導(dǎo)語：如何才能寫好一篇關(guān)于未成年的法律法規(guī)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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【關(guān)鍵詞】未成年 立法 保護

一、法律保護制度缺失

隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，人口流動性越來越強，加之新科技新技術(shù)的發(fā)展，沖擊著現(xiàn)有的法律制度，由于法律的滯后性，使得法律保護制度產(chǎn)生了缺陷。

1、法律體系不夠完善。我國關(guān)于未成年人的犯罪和不良行為處理基本上都是仿照成年人的現(xiàn)有法律進行實施，尚未形成專門針對未成年人的法律體系，在法律層面上還沒有一個專門的機構(gòu)來充當(dāng)保護未成年人的部門。未成年人的缺乏系統(tǒng)性的立法，專門保護未成年人的法律發(fā)條比較少，在一些未成年人才有的問題上，立法上出現(xiàn)了漏洞，就目前來看，現(xiàn)有的未成年人保護法律法規(guī)的內(nèi)容簡單、過于原則，執(zhí)行能力存在一定問題，并且救濟渠道單一，甚至匱乏。對于像未成年的孤兒、家庭支離破碎的兒童、先天殘疾的兒童等權(quán)益無法真正有效的實現(xiàn)出來，在法律保護方面一片空白。

2、執(zhí)法體制弱化。當(dāng)今社會中未成年人的合法權(quán)益被侵害的現(xiàn)象已屢見不鮮。雖然這種現(xiàn)象已經(jīng)收到廣大群眾的廣泛關(guān)注，但是相關(guān)的保護未成年人的合法權(quán)益的工作沒有相應(yīng)的跟上。我國現(xiàn)行的《未成年人保護法》可操作性差，又缺乏相對應(yīng)的配套機制來保證順利實施。當(dāng)未成年人沒有大的危害到社會公眾安全和他人人身傷害等輕微違法行為時，只要沒達到刑法關(guān)于限制人身自由的底線，只能在思想教育上給予批評教育，但是又缺乏有專門針對未成年人專業(yè)引導(dǎo)的機構(gòu)，用科學(xué)合理的方法及時糾正和引導(dǎo)未成年人。另外，一些職能部門和執(zhí)法者沒有足夠重視到未成年人，對自身的職責(zé)不是很清晰的認(rèn)知。在解決對未成年人的保護問題上，存在著把青少年和成年人范圍模糊不清的情況。

二、借鑒外國法律和國際條約

（一）國際公約――《兒童權(quán)利公約》

《兒童權(quán)利公約》總共有54項條款，主要規(guī)定了世界各地兒童所應(yīng)享有的最基本的生存、發(fā)展等方面的權(quán)利，同時確定了幾項保護兒童權(quán)利的最基本的指導(dǎo)性原則；《公約》對兒童的各項權(quán)利進行了詳盡的規(guī)定并對各締約國的義務(wù)和責(zé)任進行了規(guī)定，所有締約國都必須認(rèn)同和接受《公約》所列舉的條款的法律效力并認(rèn)真履行。兒童重要權(quán)利包括：生存權(quán)、受保護權(quán)、發(fā)展權(quán)、表達權(quán)、參與權(quán)。確定了：最大利益原則、多重責(zé)任原則、平等原則以及尊重兒童原則。

《公約》明確保護兒童的權(quán)利，在國際社會產(chǎn)生了積極地社會效果，樹立了國際社會對于兒童權(quán)利保護的重要里程。

（二）日本的法律規(guī)范

日本關(guān)于未成年人權(quán)利保護的專門法律在世界上可謂算是種類繁多，從未成年人出生到成年的每個階段日本都有專門的立法予以保護，可稱得上是方方面面。并且其立法可操作性較強，獲得了良好的社會效果和實施效果。日本的《日本國憲法》中就有專門針對未成年人的權(quán)益保護的內(nèi)容寫的比較詳細(xì)且具體，為下位法的立法活動提供了重要的指導(dǎo)思路。

（三）美國立法制度

美國的人權(quán)保護立法值得我國進行借鑒。美國國家和各個州可以在相互不違反法規(guī)的情況下制定適合自己本州的未成年人保護的法律。1899年美國伊利諾斯州制定了《少年法院法》，開創(chuàng)了美國各州在未成年人保護方面的立法先河，極大地促進了保護未成年人法律法規(guī)的發(fā)展。緊接著各個州都開始制定適合本州的未成年人保護法。《少年法院法》作為世界上第一步專門針對青少年的法律法規(guī)，對以后青少年的立法起到了一個好的帶頭作用。

三、我國相關(guān)的法律法規(guī)制度的完善

（一）建立和健全未成年人法律保護體系

首先，我們要廣泛借鑒國外和國際組織的立法和執(zhí)法的先進工作經(jīng)驗，把先進的東西融入到我國立法的過程中，制定與我國國情相適應(yīng)的法律保護體系，通過立法來確認(rèn)和保護未成年人的合法權(quán)益，從而實現(xiàn)有效保護未成年人的合法權(quán)益。立法工作需要考慮的東西很多，要結(jié)合當(dāng)前我國立法的緊迫性和可操作性，對現(xiàn)已存在的法律法規(guī)漏洞進行合理合法的補充和相應(yīng)的司法解釋，來解決法律適用的困難性問題，保證其順利實施。建立并完善國家保障制度、以監(jiān)護制度為核心的家庭法律制度、教育和引導(dǎo)未成年人從事合法的行為的法律制度、以監(jiān)護制度為核心的學(xué)校法律制度、社區(qū)矯正制度和青少年司法改革完善制度。制定《兒童福利法》和一系列的配套體制，促進兒童快樂健康的發(fā)展。未成年人的保護立法目前缺乏體系性和系統(tǒng)性，沒有專門的執(zhí)行部門和配套部門。我國需要建立實體法、程序法、組織法等法律體系，與其他法律相輔相成。法律的價值在于能夠真正的實施。在實施過程中，需要相應(yīng)的社會機制進行實時對接。

（二）完善監(jiān)護制度

第一，建立健全未成年人監(jiān)護制度。根據(jù)我國現(xiàn)有的國情，經(jīng)濟發(fā)展不均衡，根據(jù)以往的一些案例，一些家庭迫于經(jīng)濟的壓力，造成了這些案件，所以建立健全政府困難救助機制，對真正貧困家庭政府出面予以經(jīng)濟扶持，讓家庭免受經(jīng)濟困擾，使兒童的生活環(huán)境更加和諧穩(wěn)定。

第二，建立未成年人監(jiān)護監(jiān)督機制。我國長久以來認(rèn)為兒童的管教視為家庭私事，這就導(dǎo)致很多來自監(jiān)護人的侵害根本無法得到外界的救助?！扒骞匐y斷家務(wù)事”，這時國家公權(quán)力、社會公立、市民權(quán)利在這一領(lǐng)域很難發(fā)揮作用。正因為這樣，才應(yīng)該建立這種監(jiān)督機制，將公權(quán)之手伸向盲區(qū)。

第三，制定監(jiān)護資格撤銷、中止制度；明確在哪些情況下，國家公權(quán)力可以依法干預(yù)未成年人的監(jiān)護權(quán)。

參考文獻：

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論文摘要 基于未成年人特殊的身心特點，長期監(jiān)禁對未成年罪犯產(chǎn)生眾多不利影響，本著“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則，對未成年罪犯實行少監(jiān)禁的刑事政策。盡管我國現(xiàn)有制度對未成年罪犯的減刑、假釋制度作了從寬掌握的規(guī)定，但這些特別規(guī)定一般比較籠統(tǒng)。本文就完善該刑事政策在減刑、假釋制度中的貫徹落實進行研究，并提出相關(guān)的建議。

論文關(guān)鍵詞 未成年人 少監(jiān)禁形勢政策 減刑假釋制度

一、減刑、假釋制度在未成年犯長期監(jiān)禁中的特殊價值優(yōu)勢

未成年罪犯身心不成熟，正處于人格的形成時期，長期監(jiān)禁對未成年罪犯產(chǎn)生眾多的不利影響，主要表現(xiàn)在長期的監(jiān)禁刑，改變著未成年罪犯的身心與認(rèn)知，一些罪犯反社會人格不斷加重；監(jiān)獄出于經(jīng)濟物質(zhì)基礎(chǔ)、監(jiān)管安全、未成年罪犯工作能力等原因，客觀上能提供給未成年罪犯的勞動項目，多為簡單、缺少技術(shù)含量的粗加工，未成年罪犯的生存技能跟不上社會發(fā)展的要求；長期關(guān)押，未成年罪犯社會人際關(guān)系疏遠(yuǎn)，處置現(xiàn)代社會關(guān)系的能力低下等方面。

基于未成年罪犯身心特點不同于成年犯的特殊情況，本著“教育、感化、挽救”的方針和“教育為主、懲罰為輔”的原則，對未成年罪犯實行少監(jiān)禁的刑事政策。減刑、假釋制度對未成年罪犯刑罰執(zhí)行期間被監(jiān)禁的時間盡可能縮短，減少長期監(jiān)禁對未成年罪犯產(chǎn)生負(fù)面影響有重要意義。

二、未成年犯減刑、假釋制度實證分析

（一）我國現(xiàn)行的未成年犯減刑、假釋制度

在我國現(xiàn)行的《刑法》、《刑訴法》、《監(jiān)獄法》對減刑、假釋做了概括的規(guī)定，均未對未成年犯的減刑、假釋作出特別規(guī)定。在現(xiàn)行的減刑、假釋制度中，2012年法釋[2012]2號作出的《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第十九條規(guī)定：“未成年罪犯的減刑、假釋，可以比照成年罪犯依法適當(dāng)從寬。未成年罪犯能認(rèn)罪悔罪，遵守法律法規(guī)及監(jiān)規(guī)，積極參加學(xué)習(xí)、勞動的，應(yīng)視為確有悔改表現(xiàn)，減刑的幅度可以適當(dāng)放寬，起始時間、間隔時間可以相應(yīng)縮短。符合《刑法》第八十一條第一款規(guī)定的，可以假釋。前兩款所稱未成年罪犯，是 指減刑時不滿十八周歲的罪犯。”未成年減刑、假釋制度從1991年開始在二十多年的發(fā)展和完善過程中，基本形成了以《刑法》、《刑事訴訟法》、《監(jiān)獄法》為主體，以最高院等司法機關(guān)的有關(guān)解釋為必要補充的未成年減刑、假釋制度體系，在有關(guān)規(guī)定中為未成年罪犯適用減刑、假釋制度的過程中始終都體現(xiàn)著“從寬、從輕”的指導(dǎo)思想。與成年罪犯相比，未成年罪犯無論從減刑條件上，還是減刑幅度、間隔上在法律法規(guī)上都明確放寬了標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)出未成年犯罪“教育為主，懲罰為輔”的刑事政策。

盡管最高人民法院對未成年人犯罪的減刑、假釋作了從寬掌握的規(guī)定，但關(guān)于未成年罪犯適用減刑、假釋的特別規(guī)定比較籠統(tǒng)。實踐中北京市高法等部門制定了實施細(xì)則，對減刑、假釋制度做了具體的規(guī)定。《關(guān)于對監(jiān)所罪犯減刑工作的規(guī)定》第五章未成年罪犯（犯罪時未成年的罪犯）減刑的規(guī)定中對未成年罪犯減刑的幅度放寬二個月，起始時間、間隔時間相比成年犯都相應(yīng)縮短?！蛾P(guān)于對監(jiān)所罪犯假釋工作的規(guī)定》中第三條規(guī)定未成年人可以從寬假釋的情況：未成年時犯罪的罪犯，現(xiàn)不滿二十一周歲，有就讀學(xué)校或者就業(yè)單位，罪犯的親屬、學(xué)?；蛘呔蜆I(yè)單位與居住地司法所簽訂假釋考驗期間幫教協(xié)議，經(jīng)區(qū)縣司法局審核同意的可以從寬假釋。

通過對現(xiàn)有法律、解釋的規(guī)定，可以看出未成年罪犯適用減刑、假釋制度過程中始終體現(xiàn)著從寬、從輕的指導(dǎo)思想，貫徹執(zhí)行了刑訴法規(guī)定的對犯罪的未成年人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則，符合少監(jiān)禁的政策導(dǎo)向。

（二）未成年罪犯減刑、假釋的適用情況

1.減刑、假釋制度缺乏配套的相關(guān)制度保障，缺乏過渡性措施。我國的社區(qū)矯正制度尚未健全，社區(qū)矯正平臺薄弱，雖然刑法修正案八、《社區(qū)矯正實施辦法）》對社區(qū)矯正均有規(guī)定，但在實踐中存在著矯正人員缺乏，技能良莠不齊，工作機制不健全，矯正專業(yè)度不夠等問題。罪犯減刑、假釋出獄后，需要專門的組織和人員為他們進行心理和行為矯正，并提供生活上的幫助，以促使他們適應(yīng)、回歸社會，但這方面制度不健全，沒有制度保障。

2.服刑人員對減刑、假釋的異議權(quán)無法保障。減刑、假釋程序的啟動系監(jiān)獄部門啟動，而考核也系由監(jiān)獄執(zhí)行部門負(fù)責(zé)，當(dāng)監(jiān)獄執(zhí)行部門提請后檢察機關(guān)和法院才進行審查，而且除了法院六類案件之外均進行書面審理，不利于保障服刑人員異議的權(quán)利。

三、完善未成年犯減刑假釋制度的建議

（一）加大對刑期較低的未成年犯減刑、假釋的適用率

原判刑期在五年以下有期徒刑的犯罪分子相對而言屬于主觀惡性相對不大的人員，卻沒有被假釋或者減刑。在工作中應(yīng)當(dāng)加強對這些服刑人員的引導(dǎo)，提高這部分人員的減刑、假釋的適用率。

（二）加強監(jiān)獄與社區(qū)矯正的無縫對接，提升矯正效果

減刑作為一種在監(jiān)獄內(nèi)部的激勵制度，它是在不脫離監(jiān)管場所的情況下，以減少服刑人員的刑期為手段，以此促進服刑人員積極服刑，提前出獄的一種制度。但是其與假釋相比，假釋的優(yōu)越性更加突出，因首先假釋更加尊重原判刑罰效力，而且服刑人員在假釋期間有一段融入社會的緩沖期，比減刑的服刑人員直接融入社會要相對容易。

我國的社區(qū)矯正工作剛剛起步，工作機制、人員配置等方面需要慢慢的完善。通過組織未成年罪犯參加公益勞動、技術(shù)培訓(xùn)等使未成年罪犯更容易的融入社會，降低再犯的可能性。加強監(jiān)獄與社區(qū)矯正組織的無縫對接，確保未成年罪犯在減刑、假釋后能夠及時得到社會幫扶救助，一方面使教育能得到順延，保證未成年罪犯能更好地得到社會支持和階段性保護，另一方面可以使監(jiān)獄行刑效果得到進一步提高。最終達到未成年罪犯擴大適用假釋制度的目的。

（三）將檢察機關(guān)的監(jiān)督前提，保護服刑人員的合法權(quán)益

減刑假釋程序的啟動者系監(jiān)獄，未成年罪犯沒有啟動程序的權(quán)利。呈報和裁定減刑假釋的主要依據(jù)是對服刑人員的日常管理考評，檢察機關(guān)要加強對減刑假釋的法律監(jiān)督，就必須做好派駐檢察人員的巡視制度，關(guān)注對服刑人員的日常管理和考評。在日?？荚u計分上，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)重點抽查考評記分情況，聽取服刑人員對考評記分的意見，有權(quán)對不合理的考評記分提出質(zhì)疑意見，要求管教干警做出解釋或者糾正。

在日常管理中未成年罪犯對自己的考核分?jǐn)?shù)及減刑、假釋的情形存在異議的，可以向檢察機關(guān)申訴的，檢察工作人員要對其反映的異議情況及時記錄在案，并進行查閱、調(diào)查，對于考核分?jǐn)?shù)合理以及不應(yīng)當(dāng)適用減刑假釋的予以解釋，對于考核分?jǐn)?shù)不合理以及應(yīng)當(dāng)適用減刑假釋的應(yīng)當(dāng)要求管教干警予以糾正或者制發(fā)檢察意見。

（四）加強未成年犯減刑假釋制度的檢察監(jiān)督

1.事前監(jiān)督。北京市高法等部分制定的《關(guān)于對監(jiān)所罪犯減刑工作的規(guī)定》第三十七條、《關(guān)于對監(jiān)所罪犯假釋工作的規(guī)定》第十三條規(guī)定規(guī)定人民檢察院對減刑、假釋工作實行監(jiān)督。監(jiān)所在向人民法院提請減刑、假釋的同時，應(yīng)將擬提請減刑、假釋的犯罪名單、提請減刑、假釋建議書，書面通報派出人民檢察院或者派駐檢察室，派駐檢察人員應(yīng)當(dāng)列席監(jiān)所提請減刑、假釋評審會議。人民檢察院對提請減刑、假釋有異議的，可以向有關(guān)人員調(diào)查、調(diào)閱有關(guān)卷宗，發(fā)現(xiàn)違反法律或者有關(guān)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)向監(jiān)所提出書面糾正意見，監(jiān)所在五日內(nèi)回復(fù)書面查證結(jié)果。

通過上述規(guī)定，檢察機關(guān)在對監(jiān)獄提請未成年罪犯減刑、假釋之時就有對其監(jiān)督的權(quán)力，在提請減刑、假釋過程中有參與權(quán)和調(diào)查權(quán)。在發(fā)現(xiàn)問題后及時提出糾正意見，充分發(fā)揮檢察機關(guān)的監(jiān)督職能，避免減刑、假釋工作中的封閉性，避免暗箱操作。

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征得家長同意 最嚴(yán)班規(guī)生效

坐落在渤海灣某地的華北中學(xué)，是一所半封閉式管理的學(xué)校。二年三班因接連發(fā)生打架、談戀愛、逃學(xué)等事件，一度成為學(xué)校典型的“問題班”。2011年秋季開學(xué)伊始，校領(lǐng)導(dǎo)為整頓班風(fēng)，決定調(diào)整班主任。新老師是教學(xué)經(jīng)驗豐富、以精練、威嚴(yán)著稱的黃艷欣。為不辜負(fù)學(xué)校與家長的重托與期望，黃老師上任后的第一件事就是制定班規(guī)。征得了校領(lǐng)導(dǎo)和家長的認(rèn)同后，二年三班“八不準(zhǔn)”紀(jì)律條款出臺。其中一條明確規(guī)定：凡學(xué)生在校期間談戀愛，發(fā)現(xiàn)后一律在班內(nèi)做檢討。這份最嚴(yán)班規(guī)由全班學(xué)生的家長簽字后生效，發(fā)至每個學(xué)生手中。黃老師勤奮、敬業(yè)與嚴(yán)格的教學(xué)作風(fēng)，很快贏得了全班學(xué)生及家長們的信任與敬愛，不僅班級紀(jì)律作風(fēng)明顯好轉(zhuǎn)，學(xué)生成績也逐漸上升。

發(fā)現(xiàn)學(xué)生早戀 引來家長相逼

整頓后的二年三班，紀(jì)律一直保持著良好的狀態(tài)。2012年暑假過后，三年級新學(xué)期正式開始?？牲S老師卻因病住院治療了2個月，直到十一長假后，才回來上班。就在黃老師上班的第二天，剛吃過午飯，班里的一名學(xué)生匆忙跑進辦公室，悄悄地向黃老師報告說：“老師，咱班的小麗與謝楠正在那邊的柳樹下談戀愛呢！順著這名同學(xué)手指的方向看去，柳蔭下，兩個學(xué)生深情相擁的身影隱約可見。見狀，黃老師立即向柳樹下奔去。小麗與謝楠正投入地?fù)肀вH吻著，根本沒注意黃老師已走到他們眼前，兩個學(xué)生嚇得大叫了一聲，迅速分開。

被帶入教室的兩個人如同犯了大罪，誠惶誠恐地低著頭，黃老師當(dāng)著其他同學(xué)的面，讓小麗與謝楠站到講臺一側(cè)接受嚴(yán)厲的批評與訓(xùn)斥。最后還告訴他們二人晚上回家寫好檢討書，明天在全班同學(xué)面前做檢討。翌日早自習(xí)時，小麗與謝楠均未交檢討書，黃老師當(dāng)即通知了家長。

跳樓自殺未遂 引發(fā)賠償糾紛

二年三班的八條紀(jì)律是經(jīng)過全班學(xué)生家長簽字同意的，因此，小麗的母親來到學(xué)校后，對她又是一頓訓(xùn)斥與批評，還當(dāng)著黃老師的面保證晚上就寫好檢討書?？闪钊宋聪氲降氖?，執(zhí)拗的小麗當(dāng)著老師與家長的面，不僅不認(rèn)錯，還不服氣地說：“一塊兒說說話、擁抱一下有什么了不起！這不是談戀愛，可你們都這樣看，不讓我們活啦？“小麗的母親一氣之下，當(dāng)著眾人的面，狠狠地扇了她一巴掌。不等母親的第二巴掌落下，小麗就哭著跑回了家。想到自己并未犯什么大錯，母親的不理解讓自己在老師與同學(xué)面前丟盡臉面，難看、委屈、羞愧一齊涌向心頭。不等母親趕回家中，小麗就打開窗戶，從三樓一躍而下。好在窗外樓下是一片灌木叢，樓層也不算高，小麗摔下后，除了一側(cè)臉部劃傷，右腿肱骨骨折外，未有生命危險。

經(jīng)過3個月的治療與休養(yǎng)，小麗的病情基本治愈，卻花費了近3萬元的醫(yī)療費。事后，小麗的母親越想越不是滋味。男女同學(xué)在一起說說話，擁抱一下就是談戀愛嗎？黃老師又是批評訓(xùn)斥、又是找來家長讓寫檢討，如此興師動眾地負(fù)面影響，應(yīng)該說是處理不當(dāng)，應(yīng)該承擔(dān)一定的損害賠償責(zé)任?？僧?dāng)小麗的母親找到學(xué)校，得到的回答卻是“學(xué)校及老師是按紀(jì)律規(guī)定處理此事，該紀(jì)律規(guī)定是經(jīng)家長簽字認(rèn)可的，學(xué)校及老師無任何過錯，更何況小麗自殺未遂是在校外發(fā)生?！?/p>

校方難辭其咎 法律自有公正

2013年春節(jié)過后，小麗母親以監(jiān)護人的身份向法院，請求判令學(xué)校承擔(dān)醫(yī)療費、補課費、交通費、精神損害撫慰金等費用共計6萬余元。

法院受理后，得知該校曾在某保險公司為全體學(xué)生投保了校方責(zé)任險，便依法追加了該保險公司為本案的共同被告。

法院審理后認(rèn)為，校方嚴(yán)格管理，對違紀(jì)學(xué)生的不良行為予以批評，本身并無不當(dāng)。但是，未成年人的隱私受法律保護，對于學(xué)生的不良行為，學(xué)校教師當(dāng)著全班同學(xué)面批評，又召集雙方學(xué)生家長到場，沒有顧及到未成年學(xué)生的自尊心和心理承受能力，對可能給未成年學(xué)生造成的傷害以及損害后果缺乏清醒的認(rèn)識和必要的預(yù)見，對未成年學(xué)生心理問題的處置方法明顯不當(dāng)。其在批評教育、處理中存在未能注意場合，說服教育、心理疏導(dǎo)不足，態(tài)度冷淡、甚至過于簡單粗暴、訓(xùn)斥之過錯。上述做法在客觀上將未成年學(xué)生的個人隱私間接公布于眾，致使尚未成年的小麗自尊心受到一定的傷害。同時，當(dāng)小麗于羞愧難看之中跑離學(xué)校時，校方未能當(dāng)即協(xié)同其家長予以勸阻或采取相應(yīng)措施預(yù)防不測發(fā)生。

法院同時認(rèn)為，原告之女小麗雖尚未年滿15周歲，但其是非判定與社會法律知識能力已經(jīng)達到一定的程度，已經(jīng)具備了基本的法律意義上的辨認(rèn)和控制自己行為的能力，對其行為所可能造成的后果應(yīng)當(dāng)有一定的認(rèn)識。原告作為小麗的監(jiān)護人，在得知其早戀不良行為后，對小麗進行了痛斥、打罵，教育方式明顯不當(dāng)；對小麗離?？赡軙扇〉臉O端行為，因疏忽大意未能采取果斷的有效措施，盡監(jiān)護責(zé)任明顯不足，具有較大過錯，應(yīng)承擔(dān)主要責(zé)任。經(jīng)查實，原告的實際損失共計為36340元，雙方應(yīng)按照過錯的比例分擔(dān)，法院酌定被告華北中學(xué)按30%次要責(zé)任承擔(dān)賠償責(zé)任，即10902元，被告人保險公司應(yīng)在校方的責(zé)任險限額內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。余者由原告自行承擔(dān)。

錦州市人民檢察院楊學(xué)友檢察官點評：

本案主要的爭議焦點是，經(jīng)家長簽字的“班規(guī)”是否有效？學(xué)校存在何種過錯？學(xué)生在校外發(fā)生自殺未遂傷害，學(xué)校為何應(yīng)擔(dān)責(zé)？

本案中，小麗違犯紀(jì)律后，黃老師是按“八不準(zhǔn)”紀(jì)律條款要求其在全班做書面檢討，而該紀(jì)律規(guī)定是經(jīng)征得學(xué)生家長的同意，以及學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)同的。若該紀(jì)律規(guī)定是合法的，那么黃老師的做法并無不當(dāng)之處。問題是，該“八不準(zhǔn)”紀(jì)律條款中“凡學(xué)生在校期間談戀愛，一律在班內(nèi)做檢討”之規(guī)定因與國家法律規(guī)定相悖，不具有法律效力。換句話說，學(xué)校及教師為嚴(yán)格管理需要，制定校規(guī)班規(guī)、制度紀(jì)律是可以的，但前提條件是不得與法律法規(guī)相沖突，否則無效。

《未成年人保護法》第三十九條規(guī)定：任何組織或者個人不得披露未成年人的個人隱私。隱私，是自然人擁有的與社會公共生活無關(guān)的個人生活信息和個人資料，屬于人格尊嚴(yán)的重要組成部分。無論未成年人男女之間的親吻擁抱是否屬于談戀愛，是否違紀(jì)，作為未成年的一種隱私，都有不被披露的權(quán)利。即使該隱私是一種觸犯的法律或者學(xué)校紀(jì)律規(guī)定的行為，法律與校規(guī)有處理的權(quán)利，但在處理過程中必須加以保密、保護其隱私內(nèi)容，不得隨意向外界披露。否則應(yīng)承擔(dān)民事法律責(zé)任。既然該“八不準(zhǔn)”紀(jì)律中的該款條規(guī)定與“不得披露未成年人的個人隱私”之法律規(guī)定相沖突，當(dāng)然是無效的。違法的、無效的規(guī)定即使得到學(xué)生家長同意、校方領(lǐng)導(dǎo)的認(rèn)可，也同樣不能變?yōu)橛行А?/p>

校方主要存在以下三個方面的過錯：一是對學(xué)生的不良行為，班主任教師在批評教育、處理此事中未能注意場合，當(dāng)著全班同學(xué)面批評，又召集雙方學(xué)生家長到場，沒有顧及到未成年學(xué)生的自尊心和心理承受能力，在客觀上將未成年學(xué)生的個人隱私間接公布于眾，違反了未成年人保護法關(guān)于“任何組織或者個人不得披露未成年人的個人隱私”之法律規(guī)定。其二，批評教育方式上存在態(tài)度冷淡、簡單粗暴、訓(xùn)斥，說服教育、心理疏導(dǎo)不足，對可能給未成年學(xué)生造成的傷害以及損害后果缺乏清醒的認(rèn)識和必要的預(yù)見，對未成年學(xué)生心理問題的處置方法明顯不當(dāng)，致使尚未成年的小麗自尊心受到一定的傷害。三是，當(dāng)小麗于羞愧難看之中跑離學(xué)校時，校方未當(dāng)即協(xié)同其家長予以勸阻或采取相應(yīng)預(yù)防不測發(fā)生。

雖然小麗受傷害事件發(fā)生在校外，但引發(fā)小麗傷害的起因和前提條件卻發(fā)生于學(xué)校之內(nèi)，而且是因為校方的處理方式不當(dāng)所引發(fā)，校方存在違法之過錯，而且，小麗所受傷害與校方之間具有因果關(guān)系。依照《侵權(quán)責(zé)任法》第十六條的規(guī)定：侵害他人造成人身損害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復(fù)支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。第二十六條規(guī)定：被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。因此，人民法院判決校方按30%（次要責(zé)任）承擔(dān)賠償責(zé)任，體現(xiàn)了公平公正的法律原則。

篇4

（一）犯罪案件數(shù)量呈逐年上升的趨勢

2008年，案件數(shù)量23件，犯罪人數(shù)37人；2009年，案件數(shù)量23件，犯罪人數(shù)40人；2010年，案件數(shù)量32件，犯罪人數(shù)45人；2011年，案件數(shù)量19件，犯罪人數(shù)30人；2012年，案件數(shù)量33件，犯罪人數(shù)35人。

（二）犯罪案件主要集中在16—18歲之間

14周歲到15周歲，案件數(shù)量23件，犯罪人數(shù)34人；16周歲 17周歲，案件數(shù)量107件，犯罪人數(shù)153人。

（三）犯罪類型主要是侵犯財產(chǎn)類犯罪

侵財類案件82件，犯罪人數(shù)122人；危害社會秩序類案件15件，犯罪人數(shù)28人；故意傷害類案件28件，犯罪人數(shù)32人。

（四）犯罪方式主要是共同犯罪案件

共同犯罪案件80件，犯罪人數(shù)137人；非共同犯罪案件50人，犯罪人數(shù)50人。

（五）文化程度主要集中在初中文化水平

文盲，案件4件，犯罪人數(shù)4人；小學(xué)文化，案件17件，犯罪人數(shù)19人；初中文化，案件92件，犯罪人數(shù)142人；高中文化，案件11件，犯罪人數(shù)22人。

二、河南省xx縣未成年人犯罪司法實踐問題研究

（一）事前預(yù)防中存在的問題

1.監(jiān)護制度不完善

在XX縣，70%以上的未成年人是留守群體，父母多在外務(wù)工，監(jiān)護責(zé)任往往落在爺爺奶奶和外公外婆身上，但是，這些監(jiān)護人的精力和能力畢竟是有限，無論是物質(zhì)還是精神層面都無法滿足當(dāng)下未成年人發(fā)展的需求。

2.學(xué)校管理不善

在XX縣存在農(nóng)村學(xué)生流失率大幅度上升的教學(xué)環(huán)境。小規(guī)模的教學(xué)環(huán)境導(dǎo)致學(xué)校管理缺乏規(guī)范，規(guī)章制度執(zhí)行不嚴(yán)，學(xué)生紀(jì)律松懈，教學(xué)秩序混亂，學(xué)生很容易感染惡習(xí)、滋生犯罪心理。還有就是教師的素質(zhì)問題，當(dāng)然這僅是個案問題，但也應(yīng)當(dāng)引起重視，輕則對學(xué)生惡語相加，重則進行體罰，對于那些叛逆心極重學(xué)生而言，便容易滋生厭學(xué)情緒，破罐子破摔。

3.社會各方面保護未成年人的配套措施形式化

《預(yù)防未成年人犯罪法》第一章第三條規(guī)定：“預(yù)防未成年人犯罪，在各級人民政府組織領(lǐng)導(dǎo)下，實行綜合治理。”“政府有關(guān)部門、司法機關(guān)、人民團體、有關(guān)社會團體、學(xué)校、家庭、城市居民委員會、農(nóng)村村民委員會等各方面共同參與，各負(fù)其責(zé)，做好預(yù)防未成年人犯罪工作，為未成年人身心健康創(chuàng)造良好的社會環(huán)境。”雖然法律對政府、學(xué)校、司法行政部門等的職責(zé)做出了相應(yīng)規(guī)定，但真正反映到現(xiàn)實中卻差強人意。

（二）事中監(jiān)督中存在的問題

1.社會調(diào)查報告制作的主體不適當(dāng)

公安機關(guān)是最早介入案件調(diào)查當(dāng)中的，在案件偵查環(huán)節(jié)便可以對未成年人各個方面的成長經(jīng)歷和背景有所了解，為制作調(diào)查報告提供了一個便利條件，在移送檢察機關(guān)的同時將社會調(diào)查報告一并附卷移送，節(jié)省檢察機關(guān)審查案件的時間，同樣，到了審判階段，法官在閱卷的過程中可以很清晰地對案件整體有所把握，對于案件快速審結(jié)極有幫助。

2.未嚴(yán)格執(zhí)行分押措施

在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，在沒有宣布批準(zhǔn)逮捕之前的關(guān)押，未成年的犯罪人和成年的犯罪人是被關(guān)押在一起的。法律制定分押措施的初衷就是為了防止未成年犯罪人和成年犯罪人交叉感染，但是，在逮捕之前的關(guān)押這個時間段就是現(xiàn)實中存在遺漏的地方。法律已經(jīng)明確規(guī)定了分別關(guān)押的制度，XX縣的執(zhí)行顯然是違背法律的。

3.個別案件存在刑訊逼供的現(xiàn)象

刑訊逼供一直是我國司法實踐中被人們廣為批判的現(xiàn)象，在未成年人犯罪案件中，也并沒有杜絕，但相對于成年人犯罪，這并不是普遍存在的，但考慮到未成年人的特殊身份，出于保護未成年犯罪人的合法權(quán)益以及《刑事訴訟法》中也已經(jīng)對此問題作出相應(yīng)的規(guī)定，該行為并沒有引起足夠的重視。

（三）事后安置中存在的問題

1.在校生的安置

未成年在校生犯罪的，其所在學(xué)校通常會在第一時間了解到事情的全部情況之后做出開除學(xué)籍的決定。對于那些沒有條件和能力的家庭而言，干脆讓孩子輟學(xué)在家務(wù)農(nóng)或者安排其就近或者外出打工，成為社會閑散人員，這是一個很大的潛在性危險。沒有接受足夠的文化課知識的熏陶、社會道德的感染以及法律常識的普及，加上心智、判斷和認(rèn)知能力發(fā)展的半成熟狀態(tài)，很容易受到不良人員和環(huán)境的誘惑。

2.社會閑散未成年人的安置

在XX縣，該有的機構(gòu)根本起不到任何作用，形同虛設(shè)，筆者認(rèn)為這是一個很嚴(yán)肅和迫切的問題。政府設(shè)立這些機構(gòu)的初衷就是希望他們在社會中可以發(fā)揮應(yīng)有的作用，對社會作出相應(yīng)的貢獻，而不是把他們當(dāng)做擺設(shè)，每年還要用大量稅收來養(yǎng)活，造成資源的嚴(yán)重浪費。

三、對未成年人犯罪完善的建議

（一）事前預(yù)防措施的完善

1.完善未成年人的家庭教育

首先，對完整家庭而言，父母應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變對孩子的教育方式，單純的打罵勢必產(chǎn)生相反的效果，不要把自己的意識強加在孩子身上，及時和孩子做好思想溝通，學(xué)習(xí)和叛逆期階段孩子相處之道。

其次，對單親家庭而言，父母雙方都應(yīng)當(dāng)盡到自己應(yīng)盡的義務(wù)，單親家庭的孩子往往需要更多的關(guān)心和呵護，稍不留神就會給他們的心靈造成陰影，影響其健康成長。

最后，對留守家庭而言，在監(jiān)護人無法充分滿足未成年人發(fā)展需要時，就需要調(diào)動其他一些積極的力量來彌補，不能把教育的責(zé)任完全地推給留守家庭。

2.完善學(xué)校管理制度

一方面，學(xué)校應(yīng)當(dāng)加大德育工作的投入力度，培養(yǎng)學(xué)生健康發(fā)展和全面發(fā)展。學(xué)校應(yīng)當(dāng)糾正只重學(xué)習(xí)成績，不重思想教育的錯誤做法，成長和成才一樣重要，缺少了其中的任何一點都是殘缺的。與此同時還應(yīng)當(dāng)加強法制教育工作的宣傳和普及。

另一方面，關(guān)心學(xué)生的心理活動，做好心理輔導(dǎo)工作，及時解決心理困惑。這項重任就落在了教師的肩上，這對教師的心理素質(zhì)以及職業(yè)道德修養(yǎng)都有著很高的要求。

3.完善社會各方面保護工作

一方面，加強對網(wǎng)吧、酒吧、KTV、等場所的監(jiān)管和治理，凈化網(wǎng)絡(luò)空間及學(xué)校周邊環(huán)境。改變各部門互相推諉，工作脫節(jié)，責(zé)任沒有真正落實的現(xiàn)狀，成立專門負(fù)責(zé)管理的機構(gòu)，將原來被分割開來的行政權(quán)力由某一專門機構(gòu)統(tǒng)一行使，責(zé)任追究一步到位，把監(jiān)管工作具體化、規(guī)范化，盡量減少觸發(fā)未成年人犯罪的誘因。

另一方面，針對XX縣的現(xiàn)狀，可以開設(shè)幾所有關(guān)計算機、汽車修理或者 廚師等技能培訓(xùn)的機構(gòu)，由個人出資成立、政府補貼、學(xué)習(xí)者交納少許費用的形式成立，學(xué)習(xí)者僅需要繳納基本的損耗和維修等少許費用，不至于給其造成經(jīng)濟上的壓力，這樣既可以充分調(diào)動社會力量來幫助未成年人群體，也有利于解決未成年犯罪人事后安置的困境。

（二）事中監(jiān)督措施的完善

1.社會調(diào)查報告由公安機關(guān)制作

公安機關(guān)是最先了解案件和犯罪的未成年人基本情況的，在偵查案件的同時制作調(diào)查報告并一并提交給檢察機關(guān)，檢察機關(guān)工作人員在閱卷時就對犯罪嫌疑人有大致的了解，可以提升工作效率，節(jié)約結(jié)案時間，這對未成年犯罪嫌疑人來說是很有利的。

2.嚴(yán)格執(zhí)行相關(guān)法律法規(guī)

嚴(yán)格執(zhí)行《刑事訴訟法》第269條第2款的規(guī)定。對違反這一法律規(guī)定的，務(wù)必要追究到行為人的個人責(zé)任，這樣才能起到警示和懲戒的作用，讓執(zhí)法者真正意識到未成年犯罪人權(quán)益保護的重要性。

未成年犯罪人提出被刑訊逼供的，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)引起極大的重視，絕不姑息，也要追究到責(zé)任人。此外，從保護未成年犯罪人的角度考慮，在法庭審理環(huán)節(jié)，未成年被告人提出受到刑訊逼供訴訟請求的，可以適用舉證責(zé)任倒置的訴訟程序，由公安機關(guān)舉證證明其沒有實施該行為，除非有充足的證據(jù)證明，否則就認(rèn)為被告的請求成立。

3.嚴(yán)格執(zhí)行未成年人犯罪量刑規(guī)范

2010年3月31日，河南省高級人民法院下發(fā)了《未成年人犯罪量刑規(guī)范化指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《意見》），為河南省實現(xiàn)對未成年被告人量刑的規(guī)范化、精細(xì)化奠定了基礎(chǔ)，為人民法院審理未成年人刑事案件提供了更為明確的操作依據(jù)?！兑庖姟芬?guī)定，對于積極退贓、退賠的未成年被告人，應(yīng)當(dāng)綜合犯罪性質(zhì)、退贓、退賠行為對損害結(jié)果所能彌補的程度及退贓、退賠數(shù)額等情況確定從寬處理，具體幅度從30%到10%以下不等。筆者認(rèn)為在此還有進一步細(xì)化的空間，當(dāng)然肯定還存在不夠成熟的地方。具體如下：

侵財類案件

在XX縣，侵財類案件主要以盜竊和故意毀壞財物犯罪行為居多，我們主要圍繞這兩類來制定更為具體細(xì)則。

A.退贓，還原被害者的損失或者按照當(dāng)?shù)禺?dāng)時的市場價格進行足額的彌補，減輕5%；

B.積極賠償被害者因犯罪行為而遭受的一切附加損失，如交通費、誤工費等等，減輕0.25%；

C.積極賠禮道歉，取得被害者的諒解；再進行一定數(shù)額的賠償，取得被害者的諒解，減輕0.25%。

傷害類案件

在XX縣，傷害類案件主要集中在故意傷害或者過失致人重傷的犯罪行為。

A.將受害者送往醫(yī)院，積極進行救治，并且支付了所有的醫(yī)療費用，減輕5%；

B.積極賠禮道歉，取得被害者的諒解；再進行一定數(shù)額的賠償，取得被害者的諒解，減輕0.25%；

C.保證被害者后續(xù)治療費用的通暢，減輕0.25%。

（三）事后安置措施的完善

1.在校生的安置

學(xué)校應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)貙π＜o(jì)校規(guī)進行一些調(diào)整，給犯罪的未成年一個改過的機會，開除學(xué)籍不是唯一的做法。筆者認(rèn)為，學(xué)?？梢砸罁?jù)一定的評判標(biāo)準(zhǔn)來制定，參考我們刑法中關(guān)于偶犯、初犯、主從犯等標(biāo)準(zhǔn)進行處罰。因為，一旦脫離校園來到社會這個大染缸，對于未成年人而言，除非擁有良好的心理素質(zhì)和道德修養(yǎng)，自我約束，否則很難不被社會上的不良風(fēng)氣所感染。

2.社會閑散人員的安置

對尚未完成義務(wù)教育的閑散未成年人，應(yīng)督促、要求其重返校園，接受義務(wù)教育。有關(guān)未成年人保護的相關(guān)組織，應(yīng)當(dāng)密切聯(lián)系司法機關(guān)，及時了解犯罪的未成年人，對于符合九年義務(wù)教育范圍內(nèi)的未成年犯罪人，督促其家庭或者個人或者所在地的相關(guān)基層組織，家庭有能力供應(yīng)其繼續(xù)求學(xué)的就繼續(xù)求學(xué)，家庭沒有能力供應(yīng)其繼續(xù)求學(xué)的，有政府部門或者保護未成年人的相關(guān)組織為其出資、聯(lián)系學(xué)校以便順利完成九年義務(wù)教育。

對已經(jīng)結(jié)束義務(wù)教育的閑散未成年人，政府應(yīng)該為其提供職業(yè)培訓(xùn)、就業(yè)指導(dǎo)、幫助，出臺相關(guān)的優(yōu)惠政策。前文在完善社會各方面保護工作中已經(jīng)提到，不再贅述。

參考文獻：

[1]張雯.未成年人犯罪與司法制度研究.貴陽：貴州人民出版社.2005年版.

[2]康樹華.青少年犯罪與治理.北京：中國人民公安大學(xué)出版社.2000年版.

篇5

關(guān)鍵詞:盜竊罪;法律規(guī)定;法律適用

一、盜竊罪概述

(一)盜竊罪的含義及構(gòu)成條件

自古以來盜竊罪就是國家法律設(shè)定中的一個關(guān)鍵項目，因為盜竊的行為并沒有隨著社會文明程度的提升而減少。盜竊無論是從法律上來講還是從社會文明認(rèn)知的角度上來看都是非法奪取或占據(jù)他人財物的行為，這里的非法也即未經(jīng)他人同意或在他人不知道的情況下，盜竊罪在我們國家是案發(fā)率最高的一種犯罪行為，而且該行為對社會安全和穩(wěn)定，對人們的正常生活都有著非常嚴(yán)重的影響，嚴(yán)重的甚至?xí)绊懻麄€社會的穩(wěn)定。從法律的角度來說由于盜竊行為發(fā)生的范圍過于廣泛，盜竊罪的構(gòu)成要素需要根據(jù)實際的情況來界定，但是基本的構(gòu)成條件是明確的，盜竊罪的構(gòu)成條件就是，偷盜人在物主不知道的情況下，非法獲取他人財物，只要具備這兩個條件，該行為就可以被認(rèn)定為盜竊。

(二)盜竊罪的本質(zhì)特征

對于同一案件不同的人有不同的看法，一些人可能認(rèn)為該行為可以被認(rèn)定為是盜竊罪，但是也有一些人認(rèn)為該行為可以被認(rèn)定為是詐騙罪，不同的法律判定決定了這個人受到的法律懲罰也是不同的。我們國家刑法明確規(guī)定盜竊罪就是指，以非法占為己有為目的，盜取公私財務(wù)數(shù)額較大，或者多次竊取公私財務(wù)的行為就是盜竊行為。從這個定義中可以看出盜竊的基本特征表現(xiàn)為兩個方面，一方面就是秘密地、在當(dāng)事人不知道的情況下獲取公、私財務(wù)，另一方面就是竊取，而不是正當(dāng)?shù)哪米撸@里的竊取也包括用暴力手段從當(dāng)事人手中搶奪，或者是經(jīng)過威脅、迫害當(dāng)事人發(fā)生的盜竊等，符合這兩個基本特征的行為都可以稱之為盜竊，但是總的來說我們國家的法律對盜竊罪的設(shè)置并不夠明確，這樣就很容易導(dǎo)致一些行為認(rèn)定模糊，法律懲罰不知該如何確定，這方面我們國家應(yīng)該結(jié)合我們國家的實際情況學(xué)習(xí)國外一些法律比較完善的國家的盜竊法律認(rèn)定。

(三)我們國家盜竊罪法律認(rèn)定中的不足

建設(shè)法治社會的觀點和意見自從建立以來就受到了社會各界、國際上的認(rèn)可和鼓勵，但是很明顯的是我們國家的法律設(shè)定明顯還存在一些不完善，這就導(dǎo)致一些不法分子，利用法律的不完善實施違法行為，從盜竊罪的設(shè)定來說具體的不完善主要表現(xiàn)在:首先就是盜竊未遂是否要定罪，一些人可能會由于一時的頭腦發(fā)熱，或者是在某種東西的刺激下產(chǎn)生了盜竊的念頭，但是在實施的過程中沒有成功，或者是中途放棄了這樣的念頭，對于這樣的行為如何處置，是否要定性為盜竊國家的法律中并沒有明確的規(guī)定，其次就是國家關(guān)于多次盜竊的累積問題并沒有給出明確的規(guī)定，是否可以累積，間隔多久的可以累積等都沒有明確的規(guī)定，實際上多次盜竊的懲處應(yīng)該更加嚴(yán)格，但是沒有這邪惡規(guī)定就給正常的法律判定帶來了困難和麻煩，最后就是關(guān)于盜竊物品的金額認(rèn)定的問題國家沒有規(guī)定，比如多次盜竊金額是否可以累加，盜竊物品應(yīng)該按照市價進行認(rèn)定，還是應(yīng)該折舊，如何折舊等都沒有明確的規(guī)定，因為盜竊金額達到一定數(shù)量必須要接受刑事處罰的，但是關(guān)于盜竊金額的不明確規(guī)定就給后續(xù)的法律處置問題帶來了阻礙。這些都是我們國家盜竊罪法律規(guī)定中不完善的地方，也是未來我們國家盜竊罪相關(guān)法律必須要完善的地方。

二、盜竊罪的數(shù)額認(rèn)定的相關(guān)法律適用問題

(一)盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)減半的法律設(shè)定

我們國家2013年出具的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱“解釋”)中關(guān)于盜竊罪“數(shù)額較大”的解釋中明確提出，只有滿足或者符合以下條件的才可以滿足盜竊數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)減半，一個就是之前由于盜竊已經(jīng)受到過刑事處罰的，另外一個就是在一年之內(nèi)已經(jīng)由于盜竊受到過行政處罰的，最后一個就是由于盜竊者的盜竊產(chǎn)生的后果相對比較嚴(yán)重的。只有滿足這三者的盜竊行為在進行法律認(rèn)定時，可以將盜竊的數(shù)額進行減半，除此之外的盜竊行為需要按照盜竊金額來進行確定，但是在這個規(guī)定和解釋中還有幾點在實際的司法認(rèn)定過程中存在問題，這些問題影響了罪與非罪的判定，以下主要針對這兩個問題展開分析和討論。

(二)《解釋》中關(guān)于“盜竊的”的定義模糊

解釋中對盜竊的定義在實際的司法實踐中有非常的歧義，尤其是在進行一些罪與非罪的判定時嚴(yán)重時會給罪名的判定帶來嚴(yán)重的影響。其中有一種觀點認(rèn)為，在刑法中關(guān)于盜竊的規(guī)定和設(shè)置明確說明盜竊罪名的含義，而且在刑法中規(guī)定只有之前行為依照刑法被認(rèn)定為是盜竊罪的人才符合數(shù)額減半的規(guī)定，但是實際上社會中發(fā)生的盜竊案件各式各樣，復(fù)雜多變，按照這樣的方式評判，會產(chǎn)生很多的異議，另外一種觀點則認(rèn)為對刑法條款中的盜竊不能機械化地簡單了解，應(yīng)該根據(jù)實際發(fā)生的案件情況對待，更應(yīng)該綜合盜竊罪的實際情況做出明確的區(qū)分和規(guī)定，這也是我們國家盜竊罪相關(guān)規(guī)定中比較不完善的地方之一。這些定義和規(guī)定的模糊不清給實際的盜竊罪的確定以及相應(yīng)的法律懲罰工作的開展帶來了非常大的困難。

(三)有盜竊前科的未成年人是否適用解釋中盜竊金額減半的規(guī)定

未成年人是國家的未來，更是民族的希望，關(guān)于未成年人的成長和教育一直是國家的重點關(guān)注項目，即使是同樣的犯罪行為未成年人受到的法律懲罰也會比成年人少，對于未成年人的盜竊罪的法律規(guī)定也是如此，但是由于社會中各種各樣的事物影響了正常的青少年的成長和教育，導(dǎo)致近幾年來我們國家的青少年犯罪率越來越高，這個問題已經(jīng)引起了國家和政府的高度重視，關(guān)于有盜竊前科的青少年盜竊罪是否適用盜竊金額減半的規(guī)定有明顯的歧義，一方面是對未成年的盜竊罪的犯罪次數(shù)的規(guī)定不夠明確，其次就是未成年的盜竊罪罪名成立的設(shè)置不夠明確。個人認(rèn)為未成年人第一次盜竊罪應(yīng)該適用盜竊金額減半的規(guī)定，但是對于多次，或者屢次盜竊的未成年不應(yīng)該適用盜竊金額減半的規(guī)定，因為這些屢次犯錯的未成年人如果不進行恰當(dāng)?shù)慕逃厝粫o社會帶來嚴(yán)重的影響，甚至有可能會危及社會的安定和安全，教育這些未成年人是社會的職責(zé)，同時也是這些未成年人成長的要求，對于這些未成年人來說未來的路還有很長，只有迷途知返才能為社會做貢獻，實現(xiàn)自己的人生價值。

三、對重復(fù)多次盜竊的法律認(rèn)定和法律適用問題

重復(fù)多次盜竊具體是指一些盜竊受到行政處罰后再次，或者多次重復(fù)盜竊的行為，這種行為不僅說明這類犯罪人士是習(xí)慣性的偷盜，甚至是將盜竊作為自己的職業(yè)，對于這樣的行為法律必須要進行嚴(yán)厲的打壓，但是在實際的法律適用過程中可以看出，某個罪犯多次盜竊、或者是某個罪犯一次性盜竊金額特別大在實際的法律定罪執(zhí)行過程中總是會由于這樣那樣的問題出現(xiàn)一些問題，其中是否定罪，如何定罪成為焦點，這些爭議成為我們國家法律認(rèn)定過程中的重難點，以下主要對重復(fù)多次盜竊的法律認(rèn)定和法律適用問題展開詳細(xì)的分析和研究。

(一)關(guān)于多次盜竊中“次”的認(rèn)定的不同觀點

從字面上來看多次盜竊中“次”應(yīng)該是次數(shù)的意思，但是由于多次盜竊罪名比較嚴(yán)重，而且相應(yīng)的法律懲罰也比較嚴(yán)重，因此在實際的法律實施過程中關(guān)于多次盜竊中的“次”不同的人有不同的認(rèn)定，而且關(guān)于多次中每次之間的間隔不同也有很大的區(qū)別不同，一些人認(rèn)為有必要根據(jù)某個人所有的盜竊罪名的次數(shù)來確定，但是一些法律人士也認(rèn)為一些人每次盜竊之間的間隔非常大，可以忽略很久之前的盜竊行為，每個觀點支持者都不同，而且各自都有非常有力的證據(jù)證明自己的觀點，但是我們國家的相關(guān)法律法規(guī)中明確說明對于多次盜竊中“次”的理解應(yīng)該是:某個犯罪者基于同一個犯罪意圖實施的多次盜竊犯罪可以認(rèn)定為多次盜竊，比如某人在同樣的場景，相似的地點多次實施盜竊就可以稱之為多次盜竊，又或許是由于同樣的目的(非法獲取財物)實施多次盜竊的。盡管法律設(shè)定中有這樣的規(guī)定，但是仍然有法律人士認(rèn)為如果同一個人在短時間內(nèi)在同一地點由于同樣的原因開展多次盜竊仍然可以認(rèn)定為一次盜竊，同樣的也法律人士認(rèn)為不論是否是同樣的目的，也不論是否在同一場和，開展了多次盜竊行為，就應(yīng)該被認(rèn)定為多次盜竊，這兩種觀點是目前是法律界認(rèn)為多次盜竊中“次”的認(rèn)定最大的不同，也是是否要按照法律規(guī)定判定為多次盜竊最困難的地方。

(二)多次盜竊既遂的法律認(rèn)定和法律適用

法律具有公平、公正的基本功能，即使不能做到絕對的公平，但是至少法律的存在能夠確保社會的公平和公正得到基本的維護，從法律的角度來說上述的兩個對多次盜竊中“次”的兩種極端的認(rèn)定都是錯誤的，對于那些多次盜竊既遂的行為相對較為公平的法律認(rèn)定應(yīng)該是根據(jù)實際情況確定，除了盜竊數(shù)額較大金額的財物、國家文物等珍貴物品，或者是由于其多次盜竊給當(dāng)事人的生命財產(chǎn)帶來嚴(yán)重的損失需要追究其刑事責(zé)任之外，其他的多次盜竊既遂案件的法律認(rèn)定有明確的規(guī)定，首先多次盜竊既遂是指罪犯多次盜竊成功，也即成功獲得他人的財物，滿足自己的盜竊目的或者符合其盜竊的意圖，這些形成多次盜竊既遂，盜竊既遂的案件需要考慮其盜竊的財物，這些財物給失主帶來的影響，對于失主帶來的影響的程度決定了盜竊者需要受到的法律懲罰的嚴(yán)重程度，這樣的處罰多次盜竊罪的處理方式是社會公認(rèn)比較公平的，畢竟失主才是整個盜竊行為中受損失最大的人，法律需要充分考慮和估計失主的損失和感受。

(三)多次盜竊未遂的法律認(rèn)定和法律適用

多次盜竊未遂是盜竊案件中比較常見的一種時間，實際上就是指在罪犯開展犯罪活動的過程中，只是實施了盜竊行為，但是并沒有獲得實質(zhì)性的物品，也即并沒有實現(xiàn)其盜竊的意圖，盜竊的初衷沒有得到滿足，或者是盜竊的念頭在實施盜竊的過程中被打消，并沒有開展盜竊活動等，這些都是多次盜竊未遂。認(rèn)定盜竊未遂的行為成為社會關(guān)注的焦點，一些人認(rèn)為既然盜竊未遂，就沒有對社會和個人帶來任何損失，不應(yīng)該有任何的過錯，但是也有人認(rèn)為盡管盜竊未遂，但是至少說明有這樣的念頭，如果不及時進行相應(yīng)的懲罰，必然后患無窮，這兩種說法各有各的道理，但是對于多次盜竊未遂的行為法律也有相關(guān)的規(guī)定，法律規(guī)定，對于多次盜竊未遂的情況應(yīng)該根據(jù)盜竊行為的實際情況來確定，一些犯罪行為雖然沒有成功實施但是卻給個人和社會帶來了損失，比如某人入室盜竊未成功，卻破壞了主人家里的貴重物品，那么該盜竊者就必須要接受法律的懲罰，并進行相應(yīng)的賠償，反之對于那些盜竊未遂，也沒有給社會和個人帶來損失的行為則應(yīng)該進行批評教育，可以不接受法律的懲罰?？傊畬τ诒I竊未遂的行為應(yīng)該根據(jù)實際的情況和法律規(guī)定來確定。

四、小結(jié)

通過本文的分析和研究可以看出，盜竊行為確實給社會和個人帶來了嚴(yán)重的影響，嚴(yán)重的甚至危及社會大眾的生命安全，上升為刑事案件，但是我們國家關(guān)于盜竊罪名的確定以及懲罰的相關(guān)規(guī)定和措施都還不完善，還有很多需要改善的地方，但是相信在法制社會建設(shè)的帶領(lǐng)下，在社會各界的共同努力和支持下，我們國家的盜竊法律必然會得到不斷的完善，進而能夠更好地為維護社會公平和社會和諧做貢獻。

作者:張茜 單位:渤海大學(xué)經(jīng)法學(xué)院

參考文獻：

篇6

【關(guān)鍵詞】性騷擾；危害；立法；完善

一、性騷擾的法律概念

“性騷擾”在我國屬于舶來詞，性騷擾的第一次提出是于上個世紀(jì)九十年代，是由美國的女權(quán)主義者凱瑟琳？麥金農(nóng)提出的，當(dāng)時她所提出的性騷擾指的是通過濫用權(quán)力，在工作場所、學(xué)校或其他公共領(lǐng)域，以欺凌、恐嚇、控制等手段向女性作出不受其歡迎的與性有關(guān)的言語、要求或舉動的行為。在我國，第一次提出性騷擾概念是2001年在西安首例媒體公開報導(dǎo)的性騷擾索賠案中提到這個概念。

“性騷擾”從在我國第一次的出現(xiàn)到現(xiàn)在，僅十幾年時間，由于認(rèn)知和知識的層面不一樣，其具體概念也就很不明確。筆者認(rèn)為，關(guān)于性騷擾的定義應(yīng)為：違背他人意志向他人作出與性有關(guān)的語言和行為舉動，給他人的身心造成困擾的行為。要想很好的理解何為性騷擾應(yīng)把握以下幾點：一是對實施性騷擾主體的理解。性騷擾實施主體沒有男女性之分別，即實施主體有男性也有女性，實施處罰主體的年齡有一定的界定，且以會有性沖動為基礎(chǔ)。這一個是出于人類發(fā)育成長的程度來做規(guī)定，對于這一點也是與我國刑法的規(guī)定有關(guān)。刑法在區(qū)分幼年和成年獲刑年齡是有一個判刑規(guī)定的，判刑與否在刑法上是以是否滿14周歲作為界定；二是被性騷擾的對象不以男女做區(qū)分，也不做相關(guān)的年齡界定。因為受性騷擾的人群有女性也不能排除男性，有可能是成年人也可能是未成年人；三是有性騷擾行為的發(fā)生。性騷擾行為的發(fā)生可以是言語上的，也可以是行動上的，還可以是以其他文字或者圖像資料而表現(xiàn)實施出來的；四是性騷擾行為的發(fā)生對他人造成一定危害。凡違背了他人的意愿，對他人的身心和生活造成了阻礙，我們就應(yīng)該判定為對他人造成了危害，而危害的損害程度也可以作為我們的一個量刑標(biāo)準(zhǔn)。五是性騷擾行為的發(fā)生和危害結(jié)果要有一定的必然聯(lián)系。就是說一客觀現(xiàn)象的出現(xiàn)是由另一現(xiàn)象所引起的，則這兩個現(xiàn)象之間存在前因后果的關(guān)聯(lián)性，危害的結(jié)果是因某一行為的發(fā)生才造成的，我們才能因此作為法律判定的依據(jù)。

二、性騷擾的危害及存在的原因

（一）性騷擾的危害

1、性騷擾對社會的危害

性騷擾的危害是極其嚴(yán)重的，也是多方面，多層次的。性騷擾造成的危害，導(dǎo)致了種種悲慘的結(jié)局，而且其惡果還在繼續(xù)的蔓延。性騷擾的社會危害大，影響深，它對整個社會的健康發(fā)展具有破壞作用，對社會風(fēng)氣具有毒化作用。

在學(xué)校發(fā)生性騷擾，會給學(xué)生的身心健康和成長造成傷害。一個單位，領(lǐng)導(dǎo)對部屬實行性騷擾，會嚴(yán)重影響、破壞干群關(guān)系，造成上下級之間的心里隔閡，形成對立關(guān)系，不利于單位目標(biāo)的實現(xiàn)，使單位的工作受到影響，也敗壞集體的聲譽，毒化單位風(fēng)氣。在一個公共場所發(fā)生性騷擾，更會在社會的更大層面造成不良的社會影響，嚴(yán)重影響社會主義精神文明建設(shè)，破壞社會的和諧。以上分析可以看出，性騷擾會危害到社會、國家和人類的發(fā)展，破壞社會的進步、經(jīng)濟的發(fā)展，不利于國家的長治久安。

2、性騷擾對受害者的危害

對于未成年的受害者來說，大多還是處于學(xué)習(xí)階段的學(xué)生，他們正是成長和認(rèn)知社會的階段，對其實施性騷擾不僅影響到他們的健康成長，還給他們的心理造成陰影，使他們的心態(tài)扭曲進而錯誤的認(rèn)知世界，錯誤的曲解世界，有可能使他們對世界充滿仇恨和報復(fù)心里。

對于女性受害者來說，性騷擾是一種人格和身心的侮辱，使其心靈受到創(chuàng)傷，影響她們的生活和工作。若是心里承受能力有限還可能造成她們中某些人的精神失常，喪失正常的生存能力，這會造成社會的負(fù)擔(dān)和社會的不和諧因素。她們會有負(fù)辱心態(tài)，覺得自卑，不利于女性的發(fā)展。

對于男性受害者來說，除了身心上受害，還會使其產(chǎn)生報復(fù)心里，滋生違法犯罪的想法，作出觸犯法律的事情，破壞社會的穩(wěn)定，可能會對其自己的家庭和他人的家庭造成危害。男性受害者因受到性騷擾殘害，心里會留下陰影，以后可能會對同性間的友好舉動存在誤解，不利于人與人之間的友好交流和發(fā)展。

（二）性騷擾存在的原因

1、性騷擾存在的社會原因和法律原因

隨著人類的不斷進步，也不斷的出現(xiàn)各種問題，性騷擾問題就是社會發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。由于社會陳腐觀念的影響，人們大都認(rèn)為被人以性騷擾侵害是種不光彩的事，特別是對受害者來說，更是對其聲譽的損害。所以大多數(shù)受害者對性騷擾侵害，多持以忍讓沉默的態(tài)度來對待，社會觀念的束縛，性騷擾的發(fā)生不能被發(fā)現(xiàn)，也使得懲治工作不得以實施，也大大的助長了施害者的行為。

由于社會進步的緩慢，或者人類認(rèn)知程度的有限，還不能制定出一部完善的關(guān)于性騷擾的法律法規(guī)，性騷擾的相關(guān)細(xì)則法律上沒有作出過多的說明和規(guī)范，使得性騷擾行為人鉆法律的空子，作出侵害他人人格的行為。也因為法律沒有具體的懲治性規(guī)定，人們對這種性騷擾行為雖然痛恨有余，卻不能找到切實的法律懲治手段和證據(jù)，使性騷擾行為人逍遙法外。對于法律上舉證責(zé)任的困難，也導(dǎo)致了許多性騷擾案件以敗訴告終的結(jié)局。

2、性騷擾存在的個人原因

性騷擾行為人實施騷擾舉動，一方面是自身素質(zhì)的低下，一方面是自我的控制力不堅定，再一方面是知識、法律的認(rèn)知度有限。有些性騷擾的實施者雖然受到過良好的高等教育，但是素質(zhì)卻是十分欠缺的，是一種披著“漂亮糖衣”的毒藥，道德素質(zhì)完全脫離了做人的基本底線。有些人文化程度和法律意識不夠，不能正確的區(qū)分什么是違法行為，什么是要受到道德和法律譴責(zé)的行為，只以自己的滿足為主，不顧他們的意愿，做出傷害他人的違法行為。

性騷擾的受害者對這種侵害行為也負(fù)有一定的責(zé)任，有些受害者不夠勇敢，對騷擾行為不敢做出正確的反抗舉措，自己的懦弱使得性騷擾者得以實施對其的傷害。有些受害者因為實施性騷擾的人是自己的上級或主管部門的人，擔(dān)心工作受到牽連，就一度的忍讓，造成了騷擾行為的惡化。有些受害人出于面子，受陳腐的舊道德觀念的影響，不敢對施害人進行舉報或不知如何運用法律的手段來維護自己的權(quán)益，維權(quán)意識不夠強。

這幾十年來，有些人的價值觀發(fā)生了變化，對于不關(guān)自己的事情，人們習(xí)慣的采用了漠視的態(tài)度。面對性騷擾，有些人失去了本該有的助人美德，害怕出手相助會惹來不必要的麻煩，這在一定程度上，也縱容了犯罪的實施。

三、我國法律有關(guān)性騷擾的規(guī)定以及存在的不足

（一）我國法律有關(guān)性騷擾的規(guī)定

目前，在我國大陸地區(qū)對于性騷擾并沒有一個準(zhǔn)確的定性，我國法律中對性騷擾雖有提及，但均尚未有明確的性騷擾的法律概念。2005年8月我國最新修訂實施的 《婦女權(quán)益保障法》中規(guī)定：受害婦女在遭受性騷擾或者家庭暴力行為時，在此行為構(gòu)成違反治安管理處罰條例的基礎(chǔ)上，可以向公安機關(guān)要求對違法行為人予以行政處罰，也可以采用向人民法院提起民事訴訟的救濟方式。司法實踐中，有些性騷擾行為涉及暴力性造成嚴(yán)重是后果，根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，以強制猥褻、侮辱婦女罪論處。我國憲法保護公民的人格尊嚴(yán)使其不受他人的侵害，我國《民法通則》也規(guī)定，任何組織和個人都不得侵害公民、法人的合法的民事權(quán)益，公民、法人的合法權(quán)益受法律的保護。

（二）性騷擾法律規(guī)定存在的不足

對于性騷擾立法，我國還存在著諸多的不足，主要表現(xiàn)在：

一是性騷擾立法滯后、法律概念不明確。對于性騷擾我國的立法是相對欠缺的，在《婦女權(quán)益保障法》未出臺前，可以說我國的性騷擾立法是空白的，在這之后我國也沒有就性騷擾作出具體的法律規(guī)定，只是在法條上作為一個概念提出來。我國法律里沒有關(guān)于性騷擾的具體界定和處罰措施的規(guī)定。

二是性騷擾懲治和救濟辦法沒有具體落實。我國法律在對于性騷擾的懲治法律法規(guī)上沒有明確的作出規(guī)定，民事賠償方面末作提及，刑事方面也沒有具體的規(guī)定。在受害人遭到迫害時也沒有切實的救濟方式，陷入無路可投救的尷尬境地。

《婦女權(quán)益保障法》規(guī)定，不可以對婦女實施性騷擾的行為，若其受到傷害享有向單位或相關(guān)機關(guān)投訴的權(quán)利。可見，法律只強調(diào)對性騷擾實施者的懲罰，卻沒有對性騷擾受害者所該獲得補償做任何說明，該法條因循的是一種國家懲戒思維，沒有從保護公民權(quán)益的角度為出發(fā)點。這種立法思維導(dǎo)致的后果是，用人單位推脫維護員工的人身權(quán)利的義務(wù)，使得性騷擾受害者在打贏官司的情況下也未能得到任何的賠償，從另一個側(cè)面也就放任了施害結(jié)果的進一步惡化，受害者的身心受到更進一步的傷害。所以，性騷擾立法的定位需要改變，責(zé)任主體要明確，懲治賠償要具體。

四、對我國性騷擾立法的建議

性騷擾問題的日益突出，迫切的需要制定一部相關(guān)的法律。筆者就性騷擾立法，提出若干建議。

（一）界定性騷擾的法律概念

性騷擾的立法，首先要做的就是明確其實質(zhì)概念，在法律上明確何為性騷擾，并對其作出司法解釋，對其概念所囊括的范圍作出細(xì)節(jié)性規(guī)定，并保留其對其他行為構(gòu)成性騷擾的法律界定。筆者認(rèn)為，性騷擾的法律概念應(yīng)包括：一是實施主體和對象，二是實施的場所和范圍，三是實施的行為方式。即性騷擾的實施者不分男女，以年滿十四周歲，有性沖動為基礎(chǔ)，在私人或公共場所通過語言、文字、圖像視頻資料等方式對他人實施與性有關(guān)的行為，違背他人意愿給他人造成損害的構(gòu)成性騷擾罪。性騷擾受害者可能是女性也可能是男性，可能是成年人也可能是未成年人，因而要制定出一部專門的有關(guān)性騷擾的法律。

（二）明確責(zé)任主體和具體的監(jiān)管部門

從我國現(xiàn)有法律上來講，對于性騷擾犯罪的具體監(jiān)管部門是沒有作出明確規(guī)定的，這也使得受害者在受到人身侵害時出現(xiàn)無門可訴的尷尬境界?！秼D女權(quán)益保障法》只是提到，在婦女受到性騷擾時可以向單位和有關(guān)部門投訴，但是并沒有說出具體的監(jiān)管機關(guān)。再者，若是未成年人和其他男性受害者，若是遇到性騷擾的侵害又該向哪個部門進行維權(quán)呢。所以說明確監(jiān)管部門是必須的。在法院可設(shè)一個專門受理性騷擾案件的部門，明確地方的司法部門有受理性騷擾案件的責(zé)任義務(wù)和權(quán)利。監(jiān)管的制度也應(yīng)納入法律法規(guī)的章程，保證受理人的投訴權(quán)利得以實現(xiàn)。

（三）相關(guān)的賠償和懲罰規(guī)定要明確

對于這一塊的立法是相當(dāng)欠缺的，也是我們比較迫切需要解決的立法問題。對于受害者來說在案件勝訴的情況下，對于賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)沒有切實可依的法律來支持自己的訴訟請求，更有可能因為這方面法律的欠缺，使得受害者未能的到賠償。沒有具體的賠償標(biāo)準(zhǔn)，從另一個側(cè)面也放縱了犯罪的實施和惡化，不利于社會的穩(wěn)定，所以必須確定出具體的賠償標(biāo)準(zhǔn)。對于性騷擾的行為人的懲罰也應(yīng)作出規(guī)定，才能很好的懲治犯罪。對于懲罰與賠償應(yīng)分為民事和刑事上的，如在民事上受害人應(yīng)得到具體的財產(chǎn)賠償，并讓犯罪者向受害人賠理道歉，消除影響。在刑事上，若損害結(jié)果特別嚴(yán)重造成人身特大傷害的，還應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，根據(jù)損害的結(jié)果嚴(yán)重程度予以判刑處罰。

（四）對證據(jù)規(guī)則作出補充法律解釋

性騷擾的案件，對于舉證責(zé)任上來講是一個非常困難的問題，因為性騷擾的發(fā)生具有隱蔽性，而且其發(fā)生也比較突然持續(xù)時間短，不利于證據(jù)的收集，往往受害者敗訴的關(guān)鍵就是在證據(jù)的提出上，這也是判案的關(guān)鍵所在。我們不能把一般的舉證責(zé)任使用在性騷擾案件上，應(yīng)該把舉證的責(zé)任分?jǐn)偟绞┖θ说纳砩希鸥欣诎讣耐黄坪凸?。采取?zé)任倒置的方式，有利于保護受害人的權(quán)利，更好的做到案件審理的公平公正。所謂責(zé)任倒置，就是證據(jù)的舉證由性騷擾實施者提出，只要他能舉出自己不作為的證據(jù)，案件就不成立，反之則要對受害者承擔(dān)賠償責(zé)任。

性騷擾是當(dāng)社會不容忽視的問題，它的發(fā)生影響著我們的生活，關(guān)系到社會的和諧和國家的長治久安，在社會道德領(lǐng)域是要受到譴責(zé)行為，在法律上也是不以允許的做法。道德的譴責(zé)也許會給性騷擾帶來一定的約束作用，但更需要法律的強制手段來予以規(guī)范，所以制定關(guān)于性騷擾的法律是必須的，我國要加快完善性騷擾的相關(guān)法律法規(guī)。

參考文獻：

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[5]張萬彬等：《論職場性騷擾的雇主責(zé)任》，選自《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》， 2010年8卷4期。

篇7

關(guān)鍵詞：大學(xué)生傷害；民事責(zé)任；歸責(zé)原則

高校學(xué)生傷害事故日益增多，這給高校學(xué)生管理工作帶來新的挑戰(zhàn)和壓力，隨著一件件震驚全國的傷害事故的發(fā)生，學(xué)生的校園安全問題，已然成為社會、學(xué)校和家長關(guān)注的焦點。高校傷害事故的不斷發(fā)生，不僅給學(xué)生及其家屬帶來極大的傷害和痛苦，而且直接影響高校正常的教育教學(xué)和管理秩序，給學(xué)校造成不必要的經(jīng)濟損失以及帶來聲譽方面的負(fù)面影響。我國目前沒有一部關(guān)于高校學(xué)生傷害事故的法律，只有教育部2002年9月1日頒布的《學(xué)生意外傷害事故處理辦法》，而部門規(guī)章因為位階低，法院在審理學(xué)生傷害事故時很少用到，更讓人憂慮的是，在《學(xué)生意外傷害事故處理辦法》中大部分規(guī)定的都是針對未成年的中小學(xué)發(fā)生校園傷害事故的處理，而關(guān)于高校學(xué)生傷害事故的處理，很少涉及。為構(gòu)建和諧社會、和諧校園，有必要積極開展高校學(xué)生傷害事故法律問題研究，對大學(xué)生傷害事故的作出明確界定，并就高校承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則進行明確。

一、大學(xué)生傷害事故的的界定

大學(xué)生傷害事故是指在高校實施的教育教學(xué)活動、組織的校外活動中，以及在高校負(fù)有管理責(zé)任的校舍、場地、其他教育教學(xué)設(shè)施、生活設(shè)施內(nèi)發(fā)生的造成在校大學(xué)生人身損害后果的事故。事故是指發(fā)生在人們生產(chǎn)、生活過程中突發(fā)的、不以人的意志為轉(zhuǎn)移的意外事件，與故意造成的事件要區(qū)別開來。

大學(xué)生傷害事故必須是發(fā)生在高校實施的教育教學(xué)活動、組織的校外活動中，或者發(fā)生在高校負(fù)有管理責(zé)任的校舍、場地、其他教育教學(xué)設(shè)施、生活設(shè)施內(nèi)。在這些活動中，高校負(fù)有組織、管理的義務(wù)，若因其未盡到組織、管理義務(wù)而發(fā)生事故的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

二、高校承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)

（一）高校與大學(xué)生的關(guān)系

關(guān)于高校與大學(xué)生之間的關(guān)系，學(xué)者有不同的認(rèn)定。一種是權(quán)力說，這部分學(xué)者認(rèn)為，高校是一種特殊的共同事業(yè)團體，具有公共管理的性質(zhì)，是行政主體，擁有法律賦予的一定的行政強制權(quán)力，這種行政強制權(quán)力要求行政相對方必須服從行政主體，因此高校與大學(xué)生之間是行政管理關(guān)系。也有些學(xué)者認(rèn)為高校與大學(xué)生之間是一種服務(wù)合同關(guān)系，高校是提供教育的服務(wù)者，高校與大學(xué)生之間是權(quán)利義務(wù)對等的平等主體；還有一部分學(xué)者認(rèn)為，高校與大學(xué)生之間既不是單純的行政管理關(guān)系，也不是單純的服務(wù)合同關(guān)系，而是集教育行政管理與教育服務(wù)于一身的綜合法律關(guān)系。高校承擔(dān)著對大學(xué)生進行教育、管理、保護的職責(zé)，大學(xué)生居于被管理教育的地位；同時，高校與大學(xué)生之間又存在民事法律關(guān)系，這種民事法律關(guān)系不同于一般的民事法律關(guān)系，它是發(fā)生在特定的時空范圍內(nèi)的，它的內(nèi)容既包含法定的權(quán)利義務(wù)，也包含約定的權(quán)利義務(wù)，而大學(xué)生傷害事故的民事法律責(zé)任是依據(jù)《教育法》等相關(guān)法律而產(chǎn)生的法定權(quán)利義務(wù)。

（二）法律法規(guī)對高校保護義務(wù)的規(guī)定

目前，我國還沒有專門的法律規(guī)定大學(xué)生傷害事故的法律規(guī)范，但是，在《教育法》、《教師法》等法律法規(guī)中，就學(xué)校在教育教學(xué)過程中履行保護學(xué)生的職責(zé)作了相應(yīng)的規(guī)定：（1）關(guān)心、愛護全體學(xué)生，不得歧視、侮辱、體罰、變相體罰學(xué)生；（2）維護學(xué)生的合法權(quán)益，制止有害于學(xué)生的行為或者其他侵犯學(xué)生合法權(quán)益的行為；（3）必須提供安全的校舍、設(shè)施；（4）對學(xué)校的建筑、設(shè)施、設(shè)備、器材定期檢查、維修；（5）為學(xué)生提供符合有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和要求的食品、飲用水；（6）必須根據(jù)教學(xué)計劃、教學(xué)大綱，遵循學(xué)生身心發(fā)展的規(guī)律，安排學(xué)習(xí)活動、體育活動、生產(chǎn)勞動等有利于學(xué)生健康發(fā)展的活動；（7）應(yīng)當(dāng)建立學(xué)生健康管理制度，對特殊體質(zhì)的學(xué)生應(yīng)給予照顧，發(fā)現(xiàn)學(xué)生身體異常的應(yīng)及時通知家長，對學(xué)生的傷病應(yīng)及時處理；（8）對學(xué)生進行安全教育，提供必要的安全和防護措施。（瞿瑛）

（三）高校承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則

“歸責(zé)”是指依據(jù)某種事實狀態(tài)確定責(zé)任的歸屬。所謂歸責(zé)原則，就是確定責(zé)任歸屬所必須依據(jù)的法律準(zhǔn)則。高校若違反前述法律法規(guī)規(guī)定的保護義務(wù)而對學(xué)生造成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。過錯包括故意和過失兩種形態(tài)。

在大學(xué)生傷害事故中，高校若因為自己的作為或不作為而違反法定義務(wù)給大學(xué)生造成傷害的，在故意的形態(tài)下理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；在過失的形態(tài)下，在特殊情況下適用過錯推定，如：（1）高校在校園內(nèi)施工，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志、采取必要的安全措施而造成學(xué)生傷害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；（2）高校建筑物或其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成學(xué)生傷害的，若高校不能證明自己無過錯、應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。在（張智群）

三、高校在幾種典型事故中的民事責(zé)任

第一大學(xué)生自傷、自殺的。在這一類事故中，要看學(xué)生自傷、自殺的原因，如果是因為學(xué)校的過錯而導(dǎo)致學(xué)生自傷、自殺的，如因教師體罰、侮辱學(xué)生、處分學(xué)生明顯不當(dāng)?shù)?，學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；如果是學(xué)生自己的原因、學(xué)生家庭的原因、其他第三人的原因，則不需承擔(dān)責(zé)任。

第二校園設(shè)施、設(shè)備破損、老化而造成學(xué)生傷害的，學(xué)校應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。若學(xué)校已經(jīng)盡到管理、修繕義務(wù)，學(xué)生對設(shè)施、設(shè)備使用不當(dāng)而造成傷害，學(xué)校不承擔(dān)責(zé)任。

第三學(xué)校的后勤相關(guān)部門造成傷害的，如學(xué)生在食堂吃飯食物中毒的、因宿舍消毒不當(dāng)而導(dǎo)致傷害等情況，如果食堂是學(xué)校的后勤服務(wù)機關(guān)，學(xué)校理應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；如果食堂是學(xué)校承包給第三方，由于學(xué)校未盡到管理、監(jiān)督的義務(wù)，也應(yīng)擔(dān)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。

第四學(xué)生自發(fā)組織的集體活動的傷害事故。按相關(guān)規(guī)定，學(xué)校對學(xué)生組織活動有監(jiān)督、管理的義務(wù)，但在現(xiàn)實中，學(xué)生自發(fā)組織的很多活動并未報備學(xué)校，學(xué)校難以進行管理。因此，只要學(xué)校已經(jīng)盡到了合理的教育、管理義務(wù)的，對于學(xué)生自發(fā)組織的集體活動，學(xué)生作為成年人應(yīng)自行承擔(dān)其后果。

第一、認(rèn)真落實相關(guān)法律法規(guī)，依法建立健全高校學(xué)生傷害事故規(guī)章制度。我國目前還沒有大學(xué)生傷害事故的專門法律法規(guī)，目前調(diào)整該類事故的主要有《民法通則》、《侵權(quán)行為法》、《教育法》、《教師法》、《高等教育法》、《學(xué)生傷害事故處理辦法》等。高校應(yīng)依據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)，完善學(xué)校安全機制，將責(zé)任落實到人。

第二、加強大學(xué)生安全教育。高校作為教育管理者，要通過多種途徑、形式對學(xué)生進行安全教育，加強學(xué)生的安全意識，提高學(xué)生解決安全問題的能力，以此來降低學(xué)生發(fā)生安全事故的幾率以及減少安全事故帶來的損失。

參考文獻：

[1]張智群.高校在大學(xué)生人身傷害事故中的民事責(zé)任探析[J].云南社會主義學(xué)院學(xué)報，2013（03）

[2]朱清.在大學(xué)生傷害事故中高校民事責(zé)任的認(rèn)定[J].法學(xué)論壇，2008（08）

[3]姚群群.高校學(xué)生傷害事故中學(xué)校責(zé)任的分析[J].求實，2006（02）

篇8

（遼寧大學(xué)，遼寧 沈陽 110036）

摘 要：未成年犯的教育改造影響著國家的穩(wěn)定與發(fā)展。當(dāng)下，我國對于未成年犯的教育和改造應(yīng)實現(xiàn)刑罰執(zhí)行目的從“隔離懲戒”到“有利復(fù)歸”的更新，在文化教育、職業(yè)技術(shù)教育、思想教育方式與內(nèi)容、教育主體等方面也應(yīng)創(chuàng)新；在刑罰執(zhí)行制度適用上，應(yīng)擴大開放式處遇，放寬減刑、假釋適用的條件。這樣，從目的到制度的調(diào)整，才能體現(xiàn)對于未成年犯更為寬容與接納的態(tài)度，也才能更有利于其回歸社會。

關(guān) 鍵 詞：未成年犯；教育改造；減刑；假釋

中圖分類號：D924．12 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1007－8207（2015）04－0096－07

收稿日期：2014－12－18

作者簡介：侯德福（1963—），男，遼寧丹東人，遼寧大學(xué)法學(xué)院副教授，研究方向為刑事法學(xué)。

梁啟超在《少年中國說》中所言“少年智則國智，少年富則國富，少年強則國強，少年獨立則國獨立，少年自由則國自由，少年進步則國進步。”［1］等一系列表述，都突出強調(diào)了少年的成長對于一國之重要意義。但不幸的是，現(xiàn)實生活中卻總有一些少年因為自身、家庭及社會環(huán)境等因素的影響而誤入歧途，成為我國刑事法律所規(guī)范與適用的對象。在未成年犯管教所（以下簡稱“未管所”）執(zhí)行刑罰的少年被稱為“未成年犯”，專指未滿18周歲而觸犯刑律的犯罪人。我國一向注重對未成年人的保護，關(guān)愛未成年犯的刑罰執(zhí)行。2012年10月26日修訂、2013年1月1日實施的《未成年人保護法》與《監(jiān)獄法》（二者同日修訂同時實施），都對未成年人及未成年犯的教育給予了特殊的強調(diào)。本文即在此背景下反思我國未成年犯的教育改造問題，以期為使之早日回歸社會，成為國家合格公民盡綿薄之力。

一、未成年犯刑罰執(zhí)行目的的更新：

從“隔離懲戒”到“有利復(fù)歸”

所謂刑罰目的是國家據(jù)以確定刑事政策、制定刑事法律，特別是設(shè)計刑罰制度的基本出發(fā)點，也是國家適用刑罰同犯罪作斗爭的最終歸宿。［2］刑法學(xué)界一般將刑罰目的分為廣義和狹義兩種：廣義刑罰目的是指國家制定、適用和執(zhí)行刑罰所追求的效果，包括國家刑事立法、刑事審判和刑罰執(zhí)行所期望達到的目的；狹義刑罰目的是指刑事審判機關(guān)對犯罪人適用刑罰所期望達到的效果。這樣看來，狹義的刑罰目的主要針對的是法院審判中的刑罰裁量環(huán)節(jié)。具體而言，其對于犯罪人適用刑罰的目的主要體現(xiàn)為特殊預(yù)防和一般預(yù)防。如果我們認(rèn)同狹義的刑罰目的的核心是針對法院的審判，那么，繼而出現(xiàn)的問題即是狹義的刑罰目的實現(xiàn)與監(jiān)獄中刑罰執(zhí)行目的之間的關(guān)系如何？筆者認(rèn)為，區(qū)分刑罰目的與刑罰執(zhí)行目的是非常必要的，狹義的刑罰執(zhí)行目的是指行刑機構(gòu)（也就是監(jiān)獄和未管所）對罪犯在行刑場所執(zhí)行刑罰所追求的目標(biāo)或者說意圖實現(xiàn)的效果。

從表面上看，罪犯關(guān)押在監(jiān)獄里被限制了人身自由，狹義刑罰目的的特殊預(yù)防和一般預(yù)防即已經(jīng)實現(xiàn)。那么，行刑機構(gòu)關(guān)押這些罪犯最終的目的到底又是什么？這個目的就不再是單純的讓服刑人與社會相隔離，更不可能僅僅是為了懲戒罪犯，而是要探求如何教育他們，具體通過哪些途徑可以讓他們悔過自新，并通過在行刑場所服刑期間，習(xí)得一技之長，養(yǎng)成良好的行為習(xí)慣，為復(fù)歸社會做好充分的準(zhǔn)備，為未來能夠自食其力打下基礎(chǔ)。對于未成年犯刑罰執(zhí)行的目的更是如此。因此，相關(guān)制度設(shè)計與警戒程度的安排也都應(yīng)當(dāng)追求如何更好地使其養(yǎng)成良好的品性，習(xí)得一技之長?？梢?，對未成年犯刑罰執(zhí)行的目的即在于有利其復(fù)歸社會。

二、未成年犯教育制度的創(chuàng)新發(fā)展

一個國家的繁榮依賴于教育的發(fā)展，因此，世界各國無不特別注重教育。我國《憲法》明確規(guī)定教育是公民的一項權(quán)利，同時也是公民的一項義務(wù)。為了保障這些權(quán)利的實現(xiàn)與義務(wù)的履行，我國還制定了相關(guān)法律。如1995年起實施的《教育法》、1986年通過2006年修訂的《義務(wù)教育法》、1999年施行的《高等教育法》等等。未成年犯作為一類特殊群體，當(dāng)然也是教育權(quán)的享有者，但對他們的教育基于其身份的特殊性又有特別的安排。

我國《監(jiān)獄法》第75條明確規(guī)定：對未成年犯執(zhí)行刑罰應(yīng)當(dāng)以教育改造為主。未成年犯的教育主要包括文化教育、思想教育與職業(yè)技術(shù)教育。文化教育是基礎(chǔ)，提高文化素養(yǎng)對于人的品性的養(yǎng)成具有重要作用。思想教育是根本，但思想教育不能空泛，一定要與文化教育及職業(yè)技術(shù)教育相結(jié)合。未成年犯的犯罪行為發(fā)生具有犯罪學(xué)的共性，如基于其自身的辨識能力與控制能力較弱，加之好逸惡勞，易實施財產(chǎn)型犯罪，但也有很多出于其特殊年齡階段的生理發(fā)育特點而實施的犯罪行為，如故意傷害、等。因此，對于未成年犯的教育改造就必須與他們自身的年齡特點、犯罪發(fā)生的原因等相結(jié)合，有的放矢。就當(dāng)前我國未成年犯的教育現(xiàn)狀而言，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下四個方面進行相應(yīng)的調(diào)整：

（一）未成年犯文化教育的創(chuàng)新

之所以要特別強調(diào)未成年犯的文化教育，原因有二：其一，基于我國《義務(wù)教育法》的規(guī)定。2006年6月修訂的《義務(wù)教育法》增加了一條即該法第21條規(guī)定：對未完成義務(wù)教育的未成年犯和被采取強制性措施的未成年人應(yīng)當(dāng)進行義務(wù)教育，所需經(jīng)費由人民政府予以保障；其二，基于矯正未成年犯實踐狀況之需與未成年犯文化教育的調(diào)查顯示，未成年人實施犯罪行為者普遍文化教育水平偏低，如某省未成年犯教育狀況調(diào)查表明，小學(xué)及以下學(xué)歷占50％，初中以下學(xué)歷占75％。［3］因此，為了改造未成年犯，控制其再犯，迫切需要從教育層面入手。

同時，基于矯正當(dāng)下未管所對未成年犯基礎(chǔ)文化教育投入不足的實然狀況，我們提出將未成年犯的義務(wù)教育納入當(dāng)?shù)鼗A(chǔ)教育統(tǒng)一管理范疇，包括主課教師的安排、核心課程的設(shè)置、教育經(jīng)費的投入等等，對此，江西省的實踐可資借鑒。早在2004年該省的政協(xié)會就通過了《關(guān)于將未成年犯教育納入國民教育行列的建議》的提案。提案明確了三個問題：一是建立辦學(xué)體制和教育管理體制，明確誰主管、誰負(fù)責(zé)；二是教育經(jīng)費保障機制的確定；三是明確師資保障方案。其后，2004年經(jīng)江西省政府批準(zhǔn)，江西省司法廳、教育廳、財政廳印發(fā)了《關(guān)于在未成年犯中實施義務(wù)教育的意見》，標(biāo)志著江西省的未成年犯義務(wù)教育正式納入到國民教育的行列。這一做法應(yīng)當(dāng)在全國強制推廣。①將未成年犯教育納入國民義務(wù)教育的好處是：經(jīng)費有保證，師資隊伍更專業(yè)，課程安排也能夠與時俱進，并對未成年犯更有吸引力，如計算機技術(shù)與應(yīng)用等比較實用的課程。當(dāng)然，因為當(dāng)下未成年犯行刑制度中存在諸多與義務(wù)教育相沖突之處，為了更好地完成未成年犯的義務(wù)教育，還需要調(diào)整相應(yīng)的制度設(shè)計，如將未成年犯“半天學(xué)習(xí)，半天勞動”的勞役刑變更為監(jiān)禁刑，也就是徹底取消未成年犯的勞動安排。［4］

（二）未成年犯職業(yè)技術(shù)教育的轉(zhuǎn)型

未成年犯的職業(yè)技術(shù)教育意義重大。通過職業(yè)技能的培訓(xùn)，可以使未成年犯樹立正確的勞動觀念，養(yǎng)成良好的勞動習(xí)慣，掌握一項或者多項勞動技能，為其回歸社會就業(yè)奠定基礎(chǔ)，是未成年犯再社會化的必由之路。因此，未成年犯職業(yè)技能培訓(xùn)要緊密結(jié)合時代的特點，設(shè)置與時俱進的職業(yè)技能培訓(xùn)課程，為未來重歸社會做好鋪墊，從而降低再犯的可能。在具體的技能安排上，可以考慮如動漫制作、電器的運用與維修等這些非常實用又非常時尚的課程。同時，在當(dāng)?shù)貏趧有姓块T的配合與認(rèn)可下，為參加專業(yè)培訓(xùn)的未成年犯在符合相應(yīng)的條件時，授予技術(shù)培訓(xùn)課程的資質(zhì)證書，作為未來就業(yè)的資格條件，這樣也能夠更好地激勵未成年犯的改造。

（三）未成年犯思想教育方式與內(nèi)容的重置

不容否認(rèn)，思想教育是根本，但針對未成年犯的自身特點，思想教育的內(nèi)容選擇要結(jié)合他們犯罪的原因進行有針對性的安排；思想教育的方式與場所要做相應(yīng)的調(diào)整，不搞單純僵化、教條的灌輸式教育，而應(yīng)當(dāng)圍繞文化教育與職業(yè)技術(shù)教育的安排隨時隨地地展開，實現(xiàn)思想教育不拘泥于形式、不拘泥于時間的靈活多樣式。

（四）未成年犯教育主體的適度拓寬

這主要強調(diào)未管所要吸納社會力量，共同投入到對未成年犯的教育改造之中。在普通監(jiān)獄的改造中，這一做法被稱為“幫教的社會化”，也就是通過社會教育資源的整合，實現(xiàn)教育改造的個別化、社會化和科學(xué)化。這一教育手段在未成年犯的教育改造中同樣適用。但目前由于多種因素的限制，社會幫教工作的開展還不盡如人意，仍需以多種方式調(diào)動全社會的力量共同參與到對未成年犯的教育之中。如定期安排教育領(lǐng)域的專家以及其他不同領(lǐng)域的成功人士進行專題講座、勵志演講等，為未成年犯帶入最新的信息，更新他們的觀念，以成功人士的成功心得鼓勵他們對未來的憧憬，激勵他們盡快回歸社會。

三、未成年犯刑罰執(zhí)行制度的特殊適用

根據(jù)我國《監(jiān)獄法》第三章的規(guī)定，刑罰執(zhí)行變更的措施和制度主要包括監(jiān)外執(zhí)行、減刑與假釋等三項制度。與監(jiān)外執(zhí)行制度密切相關(guān)的還有一項新制度——社區(qū)矯正，這也是我國《刑法》修正案八、新《監(jiān)獄法》等特別提倡的一項制度，旨在為符合條件的服刑人創(chuàng)造一種更為有效的矯正手段。關(guān)于未成年犯的刑罰執(zhí)行制度在《監(jiān)獄法》“未成年犯的教育改造”中沒有特別規(guī)定，即意味著適用該法第77條“對未成年犯的管理和教育改造，本章未作規(guī)定的，適用本法的有關(guān)規(guī)定?！边@樣，我們可以得出結(jié)論：對于未成年犯的監(jiān)外執(zhí)行、減刑、假釋等制度的適用與成年犯一致。

1999年司法部頒行的《未成年犯管教所管理規(guī)定》（以下簡稱“規(guī)定”）第57條及2012年實施的《最高人民法院關(guān)于辦理減刑、假釋案件具體應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》第19條都規(guī)定了對犯罪時未成年的罪犯的減刑、假釋，在標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)用上可以比照成年罪犯依法適當(dāng)從寬，但如何從寬卻沒有統(tǒng)一的說法。①單純地從《監(jiān)獄法》關(guān)于未成年犯的教育改造的規(guī)定來看，對于未成年犯的教育改造與成人罪犯的改造，似乎最為顯著的區(qū)別即在于刑罰執(zhí)行場所的不同，“對未成年犯應(yīng)當(dāng)在未成年犯管教所執(zhí)行刑罰”，［5］其他刑罰執(zhí)行制度并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，這顯然只是將未成年人視為小號的成人，而沒有針對未成年人生理發(fā)育的階段、心智發(fā)育的特點予以區(qū)別對待，從根本上有悖于區(qū)別對待的原則。有鑒于此，筆者提出，對于未成年犯刑罰執(zhí)行應(yīng)做如下調(diào)整：

（一）未成年犯開放式處遇的擴大適用

對未成年犯開放式處遇的安排可以讓他們更容易適應(yīng)社會，更易于回歸社會。因此，開放式處遇方式對未成年犯的教育改造是非常有利的制度安排。西方發(fā)達國家的制度設(shè)計較為注重對于未成年犯開放式處遇的運用，他們對未成年犯的教育改造通常會根據(jù)未成年犯不同的罪行、情節(jié)、改造難易程度等，將其安置于不同的教育改造場所。如美國用于監(jiān)禁犯罪未成年人的設(shè)施就包括了農(nóng)場、森林營地、訓(xùn)練學(xué)校與監(jiān)獄等多種不同的場所。農(nóng)場和森林營地矯治對象是實施了輕微犯罪的未成年人、偶犯、從犯、輕刑犯、過失犯以及第一次犯罪的未成年人；訓(xùn)練學(xué)校的關(guān)押對象是罪行比較嚴(yán)重，仍然有一定社會危險性、不適應(yīng)在社區(qū)進行幫教的犯罪未成年人。就我國目前的經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r來看，設(shè)置不同的未成年犯教育改造場所，難度較大，相應(yīng)的替代方式選擇也就只能依據(jù)未成年犯的不同表現(xiàn)、改造的不同階段，采取擴大適用開放式處遇的策略，這樣即可以適度彌補矯正場所不足之弊端。

對未成年犯擴大適用開放式處遇方式的具體安排，可以考慮以下內(nèi)容：其一，定期回家。根據(jù)未成年犯服刑期間的表現(xiàn)，安排其定期回家，如每月一兩天。表現(xiàn)更好，并臨近釋放，可以考慮每周回家一兩次，讓他們更好地適應(yīng)釋放后的生活；其二，安排未成年犯在社區(qū)勞動或者做志愿者，讓他們有更多的時間、更多的機會體會釋放后的生活，感受回歸社會的幸福；其三，安排未成年犯到專業(yè)技術(shù)學(xué)?？疾鞂W(xué)習(xí)，比如可以選擇他們感興趣、想鉆研的專業(yè)技術(shù)學(xué)?？疾鞂W(xué)習(xí)幾周或者幾個月，讓他們以這種方式習(xí)得一項未來足以謀生的手藝。

（二）未成年犯減刑、假釋制度的適度寬松

2011年《刑法》修正案（八）是我國自1997年全面修訂刑法典以來所進行的規(guī)模最大、最為重要的一次刑法修正，已經(jīng)在全國范圍內(nèi)產(chǎn)生了重要影響。該修正案所涉及到一些制度的調(diào)整對于監(jiān)獄的刑罰執(zhí)行更是帶來了重大的影響，這主要體現(xiàn)為減刑、假釋制度的適用上限制更多、條件更嚴(yán)。但同時，該修正案對未成年人犯罪的調(diào)整則向輕緩發(fā)展。在此背景之下，對于未成年犯的減刑假釋如何適用成為一個難題。

我國監(jiān)獄中執(zhí)行刑罰的服刑人都非常重視減刑制度。從減刑與假釋實際適用的比例來看也的確認(rèn)證了此結(jié)論：據(jù)調(diào)查統(tǒng)計，近幾年我國年平均減刑率大致維持在30％左右，而假釋為2．06％左右，減刑與假釋適用之比約為17：1。［6］因此，對于未成年犯的減刑適用做出細(xì)化規(guī)定的確非常必要，這正如前文所言，司法部頒行的“規(guī)定”第57條一定程度上明確了對于未成年犯減刑的適度放寬的操作標(biāo)準(zhǔn)。但遺憾的是，作為與減刑同樣性質(zhì)的假釋制度，在上述規(guī)定中卻只字未提。然而，事實上，很多發(fā)達國家則特別注重假釋制度的規(guī)定，并強化該制度的具體適用。如俄羅斯《刑法典》第93條針對未成年犯的假釋規(guī)定：對判處勞動改造或剝奪自由的未成年人，在實際服完以下刑期后，可以適用假釋：因輕罪或中等嚴(yán)重的犯罪而被判刑的，至少服完原判刑期的1／3；因嚴(yán)重犯罪被判刑的，至少服完原判刑期的1／2；因特別嚴(yán)重的犯罪被判刑的，至少服完原判刑期的2／3。［7］再如，日本《刑法》第28條的規(guī)定，假釋的適用總體上較為寬松：被判處懲役或監(jiān)禁而有悔改表現(xiàn)的，有期徒刑逾刑期三分之一，無期徒刑逾刑期十年后，始得經(jīng)有關(guān)機關(guān)決定批準(zhǔn)假釋。而對于未成年人的假釋該條的規(guī)定更為寬和：少年犯被判處無期徒刑的，經(jīng)過七年即可假釋，被判處十年以下不定期刑的，經(jīng)過宣判的最低刑三分之一即可假釋。同時，在日本的《少年法》中也有關(guān)于未成年人假釋的專門規(guī)定，如該法第58條規(guī)定，少年犯被宣判懲役或監(jiān)禁，經(jīng)過如下期間后，可以被準(zhǔn)許假釋出獄：判處無期徒刑的，已經(jīng)過七年；判處有期徒刑的，已經(jīng)過三年；判處最低刑期的，已經(jīng)過刑期的三分之一。

綜合俄羅斯和日本法律關(guān)于未成年人假釋的規(guī)定，可以看出：俄羅斯刑法關(guān)于假釋的規(guī)定體現(xiàn)出，未成年人假釋的適用與未成年犯所實施犯罪行為的嚴(yán)重程度直接相關(guān)，此點可為我國未成年人假釋的適用所借鑒。而日本關(guān)于未成年人假釋的適用既有刑法作為普通法的一般規(guī)定，同時還有關(guān)于未成年人作為特殊群體的特殊法律的規(guī)定，假釋的規(guī)定明確具體，可操作性強。當(dāng)然，日本法律關(guān)于未成年人假釋的規(guī)定還體現(xiàn)出，比照成年人的假釋適用條件更為寬松。

反觀我國法律關(guān)于未成年人減刑、假釋的規(guī)定則尚存一定的不足，主要表現(xiàn)為：第一，缺少關(guān)于未成年犯假釋的專項規(guī)定；第二，未成年犯假釋適用條件過于嚴(yán)苛；第三，未成年犯減刑、假釋適用的比例嚴(yán)重失衡。對此，筆者認(rèn)為，在我國也應(yīng)注重對未成年犯的減刑、假釋的適用，進一步完善減刑、假釋的制度安排。

第一，對未成年犯的減刑與假釋予以專門規(guī)定。我國《刑法》對減刑、假釋的規(guī)定并未區(qū)別成年人與未成年人，只是在《監(jiān)獄法》、最高人民法院關(guān)于減刑、假釋適用的相關(guān)意見以及司法部的“規(guī)定”等法律法規(guī)及司法解釋中明確了未成年人減刑、假釋應(yīng)當(dāng)比照成年犯從寬的原則，并對于未成年犯減刑的從寬標(biāo)準(zhǔn)有具體規(guī)定，但缺少關(guān)于假釋從寬標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。因此，當(dāng)下急需明確未成年人假釋適用的具體條件。但這一明確規(guī)定的載體如何選擇，存在不同的觀點，如有學(xué)者提出制定《未成年人行刑法》。［8］這個提議的確很好，能夠更加具有針對性，有利于對未成年犯的教育改造，有利于提高改造效果，從而使其順利回歸社會。但在筆者看來此提議的可行性不大：其一，《監(jiān)獄法》剛剛修改，其中既然包括了適用于未成年犯教育改造的內(nèi)容，也就意味著暫時不會再制定同一效力等級的法律；其二，未成年人對于一國之影響非常重大，但未成年犯畢竟屬于“小眾”群體。有統(tǒng)計資料顯示，截至2012年10月底，我國共有未成年犯管教所30個，18歲以下的未成年罪犯15220人。［9］此數(shù)據(jù)是否準(zhǔn)確尚可商榷，但以上數(shù)據(jù)至少說明，未成年犯總體數(shù)量是比較少的，為這樣一個少數(shù)群體的行刑制度單獨立法顯然成本過高，也是較難實現(xiàn)的。目前來看，明確未成年犯減刑、假釋具體化的載體主要有兩種選擇：其一，盡快制定與新的《刑事訴訟法》、新《監(jiān)獄法》配套的《未成年犯教育改造條例》，用以規(guī)范未成年犯教育改造的具體問題，尤其包括減刑、假釋的“適度放寬”的具體化，確立可操作性的規(guī)定；其二，仿行日本少年法的模式，在我國制定專門的《少年司法法》，［10］將規(guī)范未成年人行為的刑事實體、刑事程序、刑罰執(zhí)行等相關(guān)制度合并其中，即可以此方式將未成年犯減刑、假釋的適用條件具體化。相較而言，前一方案較易實現(xiàn)，更適合我國當(dāng)下立法背景的選擇，而后一種安排，則應(yīng)是我國立法的遠(yuǎn)景規(guī)劃。

第二，對未成年犯假釋的適用條件予以明確。首先，變更假釋實際執(zhí)行刑期的要求，如設(shè)定假釋實際執(zhí)行監(jiān)禁刑期上，參照俄羅斯刑法的相關(guān)規(guī)定，區(qū)別輕、中、重罪，選擇不同的適用條件，適用假釋最短的實際執(zhí)行刑期為原判的三分之一，而對于重罪則適用最長的實際執(zhí)行刑期，為原判的三分之二；其次，基于上述不同實際執(zhí)行刑期的安排，也就相應(yīng)地否定了未成年人不得假釋的禁止性條件的適用。我國《刑法》第81條針對累犯以及因故意殺人、、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子規(guī)定了禁止適用假釋，而未成年人基于其生理、心理與經(jīng)濟能力等因素的限制，更易于實施上述暴力性犯罪。因此，這一規(guī)定對于未成年犯而言更為不利，而事實上未成年人較成年人而言，其人格的可塑性更強，據(jù)心理學(xué)研究結(jié)果表明，人格的一致性隨年齡的增長而逐步增加。以每個年齡段內(nèi)不同年齡之間的特質(zhì)相關(guān)系數(shù)作為人格穩(wěn)定性的指標(biāo)，十幾歲時的相關(guān)系數(shù)為0．47，二十幾歲時該系數(shù)升到了0．57，而在三十幾歲時達到0．75的高水平。［11］也就意味著，即使未成年人實施了如上的暴力性犯罪，他們也更易于矯正。故此，筆者建議將不得假釋的禁止性條件排除適用于未成年犯，并參照俄羅斯刑法的規(guī)定，對于未成年犯，無論是輕刑犯，還是重刑犯，一律平等地賦予他們假釋的機會。

第三，調(diào)整未成年犯刑罰變更制度模式，在未成年犯減刑與假釋的選擇適用上，確立以假釋為主、減刑為輔，整體上提升假釋的適用率。減刑是行刑個別化原則的體現(xiàn)，其適用核心考慮的是服刑人過往的行為，據(jù)此判定其有悔改表現(xiàn)并予以縮短其原判刑期；而假釋則綜合體現(xiàn)著行刑的社會化，一方面根據(jù)服刑人綜合行為表現(xiàn)，據(jù)此判定其確有悔改表現(xiàn)并在離開刑罰執(zhí)行場所后沒有再犯罪的危險。另一方面，假釋的適用還要權(quán)衡服刑人假釋后，能否得到有效的管理與約束，在假釋考驗期能否完成再社會化，從而實現(xiàn)有效復(fù)歸社會，成為守法公民的最終刑罰執(zhí)行目的。我國當(dāng)下社區(qū)矯正制度的設(shè)計與安排，恰好能夠?qū)崿F(xiàn)對未成年犯假釋行刑社會化的銜接，也就是對未成年犯假釋后設(shè)置考驗期，并通過社區(qū)矯正、家庭管束等實現(xiàn)對未成年犯的有效約束，使其提前適應(yīng)社會生活，為徹底回歸社會做好準(zhǔn)備。除非有些未成年犯通過在未管所期間的表現(xiàn)，被證明其再犯罪的危險性仍然較大而不能適用假釋外，其他的更多未成年犯都應(yīng)盡可能通過假釋制度提前進入社區(qū)矯正。

以上一系列制度的調(diào)整，一系列措施的采納，真正體現(xiàn)了我們對于未成年犯寬容與接納的態(tài)度。唯此，未成年人的未來才能更為光明，我們祖國的未來也才能更美好！

參考文獻

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篇9

關(guān)鍵詞： 留守兒童 心理健康教育 健康狀況

伴隨著我國城市化進程，農(nóng)村青壯年勞動力越來越多地選擇進城務(wù)工，在農(nóng)村產(chǎn)生了一個特殊的群體——留守兒童。留守兒童問題是一個日益復(fù)雜的社會問題，2005年后，關(guān)于留守兒童的報道更是頻繁地出現(xiàn)于各大媒體。

一、我國農(nóng)村留守兒童的現(xiàn)狀

聯(lián)合國基金會《2006年世界兒童狀況報告》估計：中國有農(nóng)民工子女4300萬，2300萬留守在農(nóng)村，2000萬兒童是流動的。2013年5月10日全國婦聯(lián)《我國農(nóng)村留守兒童、城鄉(xiāng)流動兒童狀況研究報告》。報告顯示，我國農(nóng)村留守兒童數(shù)量達6102.55萬，總體規(guī)模擴大；全國流動兒童規(guī)模達3581萬，數(shù)量大幅度增長。

在四川省宜賓縣孔灘鎮(zhèn)有一個叫王素的留守兒童，早上7：00，11歲的留守女孩王素悄悄起床，梳洗、生火、做早餐，開始了一天的生活。她牢牢記著爸爸媽媽去山西前的叮囑：“照顧好弟弟妹妹，不能讓他們餓著，凍著，更要管好他們的安全和學(xué)習(xí)?！弊鳛榇蠼?，王素成了一家之主，做飯、洗衣、檢查功課……王素用稚嫩的肩膀挑起了家庭的重?fù)?dān)。

王素只是四川百萬留守兒童中的一分子。所謂留守兒童，是指與父母雙方或一方分離并留守在農(nóng)村的少年兒童，是農(nóng)村流動人口在戶籍地以外謀生時把其未成年的子女留置在戶籍地而產(chǎn)生的社會群體。報告顯示，學(xué)齡前農(nóng)村留守兒童（0-5歲）達2342萬，在農(nóng)村留守兒童中占38.37%。義務(wù)教育階段留守兒童規(guī)模為2948萬，其中小學(xué)（6-11歲）和初中（12-14歲）學(xué)齡階段兒童在農(nóng)村留守兒童中分別占32.01%和16.30%，規(guī)模分別為1953萬和995萬。大齡留守兒童（15-17歲）占農(nóng)村留守兒童的比例為13.32%，規(guī)模達813萬。報告指出，農(nóng)村留守兒童主要集中在一些勞務(wù)輸出大省，四川、河南、安徽、廣東、湖南5省農(nóng)村留守兒童占全國總量的43.64%，四川、河南占比最高，分別達到11.34%和10.73%。另外，從農(nóng)村兒童中留守兒童所占比例來看，重慶、四川、安徽、江蘇、江西和湖南的比例已超過50%，湖北、廣西、廣東、貴州的比例超過40%。

由于不能與父母團聚，缺少親情的慰藉，留守兒童的心理健康問題成為農(nóng)村留守兒童亟待解決的問題。農(nóng)村留守兒童問題具有長期性和復(fù)雜性，不是短期能夠解決的。從孩子健康成長發(fā)展的需要考慮，國家越來越多地給予農(nóng)民工子女們更多的關(guān)注。許多地方政府把解決留守兒童問題納入地方經(jīng)濟社會發(fā)展的總體規(guī)劃，制定出臺了多項政策措施，關(guān)愛農(nóng)村留守兒童的工作機制已初步建立，留守兒童成長環(huán)境有了改善，然而農(nóng)村留守兒童的心理健康問題依然不容忽視。

二、我國農(nóng)村留守兒童的心理健康研究狀況分析

目前我國關(guān)于留守兒童研究多是基于一個趨同的假設(shè)，即由于父母一方或雙方外出務(wù)工會造成家庭教育斷裂，情感支持不足，對兒童的身心發(fā)展、日常生活、家庭教育、行為發(fā)展等方面均帶來不利影響。部分研究認(rèn)為“留守”對兒童造成的影響目前并無定論，但大多數(shù)研究認(rèn)為，“留守”對留守兒童的影響是負(fù)面的。

對留守兒童的調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)：1.大多數(shù)留守兒童由于父母不在身邊，缺乏明確的學(xué)習(xí)目標(biāo)確，不能按時完成家庭作業(yè)，態(tài)度散漫、不端正，遲到、逃課甚至輟學(xué)情況嚴(yán)重；留守兒童一般會形成一個相對封閉的交往圈子，對非留守兒童或同輩群體存在很強的排他性。2.由于留守兒童的父母心存歉疚，錯誤地采取“物質(zhì)（金錢）+放任”的方式補償子女，助長了子女的好逸惡勞、奢侈浪費，“拜金主義”等思想。3.研究還發(fā)現(xiàn)，在心理健康水平方面，留守兒童普遍低于非留守兒童，但在留守兒童內(nèi)部又有所分化：父母親一方在家看護的留守兒童心理健康水平要高于同輩看護或沒有看護的留守兒童的心理健康水平。4.由于父母不在身邊，留守兒童在應(yīng)對壓力時表現(xiàn)出更多的退避及幻想，做事任性、對人冷漠、性格內(nèi)向和孤獨成為他們的突出特征，由于長期缺乏親情的慰藉，他們遇事更加自卑和暴躁，甚至出現(xiàn)一些極端的性格。王玉瓊（2005）認(rèn)為：性格孤僻、脆弱、渴望親情是留守兒童最大的心理問題。表現(xiàn)為：一是留守兒童自卑心理加重，性格抑郁，喜歡自我封閉，為人處世孤僻不合群。二是留守兒童容易產(chǎn)生憎恨、仇視等畸形心理，出現(xiàn)暴力傾向。

在心理調(diào)查方面顯示：27.2%的留守兒童存在焦慮，27.6%的留守兒童存在抑郁，24.5%的留守兒童有恐懼感，22.7%的留守兒童易怒；在行為方面：57.6%的留守兒童有過失，35.2%的留守兒童說謊，7.4%的留守兒童偷竊，30.6%的留守兒童有攻擊行為，41.3%的留守兒童有過破壞行為。

留守兒童目前面臨的諸多問題客觀存在，這對他們的身心健康發(fā)展存在消極影響。然而事實上，父母單方或雙方外出打工并非全是消極影響，在留守兒童中，不少兒童由于父母不在身邊，獨立性較強，有責(zé)任心，懂得感恩，并且由于父母在城市中，懂得的新鮮事物比同齡的農(nóng)村兒童要多，人生的理想更加豐富，奮斗目標(biāo)更加明確。研究中過度的負(fù)面結(jié)論容易忽視健康留守兒童存在的原因和事實，在大眾心理上形成留守兒童等同于“問題兒童”的錯誤觀念。這樣的輿論會嚴(yán)重影響留守兒童成長過程中積極自我評價的健康發(fā)展，對留守兒童造成傷害。據(jù)調(diào)查，由于留守兒童被嚴(yán)重“標(biāo)簽化”，81.7%的孩子不喜歡被稱為留守兒童。

三、我國農(nóng)村留守兒童的心理健康狀況成因分析及對策

留守兒童是一個在歷史的長河中不斷變化的概念，在歷史上，國際上都存在。我國早期因走西口、闖關(guān)東，商人、文人、囚犯、官員而產(chǎn)生的滯留在家的孩子也是那個時代的標(biāo)志；現(xiàn)代，因為城鄉(xiāng)二元化造成的大批農(nóng)村留守兒童，成了這個時代的突出問題。

（一）我國農(nóng)村留守兒童的心理健康狀況成因分析

隨著我國農(nóng)村留守兒童規(guī)模的不斷擴大，農(nóng)村留守兒童的心理健康問題的確值得擔(dān)憂，但是不需要恐懼和過度夸大，我們應(yīng)客觀冷靜地對待這一問題，分析誘發(fā)這一問題的原因：

首先，家庭方面。父母是孩子的第一任老師，但是由于許多孩子在很小的時候就被留在家里，造成了孩子性格內(nèi)向、孤獨、自卑；后期心理健康教育和青春教育的缺失更加加劇了孩子不良行為的形成：打架斗毆、早戀、賭博、逃學(xué)、撒謊、上黑網(wǎng)吧成為孩子發(fā)泄和轉(zhuǎn)移孤獨感的方式。家長往往以物質(zhì)滿足代替親情缺失的做法，使得這些孩子形成了以自我為中心和拜金主義的不良態(tài)度。

其次，學(xué)校方面。留守兒童的主力軍在廣大的農(nóng)村，尤其是廣大貧困地區(qū)的農(nóng)村，基本上沒有開設(shè)適合兒童身心發(fā)展需要的心理學(xué)課程，更沒有專業(yè)的心理咨詢老師；各科文化學(xué)科的老師由于教學(xué)任務(wù)繁重，家務(wù)繁多，沒有精力細(xì)心地傾聽和耐心地指導(dǎo)；最主要的原因是應(yīng)試教育，它成了解決這一問題的瓶頸，廣大教師把精力主要放在升學(xué)率上，很容易忽視兒童的心理教育。

最后，社會方面。不健康、不適宜的媒體宣傳和網(wǎng)絡(luò)宣傳使得沒有辨別力的兒童“崇拜性”的模仿，造成留守兒童的暴力傾向和攻擊行為。

（二）針對我國農(nóng)村留守兒童的心理健康狀況的對策

一是進一步完善我國法律和政策體系。首先是對《未成年人保護法》等一批保障兒童權(quán)益的相關(guān)法律法規(guī)進行修訂，強化父母對子女的法定監(jiān)護責(zé)任，仿效國外探索有償監(jiān)護制度，填補留守兒童監(jiān)護缺位，進一步完善我國的監(jiān)護制度。其次是對建立在二元結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的以戶籍為中心的有關(guān)住房、教育、衛(wèi)生、社會保障等政策法規(guī)進行逐步修訂，保障進城務(wù)工人員及其子女能夠平等享有公共服務(wù)資源。再次是對《中華人民共和國勞動法》等已有法律法規(guī)加大執(zhí)行力度，保證農(nóng)民工進城務(wù)工人員的帶薪休假等制度，切實保障其更好地履行監(jiān)護責(zé)任。

二是強化政府的主導(dǎo)作用。作為現(xiàn)階段的重大社會問題的農(nóng)村留守兒童問題，理應(yīng)納入留守兒童集中地區(qū)各級政府的重要議事日程，將對留守兒童的關(guān)愛服務(wù)工作納入經(jīng)濟社會發(fā)展總體規(guī)劃和社會管理創(chuàng)新總體部署，實現(xiàn)頂層設(shè)計，統(tǒng)籌推進。在此基礎(chǔ)上建立有效的協(xié)調(diào)機制和工作督查考核機制，并將對留守兒童的關(guān)愛服務(wù)納入未成年人思想道德建設(shè)及社會管理綜合治理工作考核評價體系。將農(nóng)民工家庭在經(jīng)濟、教育、健康等諸領(lǐng)域的監(jiān)測評估指標(biāo)納入政府部門常規(guī)統(tǒng)計之中，建立共享的留守兒童動態(tài)管理信息系統(tǒng)。在農(nóng)村開展留守兒童關(guān)愛服務(wù)體系試點工作，探索實踐留守兒童關(guān)愛服務(wù)的有效模式。在新農(nóng)村建設(shè)中，深化農(nóng)村金融改革，出臺免稅、貼息貸款等優(yōu)惠政策，大力發(fā)展地方特色產(chǎn)業(yè)，吸納更多的農(nóng)村剩余勞動力在家鄉(xiāng)就業(yè)。

三是構(gòu)建學(xué)校、家庭、社區(qū)一體的關(guān)愛網(wǎng)絡(luò)。首先，建設(shè)農(nóng)村寄宿制學(xué)校，并在學(xué)校編制體系內(nèi)按照適當(dāng)比例配備生活及心理輔導(dǎo)老師。其次，在留守兒童集中的農(nóng)村、社區(qū)等建立留守兒童關(guān)愛服務(wù)場所，為留守兒童提供心理輔導(dǎo)、家庭指導(dǎo)、生活引導(dǎo)等，并積極開展課外活動。再次，以村民自治、鄉(xiāng)規(guī)民約的方式推行農(nóng)村兒童監(jiān)護制度，建立鄰里互助組，對法定監(jiān)護人、委托監(jiān)護人的監(jiān)護行為進行監(jiān)督。最后，建立農(nóng)村留守兒童安全保護預(yù)警與應(yīng)急機制，確保一旦發(fā)生問題，有關(guān)方人員就能迅速介入并妥善處理。

四是關(guān)注大齡留守兒童。首先，對于大齡留守兒童，特別是無人監(jiān)管的大齡留守兒童，建立幫扶和管護機制，對他們成長中出現(xiàn)的問題及時給予教育指導(dǎo)。其次，針對大齡留守兒童的教育需求，穩(wěn)步出臺進城務(wù)工人員隨遷子女在異地參加中考、高考制度的相關(guān)政策，使更多的留守兒童能夠在父母工作的城市接受高中教育。再次，利用城市的教育資源，建立大齡留守兒童和農(nóng)民工補習(xí)教育制度，幫助他們鞏固基礎(chǔ)知識，培訓(xùn)融入城市所需的基本技能和職業(yè)技能。

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[3]周福林，段成榮.留守兒童研究綜述[J].人口學(xué)刊，2006（3）.

篇10

在器官捐贈立法缺位的情況下，一方面是眾多的有意捐贈人體器官的人捐贈無門；另一方面則是更多急需移植器官的病人因沒有器官可以移植而不得不忍受病痛的折磨。一方面是有意捐贈器官者死后因家屬的強烈反對而使死者的遺愿難以實現(xiàn)；另一方面則是醫(yī)院害怕引來各種糾紛，對人體器官的捐贈和利用顧慮重重。

本文從民法的角度論證了人體器官是物權(quán)法的客體，歸屬于本人和繼承法理下的其他人。在法律限制流通的范圍內(nèi)可由權(quán)利人進行處分。只要利益均衡，符合公序良俗和尊重捐贈者的意愿，遺體和遺體器官的法律處分應(yīng)是法律允許的，不應(yīng)當(dāng)受到限制。同時作者認(rèn)為，我國的器官捐贈立法應(yīng)當(dāng)注重法律的可操作性和實用性。

關(guān)鍵字：

人體器官遺體器官捐贈器官買賣

一、問題的提出

一名因搶劫罪被法院一審判處死刑的人，向深圳市紅十字會、深圳獅子會眼庫等方面的負(fù)責(zé)人表示，愿意死后捐獻自己的全部器官。然而，我國任何一部法律均無“死刑犯捐贈器官”的相關(guān)規(guī)定，也沒有相關(guān)有關(guān)器官捐贈的立法可以適用，這類的事情在現(xiàn)實生活中屢見不鮮。[2]據(jù)統(tǒng)計，目前我國每年進行腎移植手術(shù)僅約2000余例，而需要手術(shù)者則多達30余萬人，僅滿足0.17%病患者的需要。又如，占我國殘疾人總數(shù)15%的500余萬的盲人之中，有近400萬人可通過角膜移植而重見光明，但由于供體嚴(yán)重缺乏，每年卻只有700多名病人能夠接受角膜移植。[3]故在器官移植立法缺位的情況下，一方面，每天有大量的可用器官隨同遺體火化而被一道焚毀，另一方面，又有如此之多的患者仍在等待中渴求，終因缺少供體得不到及時救治，或殘疾加重或遺憾地告別人世。無疑，現(xiàn)實生活向法律提出了一系列問題：人體器官是物嗎？公民是否有權(quán)自由處分自己的器官？我國器官捐贈的現(xiàn)狀如何？器官移植的立法該如何設(shè)計？該遵循何種原則？以至于死刑犯可不可以捐贈器官也都擺到了我們的面前，成為了目前法學(xué)界亟待解決的問題。

二、人體器官的性質(zhì)與權(quán)屬

人體器官捐贈作為法律行為既是一種單方的行為，又是一種死因行為，所以其只要有行為一方的意思表示就可以成立，故其在法律屬性上與遺囑非常相似。其實，人體器官的捐贈行為與其物的捐贈在構(gòu)成要件上并無特殊之處，只要符合法律行為意思表示的要件就可以成立。而關(guān)鍵的問題則是要搞清楚遺體與器官的性質(zhì)以及其處分權(quán)的問題。

（一）人的遺體與器官的權(quán)利客體性之爭

關(guān)于遺體即死亡后的人體的法律性質(zhì)問題，歷來并無定論。大體分來，主要有以下兩類觀點：

1、否定人的遺體及其器官可以作為物權(quán)客體之學(xué)說。

此種觀點否認(rèn)遺體為物，而認(rèn)為遺體是死者本人的人格權(quán)的殘存。源于日耳曼法思想的德國通說即認(rèn)為，遺體是“存在過的人”，是死者本人人格權(quán)的殘存。依此觀點，人雖因死亡而喪失了權(quán)利能力，但個人價值卻仍然被保護。[4]人死后同樣還存在著殘留的死者本人的人格權(quán)。所以，遺體并非民法上的物，其不能構(gòu)成所有權(quán)的對象，而是死者本人生前人格權(quán)在人死后的繼續(xù)存在。德國的民事判例也支持這種觀點，如在保護死者名譽的具體判例中，德國聯(lián)邦普通法院（BGH）就肯定，人格權(quán)在死后繼續(xù)存在，理應(yīng)受到直接保護，即受到德國基本法第1條第1項“人的尊嚴(yán)不可侵犯”和第2條第1項“人格的自由發(fā)展權(quán)利”的保護。[5]

“否定說”的缺陷首先在于，遺體及其器官不是人格權(quán)的主體，而民法對人的保護又在于其要保護人的生存與發(fā)展的。人死后即不再有生存、發(fā)展的需要，故而也即喪失了法律保護人的基礎(chǔ)價值。更何況現(xiàn)行法規(guī)定人的權(quán)利能力因死亡而終止，自然無權(quán)利能力即不具有享受權(quán)利承擔(dān)義務(wù)的資格，因此，也就不可能享有包括人格權(quán)在內(nèi)的一切民事權(quán)利，因此“遺體殘存人格權(quán)之說”難以成立。

2、肯定人的遺體及其器官可以作為物權(quán)客體之學(xué)說。

此種觀點可稱為“肯定說”，即肯定遺體為物。多數(shù)國家認(rèn)為遺體是“存在著的死體”，所以是物。不過，對于遺體究竟是何種物，卻又存在著不同的看法：

（1）認(rèn)為遺體除了博物館展覽目的外，沒有所有者、也不構(gòu)成所有權(quán)對象的物；

（2）認(rèn)為遺體原則上是沒有所有者的、不能成為先占之物，但是在用于解剖時即能先占；

（3）認(rèn)為遺體是無所有者的，但是可以為先占之物；

（4）認(rèn)為遺體是由于繼承而歸繼承人所有的物。[6]

例如王澤鑒先生說：惟通說認(rèn)為尸體為物，構(gòu)成遺產(chǎn)，屬繼承人的共同共有。[7]日本通說認(rèn)為，遺體是所有權(quán)上的物。而英美法則認(rèn)為遺體是占有權(quán)（埋葬權(quán)）上的物，如美國普通法長期以來固守教會法院關(guān)于遺體不存在所有權(quán)的原則，不承認(rèn)遺體是所有權(quán)的客體，直到19世紀(jì)中葉以后才在不承認(rèn)其所有權(quán)的前提下，認(rèn)可基于埋葬目的而占有遺體的權(quán)利。[8]我國臺灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為，因為遺體的特殊性，除了為供學(xué)術(shù)研究及合法目的之使用外，不得為財產(chǎn)權(quán)之標(biāo)的，故原則上遺體應(yīng)屬于不融通物。[9]故所謂遺體及器官的客體性，實際上是關(guān)于遺體及器官能否構(gòu)成物權(quán)法上的物的問題。對此當(dāng)然只能從法律保護的宗旨以及我國的道德傳統(tǒng)和社會風(fēng)俗上來予以分析。

3、遺體同樣可以符合物權(quán)法上構(gòu)成物權(quán)客體的物的標(biāo)準(zhǔn)。

我們所謂傳統(tǒng)民法上的物，無非是指存在于人身之外的、能夠滿足權(quán)利主體的利益需要的，并能為權(quán)利主體所支配控制的物質(zhì)實體，具備客觀物質(zhì)性、可支配性、有益性等民法客體的基本特征，[10]故而很多人也主張人的遺體及其器官可以作為物權(quán)的客體。顯然，遺體符合民法上物的基本法律特征。

（1）遺體不具有人格。

作為曾經(jīng)承載生命的物質(zhì)實體，遺體無疑具有客觀物質(zhì)性。因為人既已死亡，生命已不復(fù)存在，自然其也就不屬有生命的人類，它只能是人身概念以外的客觀實物，具有客觀物質(zhì)性。

（2）遺體具有可支配性。

遺體作為有形的物質(zhì)實體，既無獨立的人格，也無自由意志決定自己（包括身體）的能力，既在事實上為人力所能及，又可被其他人所能控制。

（3）遺體具有實用效益性。

在現(xiàn)代社會里，由于醫(yī)學(xué)技術(shù)的發(fā)展，遺體及其器官被廣泛運用于醫(yī)學(xué)研究和器官移植等醫(yī)療活動中，這不僅能滿足權(quán)利主體的客觀需要，通過遺體器官移植而治病救人，滿足患者恢復(fù)器官機能的需要，而且能促進科學(xué)技術(shù)的發(fā)展并帶來巨大的利用效益。因此，遺體為客體物是不容置疑的。

4、遺體與一般物權(quán)客體之區(qū)別。

當(dāng)然，遺體雖然為物，但與具有普遍性的權(quán)利客體的一般物卻有所不同。遺體是一種特殊的限制流通物。因為，在物質(zhì)形態(tài)上遺體與本人生前人格權(quán)的載體（活人身體）之于社會關(guān)系有一脈相承性：

（1）就遺屬角度而言。

遺體上折射了其與生前本人的“精神共同性”，對遺體的損壞在一定程度上會對遺屬造成精神損害；

（2）從社會倫理角度來看。

儒家“死者為大”、“身體發(fā)膚受之于父母”等觀念已成為我國人民群眾中有巨大影響的習(xí)慣，對遺體的損壞在一定程度上也會有悖傳統(tǒng)文化道德習(xí)慣和社會善良風(fēng)俗。因此，除在特定的目的和場合，亦即不損害遺屬人格權(quán)、不傷害其感情等非物質(zhì)利益和不違背社會公序良俗的情況下，一般法律應(yīng)限制對遺體進行分割、使用及流通。傳統(tǒng)上，遺體也只是在以埋葬為中心的事務(wù)中，可以作為事實處分權(quán)的對象；而在“配冥婚”等習(xí)俗中才能成為法律處分的對象。但遺體的埋葬權(quán)只是遺體價值的消極實現(xiàn)，而遺體器官捐贈則是對遺體的積極處分，應(yīng)該具有更高的社會評價和法律評價。即應(yīng)允許遺體除可用于埋葬及祭祀事務(wù)外，還可用于以治療、科研、教學(xué)為目的的器官捐贈，以及在其他法律和社會善良風(fēng)俗容許的范圍內(nèi)被利用及限制流通。既然遺體視為物，那么遺體的器官在其未與遺體分離之前應(yīng)視為該物的組成部分，而當(dāng)經(jīng)過分割，諸如醫(yī)方摘取遺體器官的行為之后，即構(gòu)成了一種獨立的物，與遺體一樣，也應(yīng)屬于在法律允許的范圍內(nèi)可以支配和利用但限制流通之物。[11]

（二）遺體及其器官的權(quán)利歸屬

從國外學(xué)說及立法角度看，處分遺體的權(quán)利主體主要是本人和與本人有緊密關(guān)系的其他人，在一定條件下也可以是社會或國家。

1、本人。

絕大多數(shù)國家都認(rèn)為，本人生前有權(quán)對身后遺體進行處分。如德國通說就認(rèn)為，死者有憲法上的人格權(quán)及自我決定權(quán)。這里雖然表述的是死者的人格權(quán)及自決權(quán)，但實際只有生存中的活人才有可能行使自我決定權(quán)。所謂“死者的”自我決定權(quán)，實際不過是對生前本人表明自己的意思而處分遺體的“生前自決權(quán)”的延長的尊重而已。[12]這也與世界衛(wèi)生組織1991年8月發(fā)表的《器官移植九原則》的規(guī)定相一致。因此，目前世界上大多數(shù)國家，如美國、德國、智利、比利時、法國、波蘭的器官移植立法都對本人基于自我決定權(quán)而在生前做出的處分其遺體的意思表示予了以最大的尊重。

2、與本人有緊密關(guān)系的其他人。

從國外的情況看，一般認(rèn)為，在本人生前沒有意思表示或因行為能力欠缺而不能做出意思表示或生前意思表示不明的情形下，都承認(rèn)本人以外的與其有緊密聯(lián)系的其他人可以按一定的順位享有對遺體的處置權(quán)。但各國對此所謂“其他人”，諸如繼承人、遺屬、近親屬、以及其他與本人有生活上密切聯(lián)系的人的范圍的界定并不一致。按日本1997年《器官移植法》規(guī)定，其他人包括死者的“遺屬。家屬”。[13]美國普通法認(rèn)為遺體是以埋葬權(quán)為目的的占有權(quán)的客體，其占有權(quán)歸屬于死者的最近親屬。[14]美國1968年《統(tǒng)一尸體提供法》（UniformAnatomicalGiftAct）規(guī)定，有權(quán)捐贈遺體的近親屬的范圍及順位是：a、配偶，b、成年子女，c、父母，d、成年的兄弟姐妹，e、死亡時死者的監(jiān)護人，f、有處分遺體權(quán)限或義務(wù)的其他人。在有本人及同順位或先順位人的反對，且后順位人已知時，后順位的人不能做出遺體器官捐贈的承諾意思表示。[15]瑞士采取否定死者人格權(quán)的立場，認(rèn)為決定處置遺體的權(quán)限是遺屬“固有的權(quán)利”。[16]即使在采取遺體是本人人格權(quán)殘存立場的德國，一般也認(rèn)為本人生前無意思表示時，其近親屬也享有對遺體的一定處分權(quán)。[17]德國1997年通過的《器官捐贈、摘取、植入法》規(guī)定，在本人生前無意思表示時，近親屬有權(quán)揣度本人生前意思而做出處分。該法對有權(quán)處分遺體的權(quán)利人的范圍做了廣泛的規(guī)定，其中包括：近親屬，即（a）配偶；（b）成年子女；（c）父母；或本人生前是未成年人且死亡時由一方父母、監(jiān)護人實施監(jiān)護時的監(jiān)護人；（d）成年兄弟姐妹；（e）祖父母或其他個人，即有證據(jù)證明其與死者本人生前至死亡時有特別親密的個人關(guān)系的成年人，其與前列近親屬順位相同。

3、被本人生前授權(quán)之個人。

在有本人對器官摘取事項的特別授權(quán)時，該人即取代近親屬的地位。而且，該法只規(guī)定承諾有順位，反對無順位。[18]

4、社會或國家。

有見解認(rèn)為，個人作為社會的一員，應(yīng)承擔(dān)一種公共性、社會性的義務(wù)，所以人的遺體是社會資源，自然對遺體的處分權(quán)即應(yīng)歸屬于社會。[19]這種觀點曾流行于前蘇聯(lián)及東歐國家。更激進的是，前蘇聯(lián)不承認(rèn)個人（包括本人及近親屬）對遺體有自己的處分權(quán)。在20世紀(jì)80年代的器官移植施行手術(shù)中，既不需要本人的承諾也不需要近親屬的承諾，采取了不問提供者一方意思的立場。[20]由此可見，他們認(rèn)為遺體及其器官原則上依社會主義公有制思想歸屬于國家或社會，所以本人及其近親屬無權(quán)進行處分。

故可見，對有權(quán)處分遺體的權(quán)利主體范圍的界定，與各國的文化傳統(tǒng)、經(jīng)濟基礎(chǔ)、立法政策事實上是分不開的?？隙ū救说奶幏謾?quán)代表了該國對人權(quán)、個人意思自治的民法理念的尊重；而照顧近親屬的處分權(quán)則是對近親屬與本人生前共同生活而產(chǎn)生的“精神共同性”的尊重；對本人無表示時的權(quán)利主體范圍的規(guī)定，則反映了該國在國家、供體、醫(yī)方、受體方面利益的權(quán)衡結(jié)果。優(yōu)先尊重本人意思表示，并照顧到其他權(quán)利主體處分遺體的意思自由，代表了在遺體器官移植場合確定遺體處分權(quán)利歸屬的世界潮流。而“遺體是社會資源”的激進觀點，雖然體現(xiàn)了人的社會性和個人對社會的公共義務(wù)，但卻有悖尊重人權(quán)的現(xiàn)代法理念，忽視了對公民的人權(quán)及意思自治的充分保障，客觀上有可能會引起公眾的憎惡，也不利于其發(fā)展器官移植術(shù)的本意的實現(xiàn)。因此，遺體處分權(quán)應(yīng)歸屬于生前的本人及繼承法理下的其他人。至于對于死囚的器官，死囚本人應(yīng)有捐贈的權(quán)利，但死囚作為一類特殊的處分權(quán)主體，為了避免其受脅迫做出意思表示。我認(rèn)為死者的家屬應(yīng)當(dāng)有知情權(quán)。若死囚生前沒有明確的捐贈的意思表示的，那么在其死后家屬可按親等遠(yuǎn)近次序享有是否捐贈的權(quán)利。

三、器官的處分權(quán)

器官既然是一種限制流通物，那么，對此種物的處分權(quán)，在現(xiàn)實生活中只有無償捐贈和有償流轉(zhuǎn)兩種途徑了。

（一）器官的捐贈

法律行為是以意思表示為要素，并依該意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律效果的行為。[21]關(guān)于法律行為，不管法學(xué)家如何定義，都是把意思表示作為核心的要件，器官捐贈同樣符合其法律行為的一般要件：

1、標(biāo)的需確定可能。[22]

前面一部分我們已經(jīng)分析了遺體和遺體器官的有限客觀性，因此，這一點是無容置疑的。

2、意思表示自愿真實。

即不存在諸如錯誤、通謀虛偽、受欺詐、受脅迫等問題[23].即：捐贈者自己愿意，不受其他的外在因素的影響。否則，不尊重當(dāng)事人的意愿的器官移植就是違反道德的，這樣的行為無異于對他人的遺體的傷殘與侮辱。

3、意思表示預(yù)設(shè)了行為能力適格以及標(biāo)的之合法性。[24]

⑴行為人須具備行為能力，才能實施意思表示。

首先，要求主體已年滿十八周歲，是成年人。其次，精神正常，具備行為能力的要件。

⑵標(biāo)的之合法性問題。

依民法“法無限制者皆為自由”的原則。器官作為一種有限的客體物，作為限制流通的特定物。在我國現(xiàn)行的法律沒有規(guī)定的條件下，對于捐贈這種有益于他人、有益于社會的行為應(yīng)當(dāng)是鼓勵的。

⑶標(biāo)的妥當(dāng)。

《民法通則》第55條關(guān)于法律行為的要件的第（3）項規(guī)定，使用“不違反……社會公共利益”的文字，即表明了此項宗旨。器官作為限制流通物。對它的處分不得違背公序良俗、基本的道德規(guī)范和社會公共利益。所以，對器官處分不同于對物權(quán)法上的其它物的處分，是有限制的。

從以上民法理論的角度看，盡管器官捐贈暫且沒有法律系統(tǒng)的法律規(guī)定，但是，其符合法律行為的要件，是一種可以有效成立的法律行為。

（二）器官的有償捐獻倫理基礎(chǔ)

一直以來，人們一直提倡無償?shù)木璜I，認(rèn)為有償捐獻幾乎是不可以想象的。認(rèn)為器官的捐獻假若有償將有悖于公序良俗，會導(dǎo)致人口買賣、道德的淪喪等嚴(yán)重社會問題。故而批判之聲一直不絕于耳。不過，對器官的有償捐獻是否完全違法，的確很值得思考。

依據(jù)商品交換規(guī)則，讓公民犧牲個人的利益去成就一項完全沒有任何回報的事情是不公平的。自然在現(xiàn)實生活中這類事情往往難以行得通。

如前所述，器官作為限制流通物，其受不受限制，受那些限制，完全取決于社會公共利益的需要。從商品交換的規(guī)則看，既然是物，為何不能得到報酬呢？當(dāng)然問題還在于，經(jīng)濟合理性并不能完全解釋倫理上的合理性。不過，僅僅因為其有可能導(dǎo)致一些社會問題而將其一棒子打死，顯然是一種因噎廢食的做法，非常不可取。

1、個人利益的固有性。

根據(jù)現(xiàn)代文明社會的流行的政治哲學(xué)原理，被稱為權(quán)利倫理學(xué)的第一原則是：個人有不被任何他人和政府無論基于任何理由侵犯的完全屬于個人本身的利益。這些利益包括：個人的肉體生命；個人的體力與智力；個人的精神（內(nèi)心的、心靈的）世界；個人對自己本身（自己的生命、能力、欲望、信仰等）的支配。

所以，任何人或者組織都不可以把別人當(dāng)成商品出賣。但作為具有自的個人，他卻可以拿屬于自己本身的權(quán)利去交換自己沒有的東西，因為交換正是實現(xiàn)個人資源最優(yōu)配置的公平手段。既然捐贈者可以把自己的器官捐贈出來。滿足需求者的愿望，那么，為何不能按資源最優(yōu)配置的公平原則而給予捐贈者報酬呢？

2、權(quán)利義務(wù)相一致原則的要求。

讓接受捐贈的人付出代價，是要求他們在享受權(quán)利時，履行適當(dāng)?shù)牧x務(wù)。有人擔(dān)心這樣做會產(chǎn)生道德風(fēng)險，但這種風(fēng)險可以通過國家的嚴(yán)密管理而降低。我們不應(yīng)因為怕道德風(fēng)險，而讓捐贈者的家人遭受雙重打擊。畢竟，捐贈器官者在侵權(quán)法上講是受害人同意。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的理論，也是應(yīng)當(dāng)受償?shù)摹?/p>

3、社會公平觀念的需要。

不難想象，當(dāng)一個人到了要出賣自身器官的地步時，他已經(jīng)窮困潦倒或者困難到了何種程度。法律法規(guī)中設(shè)置禁止性條款，其目的最終是為了維護社會正義，保障公眾的權(quán)益。但是，就在社會正義得到維護公眾權(quán)益得到保障的背后，法律法規(guī)中的禁止性條款無疑也將對另一部分人的權(quán)利構(gòu)成限制和約束。如果推進強制捐贈器官，讓一些人專門獲益，而使另一些人卻僅有受損的事實，這不但是不公平的和不公正的，也會有損社會正義。

所以，對于器官捐贈來講，有人無償捐獻當(dāng)然應(yīng)當(dāng)鼓勵，但是，為避免因此容易造成的對捐贈者的不公平。應(yīng)當(dāng)允許在國家的有序的規(guī)制下的有償捐獻。

三、目前器官捐贈的立法以及我國應(yīng)如何立法

（一）立法的必要性

現(xiàn)實的需要呼吁立法的出臺。目前世界上，美國在器官捐贈和移植方面有較為健全的法律制度，使美國的器官移植醫(yī)學(xué)獲得了舉世矚目的成就，使許多本來難以康復(fù)的病人得以恢復(fù)健康，使許多不治之癥患者有了生的希望，并且使有限的醫(yī)療衛(wèi)生資源發(fā)揮更大的效益。目前，我國在器官移植技術(shù)領(lǐng)域雖然已達到世界水平。但是，器官移植供體的嚴(yán)重缺乏，且質(zhì)量上沒有保障，都顯著制約了我國器官移植臨床救治工作和移植醫(yī)學(xué)的發(fā)展。

但是，由于器官移植所需的材料來源于人體本身，跟傳統(tǒng)的民法、刑法發(fā)生了沖突，至今器官移植的研究和臨床應(yīng)用均在法外徘徊前進，缺乏法律的良好保護和有效調(diào)整。

所以，我國人體器官捐贈與移植立法的必要性體現(xiàn)在：一是解決器官移植供體嚴(yán)重缺乏問題的迫切需要；二是保障和監(jiān)督醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)師依法摘取人體器官的迫切需要。[25]

（二）器官捐贈的立法現(xiàn)狀

我國至今為止還沒有一部有關(guān)器官捐贈的法律，可是隨著形勢的發(fā)展，為了解決實踐中出現(xiàn)的問題，相繼出臺了不少的地方立法。

2003年8月22日，深圳市人大常委會26次會議第二次全體會議表決通過了《深圳經(jīng)濟特區(qū)人體器官捐獻條例》。這部法規(guī)是國內(nèi)首部人體器官捐獻移植的法規(guī)。廣東省廣州市在2001年1月出臺了《廣州市志愿捐獻遺體管理暫行辦法》，上海市在2001年3月1日施行了《上海市遺體捐獻條例》，貴州省貴陽市在2002年7月1日正式實施了《貴陽市捐獻遺體和角膜辦法》，山東省在2003年3月1日正式實施了《山東省遺體捐獻條例》，《武漢市遺體捐獻條例》將于今年10月1日起實施。

（三）器官捐贈應(yīng)當(dāng)注意的問題

綜合考察各國的立法和我國的地方立法，我認(rèn)為不管是器官無償捐贈抑或是器官限制性的有償流轉(zhuǎn)，在理論上來講都是不存在什么障礙的，關(guān)鍵是如何操作的問題。我們立法時應(yīng)當(dāng)十分的慎重，應(yīng)當(dāng)綜合考察各國的好的經(jīng)驗和我國地方立法的成功案例。權(quán)衡社會利益、道德觀念和捐贈者的利益。做到既不違背公序良俗，又能保護捐贈者及其近親屬的合法權(quán)益，最重要的是有利于整個社會的最大利益。

由此，我認(rèn)為我國的器官捐贈立法應(yīng)當(dāng)注意以下幾個問題：

1、器官捐贈自愿原則.

立法上表現(xiàn)在捐贈者有權(quán)了解捐贈器官的必要性及其后果，了解手術(shù)的過程，在活體捐贈中更應(yīng)注重對自身健康的影響和預(yù)后的知情權(quán)，有權(quán)自主決定是否捐贈自身的器官和組織，無疑對此醫(yī)院和醫(yī)師應(yīng)當(dāng)做出真實的說明。自愿捐贈還表現(xiàn)在，捐贈者決定之后有權(quán)以書面形式隨時撤銷捐贈器官的意思表示，對于器官捐贈，由于其特有的人身性質(zhì)，受贈者或第三人不得請求予以強制執(zhí)行。

2、禁止將未成年人、限制行為能力人及無行為能力人作為器官移植的供體。未成年人一般是正處在發(fā)育時期的十八周歲以下的青少年，將未成年人作為器官移植供體將會嚴(yán)重影響未成年人的身心健康，屬侵害未成年人權(quán)益的行為。

3、罪犯的器官權(quán)受法律保護的原則。

利用死刑犯的器官或組織須采取正常、合法的程序。死刑犯行刑前自愿身后捐獻器官應(yīng)作書面記載。并通過輿論向社會表彰。在家屬同意，并酌情給予適當(dāng)報酬的前提下，亦可于行刑后摘取死刑犯的器官用于移植；但是，對刑前刑后既不征求犯人意見，又不通知家屬而擅自摘取犯人器官，且從中牟利，以盜竊罪、販賣人體器官罪論處。

4、器官可有償捐贈的原則。

這不但是對器官是物的肯定，而且，也體現(xiàn)權(quán)利義務(wù)對等原則，并且，體現(xiàn)社會的資源配置的合理性，防止單純行政權(quán)力規(guī)制下不可避免的一部分人的權(quán)力尋租和不當(dāng)?shù)美?/p>

5、器官捐贈嚴(yán)格規(guī)制原則。