得大審法院院長(zhǎng)的批準(zhǔn)后才能取得執(zhí)行力。（2）法官的“友好裁決”依然適用司法無(wú)償?shù)脑瓌t。仲裁員的行為則需要當(dāng)事人支付報(bào)酬。（3）法官的“友好裁決”活動(dòng)相對(duì)比較嚴(yán)格和可靠，因?yàn)椤胺ü傧碛歇?dú)立的身份，而仲裁員比較看重他能擁有的和當(dāng)事人所給予他的”[34]。（4）上訴途徑的區(qū)別。在仲裁中，如果當(dāng)事人不明確表示保留上訴的權(quán)利，當(dāng)事人的“友好裁決”請(qǐng)求意為自動(dòng)放棄上訴權(quán)；相反，在訴訟中，上訴權(quán)將永遠(yuǎn)保留，除非當(dāng)事人表示放棄。關(guān)于對(duì)友好裁決結(jié)果的上訴，無(wú)論是針對(duì)仲裁裁決還是判決，上訴法官都將延續(xù)之前的衡平方法來(lái)處理案件。[35]

注釋:

篇9

關(guān)鍵字：法律方法 法律原則 法律解釋

法律方法論是一門以法律解釋學(xué)為核心的實(shí)用性學(xué)科，其包括了對(duì)法律解釋的一些方法，諸如文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋等等，同時(shí)也包括了一些法律的推理方法，像演繹推理、歸納推理、類比推理及設(shè)證推理，當(dāng)然也涵蓋了一些基本的法律原則如公序良俗等。本文主要是根據(jù)一些相關(guān)的案例來(lái)具體說(shuō)明法律方法論在實(shí)踐中的應(yīng)用。

轟動(dòng)一時(shí)的許霆案讓大家印象深刻。針對(duì)這件案子，廣州中級(jí)人民法院一審判決被告許霆以非法侵占為目的，伙同同案人采用秘密手段，盜竊金融機(jī)構(gòu)，數(shù)額特別巨大，行為已構(gòu)成盜竊罪，遂判處無(wú)期徒刑，，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。一審宣判后，社會(huì)反響巨大，許霆也表示上訴，2008年3月31日，廣州中院二審宣判：被告人許霆盜竊罪成立，且數(shù)額特別巨大，依法本應(yīng)適用"無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)"的刑罰。但鑒于許霆是在發(fā)現(xiàn)銀行自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常后產(chǎn)生犯意，采用持卡非法竊取金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)資金的手段，其行為與有預(yù)謀或者采取破壞手段盜竊金融機(jī)構(gòu)的犯罪有所不同；從案發(fā)具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大。根據(jù)本案具體的犯罪事實(shí)、犯罪情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，最終判決人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金2萬(wàn)元，追繳許霆的犯罪所得173826元，發(fā)還受害單位。

法院在審理這個(gè)案件的過(guò)程中就運(yùn)用了法律方法。辯護(hù)人認(rèn)為，ATM出錯(cuò)的責(zé)任在于銀行，許霆開始并沒有故意犯罪的主觀動(dòng)機(jī)，只構(gòu)成民法上的不當(dāng)?shù)美?，因?yàn)樗饔^上并沒有秘密竊取的故意，有侵占別人財(cái)產(chǎn)的故意，犯了侵占罪。公訴人則認(rèn)為，盜竊罪的特征是秘密竊取，許霆在明知ATM有問題的情況下，連續(xù)多次提取銀行的款項(xiàng)并攜款潛逃，盜竊數(shù)額較大，行為已構(gòu)成盜竊罪，如果他不知道ATM出了故障，導(dǎo)致卡上多了意外之財(cái)，那只構(gòu)成民法上的不當(dāng)?shù)美驗(yàn)樗饔^上并沒有秘密竊取的故意，賠償多出的數(shù)額即可，但是，許霆在知道了情況后卻不退錢，而是故意侵吞，則涉嫌構(gòu)成盜竊罪，這時(shí)他雖然沒有秘密竊取的故意和行為，但是卻有侵占別人財(cái)產(chǎn)的故意。因?yàn)榉蓷l文并沒有明確指出在ATM機(jī)出故障時(shí)利用自己的借記卡取出多于卡本身所有的錢的這一定性問題，因此，公訴人和辯護(hù)人各執(zhí)一詞，但通過(guò)法院的最終判決我們可以看出，法院采用了公訴人的說(shuō)法，即盡管許霆是公開的在ATM機(jī)上取款，但是對(duì)此，銀行并不知情，仍屬于"秘密竊取"，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，因此定盜竊罪。個(gè)人也是傾向于法院的這一說(shuō)法。因?yàn)?，在第一次取錢時(shí)，許霆確實(shí)是不知，也非故意，但是從第二次開始，乃至他告訴自己的伙伴到最后銀行追錢不還這一系列的活動(dòng)看來(lái)，許霆確實(shí)是存在非法占有這筆錢的故意，主觀惡性存在，并且也實(shí)施了一系列的取款行為，因此，定盜竊罪是合適的。但是針對(duì)另外一點(diǎn)，該罪屬于"盜竊銀行等金融機(jī)構(gòu)"，并認(rèn)為主觀惡性巨大，這一方面，個(gè)人覺得是不合適的。因?yàn)樵诜芍贫〞r(shí)以及按照我們平時(shí)的理解，金融機(jī)構(gòu)指的是銀行、證券公司、信用合作組織等機(jī)構(gòu)，包括銀行的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所以及銀行的運(yùn)鈔車等。盜竊這些地方視為盜竊"金融機(jī)構(gòu)"是因?yàn)楸I竊這些地方的主觀惡性大，造成的財(cái)產(chǎn)損失大以及社會(huì)影響大。但是將盜竊ATM機(jī)，特別是用自己合法的借記卡取錢看作是盜竊銀行等金融機(jī)構(gòu)，實(shí)屬做了擴(kuò)大解釋，甚至是類推解釋了，因此個(gè)人認(rèn)為這一解釋是不合理的。既然存在疑惑，且按照"法無(wú)明確規(guī)定不為罪"這一宗旨，是不應(yīng)定為盜竊金融機(jī)構(gòu)罪的。因此，有的時(shí)候按照法律解釋出來(lái)的一些東西是各執(zhí)一詞，很多時(shí)候是沒有定論的。盡管法院判決時(shí)按照某一方法定下來(lái)，但是從這個(gè)案件的社會(huì)關(guān)注度以及大家的各種意見看來(lái)還是有分歧的。

再來(lái)說(shuō)一個(gè)運(yùn)用法律解釋方法解決的案件。張某夫婦于1990年5月生一女，出生后即將其送由徐某撫養(yǎng)。徐某與該女未辦理正式收養(yǎng)手續(xù)，但有派出所及鄰居、親友證明該女出生后即在徐某家生活，且與徐某母女相稱。該女戶口安置在徐某所在村，取名徐某某，與徐某為同一家庭戶。2010年1月該女遇車禍死亡。徐某及張某夫婦均訴至法院要求賠償損失。在本案中，有兩個(gè)分歧，一是認(rèn)為徐某與徐某某不是收養(yǎng)關(guān)系，只能由徐某某的生父母來(lái)并獲得侵權(quán)賠償；另外一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，徐某與徐某某已經(jīng)成立了事實(shí)上的收養(yǎng)關(guān)系，徐某的生父母無(wú)權(quán)獲得賠償。

我國(guó)的《收養(yǎng)法》第十五條規(guī)定："收養(yǎng)應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上人民政府民政部門登記，收養(yǎng)關(guān)系自登記之日成立"。第二十五條規(guī)定"違反《中華人民共和國(guó)民法通則》第五十五條和本法規(guī)定的收養(yǎng)行為無(wú)法律效力"。盡管法律作了這一規(guī)定，但是《收養(yǎng)法》是在1992年開始施行的，而案件中的收養(yǎng)行為是發(fā)生在1990年。根據(jù)法不溯及既往的原則，本案中新頒布的《收養(yǎng)法》并不適用。而且九十年代的時(shí)候，在我國(guó)，特別是廣大的農(nóng)村地區(qū)，人們已經(jīng)隨著幾千年的生活習(xí)慣以及文化傳統(tǒng)形成了一些特定的做法。比如說(shuō)事實(shí)婚姻、事實(shí)收養(yǎng)。本案中，徐某某從出生時(shí)即與徐某生活在一起，以母女相稱，互盡母女的義務(wù)，且徐某某的戶口與徐某落在同一家庭戶上，鄰居和親友均認(rèn)可兩者的收養(yǎng)關(guān)系，當(dāng)?shù)嘏沙鏊沧C明了這一事實(shí)。雖然徐某和徐某某并沒有辦理登記手續(xù)，但他們的行為符合公共秩序和善良風(fēng)俗的一般要求，已經(jīng)在事實(shí)上成立了收養(yǎng)關(guān)系。只有承認(rèn)本案的事實(shí)收養(yǎng)關(guān)系，才能更好地保護(hù)收養(yǎng)人的合法權(quán)益，才能符合公平正義和公序良俗原則，才能符合我國(guó)收養(yǎng)法的立法精神。

并且在事發(fā)的2010年，徐某和徐某某已經(jīng)共同生活了20年，徐某將徐某某從一小小嬰兒養(yǎng)育成人，這期間付出了巨大的勞動(dòng)和心血，而徐某某的親生父母除了將孩子生下來(lái)之后并未對(duì)徐某某的長(zhǎng)大成人付出任何的勞動(dòng)和努力，因此，從權(quán)利義務(wù)相一致這方面來(lái)看，也應(yīng)該是履行了義務(wù)的徐某來(lái)提起侵權(quán)之訴，有權(quán)利獲得賠償，而非徐某某的親生父母。從這一方面來(lái)看，承認(rèn)事實(shí)收養(yǎng)，也符合公平正義的原則，使真正履行義務(wù)的人獲得權(quán)利，得到法律的保護(hù)。

我國(guó)《民法通則》第4條規(guī)定："民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用原則。"誠(chéng)實(shí)信用原則被確立為民法的基本原則，同時(shí)也被認(rèn)為是民法中的帝王條款，由此便可以看出該項(xiàng)原則在民事活動(dòng)中的重要性。它是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的一項(xiàng)基本道德準(zhǔn)則，是現(xiàn)代法治社會(huì)的一項(xiàng)基本法律規(guī)則，要求當(dāng)事人在市場(chǎng)活動(dòng)中講誠(chéng)信，恪守諾言，誠(chéng)實(shí)不欺，在追求自己利益的同時(shí)不損害他人和社會(huì)利益，要求民事主體在民事活動(dòng)中維持雙方的利益以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益的平衡。

法律原則的適用問題是長(zhǎng)久以來(lái)很多人關(guān)注的問題，因?yàn)樵瓌t相較于法律規(guī)則來(lái)說(shuō)，它的適用受到了很多局限，同時(shí)也有很多爭(zhēng)議。下面這個(gè)例子就說(shuō)明了這一點(diǎn)。被告朱晉華與被告李紹畢是朋友關(guān)系，李紹華委托朱晉華代辦汽車提貨手續(xù)。1993年3月30日中午，朱晉華在天津市和平區(qū)電影院看電影，散場(chǎng)時(shí)，將裝有洛陽(yáng)市機(jī)電公司面值80余萬(wàn)元人民幣的汽車提貨單及附加費(fèi)本等物品的一公文包遺忘在座位上。位于后幾排看電影的原告李珉發(fā)現(xiàn)后，將公文包拾起，與同去看電影的第三人王家平（原系李珉同學(xué)）在現(xiàn)場(chǎng)等候良久，未見失主來(lái)尋，便將公文包帶走，并委托王家平予以保管，同年4月4日、5日和7日，朱晉華先后在天津市《今晚報(bào)》和《天津日?qǐng)?bào)》上刊登尋包啟事，表示要"重謝"和"必有重謝"拾得人。4月12日，李紹華得知失包情況后，在《今晚報(bào)》刊登內(nèi)容相同的尋包啟示，聲明"一周內(nèi)有知情送還者酬謝15000元"。當(dāng)晚，李珉得知以李紹畢名義刊登的尋包啟事，即告訴王家平并委托其與李紹華聯(lián)系。次日，雙方在約定的時(shí)間和地點(diǎn)交接錢物。由于在給付酬金問題上，雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，李珉遂向法院提訟，要求朱晉華、李紹華依其許諾支付報(bào)酬15000元。朱晉華、李紹葷稱：尋包啟示許諾給付酬金不是其真實(shí)意思，且公文包內(nèi)有李紹華單位及本人的聯(lián)系線索，李珉不主動(dòng)尋找失包人，物歸原主，卻等待酬金。請(qǐng)求法院駁回李珉的訴訟要求。王家平表示，本人僅替李珉保管公文包，不要求酬金。

本案是一個(gè)關(guān)于懸賞廣告的案件。我國(guó)現(xiàn)行的立法對(duì)于懸賞廣告沒有做出明確的規(guī)定，因此法官的判決可能存在不盡相同的地方。

本案的一審法院認(rèn)為李紹華的懸賞酬謝屬于不真實(shí)的意思表示，屬于無(wú)效的民事行為，因此判決駁回了李珉的訴訟請(qǐng)求。李珉提出了上訴，二審法院認(rèn)為被上訴人朱晉華、李紹華在"尋包啟事"中所稱給付報(bào)酬的承諾并非真實(shí)意思表示，缺乏充分依據(jù)，不足以認(rèn)定被上訴人意思表示不真實(shí)。朱晉華、李紹華拒絕給付李珉酬金的行為有違《民法通則》第4條規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則，是錯(cuò)誤的。李珉的上訴理由成立，應(yīng)予支持。一審判決不當(dāng)，應(yīng)予糾正。

通過(guò)二審法院的裁判可以看出，二審法院糾正了一審法院的錯(cuò)誤判決，通過(guò)運(yùn)用誠(chéng)實(shí)信用的原則，支持了原告的訴訟請(qǐng)求。在這個(gè)案件的審理過(guò)程中，主要存在以下兩個(gè)問題：

（1）.法律原則難以適用。法律原則在法學(xué)理論研究和法律實(shí)務(wù)中都占有相當(dāng)重要的地位，但是在司法實(shí)踐中卻無(wú)法得到充分的運(yùn)用，究其原因，是因?yàn)榉稍瓌t由于自身的特點(diǎn)，在運(yùn)用中收到了局限。在司法實(shí)踐中大部分的情況會(huì)適用法律規(guī)范，法律規(guī)范具有清晰的界定，它的基本形式是：如果具備了某些構(gòu)成要件，就會(huì)發(fā)生某種法律效果。它不僅是普遍適用的行為規(guī)則，更是具體到某一類案件中可以應(yīng)用的規(guī)范。

然而，我們可以看到關(guān)于誠(chéng)實(shí)信用原則的法律規(guī)定："民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用原則。"但是并沒有在法律條文中體現(xiàn)出怎樣具體的做法是違反了這一原則，違反了這項(xiàng)原則會(huì)承擔(dān)怎樣的法律后果。這就是法律原則難以在具體案件中適用的原因。

（2）.本案誠(chéng)實(shí)信用原則得以適用。誠(chéng)實(shí)信用原則在本案中之所以能得到應(yīng)用，是因?yàn)槲覈?guó)民法并未對(duì)懸賞廣告作出規(guī)定，相關(guān)的法律規(guī)范僅有《民法通則》第57條對(duì)法律行為效力的原則性規(guī)定?？梢哉f(shuō)，相關(guān)的法律規(guī)范較為原則、不明確或者缺乏操作性是本案該原則得到應(yīng)用的主要原因。在這樣的案件中，法官有必要引入誠(chéng)信原則。使模糊的法律具體化，以滿足裁判的需要。

（3）.誠(chéng)實(shí)信用原則運(yùn)用的其他情況。除去法律規(guī)范不明確的情況下可以運(yùn)用誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行裁判之外，由司法實(shí)踐中總結(jié)的其他適用這一原則的情況還有如下兩種：第一、相關(guān)的法律法規(guī)即為誠(chéng)實(shí)信用原則，這種情況下就不需要特別原因這一原則作為法律依據(jù)，因?yàn)樵诰唧w的法律規(guī)范中就體現(xiàn)了該原則；第二、法律原則與法律規(guī)范相沖突，而適用法律原則更合理，更能體現(xiàn)當(dāng)代的法治理念，此時(shí)法官可以運(yùn)用自由裁量權(quán)，舍棄法律規(guī)范適用法律原則。

通過(guò)對(duì)這一案件的分析，我們可以看出，誠(chéng)實(shí)信用原則在具體的司法實(shí)踐案件中應(yīng)用雖然具有局限，但是已經(jīng)越來(lái)越多的被法官應(yīng)用到解決具體案情的實(shí)踐中去，它作為一種裁判依據(jù)，已經(jīng)得到了我國(guó)法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)的認(rèn)可。同時(shí)這一原則對(duì)我們的法制發(fā)展與完善也起到了十分重要的作用。我們也希望今后能看到更多的案件運(yùn)用一些法律原則從而得到更加公平公正的解決。

由此看來(lái)，法律方法在日常的應(yīng)用是很多的，法律原則的應(yīng)用可以彌補(bǔ)立法的缺陷，使法院更好地審案，法律解釋的運(yùn)用也可以幫助法官處理一些新出現(xiàn)的問題，不至于朝令夕改。在法律條文并沒有明確規(guī)定的時(shí)候，法律解釋和法律原則就有了廣闊的用武之地。在大原則下怎樣更好地運(yùn)用法律解釋，是一個(gè)非常重要的問題。但同時(shí)我們也應(yīng)注意，法律解釋不能濫用，應(yīng)時(shí)刻注意立法本意，特別是刑法等法律，更要注意不能隨便類推，罪及無(wú)辜。要做好這一點(diǎn)，需要我們法律工作者共同努力。同時(shí)，隨著時(shí)代的發(fā)展，轉(zhuǎn)型中國(guó)法治出現(xiàn)了對(duì)法律方法論的需求，以適應(yīng)法治時(shí)代的到來(lái)，不僅各種傳統(tǒng)的法律方法備受重視，而且貼近中國(guó)法律運(yùn)作實(shí)際與時(shí)代要求的實(shí)證研究逐漸增多，這也要求我們更多的仔細(xì)研究法律方法體系和法律方法論體系，在實(shí)踐中更多的適用，使其發(fā)揮更大的作用。

參考文獻(xiàn)：

[1]《法律方法論研究的高雅與媚俗》《法學(xué)論壇》2009，24（3），陳金釗，山東大學(xué)威海分校法學(xué)院

[2]《2010年度中國(guó)法律方法論研究學(xué)術(shù)報(bào)告》《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》2011（2）焦寶乾，山東大學(xué)威海分校法學(xué)院

篇10

關(guān)鍵詞： 批判主義法學(xué);法治國(guó)家建設(shè);現(xiàn)代法治理論;價(jià)值判斷

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.13677/65-1285/c.2015.06.12

一、問題導(dǎo)入：批判主義法學(xué)與現(xiàn)代法治理論的關(guān)系

西方后現(xiàn)代批判主義法學(xué)是當(dāng)代法律學(xué)術(shù)中的一個(gè)重要流派，它是發(fā)軔于20世紀(jì)70年代后期并對(duì)西方自由主義法律制度進(jìn)行抨擊的批判法律研究運(yùn)動(dòng)（Critical Legal Studies Movement），其理論研究是從后現(xiàn)代主義哲學(xué)理念和方法進(jìn)入法學(xué)和法理學(xué)開始的，面對(duì)20世紀(jì)后半葉以來(lái)西方法律傳統(tǒng)的危機(jī)，后現(xiàn)代批判主義法學(xué)向現(xiàn)代自由主義法學(xué)的基本理念發(fā)出挑戰(zhàn)。[1]59后現(xiàn)代批判主義法學(xué)的思想家們將自由主義及其所信奉的法治作為他們批判的主要靶子，聲稱法治是一個(gè)神話，同自由主義思想家們對(duì)法治的辯護(hù)充斥著不一致，[2]128對(duì)現(xiàn)代法治的理性、法律制度的確定和統(tǒng)一的理論思想采取一種懷疑、批判和否定的態(tài)度，尖銳地指出了現(xiàn)代法學(xué)中的矛盾與問題。

黨的十以來(lái)，站在黨和國(guó)家前途命運(yùn)的戰(zhàn)略高度，提出建設(shè)法治中國(guó)的奮斗目標(biāo)，并就法治建設(shè)發(fā)表了一系列重要論述，為加快建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家進(jìn)一步指明了方向和道路。[3]15換言之，我國(guó)法治中國(guó)目標(biāo)指引下的社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)也就是實(shí)現(xiàn)法治的現(xiàn)代化。然而，現(xiàn)代化的法治理論與制度也正是后現(xiàn)代批判主義法學(xué)所竭力抨擊和反對(duì)的。鑒于此，有必要以后現(xiàn)代批判主義法學(xué)的經(jīng)驗(yàn)和警示為指標(biāo)來(lái)考量我國(guó)社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)的本土資源、歷史傳統(tǒng)及制度環(huán)境，加快社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)進(jìn)程，推動(dòng)法治中國(guó)的宏偉目標(biāo)早日實(shí)現(xiàn)。

二、理論探究：批判主義法學(xué)之法治批判理論的展開

后現(xiàn)代批判主義法學(xué)的主要觀點(diǎn)是對(duì)自由主義法治理論的抨擊和批判，根據(jù)其抨擊的不同角度，后現(xiàn)代批判主義法學(xué)可以劃分為三個(gè)分支：第一個(gè)分支主張以自由主義思想為主導(dǎo)的社會(huì)環(huán)境缺乏法治存在的土壤，第二個(gè)分支認(rèn)為當(dāng)代自由主義國(guó)家的法律原則中充滿了矛盾，第三個(gè)分支堅(jiān)持法律的約束力剝奪了人的能力的觀點(diǎn)。[4]10-14概言之，這三個(gè)理論分支可以分別稱之為自由主義法律性質(zhì)的異議、自由主義法律矛盾的呈現(xiàn)和自由主義法律效果的局限。

（一）自由主義法律性質(zhì)的異議

批判主義法學(xué)認(rèn)為，法律是具有不同利益沖突的眾多團(tuán)體之間協(xié)調(diào)和妥協(xié)的結(jié)果，否認(rèn)自由主義法學(xué)所堅(jiān)持的法律理性主義觀點(diǎn)，即人類社會(huì)法律制度是客觀的邏輯系統(tǒng)。[5]364批判主義法學(xué)對(duì)于自由主義法律性質(zhì)的異議主要體現(xiàn)在法的獨(dú)立性、法的確定性和法律推理結(jié)果的唯一正確性三個(gè)方面：

1.關(guān)于法的獨(dú)立性。自由主義法學(xué)認(rèn)為法律是一個(gè)獨(dú)立的制度體系，無(wú)論是法律規(guī)則的制定，還是法律制度的解釋都不受其他因素的干擾，而以人類的普遍理性和社會(huì)的基本規(guī)律為根據(jù)。[4]66-67批判主義法學(xué)則不同意法律具有獨(dú)立性的特點(diǎn)，認(rèn)為法律作為一種社會(huì)規(guī)則，必然會(huì)受到政治制度、經(jīng)濟(jì)水平、文化傳統(tǒng)等因素的牽制，“法律從制定到適用不可能脫離宗教教義和政治意識(shí)形態(tài)”[4]25。

2.關(guān)于法的確定性。自由主義法學(xué)的代表人物德沃金認(rèn)為法的內(nèi)容不存在不確定性，“正確的法律結(jié)果是由既定法律中的最為健全理論的原則來(lái)決定的”[4]39;另一位自由主義法學(xué)的代表人物哈特也同樣認(rèn)為法律具有確定性，雖然哈特認(rèn)為“法律的權(quán)威最終僅僅以規(guī)約為依據(jù)，但仍然可能正確的是，我們的法律制度并不存在相當(dāng)大程度的不確定性”[4]44，換言之，誠(chéng)然法律通過(guò)語(yǔ)言文字來(lái)表達(dá)，面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)生活必然會(huì)出現(xiàn)不確定之概念須加具體化，但是對(duì)法律之解釋不能超文義之“預(yù)測(cè)的可能性”[6]130。批判主義法學(xué)則斷然否認(rèn)了法律的確定性，認(rèn)為在道德、信仰和政治多元化的背景下，人們必然會(huì)受到政治立場(chǎng)、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、文化歸屬等外部環(huán)境的制約和人生觀、價(jià)值觀、世界觀以及個(gè)人認(rèn)知能力等內(nèi)部因素的影響，從而會(huì)產(chǎn)生對(duì)法律文本根本含義的不同理解。

3.關(guān)于法律推理。自由主義法學(xué)強(qiáng)調(diào)在法律適用過(guò)程中法官進(jìn)行法律推理必須“按照判決應(yīng)當(dāng)最大限度地符合既定法律這一規(guī)約展開”[11]57，即司法過(guò)程必須嚴(yán)格依照既定的法律和根據(jù)嚴(yán)密的邏輯推理進(jìn)行。批判主義法學(xué)則認(rèn)為，法律由人來(lái)表達(dá)、制定和適用，法官進(jìn)行法律推理的結(jié)果并不唯一，為沒有唯一的正解。正如美國(guó)最高法院大法官霍姆斯所說(shuō)：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”，“因此法始終面臨人類認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤與濫用的危險(xiǎn)”。[7]2-3

（二）自由主義法律矛盾的呈現(xiàn)

批判主義法學(xué)不僅認(rèn)為自由主義法律理論本身具有不獨(dú)立、不確定和推理結(jié)果不一致等性質(zhì)，而且還提出了構(gòu)成自由主義國(guó)家法律的一系列規(guī)則和原理之間充滿矛盾的三個(gè)基本命題，即拼湊命題（patchwork thesis）、鴨子―兔子命題（duck-rabbit thesis）和剪裁命題（truncation thesis）。

1.拼湊命題，即法律理論是那些來(lái)自于明顯互不相容的倫理觀的諸多規(guī)范的一個(gè)毫無(wú)原則的大雜燴。[4]127毋庸置疑，在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中影響法律原理的互不相容的倫理觀念確實(shí)存在著。例如，被稱為批判主義法學(xué)教皇的鄧肯?肯尼迪所提出的“個(gè)人主義和利他主義之間的沖突”[8]1-2。進(jìn)言之，在諸多互不相容的倫理原則的影響下，法律原理在重構(gòu)過(guò)程中將表現(xiàn)出高度的不確定性，而這與自由主義法學(xué)的法律確定性主張背道而馳。

2.鴨子―兔子命題，即法律理論的結(jié)構(gòu)可以以極端不同的方式組織起來(lái)，這取決于人們?cè)趦煞N完全不相容的倫理觀點(diǎn)中采取哪一個(gè)。[4]127-128以鄧肯?肯尼迪的個(gè)人主義和利他主義觀點(diǎn)為例，個(gè)人主義者一定會(huì)以某一種特定的倫理原則來(lái)制定符合其本旨的法律制度或是對(duì)已有的法律制度作出適應(yīng)其需求的解釋，而利他主義者必然會(huì)構(gòu)建與之相反的法律規(guī)則或產(chǎn)生與之不同的法律理解。換言之，人們?cè)诨ゲ幌嗳莸膫惱碓瓌t面前并不會(huì)按照拼湊命題的模式行事，而會(huì)依據(jù)其主觀意志進(jìn)行“利益衡量”和“價(jià)值判斷”[6]226，在鴨子和兔子之間選擇其一。鴨子―兔子命題中對(duì)不同倫理觀念形成的法律原則的主觀選擇也正是對(duì)自由主義法學(xué)所倡導(dǎo)的法律性質(zhì)的有力批駁。

3.剪裁命題，即法律規(guī)則背后的原則不是一致性地適用于所有的案件，盡管它們宣稱對(duì)這些案件具有道德權(quán)威，而是被剪裁后適用于部分它們聲稱具有權(quán)威的案件。[4]128剪裁命題和拼湊命題、鴨子―兔子命題不同，它主張作為制定和解釋法律原則和規(guī)則理論依據(jù)的倫理觀念并沒有一如既往地堅(jiān)持，而是受到政治制度、經(jīng)濟(jì)模式、文化傳統(tǒng)以及社會(huì)多元發(fā)展等因素的影響，尤其是受政治權(quán)力的制約，法學(xué)者的工作經(jīng)常不可避免地接近當(dāng)時(shí)規(guī)范制定者和權(quán)力所有者所設(shè)定的目的，[7]3因而對(duì)于處于基礎(chǔ)地位的倫理觀念多采用一種工具主義的做法，即對(duì)倫理原則進(jìn)行剪裁進(jìn)而實(shí)現(xiàn)一定的制度需求，而非完全依據(jù)理性主義建構(gòu)法律。

（三）自由主義法律效果的局限

關(guān)于法律規(guī)則的實(shí)際適用，自由主義法學(xué)堅(jiān)持“社會(huì)規(guī)則概念”（rule conception）的觀點(diǎn)，即社會(huì)現(xiàn)實(shí)基本上被認(rèn)為由社會(huì)規(guī)則構(gòu)成，而且社會(huì)行為應(yīng)根據(jù)這些規(guī)則來(lái)解釋。[4]184自由主義思想家們堅(jiān)信法律作為根本的社會(huì)規(guī)則具有限制國(guó)家公權(quán)力和保護(hù)民眾私權(quán)利的能力。與此相對(duì)應(yīng)，批判主義法學(xué)則提出了“規(guī)則懷疑主義”的觀點(diǎn)，即在當(dāng)今社會(huì)規(guī)則大多被視為含糊其辭的、可變通的、矛盾的和不一致的，只是作為人們隨意操控的工具而存在。批判主義法學(xué)者昂格爾的自由主義與超自由主義觀點(diǎn)認(rèn)為人是背景依賴（Context-dependent）和背景超越（Context-transcendent）的生物。[4]198具體而言，人們總是要穩(wěn)定下來(lái)，生活在一定的社會(huì)規(guī)則的體系之中，而任何一種社會(huì)規(guī)則都不能完全滿足人們的需求，因此人們又總是要去打破既有規(guī)則的束縛。法律規(guī)則作為眾多社會(huì)規(guī)則的一種，也同樣有其效果的局限性，因此，我們不能采取實(shí)質(zhì)的自由主義觀點(diǎn)，完全依賴法律來(lái)保護(hù)民眾免受不寬容和壓迫，而應(yīng)以一種形式的自由主義理論為原則，即法律規(guī)則與其他社會(huì)規(guī)則互為補(bǔ)充，共同限制國(guó)家公權(quán)力和保護(hù)民眾私權(quán)利。

三、現(xiàn)實(shí)應(yīng)用：批判主義法學(xué)對(duì)法治國(guó)家建設(shè)的啟示

研究后現(xiàn)代批判主義法學(xué)不僅有助于我們更好、更全面地認(rèn)識(shí)資本主義，特別是當(dāng)代資本主義法律制度和法律思想，也有助于我們更好、更全面地認(rèn)識(shí)社會(huì)主義，特別是改革開放以來(lái)有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律制度和法律思想。[9]119具體而言，對(duì)待資本主義的自由主義法律思想，我們既不能全盤否認(rèn)，也不能盲目崇拜，應(yīng)以批判主義法學(xué)的視角、以一種質(zhì)疑的態(tài)度來(lái)辯證地看待西方自由主義法治理論;而對(duì)于我國(guó)社會(huì)主義的法律制度和法律思想，我們不僅應(yīng)該借鑒自由主義法學(xué)的經(jīng)驗(yàn)，而且應(yīng)該注重批判主義法學(xué)的警示，尤其我國(guó)正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，當(dāng)前最為急迫的任務(wù)是制度建構(gòu)，而不是解構(gòu)，因而恰恰是現(xiàn)代法學(xué)更能適應(yīng)當(dāng)前社會(huì)的需要，與時(shí)展的潮流相一致，而不是后現(xiàn)代的批判主義法學(xué)。[10]88但是我們并不能因此完全無(wú)視批判主義法學(xué)，而應(yīng)該是在強(qiáng)調(diào)自由主義的現(xiàn)代法學(xué)理性價(jià)值在法治中的主導(dǎo)作用的前提下，注重批判主義法學(xué)中非理性因素的補(bǔ)充、平衡和協(xié)調(diào)作用。[11]183

自黨的十以來(lái)，就法治中國(guó)建設(shè)作出了一系列重要批示和講話，提出了法治國(guó)家、法治政府和法治社會(huì)為一體的法治建設(shè)新目標(biāo);指明了依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)的法治中國(guó)建設(shè)新路徑;確立了科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法的法治中國(guó)建設(shè)新方針;規(guī)定了運(yùn)用法治思維和法治方式解決問題的法治中國(guó)建設(shè)新方法。[12]我們?yōu)橥七M(jìn)法治中國(guó)、構(gòu)建社會(huì)主義法治國(guó)家所制定的這些新目標(biāo)、新路徑、新方針、新方法，就是建構(gòu)自由主義思想主導(dǎo)的現(xiàn)代法治模式的新目標(biāo)、新路徑、新方針、新方法。然而，在批判主義法學(xué)對(duì)自由主義理論進(jìn)行嚴(yán)厲地批判和抨擊的背景下，我們構(gòu)建自由主義法治，不能對(duì)自由主義法律規(guī)則和法律原則不加思索地照搬，而應(yīng)該參考批判主義法治觀點(diǎn)對(duì)自由主義法律制度有質(zhì)疑、有批判、有修正地吸收和移植。下面我們從如何實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法四個(gè)方面來(lái)具體考察與衡量。

（一）批判主義法學(xué)視角下的科學(xué)立法：立法之本土化

科學(xué)立法是法治中國(guó)建設(shè)之前提。法律規(guī)范的存在是實(shí)現(xiàn)法律治理的基礎(chǔ)條件，一個(gè)國(guó)家法律制度的好壞決定著這個(gè)國(guó)家法治的善惡。實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的法，必須是良法：“法律是治國(guó)之重器，良法是善治之前提”。[13]依據(jù)批判主義法學(xué)的觀點(diǎn)，法律作為一種社會(huì)規(guī)則，不僅僅反映人類的普遍理性和社會(huì)的基本規(guī)律，也會(huì)受到國(guó)家政治制度、經(jīng)濟(jì)水平、文化傳統(tǒng)等因素的制約。因此，在立法過(guò)程中，為了制定科學(xué)合理的法律規(guī)則，達(dá)到“良法善治”的目的，我們?cè)谝浦参鞣浆F(xiàn)代自由主義法治的同時(shí)，必須兼顧自身政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會(huì)制度的發(fā)展程度和特殊性質(zhì)。任何的移植都會(huì)很自然地生出尋找本土土壤適應(yīng)性的過(guò)程，以及吸收本土滋養(yǎng)、自我成長(zhǎng)的過(guò)程，[14]法治也不例外。忽視本土資源，一味盲目地吸收和借鑒自由主義的法律規(guī)則和原則，必然會(huì)導(dǎo)致消化不良和排異反映，因此，我們需要在法律制度構(gòu)建過(guò)程中借鑒批判主義法學(xué)的論斷，充分考慮法治的多因素制約性，從本土特性出發(fā)構(gòu)建社會(huì)主義法治國(guó)家。

（二）批判主義法學(xué)視野下的嚴(yán)格執(zhí)法：執(zhí)法之人本化

嚴(yán)格執(zhí)法是法治中國(guó)建設(shè)之關(guān)鍵?？茖W(xué)合理的法律制度并不等于法治，要想實(shí)現(xiàn)法治還要有優(yōu)秀的執(zhí)法者嚴(yán)格依法行事和依法辦事。反言之，執(zhí)法者超出法律規(guī)定的范圍適用法律也是對(duì)法律的違反。而批判主義法學(xué)認(rèn)為，法律具有不確定性，法律不可能一成不變地永遠(yuǎn)適用于任何具體情況，執(zhí)法者個(gè)人的政治立場(chǎng)、人生觀、價(jià)值觀等對(duì)其理解法律會(huì)產(chǎn)生影響。因此，嚴(yán)格執(zhí)法不能僵硬地執(zhí)行法律，尤其是在法律概念模棱兩可的時(shí)候，我們不能以執(zhí)法者個(gè)人的觀點(diǎn)來(lái)理解法律，而應(yīng)該以立法目的為依據(jù)、以人民的根本利益為出發(fā)點(diǎn)適當(dāng)?shù)亟忉尯瓦m用法律;在此基礎(chǔ)上，執(zhí)法還應(yīng)更多地體現(xiàn)人文關(guān)懷，這就要求執(zhí)法者“充分運(yùn)用好法律的彈性和限度，通過(guò)合理、合法的技巧，將教育、疏導(dǎo)、保護(hù)等人文關(guān)懷融入其中，就能產(chǎn)生積極影響，取得最佳執(zhí)法效果”[15]12。在執(zhí)法中堅(jiān)持以人為本的理念嚴(yán)格解釋和適用法律，使社會(huì)主義法律體系將規(guī)范文本層面的完整性，落實(shí)為社會(huì)生活中鮮活存在并真正有效的完整法網(wǎng)。[16]14

（三）批判主義法學(xué)視閾下的公正司法：司法之民主化

公正司法是法治中國(guó)建設(shè)之保障。司法獨(dú)立作為一項(xiàng)重要的法治原則，是實(shí)現(xiàn)司法公正的重要保障。司法權(quán)獨(dú)立包括外部獨(dú)立和內(nèi)部獨(dú)立，即法院獨(dú)立和法官獨(dú)立，[17]1具體而言，法院行使獨(dú)立司法權(quán)不受行政機(jī)關(guān)、人民團(tuán)體及其他組織干預(yù)和法官獨(dú)立行使司法裁判權(quán)不受其他法官干涉。根據(jù)批判主義法學(xué)關(guān)于法律推理結(jié)論多元性的觀點(diǎn)，司法獨(dú)立未必就意味著能夠?qū)崿F(xiàn)司法公正與民主。很多時(shí)候，過(guò)于強(qiáng)調(diào)司法的獨(dú)立性往往會(huì)導(dǎo)致普遍性價(jià)值與個(gè)體化價(jià)值的沖突，引發(fā)司法民主的缺失。因此，我們?cè)趶?qiáng)調(diào)自由主義法治的司法獨(dú)立原則的同時(shí)，也必須重視批判主義法學(xué)的理論，提高司法過(guò)程的民主性質(zhì)。一味地推崇司法獨(dú)立，賦予法院及法官獨(dú)立的司法審判權(quán)，一定程度上必然會(huì)滋生主觀擅斷的問題，進(jìn)而導(dǎo)致司法裁判依賴于法律裁判者的個(gè)人法律素養(yǎng)和道德修養(yǎng)。只有保證司法裁判的相對(duì)民主之特性，才能使獨(dú)立的司法程序更加合理、更加有序地進(jìn)行，進(jìn)而確保司法的公正性。

（四）批判主義法學(xué)視界下的全民守法：守法之平等化

全民守法是法治中國(guó)建設(shè)之基礎(chǔ)。弘揚(yáng)法治精神，實(shí)現(xiàn)全民守法，要求公民以積極的國(guó)家主人翁態(tài)度，做到“信任立法，配合執(zhí)法，倚賴司法，努力護(hù)法”[18]。然而，在法治理論指導(dǎo)下的現(xiàn)代社會(huì)仍然存在著種族歧視和性別歧視等不平等現(xiàn)象，也正如批判主義法學(xué)所抨擊的那樣，現(xiàn)代自由主義法治并非十全十美，無(wú)可挑剔。受到歷史傳統(tǒng)、地理位置、政治制度、文化倫理等因素的制約，傳統(tǒng)的形式平等原則只是在表面上宣布的平等，而無(wú)法從根本上實(shí)現(xiàn)公民法律地位上的平等。因此，在構(gòu)建法治社會(huì)和營(yíng)造法治氛圍的過(guò)程中，我們應(yīng)該以實(shí)現(xiàn)全民的實(shí)質(zhì)平等為要?jiǎng)?wù)，對(duì)不同種族、不同性別、不同職業(yè)、不同地域的不同人群在法治框架下公平對(duì)待，唯有如此，才能達(dá)到實(shí)質(zhì)意義上的公平，切實(shí)保證人民的主體地位，不斷激發(fā)人民群眾對(duì)建設(shè)良好法治國(guó)家的期待，不斷激發(fā)人民群眾對(duì)建設(shè)法治社會(huì)的熱情，鼓勵(lì)人民群眾積極參與到法治建設(shè)中去，[19]從而真正實(shí)現(xiàn)全社會(huì)、全體公民的信法、依法、用法、守法。

結(jié)語(yǔ)

后現(xiàn)代批判主義法學(xué)理論為我國(guó)法治中國(guó)的構(gòu)建提供了重要的指導(dǎo)，為我國(guó)實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義法治理想指明了前進(jìn)的方向。而法治作為國(guó)家治理的一種手段，在復(fù)雜的國(guó)家治理體系中應(yīng)當(dāng)與其他治理方式相互配合、互為補(bǔ)充，可以借鑒批判主義法學(xué)的思想來(lái)完善國(guó)家治理模式，從多元共治、和諧善治和文明法治三個(gè)維度共同推進(jìn)國(guó)家治理現(xiàn)代化。[20]14-16

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