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關鍵詞:民間借貸;現(xiàn)狀;制度缺陷;法律規(guī)制

中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)24-0117-02

一、中國民間借貸概述

1.民間借貸的內涵。關于民間借貸的定義歷來眾說紛紜,經(jīng)濟學界多持“金融說”:“民間借貸又稱非正規(guī)金融,是相對于正規(guī)金融而言自發(fā)形成的民間信用?！盵1] 法學家陶百川、王澤鑒等認為,“謹按消費借貸者,當事人約定一方轉移金錢或其他代替物之所有權于他方,而他方于消費后,以種類、品質、數(shù)量相同之物返還之契約也。各國習慣上多有此事,且為實際上所必不可少者?！盵2]筆者認為,民間借貸主要是指公民之間,公民與非金融機構的法人、其他組織與公民之間產(chǎn)生的資金(資本)信貸關系,以地緣、血緣為基礎,是一種非正式的、民間的金融運行機制。主要依托熟人的信用關系來控制信貸風險。

2.民間借貸現(xiàn)狀分析。近年來,民間借貸根據(jù)市場需要發(fā)展得較為迅猛,呈現(xiàn)出以下特征:(1)覆蓋范圍廣泛,總量逐步擴大。雖然民間借貸因各地經(jīng)濟水平差異而規(guī)模不一,但是在各個地區(qū)普遍存在,并且已經(jīng)滲透到城鄉(xiāng)經(jīng)濟生活的各個角落,規(guī)模呈擴大之勢。(2)資金用途以生產(chǎn)經(jīng)營為主,生活消費為輔。當前民間借貸已從生活消費轉向以生產(chǎn)經(jīng)營和投資為主,原來因缺衣少食、用于生活消費的民間借款已經(jīng)很少了,現(xiàn)在民間融資的范圍和用途發(fā)生了根本轉變,主要用來解決企業(yè)、各種農(nóng)村專業(yè)戶、個體工商戶等的生產(chǎn)經(jīng)營資金的不足[3]。(3)由于地區(qū)經(jīng)濟的差異、行業(yè)對資金的需求程度不同、借款期限不一,民間借貸的利率高低不同,有些地區(qū)甚至相差較大,高利貸現(xiàn)象突出。(4)手續(xù)日趨完備,借貸本金回收率較高,風險逐漸降低。雖然民間借貸方式簡便,但手續(xù)趨于完備,大部分借貸雙方都訂有書面協(xié)議,有的還有訂立擔保協(xié)議,還有的會設置抵押等。

二、民間借貸制度的缺陷

1.現(xiàn)行的民間借貸法律制度不成體系。當前法院審理民間借貸案件參照的條文都比較分散,分布在多部法律中,沒有專門規(guī)范民間借貸行為的法律法規(guī),各地對管理和規(guī)范民間借貸行為所依據(jù)和遵守法律規(guī)則和原則也各有不同,難以統(tǒng)一。當前對民間借貸的規(guī)制主要參照《民法通則》、《民通意見》、《合同法》、《最高院關于審理借貸案件若干意見的規(guī)定》(以下簡稱《意見》)以及最高院關于一些具體問題的批復。如此琳瑯滿目的法律法規(guī)給監(jiān)管部門、司法部門在執(zhí)法上、司法上帶來了諸多不便,增加了監(jiān)管的難度。

2.民間借貸與其他非法行為的邊界不清,抑制其發(fā)展。中國現(xiàn)行的民間借貸制度中關于民間借貸與“非法經(jīng)營”、“非法集資”、“非法吸收公眾存款”、“地下錢莊之間”的聯(lián)系和區(qū)別沒有清楚的界限。實務中對一些大型的民間借貸存在定性爭議,雖然“孫大午非法吸收公眾存款案”已經(jīng)塵埃落定數(shù)年,但是,對于該案所引起的法律問題之爭論卻從沒有停止過。眾多的社會人士從道德同情的角度對法律進行的圍堵與非議,認為錯的不在孫大午,而在于法律[4]?！缎谭ā返?76條雖然規(guī)定了非法吸收公眾存款罪,但是沒有界定什么是非法吸收公眾存款,也沒有相應的司法解釋。一些法院根據(jù)國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》來界定,這不僅違反了“法無明文規(guī)定不為罪”的刑法基本原則,也容易導致將非法吸收公眾存款罪的適用擴大化而且有可能把非法集資和一些合法的民間借貸這兩種《刑法》根本就沒有規(guī)定的行為定為犯罪[5]。

3.民間借貸的法律責任不明?，F(xiàn)行法律中關于非法民間借貸的認定標準以及利率的確定規(guī)定不明,存在沖突。對大規(guī)模生產(chǎn)性借貸的法律地位、不同借貸關系的法律責任應否區(qū)分、有償借貸和無償借貸的出借人是否應承擔同樣的義務、民事借貸和商事借貸的區(qū)別、出借人的瑕疵擔保責任等,立法均未予以明確。

三、中國民間借貸法律制度的完善

當前的民間借貸法律制度已經(jīng)提供了立法基礎,法律規(guī)則的創(chuàng)新和完善是在立法上作出回應的最好方式。民間借貸作為一種民事法律關系,筆者建議從主體、客體、內容、責任等方面進行立法完善。

(一)民間借貸的主體規(guī)制

民間借貸的主體包括出借人和借用人,出借人有權請求借用人依據(jù)借用合同和法律的規(guī)定履行償還義務;而借用人負有實施該行為的義務,民間借貸的主體應為一般主體。在私法領域,依據(jù)《民法通則》具有民事行為能力和民事權利能力,有獨立的財產(chǎn)和責任能力的主體均可成為民間借貸的主體,但并不是所有的法人均可?！顿J款通則》第61條規(guī)定,“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會,不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務?！笨梢哉f,這個條文是把所有的非金融法人都排除在了借貸合法主體的范圍外,大大抑制了民間借貸的主體范圍。從當前來看,《貸款通則》的修改勢在必行。對于正規(guī)的金融機構法人而言,其從事專門的金融業(yè)務,有專門的法律進行調整,理應排除在民間借貸主體之外。但對于其他法人,以營利和增加積累、創(chuàng)造財富為目的,把自有資金用于民間借貸的行為,應該屬于行使所有權的行為,應該支持,給予其自由。

(二)民間借貸的客體規(guī)制

民間借貸的客體又稱為標的,是指出借人和借用人所共同指向的對象。關于債的客體,理論上存在不同的認識,王利明認為其客體應為債務人的特定行為,這種特定行為,通常稱為“給付”[6]。民間借貸作為一種債權,筆者認為,其客體是特定的作為或不作為的給付行為。給付應滿足三個條件:其一,合法。給付行為必須合法,不為法律所禁止,以違法行為或違反公序良俗的行為為給付的行為無效。其二,確定。給付至少應該在債務履行前是確定的,應該以能夠實現(xiàn)的行為為給付,否則無效。其三,適格。是指以事物的性質,應當適于作為民間借貸的客體。

民間借貸的標的物涉及的種類比較多,從古代的“麥、粟、豆、絹、布、褐”等日用借貸到現(xiàn)在與生產(chǎn)生活密切相關的貨幣借貸都可以成為民間借貸的標的。但是民間借貸標的物的來源應是合法的,防止洗錢行為,嚴格禁止黑錢、熱錢從事民間借貸。同樣,民間借貸標的的流向也應該是合法的,標的物禁止非法使用,從事賭博、販毒、走私等犯罪活動,打擊黑色金融,保護國家的金融安全。

(三)民間借貸的內容規(guī)制

1.民間借貸法律關系的成立與生效。有效的形式,民間借貸合同屬于非要式合同,但最好采用書面形式,避免不必要的糾紛,具體形式應本著靈活、方便、快捷的原則自愿選擇?？梢允墙钘l、借據(jù)、協(xié)議、合同等等。內容約定,包括借貸的種類(幣種)、用途、數(shù)額、利率、期限和償還方式等條款。標的物的交付,民間借貸成立后,出借人應按照約定及時將標的物交付給借用人,在約定的歸還期限屆滿以前不得要求償還。另有約定的除外。民間借貸合同作為合同的一種,應遵從《合同法》的要求,只要其符合合同法律關系成立的要件,理應認定其有效成立。

2.利息的確定?！兑庖姟返?條規(guī)定,用于生產(chǎn)的民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍(包含利率本數(shù)),超出此限度的,超出部分的利息不予保護。這一規(guī)定主要是從利率上作出限制,即在利率限度內的民間借貸關系為合法、有效?！蛾P于小額貸款公司試點的指導意見》的規(guī)定,“小額貸款公司按照市場化原則進行經(jīng)營,貸款利率上限放開,但不得超過司法部門規(guī)定的上限,下限為人民銀行公布的貸款基準利率的0.9倍,具體浮動幅度按照市場原則自主確定?！睆倪@一規(guī)定可以看出,民間借貸的利率不得限制的過死,否則就失去了其發(fā)展的原動力。但是對高利貸的打擊是不得松動的,允許民間借貸在法律規(guī)定的上限和下限之間自主確定,以適應市場要求。這里涉及到一個問題,對于發(fā)現(xiàn)有“超利率”的民間借貸如何處理的問題,實踐中,有的地方可能因受高利借貸為非法之思想的影響,而將“超利率”的借貸關系統(tǒng)統(tǒng)(指已超和未超利率之和)以無效借貸處理,這是不符合上述《意見》的規(guī)定精神的。這種“超利率”的借貸關系,依民法原理,宜以部分有效、部分無效的借貸關系處理為妥。

3.擔保的設定。民間借貸可以設定擔保,包括擔保物擔保和保證人擔保。關于擔保的規(guī)制應依《物權法》、《擔保法》的規(guī)定,其方式有保證、抵押、質押和定金。留置權不適用民間借貸。民間借貸設定擔保的實踐早已存在,法律應在尊重習慣的基礎上進行規(guī)制。在實踐中,民間借貸抵押的設定一般都沒有經(jīng)過登記,這與抵押權經(jīng)登記才生效的制度是不符的,筆者認為,民間借貸相對于正規(guī)金融的優(yōu)勢之一就是在與其靈活方便,成本低廉,如果要求民間借貸的抵押也要登記,勢必會增加其成本,對民間借貸產(chǎn)生不利影響。所以,立法應對原有的抵押制度進行適當?shù)男拚?以適應民間借貸的發(fā)展。

(四)民間借貸的法律責任

民間借貸的法律責任以民事責任為主,嚴重者還要追究刑事責任。主要包括:(1)瑕疵擔保責任。實踐中存在因標的物的瑕疵而致人損害的的事實,因此法律應該對民間借貸的瑕疵擔保責任作出規(guī)定,可以參照《合同法》和其他國家的制度。有償?shù)拿耖g借貸,出借人應承擔擔保責任,對于無償?shù)?除非明知有瑕疵故意不告知,不承擔瑕疵擔保責任。(2)違約責任。當事人違法借貸合同約定應承擔的責任形式有四種:繼續(xù)履行、承擔違約金、定金責任和賠償損失。對于民間借貸的法律責任規(guī)定應根據(jù)民間借貸的特點,把法律制約和道德約束結合,充分發(fā)揮傳統(tǒng)道德和輿論約束的作用,提高民間借貸的違約成本。

參考文獻:

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[4]黎四奇.金融監(jiān)管法律問題研究[M].北京:法律出版社,2007,(10):38.

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關鍵詞：民間融資 法律規(guī)制

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展、經(jīng)濟主體的多元化和社會資金規(guī)模的不斷擴大，民間融資作為一種金融資源的配置行為，為中小企業(yè)發(fā)展提供了一定的資金保障，拓寬了融資渠道，優(yōu)化了融資結構。但是，民間融資法律制度尚未建立，一定程度上影響了民間金融的健康發(fā)展。因此，當前亟需建立民間融資法律體系，規(guī)范發(fā)展民間融資。

民間融資的內涵

民間融資作為金融創(chuàng)新的一種，與正規(guī)金融相對應，通常是指私人之間的一種資金融通行為，是指未得到法律、法規(guī)及其它形式認可，處在國家宏觀調控和監(jiān)管之外的，能夠滿足市場經(jīng)濟主體的資金需求，符合市場經(jīng)濟規(guī)律的一種資金融通活動。根據(jù)融資主體和融資方式的不同，其表現(xiàn)形式有：民間借貸，是指個人之間或企業(yè)與個人之間的借貸行為；民間中介借貸，如曾經(jīng)出現(xiàn)過的標會、地下錢莊、基金會，以及新型財務咨詢公司、擔保公司等的民間借貸組織；還有企業(yè)內部集資、融資租賃、私募基金等。

當前民間融資具備以下幾方面的特點：一是產(chǎn)權的民間性。民間融資的產(chǎn)權并非國有，而是由個人或民間借貸組織所有，并能夠獨立開展資金融通及相關金融活動。二是參與主體的非正規(guī)性和民間性。即資金的供給者是民間融資組織或有閑散資金的個人，資金的需求者是難以從正規(guī)金融機構獲取資金的市場經(jīng)濟主體。三是融資活動的非監(jiān)管性，即民間融資活動未納入金融監(jiān)管當局的日常管理范圍，游離于金融監(jiān)管之外，沒有進入官方的統(tǒng)計報表，也難以得到金融法律法規(guī)有效保護。四是對經(jīng)濟發(fā)展有促進作用。民間金融符合市場經(jīng)濟和金融發(fā)展的客觀要求，對社會經(jīng)濟發(fā)展有一定促進作用。

民間融資發(fā)展的合理性分析

民間融資之所以會快速的發(fā)展起來，基于它對市場經(jīng)濟有良好的促進作用，并為社會經(jīng)濟發(fā)展所必需。

民間融資對中小企業(yè)的資金投入起到“孵化器”的作用。隨著中小企業(yè)的迅猛發(fā)展，資金需求量急劇加大。但這些企業(yè)很難從銀行、信用社等正規(guī)金融機構獲得貸款。一方面中小企業(yè)的財務制度不健全、企業(yè)發(fā)展前景不明朗、可供擔保的財產(chǎn)不足等因素影響其貸款審批；另一方面，中小企業(yè)所需要的每筆融資數(shù)額較小、資金周轉快、融資需求頻率高，銀行等正規(guī)金融機構在承接這部分融資業(yè)務時所付成本高、利潤低、風險大，因此不愿提供貸款。中小企業(yè)在自有資金不足的情況下，只好借助于民間融資。民間融資從某種程度上承接了大部分中小企業(yè)融資的高風險，為中小企業(yè)發(fā)展起到了“孵化器”的作用。

民間融資對金融市場化發(fā)展起到“助推器”的作用。長期以來，商業(yè)銀行信貸成為企業(yè)融資的主渠道，而民間融資的發(fā)展，打破了商業(yè)銀行對社會存貸款業(yè)務的壟斷局面，使企業(yè)尤其是中小企業(yè)學會了多元籌資，在一定程度上改善了間接融資和直接融資比例失調的狀態(tài)。正是民間融資的市場化機制和商業(yè)化運作模式，以其低廉的成本、高效的融資，增加了商業(yè)銀行等正規(guī)金融機構的經(jīng)營壓力，并對我國金融體制改革、利率由市場確定、產(chǎn)品創(chuàng)新、服務改善等方面起著重要作用，從而助推了金融市場多元化融資格局的形成。

民間融資現(xiàn)行法律制度的缺陷

（一）立法滯后于經(jīng)濟發(fā)展

在1998年特定的環(huán)境下我國出臺了許多金融法規(guī)，而今依然沿用，這些金融法規(guī)多以行政命令為主，曾起到一定的積極作用，但在當前經(jīng)濟金融飛速發(fā)展時期，很多條款規(guī)定已顯示出一定的滯后性。例如1998年國務院頒布實施的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（即《取締辦法》）規(guī)定，“凡未經(jīng)中國人民銀行批準”從事各類金融業(yè)務的機構和其相關活動，都認定為非法行為，“必須予以取締”。如果每次民間融資行為都要經(jīng)過相關部門的審核批準，那么其快速便捷的融資優(yōu)勢就不復存在，這會嚴重制約民間融資的可持續(xù)與穩(wěn)健發(fā)展。

同時，現(xiàn)行相關法律法規(guī)的滯后性還表現(xiàn)在民間金融活動的法律界限模糊。依據(jù)《取締辦法》的規(guī)定，“非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動”。而“變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動”。 盡管有如此規(guī)定，但對不特定對象和資金數(shù)額沒有明確規(guī)定。也正因為界限不清，才使一些非法融資活動長期被作為一般民間融資看待，無法受到有關部門的及時查處和打擊?？傊瑢⑽唇?jīng)有權機關批準而進行的集資行為認定為“非法集資”，極大地擴展了管理機關的權限空間，一定程度上阻礙了民間融資正常發(fā)展。

（二）法律法規(guī)之間存在沖突

由于缺乏統(tǒng)一的民間融資法，現(xiàn)行法律規(guī)范對民間融資的規(guī)定散見于《民法通則》、《合同法》、《證券法》、《刑法》等法律及行政法規(guī)、規(guī)章和司法解釋中，且多為原則性規(guī)定，條款相對模糊，法律沖突顯現(xiàn)。一方面，《合同法》明確規(guī)定合法的民間借貸行為受法律保護，最高人民法院也在有關司法解釋中對合法的民間借貸行為進行界定―民間借貸利息在銀行同期貸款利率四倍的范圍內及公民與非金融企業(yè)之間的民間借貸行為均為合法。但在《取締辦法》中卻被認定為非法金融業(yè)務活動，要承擔罰款的行政法責任。另一方面，合同法對借款合同主體并沒有作出特別限制，而《貸款通則》卻規(guī)定企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務。從法律位階看，《合同法》是上位法，《取締辦法》、《貸款通則》為下位法，前者效力等級優(yōu)于后者。正是不同位階的法律沖突，使得相關主體難以區(qū)分所涉及的民間融資活動是否合法，增加了交易成本和風險。

（三）監(jiān)管主體缺位

民間融資對優(yōu)化融資結構有積極作用，但也有其負面影響，其作為非正規(guī)金融，尚未納入國家宏觀調控及監(jiān)管的范圍。對其監(jiān)管問題，現(xiàn)行的相關法律法規(guī)沒有明確的規(guī)定。由于民間融資的監(jiān)管主體缺位，致使民間融資活動在管理上處于“真空”地帶，必然會產(chǎn)生較大的風險隱患。如果長期得不到政府的有效監(jiān)管和規(guī)范引導，極易向非法融資轉變。對于社會集資，基本上處于無人審批、無人監(jiān)督、無人管理的狀態(tài)，公眾對社會集資的風險無法判斷，致使大量的社會集資活動被認定為非法集資。由于《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》沒有明確規(guī)定對民間融資的管理職責，致使對非法集資的監(jiān)管不確定。盡管國務院已經(jīng)明確由銀監(jiān)會負責組織協(xié)調對非法集資的認定、查處、取締工作，但對非法集資認定的依據(jù)及社會集資的審批程序、標準等問題，還沒有從法律層面加以解決。

（四）風險防范制度不健全

由于民間融資未納入正規(guī)的金融監(jiān)管體系，其存在、運行和發(fā)展都沒有相關的法律制度作為保障，更沒有配套的風險防范措施及制度。而風險防范制度是法律監(jiān)管體系中不可或缺的重要一環(huán)，能將風險最大程度的控制在一定范圍內，降低其負面影響，保護經(jīng)濟金融的穩(wěn)健發(fā)展。但在我國目前的法律法規(guī)及政策中，不僅沒有民間融資風險防范的專門規(guī)定，也沒有相關的理論和制度設計，更沒有風險防范的專門機構和人才，風險防范意識極其淡薄。這嚴重制約了民間融資的健康有序發(fā)展。因此，基于經(jīng)濟發(fā)展對民間融資的需求，借鑒國外先進的風險防范理論和實踐經(jīng)驗，建立一套行之有效的風險防范系統(tǒng)勢在必行。

完善民間融資的法律規(guī)制

要充分發(fā)揮民間融資優(yōu)化資源配置的功能，滿足不同融資主體的資金需求，提高金融市場的效率，促使金融體制改革，應以我國現(xiàn)實的經(jīng)濟發(fā)展為基礎，綜合考慮政治、經(jīng)濟和社會等各種因素，完善民間融資的法律規(guī)制。

（一）健全民間融資法律體系

面對龐大的民間融資市場，要實現(xiàn)民間資本的合法運作，必須構建完善的法律體系。首先，要盡快出臺規(guī)制民間融資的專門法律―《民間融資法》，從正面明確民間融資的合法地位，使其從“地下”轉到“地上”。一方面，要明確民間融資的類別，可以包括以民間資本出資的股份制或股份合作制的民營銀行、基層合作金融組織或只貸不存的貸款公司等。另一方面，要明確民間融資機構的市場準入和監(jiān)管。根據(jù)實際情況，從最低注冊資本、組織結構、業(yè)務范圍、職員任職資格和管理制度等方面針對不同類型民間融資機構設置分層次的準入條件。對符合要求的民間融資組織，可以頒發(fā)經(jīng)營許可證，保證合法經(jīng)營的主體資格，并加大扶持力度，為其提供一種寬松、規(guī)范的制度環(huán)境，保障其積極作用的發(fā)揮。

其次，要協(xié)調不同位階的規(guī)范性法律文件，逐步形成以《民間融資法》為基礎，以《私募基金管理辦法》、《放貸人條例》、《企業(yè)委托貸款管理辦法》和民間融資中介機構行業(yè)管理辦法等專項法規(guī)、規(guī)章為補充的法律制度體系。一方面，解決不同位階的法律規(guī)范之間的沖突。通過細化民間融資活動中的合法行為與非法行為的界限，尤其要明確非法集資的認定標準，對合法的借貸關系予以保護，對非法融資予以嚴懲，引導市場理性選擇，以保證民間融資的穩(wěn)健運行。另一方面，規(guī)范不同利益主體融資糾紛的法律解決途徑。進一步肯定了民間融資的合法地位，為保護民間融資當事人的合法權益，提供了化解矛盾和糾紛的方法，有利于大眾的廣泛參與。

（二）嚴格監(jiān)管制度

由于對民間融資缺乏有效監(jiān)管，致使其產(chǎn)生較大的負面效應。因此，要全方位加強對民間金融的監(jiān)管。首先，要明確民間金融的監(jiān)管主體，主要以銀監(jiān)會為主，央行為輔，兩者的監(jiān)管權責劃分具體明朗，以免在監(jiān)督不力時相互推諉。其次，要轉變監(jiān)管理念和方式。鑒于民間融資組織的類型不同，其市場定位、資金狀況、業(yè)務范圍等方面均存在較大差異，應實行有針對性的分類監(jiān)管。對于規(guī)模大、業(yè)務廣的商業(yè)銀行實施更嚴格的監(jiān)管，對于規(guī)模小、僅從事小額貸款的民間融資組織，可通過相應的民事法律法規(guī)予以規(guī)范。在監(jiān)管過程中要注意合規(guī)性與審慎性相結合，不僅要對民間融資組織進行市場準入與退出、業(yè)務范圍、經(jīng)營行為的合規(guī)性監(jiān)管，更要突出對民間融資的風險監(jiān)管，強化資本充足率、資產(chǎn)質量和流動性管理，從而實現(xiàn)靜態(tài)監(jiān)管向動態(tài)監(jiān)管的轉變，有利于防范和化解民間融資風險。最后，還要加強對民間融資的司法監(jiān)管。單純依靠行政力量是不可能實現(xiàn)對民間金融的有效監(jiān)管，也就是說對民間金融的監(jiān)管不單是金融監(jiān)管層面的職責。司法監(jiān)管就是另一種有效方式，即通過糾紛解決及法院的理性評判，使外界更深入了解民間金融的規(guī)則與機制，實現(xiàn)對民間融資的外部監(jiān)管。這將使民間金融的發(fā)展更加理性化，更加穩(wěn)健。

（三）建立風險防范制度

民間融資的風險防范是一項系統(tǒng)工程，不僅需要事后的法律懲罰，更需要事前防范。關于事后懲罰已有一些相應的法律規(guī)定，而對于事前防范還缺乏相關的制度，亟待改進。其一，要準確劃分事前監(jiān)管權。事前防范必然涉及行政權力的提前干預，一定要明確事前干預該如何進行，并對事前管制權進行必要的限制和規(guī)范，以免破壞民間金融的正常發(fā)展。其二，要建立信息披露制度。市場中的信息不對稱是民間融資風險產(chǎn)生的重要原因，可以建立一個相對獨立的專門機構，通過設計合理的信息公告制度將融資所產(chǎn)生的風險公之于眾，以彌補融資主體間的信息不對稱，也可以避免商業(yè)秘密泄露，并平衡多方的利益需求。其三，建立存款保險制度。民間融資和正規(guī)金融相比缺乏國家的信用支持，一旦發(fā)生危機，則可能引起擠兌風潮和融資組織破產(chǎn)。因此，建立存款保險制度是防范民間融資風險的重要舉措，既可以提高公眾對民間融資組織的信心，又能提升其社會信譽。即使發(fā)生金融風險，也有利于保護當事人利益。盡管其不能保證每個參與其中的融資組織都能無條件的得到補償，也能夠把風險降到最低程度，兼顧投資人和存款人的利益，使民間融資在一定時期內得到更快的發(fā)展。

參考文獻：

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2.吳永明，王從容.民間融資：法律困境與制度創(chuàng)新[J].江西師范大學學報（哲學社會科學版），2010（10）

篇3

【關鍵詞】 民間金融 金融改革 法律規(guī)制 溫州

一、《方案》出臺背景分析

1、國有銀行的金融壟斷與民間資本積聚之間的矛盾

我國的民間金融產(chǎn)生發(fā)展一直處于自生自滅狀態(tài)，正規(guī)金融組織一直以來在我國的金融領域是主旋律，而民間金融則是游離主旋律之外的副旋律。政府對民間金融也一直采取鴕鳥姿態(tài)，在法律上既沒有給其合法的名分，也沒有嚴格禁止，在沒有出現(xiàn)大問題就保持現(xiàn)狀，任其發(fā)展，然而這種方式注定不能長久。

在我國，一方面中小企業(yè)融資要從正規(guī)金融機構獲得融資十分困難。其中一個最大的阻礙來自地方政府和國有大型企業(yè)，國有企業(yè)大量從銀行獲得貸款不可避免地壓縮了中小企業(yè)的貸款。在中國人民銀行2012年早期的報告顯示，全國將近1/3的貸款，即14萬億人民幣流向政府，其中30%～40%的銀行貸款流向政府的各種基礎設施建設項目。相反，中小企業(yè)4000多萬家，為我國經(jīng)濟貢獻了60%的GDP，80%的就業(yè)崗位和50%的稅收總額，但獲得的金融扶持力度和貢獻相比遠遠不能匹配。另一個障礙是大銀行的壟斷。四大國有銀行占據(jù)了全國60%的銀行貸款。雖然美國在這方面有相似的集中，但是美國大約有18000家商業(yè)銀行、儲蓄所和地方金融機構，還有大量的互助儲蓄銀行和信用合作社，而中國只有大概400家商業(yè)銀行和3000家農(nóng)村信用社和鄉(xiāng)鎮(zhèn)銀行。大銀行都傾向于借款給大公司以節(jié)約成本，而這種傾向在發(fā)達的經(jīng)濟體是通過大銀行提供一些靈活的金融來解決的。例如，一個擁有良好信用記錄的小企業(yè)可以通過主信用卡來獲得巨額的貸款，這種方式在中國卻沒有適用。在中國缺乏多層次的金融體系和金融產(chǎn)品為多元化的經(jīng)濟提供資金支持，現(xiàn)有的農(nóng)村信用社、儲蓄銀行等金融組織也名不副實，沒有達到其設計的初衷。

另一方面，隨著經(jīng)濟的發(fā)展人民手中積蓄了大量的財富，中國社會科學院2012年社會藍皮書稱，中國民間借貸市場總規(guī)模超過4萬億元，約為銀行表內貸款規(guī)模的10%～20%。民間借貸發(fā)展為畸形發(fā)展，重要因素就是民間資本缺乏合適的投資渠道，通貨膨脹率高于銀行存款利率、實體經(jīng)濟放緩利潤收窄、股市不景氣，資本的逐利性決定了其大量涌向了房地產(chǎn)甚至“錢炒錢”的投機領域，推高了房地產(chǎn)泡沫，其涉及面的廣泛性也引發(fā)了社會的不安。

總的來說，我國經(jīng)濟總體上還是存在著所謂“兩多兩難”問題，即所謂“民間資金多，投資難；中小企業(yè)多，融資難”。如此一來，在中國南方的許多地區(qū)，民間金融快速發(fā)展以彌補正規(guī)金融的不足。民營經(jīng)濟的發(fā)達催生了民間金融的發(fā)展，民間金融的繁榮也極大促進了民營經(jīng)濟的騰飛。我國民營經(jīng)濟對國民經(jīng)濟的貢獻日益巨大，然而融資難已成為制約民營經(jīng)濟發(fā)展的瓶頸。中小企業(yè)不能得到國家正規(guī)金融機構的“寵愛”，只能投入民間金融的“懷抱”，二者的“錯位”游走在合法和非法之間的模糊地帶，默默地為中國經(jīng)濟的發(fā)展作出了卓越的貢獻。民間金融市場的安全，關乎到中國金融大堤的安全。如果政府再遲遲沒有對民間金融市場從法律上采取明確而有效的規(guī)范和引導，這支副旋律將不能很好地發(fā)揮其配合主旋律的功效，更甚至獨唱其旋律擾亂整個國家金融的樂章。

2、為何“情有獨鐘”選溫州

一方面，溫州具備綜合金融改革的現(xiàn)實基礎和有利條件，是我國民營經(jīng)濟的“發(fā)源地”和“風向標”。溫州民間資本充裕，民營企業(yè)尤其是中小企業(yè)數(shù)量眾多。粗略統(tǒng)計顯示，溫州有40多萬民營中小企業(yè)和6000多億元民間資金，堅實的民營經(jīng)濟基礎將為溫州金融改革創(chuàng)造有利的條件。根據(jù)中國人民銀行監(jiān)測，2011年8月末，溫州民間融資參與民間借貸的資本約1200億元，占全市銀行貸款的20%左右，同比增長50%。從利率水平來看，去年9月民間借貸綜合利率25.44%，同比上漲近80%。其中，融資中介機構出借年利率一度高達48.92%。學者辜勝阻在溫州市的調查也表明，中小企業(yè)能夠從銀行等主流的金融機構獲得貸款的比例只有10%左右，80%以上依靠民間借貸生存。

另一方面，溫州是民間借貸危機的“暴風眼”、“重災區(qū)”。2011年，溫州爆發(fā)民企債務危機，民間金融迅速積聚巨大金融風險。有統(tǒng)計顯示，2011年1—9月浙江共發(fā)生228起企業(yè)主逃逸事件，其中溫州以84起居首。備受關注的吳英案更是引發(fā)了各界對民間融資合法性的激烈討論。2012年4月20日最高人民法院依法裁定不核準吳英死刑，將案件發(fā)回浙江省高級人民法院重新審判。5月21日下午，浙江省高級人民法院經(jīng)重新審理后，對吳英案作出終審判決，以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，緩期二年執(zhí)行。2009年金華市中院一審判處吳英死刑時，馬光遠曾撰文指出，這個案子無論如何，都將是一個標桿。吳英案的影響力和重要性早已超越了案件本身，已成為中國金融制度和司法展示給世界的一個重要標本。吳英的命運與民間借貸緊緊的栓在了一起，從死刑到死緩，對于吳英個人而言，死緩給了她生存的權利，但是對于民間借貸市場而言，改革才剛剛起步，民間借貸市場依舊形勢嚴峻。

3、我國金融立法方面的不足

改革開放以來，我國在推進金融體制改革、加強金融監(jiān)管的同時，也十分重視金融法制建設，現(xiàn)已逐步建立和完善了金融法律體系。1995 年，《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《票據(jù)法》、《保險法》四部金融法律的相繼出臺，標志著我國金融法律框架的初步形成。《商業(yè)銀行法》和《保險法》分別對金融領域內占主導地位的兩大類金融機構的設立、變更、終止、經(jīng)營原則作出了規(guī)定；《票據(jù)法》則對經(jīng)營活動中的票據(jù)類型和票據(jù)行為進行了規(guī)范。這三部法律的頒布實施，為規(guī)范金融機構的經(jīng)營行為，維護金融秩序的穩(wěn)定，提供了強有力的法律依據(jù)。但是金融方面的律法是一項長期、系統(tǒng)的工程，十幾年前制定的一系列金融法律由于當時的市場化程度不高而留下了許多計劃經(jīng)濟的烙印。具體說來主要有以下幾方面的不足。

金融立法不成系統(tǒng)。金融領域法律制度的缺失和不協(xié)調對金融發(fā)展形成了制約。在信用體系的建立和應用方面，民間金融越來越需要依賴專門的征信部門或借助社會征信機構，加強對借款人信用狀況的調查和分析。然而，在征信方面我國還缺乏完整的法律法規(guī)，阻礙了征信業(yè)的發(fā)展。

金融立法對新興金融業(yè)務缺乏相應規(guī)定。例如《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第3條所列舉的業(yè)務都僅限于商業(yè)銀行的傳統(tǒng)業(yè)務，而對于現(xiàn)代商業(yè)銀行的新興金融業(yè)務如資產(chǎn)重組、投資理財、衍生金融工具、基金管理、信息咨詢、消費信貸及金融制度創(chuàng)新等卻缺乏相應的規(guī)定，而這些都是中小企業(yè)融資和居民投資的重要渠道。從目前來看，國內大型金融機構經(jīng)營的金融產(chǎn)品主要都是些基礎產(chǎn)品，而其中又主要是資產(chǎn)負債業(yè)務，大量的中間業(yè)務開發(fā)不足，金融衍生產(chǎn)品則基本沒有涉及。民營經(jīng)濟的發(fā)展和民間資本的積累也需要金融機構提供更多新興的金融業(yè)務來滿足企業(yè)和居民的投資生產(chǎn)需要。繼續(xù)實施過嚴的管制政策，將導致現(xiàn)有銀行機構在競爭中處于不利境地且不利于其業(yè)務的創(chuàng)新和發(fā)展。

立法滯后缺乏對民間金融機構設立的支持。金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的核心，已滲透到社會經(jīng)濟生活的各個領域，國有的金融體系是市場經(jīng)濟的主動脈，民間金融則是為國民經(jīng)濟輸血的“毛細血管”，而如今巨大民間資本卻沒有合法的運營機構。例如在立法中對村鎮(zhèn)銀行設立方面設置了許多無形的障礙，金融立法的滯后一定程度上堵塞了“毛細血管”的暢通。金融立法對于促進我國金融業(yè)持續(xù)穩(wěn)定、健康發(fā)展，進而帶動經(jīng)濟的發(fā)展具有十分重要的意義。當前我國的金融立法與金融改革開放同步推進，進入全新階段。

在金融風險防范上缺少法律依據(jù)。面對潛在的金融風險，制定金融風險防范法是非常有必要的。從目前我國的現(xiàn)狀來看，各銀行不正當?shù)臄垉π袨楹妥龇ㄅc國家鼓勵投資的行為是背道而馳的。這樣做，居民存款的數(shù)字上升了，而實際上存款的另一部分，銀行則將其作為信貸資金投放到信貸市場，這種投放是有一定期限的，假如在一定期限內或者說在短于貸款期間的時間內發(fā)生存款擠兌，銀行是無法應對的。近幾年發(fā)生的農(nóng)村合作基金會無法兌付到期“存款”的事實就是一個鮮活的例證。而一旦發(fā)生金融風險如擠兌風險通常采取的方法是以政府信用作擔保，以人民銀行的再貸款為主要支撐的隱性保險制度，與其讓隱性制度在后臺救火，不如建立一套完整的防范風險的預警法律制度。

從我國現(xiàn)行金融立法對國內中資金融機構的管理制度看，過嚴的業(yè)務范圍管制政策已不能適應金融自由化的需要。我國金融法制在立法取向上過于強調金融市場整體的安全和秩序，尤其是維護國有財產(chǎn)的安全，疏忽了金融機構的自身價值目標——自主、效益最大化和公平競爭的環(huán)境。正是由于諸多金融立法方面的缺陷，且在全國范圍內開展大型的金融改革條件也還未成熟，因此催生了溫州的金融改革方案，希望起到試點示范的作用，為以后更大范圍的金融改革開辟道路。

二、《方案》的創(chuàng)新與意義

金融改革核心問題是金融一元化向多元化的發(fā)展，它包括金融機構多元化、利率市場化、監(jiān)管保險制度化、貨幣兌換自由化等“四大改革目標”。人們自然期待金融改革的“溫州模式”，最終實現(xiàn)突破并星火燎原。從這次《方案》的十二項內容看，針對我國現(xiàn)有金融立法的不足《方案》在許多方面都有所觸及，哪怕程度有限，意義仍非同尋常。

1、強調規(guī)范民間金融，鼓勵民間資本進入金融領域，適度打破金融壟斷格局

民間金融的畸形發(fā)展，根源在于我國的金融壟斷?！斗桨浮吩诘谝豁椇偷诙椫芯吞岢隽恕耙?guī)范發(fā)展民間融資”和“加快發(fā)展新型金融組織”，表明了國家對民間金融市場的重視和態(tài)度“從堵到疏”的轉變。正式將民間金融納入主流的融資制度體系，提出要指定規(guī)范民間融資備案管理制度，民間金融的陽光化之路正式啟動。另外，還鼓勵和支持民間資金參與地方金融機構改革，依法發(fā)起設立或參股村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社等新型金融組織。符合條件的小額貸款公司可改制為村鎮(zhèn)銀行。這些政策制度都有重大的突破和創(chuàng)新，十分鼓舞人心。

2、強調了金融改革服務于實體經(jīng)濟的宗旨，開發(fā)新型金融產(chǎn)品服務小微企業(yè)

《方案》十二項任務中有多項與此相關。具體來說，在引導社會資金的導向方面，《方案》第六項提出支持發(fā)展面向小微企業(yè)和“三農(nóng)”的融資租賃企業(yè)，建立小微企業(yè)融資綜合服務中心探索多層次金融服務體系；第八項強調要創(chuàng)新發(fā)展針對小微企業(yè)和“三農(nóng)”的專項金融產(chǎn)品與服務，鼓勵溫州轄區(qū)內各銀行機構加大對小微企業(yè)的信貸支持；第十項強調推動小微企業(yè)信用體系建設等。這在客觀上凸顯了小微企業(yè)的金融服務需求在當前金融服務體系中難以得到滿足，需要成為金融改革的重點之一。

3、尊重了溫州民間融資活動活躍的市場傳統(tǒng)，適當調整了相關的金融監(jiān)管制度，為民間資本創(chuàng)造更多的投資空間

《方案》順應民間資本投資多元化的現(xiàn)實需要，為民間資本尋找更多合法的渠道?！斗桨浮返?條“發(fā)展專業(yè)資產(chǎn)管理機構。引導民間資金依法設立創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)、股權投資企業(yè)”，有利于民間資本繞開“中間人”直接參與企業(yè)投資，變債券為股權，從根本上擺脫“高利貸”的陰影；第4條“開展個人境外直接投資試點，探索建立規(guī)范便捷的直接投資渠道”，這在國內屬于首創(chuàng)，有利于我國外匯儲備回歸人民和外匯投資的多元化；第7條“培育發(fā)展地方資本市場。依法合規(guī)開展非上市公司股份轉讓及技術、文化等產(chǎn)權交易”，有望催生全國最大的非上市公司股份轉讓及技術、文化等產(chǎn)權交易的平臺。

總的來說，溫州能成為金融改革的突破口是非常有意義的，是打破當前金融壟斷，構建競爭有序的金融生態(tài)的一次重要試驗，這一劑“良藥”能否達到人們預期的效果還有待配套實施細則出臺和實踐的檢驗，但值得肯定的是，不管效果如何，在更大意義上都將為中國金融改革探索道路、積累經(jīng)驗。

三、《方案》仍需完善的地方

雖然這次《方案》的出臺在許多方面都有創(chuàng)新和突破，讓我們看到了金融改革的希望，但是是否可以將民間金融納入監(jiān)管軌道，引導隱藏在“地下”的6000億溫州民資實現(xiàn)“陽光化”？溫州又將如何提升金融服務實體經(jīng)濟能力，為全國的金融改革和經(jīng)濟發(fā)展提供經(jīng)驗？應該清醒地認識到，此次溫州的金融改革試驗只是全面復雜金融改革的開始，《方案》仍然有一些令人遺憾的地方，筆者認為亟待從以下幾個方面加大改革力度。

1、建立和健全村鎮(zhèn)銀行的市場準入機制

此次《方案》第二項中提及的“還鼓勵和支持民間資金參與地方金融機構改革，依法發(fā)起設立或參股村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社等新型金融組織。符合條件的小額貸款公司可改制為村鎮(zhèn)銀行”。無疑是最讓人熱血沸騰的一項，但是在實踐中人們的美好夢想?yún)s會被潑許多冷水。

例如中國銀監(jiān)會在2007年的《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》里，村鎮(zhèn)銀行是股份制銀行，實行“主發(fā)起人制度”，即發(fā)起人或出資人中應至少有1家銀行業(yè)金融機構。初衷是希望通過現(xiàn)有商業(yè)銀行控股來保證村鎮(zhèn)銀行的專業(yè)性，加強監(jiān)控控制風險，但由于商業(yè)銀行對此缺乏積極性，不重視農(nóng)村市場及操作上的繁瑣成為村鎮(zhèn)銀行設立的一大障礙。截至2011年5月底，全國共組建村鎮(zhèn)銀行536家，距銀監(jiān)會計劃的1027家相距甚遠。相同情況還有銀監(jiān)會在2009年制定的《小額貸款公司改制設立村鎮(zhèn)銀行暫行規(guī)定》，主發(fā)起人必須有銀行業(yè)金融機構也是市場準入的基本條件。另外，“鼓勵和支持民間資金參與地方金融機構改革”并非此次溫州金融改革首次提及，2005年的《非公有制經(jīng)濟36條》，以及2010年的《鼓勵和引導民間投資發(fā)展若干意見》這兩個新舊“36條”文件中，早就明確鼓勵民間資本進入金融業(yè)，在法律和政策層面也早就有相關文件。提及最大障礙是在實際操作層面，由于利益集團和謹慎監(jiān)管等多重因素，民間資本涉足金融業(yè)多年來困難重重。目前國內只有民生銀行、浙商銀行、臺州商業(yè)銀行等寥寥數(shù)家具有民營血統(tǒng)，近年來申請成立銀行的民間機構，基本上都被監(jiān)管層以各種理由婉拒。

因此，必須通過建立健全村鎮(zhèn)銀行的市場準入機制，使得民間金融“浮出水面”，良性發(fā)展，同時賦予其與商業(yè)銀行同等的“國民待遇”進行監(jiān)管，才能逐步形成競爭性市場環(huán)境，提高金融配置效率。隨著溫州金融改革試驗區(qū)的建立，民間資本必然會對建立村鎮(zhèn)銀行進行大膽的嘗試，然而在實踐中如果碰到主發(fā)起人制度“玻璃門”，溫州是否有權限對此進行修改？筆者認為，最好的做法是銀監(jiān)會或國務院修改主發(fā)起人制度門檻，出臺《村鎮(zhèn)銀行市場準入條例》，規(guī)定符合一定的條件、遵循一定的行為準則和行為規(guī)范，政府原則上就應該按照固定的模式，頒發(fā)經(jīng)營許可證，而不是像現(xiàn)在這樣存在制度歧視，設置“玻璃門”。

當前，在我國已加WTO，金融對外開放力度加大，經(jīng)濟金融改革與發(fā)展面臨新的發(fā)展機遇與挑戰(zhàn)的形勢下，開放民營金融市場準入，顯得十分必要。這不僅是所有制結構調整和發(fā)展的需要也是平衡中外金融發(fā)展速度、促進民族金融發(fā)展的需要。從金融制度變遷角度看，民營經(jīng)濟金融成長的真正要素存在于本部門的經(jīng)濟流程中，民間金融機構比國有金融制度更適合于非國有產(chǎn)出的金融需要。

因此，國家對民營經(jīng)濟金融支持更為切實可行的策略是，放松對金融機構的市場準入限制激勵內生于民營經(jīng)濟的金融機構的產(chǎn)生，并給予政策上的扶持與引導。民間金融機構只要股東人數(shù)、資本金、經(jīng)營者資格及其他有關條件達到法律規(guī)定標準，就可以注冊登記，金融管理部門只是審核其是否達到法律規(guī)定的標準，引導私人錢莊、民間金融合會等“灰色金融”從“地下”走向“地上”，向規(guī)范化、合法化、機構化金融轉變。在現(xiàn)實條件下，政府一方面要降低金融準入門檻，允許那些股東人數(shù)、資本金、經(jīng)營者資格及其他條件達到法律規(guī)定標準的規(guī)模較大的私人錢莊、金融合會以股份制或股份合作制的形式進行注冊、登記，按正規(guī)金融的要求規(guī)范管理，接受監(jiān)督，將其轉變?yōu)檎?guī)的民間金融組織；另一方面，要引導小規(guī)模的私人錢莊和民間資金參與農(nóng)村信用社、城市信用社、農(nóng)村商業(yè)（合作）銀行、城市商業(yè)銀行等正規(guī)民間金融的改制，將原先投向地下錢莊的社會閑散資金吸引到合法的投資軌道上來，截斷地下錢莊的社會資金供應來源。

2、建立存款保險制度

作為金融機構退出機制中的一項重要制度，存款保險制度是指一個國家為保護存款人利益和維護金融秩序的穩(wěn)定，通過法律形式建立的一種在銀行因意外事故破產(chǎn)時進行債務清償?shù)闹贫取?/p>

存款保險制度起源于美國。上世紀30年代初，美國受經(jīng)濟危機影響，幾乎每年就有兩千家以上銀行倒閉。為保護存款人的利益、維護金融穩(wěn)定，美國國會于1933年通過《格拉斯-斯蒂格爾法》建立聯(lián)邦存款保險局（FDIC），率先確立強制存款保險制度。上世紀80年代以來，系統(tǒng)性銀行危機波及全球，發(fā)達國家和發(fā)展中國家都同樣受到了嚴重威脅。為了降低金融危機的可能性，減少金融危機造成的社會成本，各國都著手建立金融安全網(wǎng)。迄今為止，全球約有90個國家和地區(qū)建立了顯性存款保險制度。許多國家的實踐證明，良好的存款保險制度，在提高公眾對金融機構的信心、形成有效的市場退出機制、減輕政府負擔、降低金融風險、維護金融安全等方面發(fā)揮了巨大作用。

在這次的《方案》中沒有提到之前呼聲很高的利率市場化改革，除了銀行大利益集團的力量之外，更重要的原因在于現(xiàn)有的市場配套和監(jiān)管力量沒有做好足夠的準備來應付一個充分競爭的金融市場。決策層對此采取了比較謹慎的態(tài)度。

在現(xiàn)有脆弱的基礎上大尺度開放金融市場反而可能會帶來更大的混亂，一旦國有大型銀行受到?jīng)_擊，其破壞力要遠遠超過近期的民間借貸風波。筆者認為，盡管推行利率市場已成為共識，但不可操之過急，因為潛在的風險不容忽視。如果實行利率市場化，意味著銀行之間將展開價格競爭，如果競爭力低下的銀行利潤空間將被壓縮甚至可能出現(xiàn)破產(chǎn)倒閉。那么廣大存款人的資產(chǎn)該如何保護？如果沒有建立存款保險制度就放開利率市場其實相當于將儲戶的資產(chǎn)曝露于風險之中。

其實我國存款保險制度早在2003年就開始醞釀建立，2004年底完成《存款保險條例》初稿，央行金融穩(wěn)定局還專門成立存款保險處。央行的2005年年報也曾提出，要加快存款保險制度建設，推動《存保條例》盡快出臺。然而，為何直到現(xiàn)在都還未與公眾見面？存款保險制度涉及很多內容。如巨額的存款保險基金從何而來？怎樣建立與存保制密切相關的法律保障體系，如何協(xié)調保險機構與央行、銀監(jiān)會、財政部的關系等等，這些都需要認真考慮。但是，隨著《方案》的出臺，要實現(xiàn)利率市場化，打破金融業(yè)的壟斷，當務之急是建立存款保險制度，現(xiàn)在正是《保險存款條例》出臺的最好時機。

3、建立征信制度降低民間金融機構的經(jīng)營風險

信用制度是保證金融體系正常運行的重要制度，征信制度的建立是金融機構降低風險和民間資本進入正規(guī)融資體系的重要制度保障。當前，中國政府高度重視社會信用制度建設，把健全社會信用體系作為關系經(jīng)濟發(fā)展全局的一件大事來抓。國務院專門成立了以中國人民銀行牽頭的建立企業(yè)和個人征信體系專題工作小組，負責總體規(guī)劃和組織協(xié)調工作，各地社會誠信建設取得明顯進展。我國的金融監(jiān)管部門應盡快建立一個由中央銀行牽頭、由各金融機構參與并聯(lián)合工商管理、消費者協(xié)會、稅務、保險、不動產(chǎn)管理等部門組成的征信體系，建立包括企業(yè)法人、個體工商戶、私營企業(yè)、合伙制企業(yè)、自然人在內的信用數(shù)據(jù)庫，隨時向客戶提供有不良信用記錄的黑名單，以保證金融交易中有關當事人的利益，通過征信制度的建立就可以降低民間金融的經(jīng)營風險。

《方案》中提到的第七項“培育發(fā)展地方資本市場。依法合規(guī)開展非上市公司股份轉讓及技術、文化等產(chǎn)權交易”和第八項“積極發(fā)展各類債券產(chǎn)品。推動更多企業(yè)尤其是小微企業(yè)通過債券市場融資。建立健全小微企業(yè)再擔保體系”，這些交易平臺都必須建立在一套完整規(guī)范的信用制度之上，沒有信用體系的建立就談不上民間金融體系良好運行。因此，政府應盡快出臺建立信用制度的相關條例。

總的來說，民間金融作為誘致性制度變遷的產(chǎn)物，經(jīng)過多年實踐后，最終還是需要由政府來完成正式制度的供給。我國政府已經(jīng)開始嘗試去引導民間金融這一非正規(guī)金融向正規(guī)金融的轉變。這次《方案》是一個很好的嘗試，十二項任務在各方面都有創(chuàng)新和突破，是金融改革一次重要的試驗，改革才剛剛開始，在實踐時許多方面都需要細化，配套的實施規(guī)范也應陸續(xù)出臺，以經(jīng)受住今后金融改革更大的挑戰(zhàn)。

另外，近期許多學者提出了中國需謹防“中等收入陷阱”，即一個經(jīng)濟體的人均收入達到世界中等水平后，由于不能順利實現(xiàn)發(fā)展戰(zhàn)略和發(fā)展方式轉變，導致新的增長動力特別是內生動力不足，經(jīng)濟長期停滯不前；同時，快速發(fā)展中積聚的問題集中爆發(fā)，造成貧富分化加劇、產(chǎn)業(yè)升級艱難、城市化進程受阻、社會矛盾凸顯等。筆者認為，我國現(xiàn)在正面臨著許多這方面的問題，要跨越“中等收入陷阱”還需從根本上轉移我國的經(jīng)濟增長方式?！鞍贅I(yè)興則金融興，百業(yè)枯則金融亡”。金融是現(xiàn)代經(jīng)濟的血液，金融改革事關到整個經(jīng)濟轉型升級。作為經(jīng)濟發(fā)展血液的金融，除了正規(guī)金融的主動脈外，還應該打通“毛細血管”讓民間金融走上法律規(guī)范發(fā)展的陽光大道，在金融體系中擁有一席之地，堅定不移地進行金融改革，以更好地服務實體經(jīng)濟的發(fā)展，為我國經(jīng)濟轉型奠定堅實的基礎。

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篇4

中國封建民法有其自身的法律規(guī)范體系，分析中國封建民法的法律規(guī)范體系要從中國封建社會多樣的法律淵源及它們各自間的協(xié)調關系入手。筆者認為，中國封建民法的法律規(guī)范體系是“國家制定法+習慣法的二元民法法律規(guī)范體系”，封建國家制定法里的民法成分和封建民間習慣法里的民法成分是封建民法的兩大內容，而國家制定法民法與習慣性民法的協(xié)調運作是這兩大部分合稱為“體系”的關鍵。

一、國家制定法體系與封建民法

（一）封建法典里的民法成分

“不能從主要法典編纂形式上的民刑不分得出中國古代沒有民法的結論”?！懊裥滩环帧笔菑姆ǖ渚幾氲男问蕉缘?，從內容上講，封建法典民刑有分?！拔覀儾荒芤豢吹綉艋樘锿练矫娴臈l目，即視之為民事法規(guī)”，同樣，“一些條文雖然規(guī)定了刑罰，但條文卻體現(xiàn)了民法的精神和原則，因而也應視為民法淵源?！彼裕仨殞⒄{整對象標準與調整方法標準結合運用，才能在中國封建法典里各部門法成分間關系的研究上要得出客觀中肯的結論。

1．民事法律規(guī)范與其他法律規(guī)范在一條或多條法典條文中并存

按照現(xiàn)代法學理論，法律規(guī)范包括假定、處理、制裁三個結構要素，這三個結構要素可能并不全然出自同一個法律條文中。但在中國封建法典里，這種情況就大不一樣了：一個法典條文往往包含了一個或多個完整的法律規(guī)范；不同部門法的法律規(guī)范或法律規(guī)范邏輯結構的組成也會并存于同一個法典條文中。盡管民事法律規(guī)范與刑事法律規(guī)范也在法典中的大量并存，以至于法典條文究竟應該屬于民法條文還是刑法條文都很難去界定，但民事法律規(guī)范與刑事法律規(guī)范在法典條文中的并存還沒有達到混為一汽的復雜局面，在多數(shù)情況下民法規(guī)范與刑法規(guī)范還是能夠明分“涇渭”的。例如，《唐律疏議·戶婚律》卑幼自娶妻條規(guī)定：“諸卑幼在外，尊長后為定婚，而卑幼自娶妻，已成者，婚如法；未成者，從尊長。違者，杖一百?！痹摋l就即包含了卑幼自娶妻情況下婚姻有效的民事法律規(guī)范，又包含了卑幼違法婚姻的刑事法律規(guī)范。

2．民法法條與刑法法條在法典中交錯混雜

從調整對象標準和調整方式標準結合的角度進行分析，筆者認為：以民事法律關系為調整對象，且予以“笞“以下處罰或不科以任何處罰的條文規(guī)定，是法典里應歸屬為民法的條文。例如，《唐律疏議·戶婚律》同居卑幼私輒用財條規(guī)定，“諸同居卑幼，私輒用財者，十疋笞十，十疋加一等”。同條疏議曰，“凡是同居之內，必有尊長。尊長即在，子孫無所自專。若卑幼不由尊長，私輒用當家財物者，十疋笞十，十疋加一等”。該條是《唐律疏議》調整家庭內部尊長與子孫之間財產(chǎn)關系的條文，確立的是家長對家庭財物的決定支配權。從調整對象上講，該條文是以民事法律關系為調整對象；從調整方式上說，該條文具備了事前調整（確定、范導）和事后調整（修補、保障、懲罰）兩層民法調整方法的作用和功能。并且，“笞”這種懲罰方式跟“杖”、“徒”、“流”、“死”這四類刑罰有著很大的區(qū)別，在封建社會的法律語境下，“笞”刑與當今刑罰的概念是有很大出入的。

3．民事法律規(guī)范和民法法條與其他部門法在封建法典里混交的原因

民事法律規(guī)范與其他法律規(guī)范、民法法條與刑法法條在法典里時而并行、時而交叉的局面有很多方面的成因，最為直接、關鍵的原因有如下兩個。

其一，封建法典條文所指向的民法調整對象具有多重性質。封建法典里很多典型的法條，比如唐律里的同姓為婚條、子孫別籍異財條、奴娶良人為妻條、占田過限條等，在淺層上直觀分析，它們是以婚姻關系、家庭關系、財產(chǎn)關系等民事法律關系為調整對象的。但往深層分析，我們又能發(fā)現(xiàn)這些法條背后所規(guī)制的隱性調整對象——直接關乎封建國家統(tǒng)治秩序、社會秩序和家庭秩序的綱常倫理的核心部件。這又使其具有刑法調整對象的性質。

其二，封建法律調整方式的歷史局限性?！皬姆傻陌l(fā)展歷史來看，無論中國還是外國，最初的古代民事性質法律規(guī)范都含有明顯的刑法內容”，近現(xiàn)代社會，社會關系的多樣性、社會交流方式的多樣性、利益實現(xiàn)方式的多樣性都為法律調整方式的多樣性提供了基礎。就民法的調整方式來說，無論是事前調整還是事后調整，都能夠借助社會的發(fā)展實現(xiàn)其為達到預期調整效果而架設的調整方式體系的系統(tǒng)性與完備性。而在封建社會——那個較現(xiàn)代而言無論從社會制度還是從社會經(jīng)濟來講都相對落后的時代——無法為多樣的民法調整方式提供生存的土壤。故而我們應該能夠很容易的理解：在沒有實現(xiàn)私人利益的貨幣化度量的社會，古人在處理民事案件時總要用“刑罰”去代替其他利益救濟的方式。

（二）令格式例等國家制定法中的民法成分

“律以正刑定罪，令以設范立制，格以禁違正邪，式以規(guī)物程式”，封建時代的律、令、格、式、例有著其各自不同的功能分工。作為國家制定法的令、格、式、例亦包含了大量的在現(xiàn)在看來分屬于不同法律部門的法律規(guī)范，其中當然包括民法法律規(guī)范的存在。以唐令為例，整個唐令體系就包含了大量的民事法律規(guī)范，其中尤以戶令、田令、關市令、雜令等部分最為集中。這些唐令所調整的范圍涉及人身關系和財產(chǎn)關系的諸多方面，如鄰里關系、家庭身份關系、家庭財產(chǎn)關系、契約關系等等。不可否認的是，令格式例里都確實存在著諸多調整諸多民事法律關系的民法規(guī)范，這些民法規(guī)范社會調整功能實現(xiàn)的現(xiàn)實性和有效性與令格式例等不同形式的封建法社會調整功能的實現(xiàn)具有相同的說服力。

二、習慣法中的主要民法成分

“在尚無國家和國法之際，各氏族、家庭及家族為了維持必要的秩序，以便在危機四伏的艱難環(huán)境中生活下去，必須有一定的行為規(guī)范來約束家人、族人，以防少數(shù)肆意妄為的害群之馬破壞整個群體的生存條件?！边@應該是習慣法的最初形成。而后，隨著社會交往的加深，約束不同氏族、家庭及家族之間的人與人的行為規(guī)范也不斷地形成?！霸谏鐣畹某跗?，法律淵源幾乎全部來源于習慣?！蓖ㄓ^整個世界的法的發(fā)展歷程，東西方各國無不如此。而在中國封建時代，習慣法當然是調整各類復雜社會關系的重要規(guī)范。否則我們很難想象，僅依憑封建法典里關于民事法律關系調整的簡約而又籠統(tǒng)的法律規(guī)范，如何實現(xiàn)國家對整個社會的民事生活的有效規(guī)制。在中國封建社會，“習慣法實可簡單視之為今人所謂民法的對應物。顯而易見，中國古代習慣法所調整的事務，諸如婚姻、析產(chǎn)、繼承、買賣、租佃、抵押、借貸等等，都是現(xiàn)代民法中的重要部分；而這些內容，古代法典或略而不載，或僅具大綱，正是由于民間習慣法彌補其不足，才使民間社會生活，尤其是其中的經(jīng)濟生活成為可能。

（一）家法族規(guī)

中國封建社會的經(jīng)濟基礎決定了社會基層組織模式和家法族規(guī)的發(fā)展。中封建社會是一個以自給自足小農(nóng)經(jīng)營為特點的農(nóng)業(yè)社會，生產(chǎn)單位的獨立與集中，以及交換流通的相對封閉，都為以血緣為中心的家庭生產(chǎn)生活組織模式的穩(wěn)定和發(fā)展創(chuàng)造了條件。在科技革新周期漫長、社會生產(chǎn)方式極其穩(wěn)定的中國封建時代，人們?yōu)榱嘶镜纳?、更好的生活、擴大生產(chǎn)，必須以家庭、家族組織為軸心開展生產(chǎn)生活。中國封建時代特殊的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟基礎決定了以家庭、家族組織為軸心的社會組織模式的穩(wěn)定與發(fā)展，正是在這種社會經(jīng)濟條件下，家法族規(guī)的發(fā)展得到了非常適宜的“陽光和土壤”。

通觀整個中國封建時代，家法族規(guī)的發(fā)展經(jīng)歷了一個逐漸成文化的發(fā)展過程。家法族規(guī)的成文化大抵是在有唐一代正式確立的。自唐代以后，家法族規(guī)這一習慣性法律的成文化便成為中國封建法系統(tǒng)乃至整個中華法系最重要的標志之一。成文化的家法族規(guī)雖然不是有國家統(tǒng)一制定、頒行，但卻確得到了國家的認可。成文化的家法族規(guī)不直接由國家強制力保障實施，但卻自有一套成熟的族群強制力量作為保障，這套保障力量也獲得了國家的支持。成文家法族規(guī)從靜態(tài)上的內容和形式，到動態(tài)上的制定和實施都有很大的規(guī)范性、穩(wěn)定性、結構的嚴謹性和適用的普遍性。所以，家法族規(guī)是貫穿于整個中國封建時代的穩(wěn)固的習慣性民法。我們甚至能夠看到，家法族規(guī)的很多特征與國家制定法的特征有了相當高程度的類似。

（二）行規(guī)業(yè)律

在中國封建社會，行規(guī)業(yè)律絕對是社會關系調整的支柱力量，尤其是在家庭外部的各類民商事關系調整中，行規(guī)業(yè)律發(fā)揮著相當程度的主導作用。行規(guī)業(yè)律雖然僅以行業(yè)內及與行業(yè)有關的各類關系為調整對象，但這類調整對象并不像我們想象中的那么單一。行規(guī)業(yè)律適用于行業(yè)內的生產(chǎn)、物流、買賣等領域，財產(chǎn)關系顯然是其調整對象的大宗。但除了大量的財產(chǎn)關系外，很多人身關系也是行規(guī)業(yè)律的調整對象。例如，拜師入行后，師徒之間會建立諸多的人身關系，對這些人身關系的調整，各行規(guī)業(yè)律自有自己詳盡的規(guī)定。

跟家法族規(guī)的成文化形式一樣，行規(guī)業(yè)律也有其成文化的特征。成文化使得民間的習慣性法律規(guī)范的制定和實施更加嚴謹、穩(wěn)定、權威、規(guī)范，這也使得其適用更具普遍性。從空間上講，行規(guī)業(yè)律的空間效力區(qū)域一般都保持在省際甚至更廣的范圍內，甚至一些行規(guī)業(yè)律在全國范圍內都保有效力，例如“鏢不喊滄”這一鏢局行規(guī)，在清代已經(jīng)成為南北鏢行同遵之規(guī)。另外，行規(guī)業(yè)律的穩(wěn)定性和適用的普遍性還表現(xiàn)在它的傳承上。中國封建時代的很多行規(guī)業(yè)律不僅在空間上有橫向的普遍性，其在時間上的縱向傳承也是其一大優(yōu)質特征。有很多行規(guī)進過不斷地傳承與發(fā)展，甚至演化出某種習慣法文化。例如，景德鎮(zhèn)瓷業(yè)行規(guī)所形成的禮俗文化。

（三）契約

在中國出土的古代文物中，我們可以找到大量的封建時代的契約文書。通過這些契約文書，我們可以看到中國封建社會的契約關系涉及買賣、雇傭、租賃、借貸、合伙、承包、信托、遺囑繼承等諸多方面。并且，在中國封建時代的契約文書里，頻繁地出現(xiàn)“民有私約如律令”、“有私約者當律令”、“知卷約，如天帝律令”等字眼。這一方面反映出封建社會民事主體間契約關系的發(fā)達，另一方面也說明中國封建社會的契約具有相當?shù)摹胺尚ЯΑ币勋@得私人和官府的承認。雖然與西方契約法里的“契約自由”、“契約神圣”核心理念存有隔閡，但“如果因此就說中國古代沒有契約法，不但在理論推導上有明顯的漏洞，與中古代長期大量存在契約關系的基本歷史事實也不符”。

三、“國家制定法+習慣法二元民法法律規(guī)范體系”的協(xié)調

鑒于中國封建時代的民事習慣法在社會調整中的特殊作用，其在封建民法規(guī)范體系中顯然不是以“配角”的身份處于國家制定法的壓制之下。相反，在中國封建社會，民事習慣法的運作及作用反而比國家制定法民法更為頻繁、更深刻。在這種情形下，中國封建社會民法體系中的國家制定法部分與習慣法部分是否會產(chǎn)生劇烈的沖突和碰撞呢？歷史已然證明，這種沖突及其惡性發(fā)展是不存在的。事實上，在封建時代，民法體系中的國家制定法部分與習慣法部分在其形成、制定及運作過程中是相當協(xié)調的。

首先，國家制定法中的民法規(guī)范的制定是對某些習慣性民法規(guī)范的強化，其基本上沒有對習慣性民法生存與發(fā)展的空間進行壓縮與破壞。毋庸置疑，上升為國家法律層面的社會規(guī)范在效力上要高于其他一般的習慣性規(guī)范，無論習慣性民法在民事生活中發(fā)揮著如何巨大而深刻的作用，其都無法與國家制定法相悖。但在中國封建時代，國家制定法民法與習慣性民法的關系卻不簡單地表現(xiàn)為一種“位階”層面上的服從與被服從的問題。中國封建法典對民事法律關系的調整相當有限，其并沒有一個系統(tǒng)、獨立的民事法律規(guī)范體系的存在。封建法典對民事法律關系調整的規(guī)定相當?shù)莫M隘與松散，其僅就直接關乎封建王朝統(tǒng)治的一些重點問題（如關乎支撐封建統(tǒng)治的倫理綱常、維護封建統(tǒng)治的經(jīng)濟基礎等方面的問題）進行了強調，而無法囊括整個封建社會的諸多民事法律關系。所以，在中國封建時代，國家制定法民法與習慣性民法不存在大面積的接觸，它們對封建社會民事關系的調整各自施展著或同或異的能力與作用。

其次，習慣性民法也能代替國家制定法的某些功能，為國家意志的落實提供幫助。家法族規(guī)、行規(guī)業(yè)律等習慣性民法規(guī)范的制定和實施之所以能夠得到封建階級的認可與支持，很大一部分原因是統(tǒng)治者看到了這些習慣性民法規(guī)范在維護封建統(tǒng)治、實施國家意志上所發(fā)揮的巨大作用。以家法族規(guī)為例，家法族規(guī)在封建時代所起的功能有：（1）保護維持封建統(tǒng)治的經(jīng)濟基礎，促進傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展；（2）維護地方治安和社會局勢的穩(wěn)定；（3）迎合、維護封建統(tǒng)治所依仗的儒家文化，禁錮異端思想。中國封建時代的家法族規(guī)提倡家庭成員讀書習儒、考取功名、光宗耀祖、報效國家，從正面倡導儒學，迎合封建統(tǒng)治所推崇的儒家文化。另外，家法族規(guī)要求成員尊祖守教，重視道德倫理，堅決遏制異端思想的出現(xiàn)。

再次，“禮”為中國封建時代的制定法民法和習慣性民法的統(tǒng)一與協(xié)調提供最佳支點?！岸Y”是中國傳統(tǒng)文化的核心，又是中國法制史的“總樞紐”。研究中國封建民法，“禮”也是一個無法繞開的話題。在表述中國古代民法與“禮”的關系時，學界甚至出現(xiàn)過禮法一體的“泛禮論”觀點，認為“禮”就是中國古代的民法。盡管在現(xiàn)在看來，這種把“禮”直接視為民法的觀點無法成立，但“禮”與中國封建民法之間存在千絲萬縷的關系卻是毋庸置疑的。在中國封建時代的制定法民法和習慣性民法的統(tǒng)一與協(xié)調上，“禮”發(fā)揮著不可替代的作用。就禮制方面來說，制定法民法與習慣性民法都在維護禮制，并有直接規(guī)定禮制的內容；就禮義方面來說，制定法民法和習慣性民法都維護并依托于相同的法制精神；就禮教方面來說，制定法民法和習慣性民法都遵行相同的價值觀，在國家和民間兩個層次對社會進行全方位的禮義教化，并實現(xiàn)法制與禮義（即人倫道德）的統(tǒng)一；從禮治方面講，封建民法處處體現(xiàn)著禮治的影子和精神，民事關系調整也是實現(xiàn)禮治的重要領域，而制定法民法和習慣性民法的禮治內容則是推動這一進程的左右腿。

篇5

民政部門作為政府的職能部門，與民政工作相關的法律、法規(guī)、規(guī)章等有100多部，其內容大都涉及到人民群眾的切身利益，在社會生活中發(fā)揮著重要作用，如優(yōu)撫安置、軍休、評殘追烈、最低生活保障、社會救助、社會福利、救災救濟、社團管理、地名區(qū)劃、殯葬管理、財務管理等等。在實際工作中，我們始終堅持把法律法規(guī)的學習貫徹與各項民政工作緊密結合起來，認真貫徹執(zhí)行各項民政法律和政策規(guī)章，正確處理各種矛盾和利益關系，堅持依法行政，注重解決廣大人民群眾最關心、最直接、最現(xiàn)實的利益問題，確保了三個群體（弱勢群體、困難群體、優(yōu)撫群體）的基本生活權益，促進了社會和諧，為的經(jīng)濟社會發(fā)展作出了應有的貢獻。

一、《婚姻法》貫徹執(zhí)行情況

為更好地宣傳貫徹《婚姻法》和《婚姻登記條例》，推動全州婚姻登記規(guī)范化建設，按照省、州有關要求，我們督促各縣市結合自身實際，將一部分鄉(xiāng)鎮(zhèn)婚姻登記收回到縣市局實行集中登記。新《婚姻法》和《登記條例》頒布后，州民政局專門組織八縣市婚姻登記人員先后到省、州集中培訓，各縣市也采取以會代訓等多種形式進行了培訓，同時，積極協(xié)助配合各級人口計生部門搞好人口與計劃生育工作，加大對基層鄉(xiāng)鎮(zhèn)辦新《婚姻法》的宣傳，加強對基層工作人員以及人民群眾法律法規(guī)知識的普及，累計發(fā)放《婚姻法》等相關法律法規(guī)宣傳冊10萬多份，取得了良好的效果。近幾年來，在辦理結婚登記和離婚登記中，沒有出現(xiàn)一例違法登記的現(xiàn)象。在加大法律法規(guī)宣傳的同時，我們還進一步加大了婚姻登記規(guī)范化建設的力度，規(guī)范婚姻登記機關建設和管理，依法設置了婚姻登記機關，規(guī)范了婚姻登記機關名稱和印章，完善了內部管理制度，積極推行婚姻登記政務公開，堅持依法登記，文明服務。去年，又下發(fā)了《關于進一步加強全州婚姻登記信息化管理工作的通知》，加快婚姻登記信息化硬件建設。目前，全州集中辦理婚姻登記全部實現(xiàn)了網(wǎng)上登記、電腦出證，做到了程序規(guī)范、辦事高效，受到了社會的一致好評，群眾滿意度較高。

二、《收養(yǎng)法》貫徹執(zhí)行情況

收養(yǎng)登記是國家的一項民事登記，是民政部門的重要職責之一，依法辦理收養(yǎng)登記工作，對于維護人民群眾的切身利益，特別是未成年人的合法權益，促進家庭和諧與社會和諧都具有十分重要的意義。在收養(yǎng)登記工作中，我們嚴格落實了“一切為了孩子”的收養(yǎng)登記工作宗旨，明確收養(yǎng)登記機關的性質職責、管轄權限、辦理程序，建立和完善了收養(yǎng)登記管理制度，以來，全州共辦理棄嬰收養(yǎng)159例，維護了當事人的合法權益。

三、《老年人權益保護法》貫徹執(zhí)行情況

我州現(xiàn)有60歲以上老年人45.7萬人，其中，60歲以上的26.8萬人，70至79歲的15.3萬人，80歲以上的3.6萬人。老年人口占全州總人口的11.95%，高于全國老年人口比例（10.96%）近1個百分點，提前進入了老齡化社會。5月，省政府對1999年第181號令進行了修訂，重新頒布了《湖北省關于老年人享受優(yōu)待服務的規(guī)定》（省政府301號令），州政府辦公室印發(fā)了《關于切實做好全州老年人優(yōu)待服務工作的通知》，州、縣市調整充實了老齡委成員。作為州老齡委工作機構，我們積極協(xié)調和推動各成員單位履行職責，認真貫徹執(zhí)行國家、省、州關于老齡工作的政策、法規(guī)，遵循“黨政主導、社會參與、全民關懷”的老年工作方針，全面落實《老年人保障法》，積極為老年人做好事、辦實事、解難事，努力推動“老有所養(yǎng)、老有所醫(yī)、老有所學、老有所教、老有所為、老有所樂”目標的實現(xiàn)。為了加大對301號令的宣傳，我們翻印10000冊發(fā)放到縣、鄉(xiāng)、村，廣泛宣傳老年人優(yōu)待政策；在今年政風行風評議期間，我們又翻印了10000冊分發(fā)到州直相關單位、州、縣市黨政領導以及行評督查員、服務對象等。今年，我們組織各縣市對省政府301號令所涉及的17項老年人優(yōu)待項目進行了逐項檢查督辦和落實。

篇6

關鍵詞：民間規(guī)范；法律規(guī)范；立法選擇；立法授權；司法選擇

中圖分類號：D920.0文獻標識碼：A文章編號：1003—0751（2013）03—0067—04

一、引論：規(guī)范概念——“一個滑動著的刻度盤”

美國法社會學家羅斯科·龐德指出，宗教、道德與法律被視為人類進行社會控制的三種手段，只是不同的時期各自所發(fā)揮的作用不同。自近代以來，法律日益發(fā)展成為社會控制的主要手段，但人們不能、也不應將社會控制的全部活動納入法律的領域，而應注意發(fā)揮各自的功效。①“如果假定政治組織社會和它用來對個人施加壓力的法律，對完成目前復雜社會里的社會控制任務來說已經(jīng)綽綽有余，那是錯誤的。法律必須在存在著其他比較間接的但是重要的手段——家庭、家庭教養(yǎng)、宗教和學校教育——的情況下執(zhí)行其職能。如果這些手段恰當并順利地完成了它們的工作的話，許多本應屬于法律的事情將會預先做好?！雹邶嫷驴吹搅朔膳c宗教、道德、倫理等社會控制方式的不同作用機理，但依筆者之見，這其實只是事物本質的一個方面，另一個方面是：法律與其他社會控制方式之間存在著某種轉化機制，尤其是民間規(guī)范（民間法）向國家法律的轉化機制是世俗化了的現(xiàn)代法律在工商業(yè)社會中增強其規(guī)范效力與結果可接受性的一個關鍵問題。

若從龐德所言的“社會工程”角度講，法律當然是一種社會控制方式，而且是一種“高度專門形式的社會控制”；③但從規(guī)范理論角度講，法律又是一個社會規(guī)范結構的重要組成部分，而且是一種特殊形式的社會規(guī)范，一種高度制度化了的社會規(guī)范。規(guī)范概念指涉兩個向度或要素：承認或曰認同；強制或曰制裁。強調前一種要素的規(guī)范更多是認知意義上的，可稱為“慣例”或“慣習”；強調后一種要素的規(guī)范更多是拘束性意義上的，最典型的莫過于“法律”。其實作為一種規(guī)范形式，“法律”也可能包含承認要素，而“慣例”或“慣習”也可能具有強制力。托馬斯·萊塞爾等德國法社會學家認同規(guī)范概念的程度差異性與內在轉換性，用了一個形象的比喻——“一個滑動著的刻度盤”，試圖“以制度化的程度（即規(guī)范的制定和實施在多大程度上得到了組織的確認和保障）為標準，對社會規(guī)范和法律規(guī)范進行區(qū)分”。④規(guī)范概念因“刻度盤”和程度標準而獲得了類型化和等級化的直觀性，這也為不同類型或等級的規(guī)范之間的轉化開辟了一條綠色通道。

德國法社會學家西奧多·蓋格爾認為，社會規(guī)范轉化為法律規(guī)范的三條路徑是：第一，通過“司法的選擇”即立法。社會規(guī)范通過法官的認可、尤其是職業(yè)共同體的普遍接受而變?yōu)榉梢?guī)定。第二，通過“立法的選擇”即司法。社會規(guī)范通過立法者的立法行為而變?yōu)榉梢?guī)范。第三，通過“立法的授權”即立法兼司法。“立法者指引準法律的習慣，例如交易習慣和商業(yè)習慣”⑤，由適用者在具體個案中加以援用。西奧多·蓋格爾所指出的這三條路徑，是對國內學者提出的“民間規(guī)范如何在國家法律中被吸收”這個問題的解答。韋至明教授曾經(jīng)提出，習慣規(guī)范的法律化主要應通過納入和轉化兩種方式來實現(xiàn)。⑥不過，其論證內容基本上局限于西奧多·蓋格爾所言的第一條路徑，對于其他路徑，其并未進行詳細論述。筆者認為，應該接續(xù)西奧多·蓋格爾的上述理路，展開更為完整而細膩的分析。

二、通過“立法的選擇”

通過“立法的選擇”，將會使那些以習慣、慣例等形式存在的民間規(guī)范上升為國家法律規(guī)范。這是一條立法中心主義法學觀持有者所倡導的法人類學路徑、歷史法學派式的路徑，是最能體現(xiàn)民間法在一國立法機構受重視程度的一個標桿。在歷史法學派看來，法律從根源上講是奠基于民族性（“民族個性”）之上的，正是民族性孕育了法律；法學家只不過給法律增添了科學性要素，而立法者也不過是在民族性與科學性之基礎上賦予法律以制定法的形式而已。馮·薩維尼指出：“一切法律均緣起于行為方式，在行為方式中，用習常使用但卻并非十分準確的語言來說，習慣法漸次形成；就是說，法律首先產(chǎn)生于習俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手于法學?！雹咴谏鐣▽W派看來，法律是脫胎于社會生活的，法律規(guī)范是社會規(guī)范的特殊表現(xiàn)形式。社會規(guī)范的其他形式如習俗、道德、宗教、商業(yè)慣例等是“活的法”，與法律規(guī)范相互關聯(lián)、相輔相成。歐根·埃利希甚至斷言：“法的發(fā)展重心既不在于立法，也不在于法學或司法判決，而在于社會本身?！雹噙@似乎有過分貶低國家法與法學家（法律家）法的作用之嫌，但究其本意，乃在于對概念法學的“唯法律主義”和“國家實證主義”提出“矯枉必須過正”式的批判而并非抹煞立法、法學或司法判決的重要性，筆者認為其實際上是對立法前的準備工作提出了更高的要求。為了提升立法質量、保證立法效果，立法者應該充分尊重法律的民族性與社會性，充分尊重法學家對本土資源的挖掘和整理，使最終制定出來的法律兼具民主性與科學性，而不是片面強調其國家性與權力性，更不能憑借著法律的“有力武器”而大搞專制統(tǒng)治，走向法律的國家壟斷主義。

綜觀世界各國優(yōu)秀的立法作品，無一不是通過“立法的選擇”路徑，將民族習慣加以充分吸收與合理編纂而形成的。在規(guī)制人們日常生活的私法領域，這一現(xiàn)象更為明顯。被譽為“金縷玉衣”般精致的《德國民法典》，正是法學家們將德意志“民族法”的民族性與羅馬法的技術性要素巧妙結合的產(chǎn)物。以馮·薩維尼為代表的德國法學界有識之士，秉持“民族法是制定法的內容、制定法是民族法的機體”⑨的立法理念，不盲目照搬《法國民法典》（薩維尼貶之為“一部只是為法國而制定的法典”），而是致力于“田野調查”即“考察民族的現(xiàn)實生活”以及對羅馬法的科學研究，最終締造出了“自家的、真正的、民族的、新的制度”。⑩作為判例法系典型代表的英美兩國，其立法作品的嬗變更值得玩味。普通法常被稱為“法官造法”，但在詹姆斯·卡特看來，法官并非在立法，而是在社會正義標準中或在此標準所由來的習慣、習俗中找到其判決的理由。徐國棟教授作了進一步闡發(fā)：法官立法表象的背后，“實質是不確定的人民在日常的互動中為自己立法”，普通法的“本質因而是習慣法”。20世紀美國現(xiàn)實主義法學家盧埃林起草《統(tǒng)一商法典》時，巧妙地“融入到普通法的廣闊背景中去”，對商業(yè)慣例、判例等進行科學編纂，“有意追求使法典成為一個具有包容性的法律體系”，從而獲得了巨大成功。

中國在清末民初，國家機構為了制定反映本國國情的民法典，進行了大規(guī)模的民商事習慣調查。謝暉教授對此予以高度評價，認為這部民國初期在大陸、后來在臺灣地區(qū)施行的法典表明了“對通過習慣表達出來的民間規(guī)則的尊重”，也表明了“對以民間規(guī)則為代表的公民生活方式的尊重”，在一定意義上使今日“臺灣民眾的生活，更多地保存了中國固有文化與傳統(tǒng)習慣的火種”。筆者認為，清末民初國家處于轉型期，民俗習慣已經(jīng)成為社會規(guī)范中不可或缺的部分，那時“國家機構開展了兩次全國性的民商事習慣調查運動，反映了統(tǒng)治者對民商事習慣的立法和司法價值的基本認同”。時至今日，我們的立法工作是否付出了比前人更多的習慣法之調研、科學分析之辛勞？我們的立法作品是否體現(xiàn)了前人的包容精神、達到了更高的水準？這是需要法律工作者深入反思的。

三、通過“立法的授權”

制定法通常情況下是靜止的、穩(wěn)定的，而社會生活總是復雜的、多維度的。立法者既不可能、也無必要經(jīng)常性地對民間習俗等進行大規(guī)模的調研，盡管從科學、民主地立法的角度講，他們應該組織相關的基礎性工作。立法者因應多變的現(xiàn)實生活的最省事、最節(jié)約成本的途徑之一，就是將職責推給法官，由其針對個案所涉社會生活事實進行“審慎的司法自由裁量”（judicial discretion），便宜處置。此即通過“立法的授權”。托馬斯·萊塞爾指出：“民法中規(guī)定了一些一般條款，這些條款使得在訴訟中可以適用一些法律規(guī)定以外的評判標準，交易習慣和貿(mào)易慣例就是其中的兩個代表。法律中使用這些概念的根本目的是為了使法官在使用這些概念進行判決時必須以一定的社會規(guī)范為基礎，該社會規(guī)范必須適用于生活在特定地區(qū)的居民團體或者適用于某一經(jīng)濟領域，而且相關的法律爭議也應該產(chǎn)生于該團體或者領域。這在今天已經(jīng)得到了大家的公認?！蓖ㄟ^“立法的授權”，實際上是立法者面對其意欲規(guī)制而又力有不逮的社會生活，所選擇的一種現(xiàn)實而又不失睿智的策略性退出機制。

在法律中，除了交易習慣和貿(mào)易慣例，地方慣例、道德習俗、宗教習俗等也常常被立法者以一般條款的方式加以確立，交由法官在個案中加以適用。謝暉在《大、小傳統(tǒng)的溝通理性》一書中，以瑞士民法典、日本民法典、我國臺灣地區(qū)的民法典等為例，點評了此類“立法的授權”現(xiàn)象。筆者認為，更具代表性的是2004年修訂的《意大利民法典》。作為西方法典化運動的一部里程碑式的法律、西方現(xiàn)代法律的典范和重要參照系，《意大利民法典》的相關內容對于我們正確把握國家法與民間法的關系提供了更多有益啟示。該法典第一條就開宗明義地確認了慣例的法源地位，第八條確立了慣例的效力層次，第九條確定了“慣例匯編”的資格——“未有相反證據(jù)的，推定機關和團體的正式匯編中公布的慣例為已存慣例”。尤其值得贊嘆的是，該法典關于慣例、習俗的授權性規(guī)定多達60余處，涉及家庭財產(chǎn)制、遺囑繼承、所有權、用益權、使用權和居住權、地役權、債的履行、契約、無因管理、勞動、企業(yè)勞動、自由職業(yè)和公司共12個領域，特別是集中了有關私權主體之間財產(chǎn)關系、人身關系的地方慣例與行業(yè)慣例，生動地展現(xiàn)了法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的內在聯(lián)系。該法典第三編第二章第二節(jié)之第六分節(jié)中，對“建筑物、植樹、溝渠之間的距離，土地之間的界墻、界溝和籬笆”事項作出了詳盡的規(guī)定，其中既包括國家法律的明確規(guī)范，也包括地方條例和慣例的大量吸納。多種類型的規(guī)范相互配合，形成了一套規(guī)范網(wǎng)絡，由法官在個案中具體適用。

四、通過“司法的選擇”

通過“司法的選擇”，即通過法官確信與認證的司法程序，把民間法轉化為針對個案的法律規(guī)范。議會機構的特點決定了立法者并不適合、也不擅長處理具體案件紛爭，其更多的時候是作為利益集團的代言人來協(xié)調政策分歧和利益沖突。法官職業(yè)共同體則具備了發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造針對個案的裁判規(guī)范的技能，其擅長將包括民間習慣在內的社會規(guī)范與法律規(guī)范加以區(qū)別和轉化。一般而言，“法律規(guī)范經(jīng)常明確地用清晰、確定的語詞表達，以區(qū)別于其他規(guī)范。通過這種方式，它賦予那些以法律規(guī)范為基礎的團體的穩(wěn)定性。因而那些不是建立在法律規(guī)范基礎上的團體，如政黨、宗教派別、親屬組織以及社交組織，總是具有某種松散的、不牢固的形式，直到它們采取法的形式。倫理規(guī)范、習俗規(guī)范和禮儀規(guī)范一旦喪失了其自身的普遍特性，用明確的詞語加以表述，并且對于社會法律秩序具有根本的重要性，其就經(jīng)常會變成法律規(guī)范”。法官完全可以憑借司法權力和職業(yè)技能，將民間規(guī)范用法律話語加以概括后作為裁判的權威理由，以之化解個案糾紛。

當前，我國部分法院已經(jīng)在探索“司法的選擇”路徑并取得了顯著成效。如江蘇省姜堰市人民法院大量搜集、歸類、總結和提煉本地區(qū)民間規(guī)則，通過審判指導的形式，為法官斷案提供實體和程序依據(jù)。2005年底至2007年3月，該法院相繼出臺了《贍養(yǎng)糾紛案件裁判規(guī)范意見》、《關于將善良風俗引入分割家庭共有財產(chǎn)的指導意見》、《關于將善良風俗引入民事審判工作的指導意見》等規(guī)范性文件，其基本做法是“根據(jù)一定原則、程序并經(jīng)過認真論證，把民俗習慣或作為大前提（規(guī)范），或作為小前提（事實），運用到民事司法裁判中”。山東省青島市李滄區(qū)人民法院也曾通過“司法的選擇”路徑，運用當?shù)孛耖g規(guī)范成功審理了一起房產(chǎn)糾紛案件——“頂盆過繼”案。面對司法實務界的闊步探索，學界應進一步展開對民間法方法論的研究。

司法具有一些獨特的功能價值如具體性、中立性、判斷性、被動性、獨立性、權威性、程序性、最終性等。從法治邏輯上看，司法的具體性意味著法官的規(guī)范認知要在審理當事人的爭訟中進行，其所作出的裁判必須滿足“看得見的正義”。司法的中立性意味著法官擁有的更多是一種公共職能，其必須公正地裁量個案所涉權利義務的分配。司法的判斷性意味著法官必須深刻洞察當事人的沖突與糾紛背后的“規(guī)范違反”，分析個別行為對社會群體事實行為的偏離程度。司法的被動性意味著法官不能主動開啟解紛的法定程序，以避免公權力提前介入而對社會秩序造成更多紊亂。司法的獨立性意味著法官在處理案件中只服從法和法律（規(guī)范），不受其他力量的無端滋擾。司法的權威性意味著法官擁有高度職業(yè)化的技藝理性，能夠贏得社會公眾的普遍認同。司法的程序性意味著法官處理案件過程的公開性，法官行為的可受監(jiān)督性及其形式正義的可控性。司法的最終性意味著法官是社會正義的最后一道防線的守護者和社會規(guī)范效力審查的終結者。司法的這些克制主義特性在很大程度上決定了其具備審查民間規(guī)范效力的最佳機能。

當某一民間規(guī)范經(jīng)過選擇、甄別而基本具備了適用的前提條件后，在司法過程中究竟如何具體地運用之？這是一個需要細膩處理的、專門化的、司法技術的問題，亦即一個法律方法論或司法方法論的問題。謝暉教授指出“必須給予法官個案裁判的能動性和構造裁判規(guī)范的自主性”，他大膽借鑒埃利希等西方法社會學家的理論，并嘗試運用現(xiàn)代法律方法論的知識資源和話語體系，對此作了富有原創(chuàng)性的學理闡釋和制度模型構建。埃利希提出了行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二分法，將“人類行為的規(guī)則”（一種德國法學研究中流行的關于法的定義）與“法官據(jù)以裁決爭議的規(guī)則”（一種法官視角的關于法的定義）視為“大不相同的兩回事”，后者“只為法院適用”，并作為“一種特殊種類的法律規(guī)范”而“區(qū)別于包含一般行為規(guī)則的法律規(guī)范”。謝暉進一步主張：行為規(guī)范更多是為大眾制定的，可謂大眾規(guī)范；裁判規(guī)范主要是為裁判者制定的，可謂專家規(guī)范。裁判規(guī)范又可分為援引型與構造型兩類。援引型裁判規(guī)范意味著民間規(guī)范可以被法官直接用來作為裁判規(guī)范而定紛止爭（當然，這常常需要法律授權），而構造型裁判規(guī)范更多是指“當法官面對疑難復雜案件時，如果法律規(guī)定不能全部滿足、甚至完全不能滿足認定案件事實的要求，就需要法官結合案件事實、法律規(guī)定、其他社會規(guī)范、被人們接受的社會意識等，并結合法官自身的經(jīng)驗、直覺和理性，構造出一種直接適用于當下案件的規(guī)范”，這其實就是法官在民間規(guī)范與法律規(guī)范之間進行司法方法論意義上的創(chuàng)造性轉化。筆者認為，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二元結構是和國家與社會的二元結構相輔相成的。國家與社會的分野，形成了兩種秩序——國家推進型的建構主義秩序與社會培育型的自生自發(fā)秩序，這兩種秩序的有效運行和維系有賴于國家法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的有效支撐。同時，行為規(guī)范與裁判規(guī)范的二分，也暗示著規(guī)范之間的同質性與差異性并存。法律規(guī)范與民間規(guī)范等社會規(guī)范之間的同質性意味著其可轉換性，其互為替代性藉此成為可能。法律規(guī)范與民間規(guī)范等社會規(guī)范之間的差異性則意味著，規(guī)范之間的轉化需要特殊機制與專業(yè)技術支撐，其互為補充性藉此成為可能。

注釋

篇7

[關建詞]:民間借貸 規(guī)范 法律思考

引 言

民間借貸不是新時期的產(chǎn)物，它的存在是一個歷史的產(chǎn)物，它為商業(yè)銀行的發(fā)展奠定了基礎，有著社會進步的一面。隨著社會的發(fā)展，民間借貸已經(jīng)不是從社會救濟的角度向前發(fā)展，而是以盈利為目的發(fā)展。是以其合法的一面擋住其非法的一面，民間借貸所產(chǎn)生的利潤已經(jīng)不是從事第一、第二、第三產(chǎn)業(yè)所產(chǎn)生的利潤。因此民間借貸已經(jīng)成為以營利為目的的經(jīng)營行為，我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)對民間借貸的合法性和非法性沒有作出公示性的限制，從而對民間借貸不能進行有效的管理。筆者在多起民間借貸的案件中，經(jīng)歷了因民間借貸而產(chǎn)生的非法集資、詐騙等民放高利債行為，給公民造成的損失無法挽回局面。本文從一個社會法律工作者的身份對民間借貸提出部份思考意見，以此拋磚引玉，讓民間借貸進入一個合法的、為社會有用的資金循環(huán)鏈。

一、 民間借貸的主體

民間借貸的主體，從法律意義上，民間借貸的主體應當是社會自然人。而現(xiàn)階段，民間借貸的主體已經(jīng)不是一般意思上的社會自然人。隨著我國富民政策的不斷落實，人民群眾手中的現(xiàn)金也越來越多，民間借貸的主體也在不斷的壯大。由一般的社會自然人發(fā)展到了各行各業(yè)之中擁有現(xiàn)金資本的人員都加入到這一行列之中?，F(xiàn)在，不單純的社會自然人，部份有資金的企業(yè)法人也在從事資金拆借，有點單位甚至從國有商業(yè)銀行借款，將暫不使用的部份也投入到了民間借貸的行列之中。因此，有關民間借貸的主體已經(jīng)不是單純的民間主體，這個主體正在不斷的擴大。

二、民間借貸產(chǎn)生的原因

民間借貸社會主義市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，從歷史看，銀行業(yè)還是在民間借貸的基礎發(fā)展起來的，它將零碎的民間資金進行了有效的結合，形成具備規(guī)模統(tǒng)一進行借貸的錢莊，在錢莊的基礎上民展成現(xiàn)代意義上的銀行。因此在研究在社會主義市場經(jīng)濟條件下民間借貸產(chǎn)生的原因，是一個復雜的經(jīng)濟問題，筆者只是從法律的角度對民借借貸進行的探討。筆者認為，民間借貸由于缺乏風險評估和監(jiān)管機制，因而具有一定的風險，在民間借貸過程中，有成功的也有失敗的，有利用民間借貸成為暴發(fā)戶也有因民間借貸落到傾家蕩產(chǎn)的下場，在這種高風險的情況下為何現(xiàn)階段還有越越多的人參與者到民間借貸的行列之中呢？筆者認為主要有發(fā)下幾點：

1、國有商業(yè)銀行、城市股份制銀行貸款要求高、手續(xù)繁鎖、周期長、渠道不暢為民間借貸創(chuàng)造了條件。

當前，我國融資渠道成金字塔形，在金字塔的最下層是實力雄厚國有商業(yè)銀行、金字塔的中間的城市股份制商業(yè)銀行，資金實力遠不如國有商業(yè)銀行，在金字塔的再上層是農(nóng)商業(yè)作銀行其資金實力又沒有城市股份制銀行雄厚；再上層是國家剛剛允許進入的市場的小型貸款公司，他們的資金少得可憐，只能在一個小范圍內起到補充作用；最上層也是資金最少的是擁有資金資本的民間借貸主體。在這五層金字塔中，人們當然希望能夠從國有商業(yè)銀行貸到款。但是國有商業(yè)銀行、城市股份制銀行需要提供擔保、抵押、上級行的審批等，這些手續(xù)對小型企業(yè)來講是很不容易辦到的。因此他們只能另辟貸款渠道，只能用高息從小型貸款公司或向民間的資金持有人貸款。

2、存款利率過底，造成社會閑置資金不向銀行流入，進入了民間借貸行列其中另一原因，是我國銀行存款利率過低。

自取2011年以來，國家雖然調整了幾次存貸款基本利息，一年期存款利率達到3.5%，折合成月利率只有0.29%，與民間借貸月利率5%甚至5%以上來講，這樣的存款利率與民間借貸相比較，這一點的存款利率與民間借貸相比較，其收益率是無法相比的。加之民間借貸方面沒有法律、法規(guī)約束，人們?yōu)榱俗非蟾蟮睦?，將手中的現(xiàn)金做活，不向銀行流動，而進入民間借貸市場，是一種社會的一種必然趨勢。

3、商業(yè)銀行的貸款成本過高，借貸人實際付出的利息與民間借貸的利率距離在縮小。

我國商業(yè)銀行貸款實行國家指導利率，各商業(yè)銀行可以國家公布的標準利率的基礎上上浮貸款利率。因銀行的體制不同，利率的上浮比例也不相同。我國國有四大商業(yè)銀行是在基準利率的基礎上不浮20%為實際貸款利率；而農(nóng)村商業(yè)銀行是在基準利率的基礎上上浮90%為實際貸款利率。除執(zhí)行上述貸款利率外，我國商業(yè)銀行申請貸款，還需要抵押、擔保。在抵押登記時，還要進行價值評估，對抵押物還要辦理財產(chǎn)保險，有時銀行還要對借貸項目進行考察，這些支出無疑增加了企業(yè)貸款的成本。如果按照農(nóng)村商業(yè)銀行的實際貸款利率計算，一年期貸款利率為11.99%，加上價值評估、保險、考察等費用，實際年利率已經(jīng)超過18%，有點還超過20%，加上現(xiàn)在商業(yè)銀行不是按借款時間計算利息，而是按月計算利息。除了上述成本外，要辦成這一筆貸款，還要等層層批準。因此向商業(yè)銀行申請貸款的成本之大、手續(xù)繁鎖、渠道不暢給了民間借貸一條路。

4、民間借貸的高額利潤吸引了資金持有人進入民間借貸市場

現(xiàn)階段，民間借貸的月利率通常在5%左右，有些高利率甚至達到10%以上，他們的借貸方式，是確定借貸的數(shù)額和時間，在此基礎上先扣除利息，扣除利息后的借貸數(shù)發(fā)放給借貸人。筆者曾經(jīng)算了一下民間借貸后的收益。按照月息5%計算，10萬元一年出借六次，其益就高達到84460元，如果借貸的月利率再高于5%，達到10%那收益率就更大了。如此之高的收益呢，怎么不讓人動心，又怎么會將手中的現(xiàn)金存入銀行呢。因此，民間借貸的高利率是吸引各種資本進入民間借貸的特大磁場。

5、國家對民間借貸沒有約束，使民間借貸無制約的發(fā)展

由于我國對民間借貸還沒有法律、法規(guī)進行約束，唯一約束民間借貸的是最高人民法院《關于審理民間借貸若干問題的意見》，這一意見沒有對民間借貸行為的合法進行規(guī)定，只是對民部借款的利率作了明確的規(guī)定，民間借貸的利率不得超過國家基準貸款利率的四倍，因此，我國現(xiàn)階段對民間借貸還沒有一部法律、法規(guī)進行調整，這就使民間借貸無序的發(fā)展造成法律上的真空。

三、民間借貸的資金來源

根據(jù)央行的 統(tǒng)計,我國2011年銀行新增貸款4.17萬億,而從民間融資的資金規(guī)模達到7.76萬億元，銀行貸款規(guī)模占社會融資規(guī)模的比例逐年在下降，目前銀行外資金已經(jīng)接近全社會融資總量的一半。我國居民真的有這么大的資金用于民間借貸嗎？據(jù)有關統(tǒng)計2010年底我國居民個人存款已達到21萬億元左右，企業(yè)存款達16萬億。從這一統(tǒng)計數(shù)字看，我國居民的存款數(shù)量已達到一定的規(guī)模，再有這么多的資金從事民間借貸顯然不可能的；企業(yè)的16萬億存款，成了進入民間借貸市場重要角式，當生產(chǎn)資金不從事生產(chǎn)所用，而轉入資金運作時，對第一、第二產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，帶來極為不利的結果，將有可能影響到國家對全國資本的管理的能力。因此，我國民間借貸的主體已經(jīng)從單一居民發(fā)展到多元化的主體。

四、如何正確評價民間借貸

民間借貸是一把雙刃劍，它好的一面是幫助缺少資金的單位和個人解決了資金的困擾，將民間閑置資本用于發(fā)展再生產(chǎn)或促進商品流通，給經(jīng)濟的發(fā)展起到了一定的作用。但是由于我國對民間借貸沒有約束，民間借貸也給社會帶來一些不良的影響，主要有：

1、容易產(chǎn)生非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法拘禁他人、故意傷害等刑事民放高利債

由于民間借貸的主體是自然人，其資金不能滿足需求，因此他們?yōu)榱双@取更大的利益，就要繼續(xù)組織資金，由于民間借貸缺乏監(jiān)督機制和風險評估，借貸的確風險系數(shù)較大，一旦有一筆資金不能收回，必然引起聯(lián)鎖反應。他們?yōu)榱司S護自身的信譽，開始折東墻補西墻。在不能償還債務時，就構成了非法吸收公眾存款或集資詐騙罪。在借貸人不能按時償還借貸款時，出借人為了保護借款的安全，便動用黑社會性質的人員追要債權，在追要債權時，往往通過非法拘禁或傷害他人身體的行為逼借款人還債，這種追要行為構成了非法拘禁他人或故意傷害他人的民放高利債。

2、高利債影響了社會的穩(wěn)定和社會和諧。

現(xiàn)階段民間借貸在利息上，有的已出現(xiàn)了高利債，這種利息已實際超出了其它行業(yè)正常利潤范圍。因此，借上高利債的人，從經(jīng)營取得的利潤已不能滿足支付高額利息的需要，這時，借貸人為了逃避逃避責任，將借款卷走外逃。

三、民間借貸給社會帶來的負面反映

從理論上講,民間借貸不會對資產(chǎn)產(chǎn)生增值,民間借貸的高額利潤將會使從事第一產(chǎn)業(yè)第二產(chǎn)業(yè)的資金撤回,因此國民經(jīng)濟的發(fā)展主要依靠第一產(chǎn)業(yè)和第二產(chǎn)業(yè),金融是為第一、二產(chǎn)業(yè)服務的，只有第一、二產(chǎn)業(yè)搞好了第三產(chǎn)業(yè)才能興旺發(fā)達。因此我國民間借貸的利潤超過任何一個產(chǎn)業(yè)時，大家都去做金融業(yè)務。這樣的結果最終導致第一、二產(chǎn)業(yè)因不能承受高額的利息和低下的利潤使第一、二產(chǎn)業(yè)衰落，大家都將以有限的資金投入到民間借貸之中，最終導致的結果是不堪設想。

四、建議從以下幾個方面規(guī)范民間借貸

綜上所述，民間借貸不是改革開放的產(chǎn)物,是一歷史的產(chǎn)物，民間借貸積極性的一面，他解決了公民在資金發(fā)生嚴重困難時,但也存在危害社會的一面,如不加以規(guī)范,任其發(fā)展,給社會、家庭都會造成直接的、間接的影響，如何規(guī)范民間借貸，筆者建議從以下幾個方面進行規(guī)范。

1、制訂行政法規(guī)對民間借貸從橫觀上進行監(jiān)督

目前，我國對民間借貸沒有法律進行調整，無法確認民間借貸的合法性或非法性，在現(xiàn)實生活中，民間借貸的行為已經(jīng)危害到社會的穩(wěn)定。因此如何對民間借貸的合法性和非法性，應當以成文法加以固定。對利用民間借貸獲取非法巨額利潤，并以暴力手段或以非法拘禁債務人的行為，應當從法律的角度作出禁止性的規(guī)定，只有制訂法律、法規(guī)，才能對以民間借貸的形式從事非法經(jīng)營的人員和行為予以打擊，也才能保護正當?shù)拿耖g借貸行為。

2、規(guī)定民間借貸的最高利率標準

目前我國對民間借貸的利率如何確定，只有最高人民法院1991年《關于人民法院審理借貸案件若干問題的意見》（法（民）《1991》21號）作出一個原則性規(guī)定，即“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（含利率本數(shù)），超過此限度的，超出部份的利息不予保護?！弊罡呷嗣穹ㄔ旱倪@一意見僅對利率的上限作出的原則性規(guī)定，而對超過部份不予保護，那超過的部份屬什么行為，應當不應當進行處罰，最高法的解釋沒有作出明確的規(guī)定。因此從操作性上來講，國家極須要對民間借貸的利率作出相應的明確規(guī)定。

3、從稅收上對民間借貸進行行政管理

從最高人民法院意見看，按照我國現(xiàn)在銀行貸款利率的標準，我國民間借貸的年利率基本上達到25%左右，我國法律對民間借貸獲取的一次性收入，沒有納入所得稅的范圍。而國有商業(yè)銀的貸款利息，都要繳納稅收。因此，為了對民間借貸進行管理，對發(fā)現(xiàn)的民間借貸應當課以重稅，以調節(jié)利用民間借貸獲取巨額利潤以稅收的方式進行一定的調節(jié)。

4、銀行對現(xiàn)金流量數(shù)額較大進出頻繁銀行客戶跟蹤調查

根據(jù)國家的關的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，民間借貸的資金量，已接近國有商業(yè)銀行的貸款規(guī)模，這些龐大的資金，有許多并非是公民手中的閑散資金。各式各樣的資金將隨著高于銀行同期貸款利率的四倍的利潤進入非正常渠道的融資范圍。值得大家注意的是我們有些在國有商業(yè)銀行的人員，利用手中借貸的機會，將銀行資金通過合法渠道借出，然后再通過相應的渠道，將這部份資金投入到民間借貸，以此獲得非法的利潤。因此，商業(yè)銀行作為國家的金融機構，應當對企業(yè)的借貸資金進行跟蹤調查，如發(fā)現(xiàn)利用銀行資金進行轉貸，獲取利潤的，應當予以堅決的制裁。同時我國法律也應當賦于銀行部門有充分的調查權，使銀行進行調查時，得到法律的支持。

5、打擊以營利為目的高利貸的行為

高利債并不是我國改革開放后和產(chǎn)物，他具有一定的歷史。在我國的歷史上，因為高利債，將借款人搞得家破人亡、妻離子散數(shù)不勝數(shù)。在近階段，高利債又死灰復燃，因高利又 引發(fā)非法集資。他們以2-3%的月利率吸收公眾存款，然后他們以10%月利率向一些缺少資金的企業(yè)和個體戶放貸從中收取巨額的利差。根據(jù)這一事實，筆者認為，民間借貸的高利息的行為已經(jīng)觸的刑律，應當對發(fā)放高利債的行為以非法經(jīng)營罪和偷稅罪數(shù)罪并罰予以打擊。其理由如下：根據(jù)我國刑法犯罪構成的理論，發(fā)放高利債的主體是具有完全行為能力的自然人；發(fā)放高利債的主觀方面是以獲取巨額利潤的目的，主觀上是故意行為；發(fā)放高利債所侵犯的客體是我國金融秩序；發(fā)放高利債的客觀方面是向不特定的人發(fā)放高利債的行為。由于發(fā)放高利債的行為未經(jīng)工商部門登記未領取營業(yè)執(zhí)照和 稅務登記證，也未向稅務機關申所納稅，按照偷稅罪的構成要件，應當以偷稅罪予以數(shù)罪并罰。

篇8

    先刑后民原則是指在一個案件中,出現(xiàn)可能同時違反刑事法律規(guī)范和民事法律規(guī)范的情況時,應當優(yōu)先審理刑事法律關系。

    因不同的法律事實,分別涉及經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪嫌疑,而且刑事案件和民事案件又相互關聯(lián),即適用“先刑后民”原則。 1985年8月19日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于及時查處在經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟犯罪的通知》就對先刑后民原則有了規(guī)定:“各級人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中,如發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟犯罪問題,應按照最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于執(zhí)行刑事訴訟法規(guī)定的案件管轄范圍的通知》,將經(jīng)濟犯罪的有關材料分別移送給有管轄權的公安機關或檢察機關偵查、起訴……”

    1987年3月11日,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪必須及時移送的通知》,又對這原則進一步規(guī)定:“人民法院在審理經(jīng)濟糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟犯罪時,一般應將經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟糾紛全案移送,依照刑事訴訟法第五十三條和第五十四條的規(guī)定辦理;如果經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪必須分案處理的,或者是經(jīng)濟糾紛經(jīng)審結后又發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟犯罪的,可只移送經(jīng)濟犯罪部分。對于經(jīng)公安、檢察機關偵察,犯罪事實搞清楚后,仍需分案審理的,經(jīng)濟糾紛部分退回人民法院繼續(xù)審理?！敝链?我國經(jīng)濟審判工作中的“先刑后民”原則已十分明確。

    隨著我國經(jīng)濟體制的不斷變革,經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪案件呈逐年上升的趨勢,相當多的已經(jīng)立案的經(jīng)濟糾紛案件同時也涉嫌經(jīng)濟犯罪或與涉嫌經(jīng)濟犯罪的案件交織在一起,對這些案件應如何處理,最高人民法院又于 1998年4月21日頒布了《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》,確立了以下原則。最高人民法院(1998)7號司法解釋第10條規(guī)定:“人民法院作為經(jīng)濟糾紛案件受理的案件,經(jīng)審理認為不屬于經(jīng)濟糾紛而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的,應當裁定駁回起訴,將有關材料移送公安機關或檢察機關?！?/p>

篇9

【P鍵詞】民間慈善 捐贈 法律監(jiān)管 【中圖分類號】D632.9 【文獻標識碼】A

民間慈善捐贈活動應當在陽光下運行

民間慈善捐贈作為我國公益事業(yè)重要的組成部分，是我國社會保障制度不可缺少的構成部分。當前經(jīng)濟技術的發(fā)展以及網(wǎng)絡信息技術的普及成為了民間慈善捐贈事業(yè)發(fā)展的助推器，民間慈善捐贈籌集善款的規(guī)模日益龐大，這一方面是捐贈人樂善好施的道德感使然，另一方面也是我國慈善文化傳承的富足精神的結果。

民間慈善捐贈其在實現(xiàn)國民收入的第三次分配、縮小貧富差距、救助社會弱勢群體、積累社會救助基金、參與災后重建等方面具有重要的意義。我國民間慈善捐贈起步雖然較晚，和一顆新樹苗往往需要更多的呵護才能茁壯成長的道理一樣，我國的民間慈善捐贈事業(yè)面臨著諸多發(fā)展的難題需要破解。因此，如何保障慈善資金的合理使用與正常運轉至關重要，而保障慈善資金的正常使用，讓慈善捐贈活動在陽光下運行，從源頭上杜絕透支愛心人士愛心的違法行為，防止有損慈善捐贈公益事業(yè)宗旨行為的發(fā)生，才能促進慈善捐贈事業(yè)持續(xù)不間斷的發(fā)展。

自《慈善法》頒布以來，我國已建立慈善捐贈監(jiān)管法律制度，強調民政部門作為慈善捐贈的監(jiān)管主體，并且對民政部門的監(jiān)管職責和監(jiān)管措施以及監(jiān)管程序進行規(guī)定。行政機關單一的監(jiān)管模式，一定程度上導致慈善捐贈事業(yè)公信力下降的現(xiàn)象?，F(xiàn)階段，構造多元化的慈善捐贈法律監(jiān)管體系是促使我國慈善捐贈事業(yè)良好發(fā)展的重要途徑。另外，在慈善捐贈法律關系中，涉及到捐贈人、慈善組織和受益人三方當事人。捐贈人通過慈善組織將其捐贈的款項用于救助受益人，捐贈人并未直接與受益人產(chǎn)生聯(lián)系，慈善組織起到上傳下達的作用，也就是說，慈善資金的運作主要由慈善組織來完成。由于慈善捐贈法律關系的特殊性，慈善資金在運行的過程中面臨很大的風險。使得我國慈善捐贈在取得一定成績的同時，也面臨著強大的信任危機，給慈善捐贈事業(yè)的發(fā)展帶來一定的挑戰(zhàn)，因而需要對慈善捐贈進行全過程、全方位的監(jiān)管，方能提升慈善捐贈的公信力，保障慈善捐贈持續(xù)有效的發(fā)展。在我國慈善捐贈事業(yè)的發(fā)展過程中，由于監(jiān)管缺失而在慈善捐贈領域出現(xiàn)的詐捐、騙捐等違法行為，也給我國慈善捐贈事業(yè)的發(fā)展帶來消極的影響。

我國民間慈善捐贈監(jiān)管模式單一，監(jiān)管方式乏力

慈善捐贈監(jiān)管模式單一。我國慈善捐贈監(jiān)管模式以行政機關為主導，根據(jù)《慈善法》的規(guī)定，我國民政部門是慈善捐贈監(jiān)管的主體。行政機關單一的監(jiān)管模式對慈善捐贈活動干預過多，一定程度上制約著慈善捐贈事業(yè)的發(fā)展。除此之外，行政機關在慈善捐贈行為監(jiān)管過程中，角色定位存在重管制、輕監(jiān)督的偏差。實踐中，民政部門作為慈善捐贈的監(jiān)管機構在履行監(jiān)督職責的同時，仍然存在稅收、工商等多部門的監(jiān)管，多頭監(jiān)管往往導致慈善捐贈監(jiān)管出現(xiàn)空白的狀態(tài)。

慈善捐贈監(jiān)管機構不獨立。民政部門作為我國慈善捐贈的監(jiān)管機構，其除了承擔慈善捐贈的職責之外。作為行政機關的民政部門還需要履行其他行政職能，職能的多樣化使得民政部門難以將精力集中在慈善捐贈的監(jiān)管領域。一些發(fā)達國家關于慈善捐贈監(jiān)管設有專門的監(jiān)管部門，專職于慈善捐贈的監(jiān)管。專業(yè)慈善捐贈監(jiān)管部門不僅具備專業(yè)監(jiān)管知識，而且在監(jiān)管程序與監(jiān)管措施等方面更具有針對性，更為重要的是具有充足的時間保障監(jiān)管效果的實現(xiàn)。

慈善捐贈監(jiān)管方式乏力。我國行政機關慈善捐贈監(jiān)管方式主要以傳統(tǒng)的檢查、審計為主，而檢查、審計等傳統(tǒng)慈善捐贈監(jiān)管方式重形式、輕內容，因此慈善捐贈監(jiān)管的效果并不理想。行政機關對慈善捐贈行為的監(jiān)管，主要以監(jiān)督慈善組織關于慈善資金的流向為主，在此過程中，主要通過對相關文件資料的檢查實現(xiàn)監(jiān)管的職能?，F(xiàn)階段，慈善捐贈監(jiān)管方式乏力還表現(xiàn)在慈善捐贈信息缺乏透明度，慈善捐贈信息公開、公示工作不健全等方面。尤其是網(wǎng)絡募捐的盛行，對傳統(tǒng)慈善捐贈監(jiān)管方式提出了新的挑戰(zhàn)。

實現(xiàn)慈善捐贈過程的透明化，保障慈善捐贈資金合理科學的運用

完善多元化慈善捐贈監(jiān)督體系。單一的行政機關慈善捐贈監(jiān)督模式不能保障慈善捐贈活動的透明和公開，為了加強慈善捐贈行為全過程的監(jiān)管，完善多元化慈善捐贈監(jiān)督體系至關重要。多元化慈善捐贈監(jiān)督體系既包括行政機關的監(jiān)管，也包括媒體、其他中介機構以及社會力量的監(jiān)督。慈善捐贈法律關系的特殊性，決定了慈善活動應當在陽光下運行，沒有監(jiān)管的慈善捐贈活動是不穩(wěn)定的，而多元化的慈善捐贈監(jiān)督體系能在最大程度上保障慈善捐贈活動的透明和公開，實現(xiàn)慈善捐贈活動的健康有序發(fā)展。

提高慈善組織法人治理能力。慈善組織在慈善法律關系中扮演著慈善捐贈人和受益人中間橋梁的作用，慈善組織運行的科學化、管理的規(guī)范化對慈善捐贈事業(yè)的發(fā)展功不可沒。提高慈善組織法人治理能力，要求慈善組織嚴格按照公司法律法規(guī)建立健全其財產(chǎn)制度、財務制度以及風險調控制度。慈善組織法人治理能力的提高，還需要嚴格按照企業(yè)法律制度的要求健全其法人組織機構，各組織機構合理的承擔其職責，符合職責分工明確、權責清晰、管理科學等現(xiàn)代企業(yè)法律制度的要求。

搭建慈善捐贈社會監(jiān)督平臺。公眾的監(jiān)管力量不可忽視，在民間慈善捐贈過程中，社會力量參與慈善捐贈活動的監(jiān)督同樣能發(fā)揮巨大功效。尤其在網(wǎng)絡信息飛速發(fā)展的背景下，一則募捐信息的傳播已經(jīng)超越傳統(tǒng)時空的限制，一經(jīng)發(fā)出即以爆炸式的速度覆蓋到眾多社會群體。在識別募捐信息真?zhèn)蔚倪^程中，社會公眾同樣發(fā)揮著“雪亮眼睛”的功能。慈善捐贈資金的分配以及使用，社會公眾也在積極發(fā)揮其監(jiān)督的功能。與此同時，作為承擔社會監(jiān)督職能的新聞媒體，通過對慈善募捐活動的全程報道和跟蹤，給慈善組織施以強有力的輿論壓力，促使慈善組織在對慈善資金的管理和運作上做到規(guī)范化和合法化。

加強慈善捐贈組織行業(yè)自律。來自慈善捐贈監(jiān)管部門以及社會力量的監(jiān)管屬于外部力量的監(jiān)管，外部力量監(jiān)管的實效需要通過慈善法律關系的主體來實現(xiàn)。作為慈善捐贈法律關系主體之一的慈善組織，其在慈善捐贈活動中發(fā)揮著很大的作用。慈善捐贈組織行業(yè)協(xié)會通過自律化的監(jiān)管方式實現(xiàn)對慈善捐贈活動的監(jiān)管，往往能達到較好的效果。慈善捐贈組織行業(yè)自律式的監(jiān)管方式較為靈活、監(jiān)管措施豐富，與行政部門的高壓監(jiān)管方式不同的是，通過行業(yè)協(xié)會的指導與監(jiān)管，一定程度上彌補行政監(jiān)管方式的不足，實現(xiàn)慈善捐贈活動全過程、全方位的監(jiān)管。

作為我國社會保障制度重要組成部分的民間慈善捐贈，在籌集資金聚集善款，解決扶貧救災等社會問題方面發(fā)揮著越來越重要的作用。與此同時，受慈善捐贈監(jiān)管不到位以及監(jiān)管實效差等諸多因素的制約，慈善捐贈公益事業(yè)在發(fā)展的過程中也面臨一定的風險。保障慈善捐贈活動的有序開展，化解慈善捐贈公益事業(yè)的信任危機，需要強有力的陽光對慈善捐贈行為進行“照射殺菌”，才能實現(xiàn)慈善捐贈過程的透明化，才能保障慈善捐贈資金合理科學的運用。

（作者單位：廣西科技大學社會科學學院）

【注：本文系2015年廣西教改課題“以專業(yè)為審核評估為導向的社會工作專業(yè)人才培養(yǎng)方案改革與實踐”（項目編號：2015JGA262）的研究成果】

【參考文獻】

①官錫強、何有良：《縮小我國國民收入分配差距的因素分析》，《廣西師范學院學報》，2013年第1期。

篇10

    一、定性問題

    當一個自然人、法人甚至國家或者國際組織向中國法院提起民商事訴訟時，法官面臨的第一個問題便是定性問題，也就是國際私法中所謂識別問題，按我們通俗的理解和叫法，就是給案件定性，亦即給案件確定一個案由。因此，法官首先根據(jù)定性將案件正確地歸類到合適的法律領域，從而尋找和適用正確的管轄權規(guī)則、沖突法規(guī)則和實體法規(guī)則。關于案件的定性，對于一個國內民商事案件來說，一般不會發(fā)生太大的分歧；但對于一個涉外民商事案件來講，由于案件總是涉及到兩個或兩個以上的法域，而不同法域對同一事實的定性往往不同，用不同法域的法律制度和法律觀念進行定性的結果往往不一樣。從司法實踐來看，絕大多數(shù)國家的法院一般適用法院地法定性，我國法院亦是如此；但有些法律行為和事實可能同時符合兩種法律規(guī)范的條件，即存在所謂法規(guī)競合的情況，常見的有合同與侵權的競合。在這種情況下，原告既可以提起合同之訴，也可以提起侵權之訴，一般情況下，法院應該尊重當事人的選擇，即法官應根據(jù)當事人提起的訴因來識別，這也是大多數(shù)國家采取的做法。

    二、管轄權問題

    管理權問題就是我國法院在決定是否受理一起涉外民商事案件時，需要首先解決的問題。其解決的辦法須依照我國民事訴訟法的規(guī)定，找出合適的行使管轄權的根據(jù)。首先，要根據(jù)案件的事實進行定性。根據(jù)案件定性所確定的特定法律關系，看我國民事訴訟法的相關規(guī)定，是否表明我國法院有權行使管轄權。其次，法院在決定行使管理權時，必須查明沒有排除法院管轄權的情況：①不涉及外國國家或財產(chǎn)，因為國家及其財產(chǎn)享有豁免權。②不涉及外國或國際組織的外交代表，因為外交代表享有特權與豁免。不過，對于外交代表享有的民事管轄豁免，我國《外交特權與豁免條例》第十四條規(guī)定了兩個例外：一是外交代表以私人身份進行的遺產(chǎn)繼承的訴訟；二是外交代表在中國境內為私人利益從事公務范圍以外的職業(yè)或者商業(yè)活動的訴訟。也就是說，外交代表在上述兩類案件中不享有豁免權，我國法院有權行使管轄權。③當事人之間沒有達成有效的仲裁協(xié)議，因為我國的民事訴訟法和我國參加的1958年《紐約公約》，均規(guī)定有效的仲裁協(xié)議具有排除法院管轄權的效力。最后，法官要根據(jù)原告提供的證據(jù)判斷我國法院是否有適當?shù)墓茌牳鶕?jù)。

    三、沖突法適用問題