導(dǎo)語：如何才能寫好一篇財產(chǎn)保全的手段，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

正確運(yùn)用財產(chǎn)保全制度措施，能起到保證生效法律文書執(zhí)行的積極作用，在一定程度上為解決執(zhí)行難問題創(chuàng)造條件，這對保護(hù)權(quán)利人利益，減少交易風(fēng)險起到十分重要的意義。同時正確運(yùn)用財產(chǎn)保全措施，加強(qiáng)財產(chǎn)保全力度，對于維護(hù)司法公正、搞高司法效率，樹立司法權(quán)威有著極為重要的作用。因此，財產(chǎn)保全制度不應(yīng)削弱，而應(yīng)加強(qiáng)。尤其對工程承包合同、銀行貸款合同、買賣合同貨款，貨物運(yùn)輸合同案件中財產(chǎn)保全制度顯得尤其重要。筆者認(rèn)為：（1）對財產(chǎn)保全的范圍可擴(kuò)大，財產(chǎn)保全的標(biāo)的物可涉及各種財產(chǎn)，不應(yīng)局限與本案相關(guān)的財物；（2）增加財產(chǎn)保全的方式手段，除法律規(guī)定的查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)保全措施，可增加搜查及其它一些方式；（3）財產(chǎn)保全的法律文書不受送達(dá)生效的限制，一旦做立即生效；（4）只要是當(dāng)事人不履行生效的財產(chǎn)保全裁定，可對其采取強(qiáng)制措施。二、建立緊?鼻榭魷虜撇H貧?BR>對于財產(chǎn)保全的裁定，是以書面形式出現(xiàn)，還是口頭形式出現(xiàn)，在司法實(shí)踐中做法不一。有的法律即對財產(chǎn)保全裁定規(guī)定的相當(dāng)嚴(yán)格，必須經(jīng)庭長、院長批準(zhǔn)，以書面形式出現(xiàn)的，但根據(jù)《民事訴訟法》第140條規(guī)定，財產(chǎn)保全可以是以書面形式作出裁定，也可以是以口頭形式作出裁定，所以有些法院嚴(yán)禁以口頭形式采取任何財產(chǎn)保全措施是錯誤的。筆者認(rèn)為，在一般情況下，財產(chǎn)保全應(yīng)以書面形式作出裁定，這樣可使財產(chǎn)保全措施規(guī)范化，但在緊急情況下，口頭裁定具有不受時間、地點(diǎn)及任何條件限制的優(yōu)點(diǎn)，應(yīng)允許或提倡以口頭形式作出裁定進(jìn)行保全（如異地辦案或在偶然的發(fā)現(xiàn)被保全當(dāng)事人有財產(chǎn)可供保全），來不及出具書面裁定，或權(quán)利人沒有申請財產(chǎn)保全，人民法院在訴訟中發(fā)現(xiàn)被保全當(dāng)事人有財產(chǎn)或資金，而且有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或毀損、滅失行為不立即采取保全措施，將使權(quán)利人以合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。或者使判決不能執(zhí)行，或者難以執(zhí)行的案件，而人民法院可按保全程序進(jìn)行，如要求權(quán)利人提出申請，并提供擔(dān)?；蛘咭缆殭?quán)先行作出書面裁定書后，再去采取保全措施已來不及的種種原因，采取口頭形式作出裁定，進(jìn)行保全，可先記入筆錄，然后在規(guī)定的時間送達(dá)有關(guān)財產(chǎn)保全的法律文書。

三、制定嚴(yán)格的財產(chǎn)保全條件

民訴法及最高人民法院的司法解釋對財產(chǎn)保全的條件規(guī)定的相當(dāng)寬，我國民訴法第92條第1款規(guī)定：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請做出財產(chǎn)保全的裁定，當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施?！钡?3條第1款規(guī)定：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在前向人民法院申請采取財產(chǎn)保全措施。申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，駁回申請”。這里“可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因”?！袄﹃P(guān)系因情況緊急”規(guī)定的相當(dāng)模糊，因此，應(yīng)以立法上制定一些嚴(yán)格的申請財產(chǎn)保全條件，供當(dāng)事人和法院遵照執(zhí)行。

篇2

【關(guān)鍵詞】財產(chǎn)保全；擔(dān)保；超標(biāo)的查封

財產(chǎn)保全是指人民法院在訴訟開始前或訴訟過程中，為保證將來判決生效后能夠?qū)嶋H得到執(zhí)行，依申請或依職權(quán)對當(dāng)事人的財產(chǎn)或者爭議標(biāo)的物采取強(qiáng)制性的保護(hù)措施。它確保了法院生效文書的內(nèi)容得到充分地實(shí)現(xiàn)，保護(hù)了債權(quán)人權(quán)益。因此越來越多的當(dāng)事人在時熱衷于申請財產(chǎn)保全，甚至一部分法官和當(dāng)事人把保全作為一種訴訟技巧，變成以保促執(zhí)、以保促調(diào)的手段。然而財產(chǎn)保全是在終局裁判之前對被申請人財產(chǎn)處分的一種限制，若采取的措施不當(dāng)，難免對被申請人的合法權(quán)益構(gòu)成威脅或侵害。

08年金融危機(jī)以來財產(chǎn)保全案件數(shù)量激增。從保全案件數(shù)量的增幅來看，它遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于同期民商事案件收案量的增幅。財產(chǎn)保全案件驟增，給法院工作帶來了巨大的挑戰(zhàn)，如何權(quán)衡財產(chǎn)保全申請成本和擔(dān)保門檻成為了立案審查工作的重點(diǎn)。司法實(shí)踐中，財產(chǎn)保全存在以下問題：

第一，財產(chǎn)保全案件申請門檻低。《民事訴訟法》92條明確“當(dāng)事人一方的行為或者其他原因”、“使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行”，這兩個條件必須同時具備。然而沒有司法解釋的支撐，該條規(guī)定形同虛設(shè)，各個法院各自掌握著財產(chǎn)保全的自由裁量權(quán)。有調(diào)查顯示，各地法院對保全申請的駁回率平均不超過0.5%，對許多無需財產(chǎn)保全的案件也采取了保全措施。第二，財產(chǎn)保全賠償制度對濫用保全的遏制作用不大。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，財產(chǎn)保全的所得的收益，與財產(chǎn)保全的成本相比，存在巨大反差。由于債權(quán)人因保全而引發(fā)的賠償或糾紛幾率很小，幾乎不存在合法性問題，充其量只是合理性問題。即使出現(xiàn)了保全錯誤，賠償?shù)膿p失一般為被保全標(biāo)的在查封期間的利息損失。第三，財產(chǎn)保全申請費(fèi)過低?！对V訟費(fèi)用交納辦法》規(guī)定，財產(chǎn)保全申請費(fèi)最高限額為5000元，相比保全后能帶來的債權(quán)實(shí)現(xiàn)的好處，這無疑是收益大于成本的。

另一方面，財產(chǎn)保全存在著擔(dān)保門檻偏高，擔(dān)保比例各異的問題。財產(chǎn)保全在沒有其他限制的情況下，擔(dān)保似乎成了唯一可以限制保全申請的門檻。這導(dǎo)致法院有時為了控制財產(chǎn)保全申請數(shù)量而使一些真正需要保全的案子因籌備擔(dān)保金或準(zhǔn)備其他擔(dān)保材料而錯過最佳的保全時機(jī)甚至導(dǎo)致當(dāng)事人放棄保全。從擔(dān)保方式角度，大多數(shù)法院會要求當(dāng)事人提供一定比例的現(xiàn)金擔(dān)保，比值從5%到100%不等。實(shí)踐中，這種擔(dān)保方式在數(shù)額不大的案件是切實(shí)可行的，但是一旦遇到高標(biāo)的案件，如中院一審民商事案件，東南沿海各地中院一審案件爭議標(biāo)的金額普遍在千萬以上，即使是5%的擔(dān)保金，對企業(yè)還是個人都是一筆不小的費(fèi)用?；谏鲜鲈?，不少法院還提供信用擔(dān)保和其他財產(chǎn)擔(dān)保等擔(dān)保方式。只是以上三種擔(dān)保方式缺乏法律支持，各個法院在把握其尺度的時候還處在各行其是的狀態(tài)。比如提供擔(dān)保金的比例、提供信用擔(dān)保的是否必須為擔(dān)保公司、其他財產(chǎn)擔(dān)保所必備的材料等，無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

在保全實(shí)施過程中，還存在著超標(biāo)查封的問題。超標(biāo)查封，即超出訴訟標(biāo)的進(jìn)行查封。由于其一定程度上侵犯了當(dāng)事人的合法權(quán)益，故屬于明令禁止的不當(dāng)司法行為。然而，并不是所有超過訴訟標(biāo)的查封就屬于不當(dāng)司法行為，而應(yīng)當(dāng)是明顯超出訴訟標(biāo)的仍進(jìn)行查封。司法解釋明確規(guī)定了明顯超標(biāo)的后果，但對于何為明顯超標(biāo)的問題卻無具體規(guī)定。

1、何為明顯超出訴訟標(biāo)的。筆者認(rèn)為，是否明顯超標(biāo)應(yīng)當(dāng)按照超出部分與訴訟標(biāo)的之間的比例來確定，而不是以超出訴訟標(biāo)的金額來定。比如訴訟標(biāo)的為100萬元，超出50萬元屬于明顯，但如果訴訟標(biāo)的為5000萬元，超出50萬元則并不為過。

2、明顯超出訴訟標(biāo)的的查封行為是否均屬于不當(dāng)司法行為。對此，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。對于不可分物，由于其不可分，或者說如果分割將使其價值大大減少，故在處分該財產(chǎn)時，一般均需整體處理。正是基于此考慮，司法解釋對于不可分物的查封作了但書規(guī)定。因此查封已作為向銀行貸款所供的抵押物的不動產(chǎn)，包括在建工程，不應(yīng)當(dāng)屬于超標(biāo)的查封。案例如法院查封了一房地產(chǎn)公司未售出房產(chǎn)，訴訟標(biāo)的為6000萬元，該房產(chǎn)公司即對該被查封房產(chǎn)委托評估機(jī)構(gòu)估價，評估報告結(jié)論為被查封房產(chǎn)價值2億元。單純看表象，法院顯然屬于超標(biāo)查封，但是該評估報告未將該處查封房產(chǎn)已設(shè)定抵押貸款1億2000萬元作出說明，而法院在查封時因考慮到該房產(chǎn)已設(shè)定抵押且通知該房產(chǎn)公司后其不予配合，致使法院不清楚抵押貸款的具體情況予以查封。

篇3

關(guān)鍵詞：行為保全；適用條件；擔(dān)保要求

一、我國的行為保全制度

（一）我國行為保全的涵義

2013年，新的《中華人民共和國民事訴訟法》在第一百條第一款中規(guī)定了：“人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進(jìn)行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施”的條款，首次在我國法制史提出行為保全的概念，構(gòu)建起行為保全制度的雛形，對于完善我國保全制度，有效保護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益乃至司法權(quán)威都有舉足輕重的作用。根據(jù)新民訴法相應(yīng)的法律規(guī)定，筆者認(rèn)為，我國的行為保全，是指在民事訴訟中，為避免當(dāng)事人的利益受到不應(yīng)有的損害或為避免判決難以執(zhí)行等問題，法院有權(quán)根據(jù)當(dāng)事人的申請或是根據(jù)自身的職能要求，對相關(guān)當(dāng)事人的行為采取保全措施的制度。

（二）行為保全制度的必要性

隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，各類民商事案件數(shù)量大幅攀升，其中新類型的民商事案件更是不斷增加，針對目前的新情況、新問題，人民法院須依法采取更加全面的保全措施，才能更好的預(yù)防、排除權(quán)利的損害且有利于將來判決的執(zhí)行，行為保全制度應(yīng)運(yùn)而生。

一是行為具有保全的可行性。行為保全依據(jù)的法理是債的相對性和債的客體理論，針對的是債之訴，在民事訴訟中，就是給付之訴，而債具體又可分為金錢之債和行為之債。前者針對的對象是具體有形的財物，后者針對的對象是當(dāng)事人行為（包括了消極不作為行為，也包括了積極作為的行為）。從理論上來說，凡給付之訴，無論給付內(nèi)容為財產(chǎn)還是行為，都可能存在保全的原因和必要[1]。

二是行為具有保全的必要性。我國之前的保全制度以針對具體財產(chǎn)的財產(chǎn)保全制度為主，當(dāng)事人合法權(quán)益有時難以得到有效保障，比如離婚案件中子女的撫養(yǎng)權(quán)問題，盡管法院在審判中對子女歸父親抑或是歸母親撫養(yǎng)進(jìn)行了確定，但是，一方為了爭奪對子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，在訴前甚至訴訟過程中采取轉(zhuǎn)移子女或?qū)⒆优啬淦饋淼霓k法，導(dǎo)致法院的判決執(zhí)行難以到位，損害監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，也損害了法院判決的權(quán)威性。一些類別的案件也同樣需要采取行為保全來對當(dāng)事人的行為予以臨時限制以保障另一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，比如勞動者在追索勞動報酬訴訟以及通行權(quán)糾紛、專利侵權(quán)糾紛、侵犯名譽(yù)權(quán)糾紛等案件。

因此新《中華人民共和國民事訴訟法》首次提出了行為保全的措施，改善民訴法保全制度過去僅限于對當(dāng)事人有爭議的財產(chǎn)或是責(zé)任財產(chǎn)采取保全措施的情況，有效彌補(bǔ)我國保全制度的不足。

二、行為保全制度目前的司法實(shí)踐的幾個問題

（一）行為保全的適用條件

一是行為保全適用的基本條件。新民訴法將財產(chǎn)保全與行為保全作捆綁式規(guī)定，給二者在適用條件、程序上同化的錯覺，實(shí)際上，行為保全有自己獨(dú)特的特點(diǎn)來同財產(chǎn)保全區(qū)別開來，比如保全目的、保全對象等，故行為保全具有如下特別的適用條件：（1）有初步證據(jù)表明申請人的合法權(quán)益正在或者將要受到被申請人的侵害；（2）如不采取行為保全將會給申請人造成損害或者使其損害擴(kuò)大；（3）如不采取行為保全可能給申請人造成的損害大于如采取行為保全可能給被申請人造成的損害。但如采取行為保全會損害公共利益的，不得采取行為保全。[2]

二是行為保全適用的訴訟階段。根據(jù)民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，以及司法實(shí)踐的通常做法，行為保全同財產(chǎn)保全一樣可以適用于訴前和訴訟階段，這是明確的，但是對于一審和二審或者審判和執(zhí)行程序的轉(zhuǎn)換銜接過程中能否進(jìn)行行為保全，法學(xué)界和司法實(shí)踐中還是有存在不同意見的。筆者認(rèn)為，行為保全與財產(chǎn)保全在性質(zhì)、目的等方面是相同的，盡管我國目前還沒有明確的規(guī)定，一些適用上的標(biāo)準(zhǔn)行為保全還是可以參照財產(chǎn)保全的規(guī)定，如《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見》第一百零三條規(guī)定的“當(dāng)事人上訴后到二審法院接到報送的案件前的階段，一審法院可以依申請或職權(quán)采取財產(chǎn)保全措施。”筆者認(rèn)為一審裁判文書送達(dá)后到當(dāng)事人上訴前階段的案件，一審審理結(jié)果已經(jīng)明確，案件事實(shí)也已經(jīng)基本明朗，且敗訴方采取積極作為或消極不作為以使判決不能執(zhí)行的可能性比訴前以及一審審理階段的可能性增大，這個時間段中如果出現(xiàn)需要保全的情形，由一審法院進(jìn)行財產(chǎn)保全或是行為保全都是有其必要性和正當(dāng)性。另，執(zhí)行程序是為保障判決的執(zhí)行，此階段由執(zhí)行法院進(jìn)行財產(chǎn)、行為保全也是為了可以更好的防止“使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損失”。

三是行為保全的具體適用情節(jié)認(rèn)定。新《民事訴訟法》對行為保全只是比較抽象的規(guī)定，對其的具體適用范圍、審查程序及后續(xù)救濟(jì)程序都沒有進(jìn)行具體規(guī)定，這些又不能直接適用財產(chǎn)保全的規(guī)定，因而對于行為保全適用的范圍，目前在司法實(shí)踐中主要形成兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)是認(rèn)為，我國的行為保全適用的范圍界定可以參照大陸法系國家的做法，即在民事訴訟中廣泛適用行為保全，盡量減少限制，采取的是一種全面適用的做法。如美國的聯(lián)邦訴訟實(shí)踐中，初步禁止令之類的動議就是是行為保全的一種類型，在美國是很常見的訴訟手段，我國可以參考大陸法系對行為保全適用范圍的規(guī)定和實(shí)踐做法，對凡是涉及到需要通過保全行為來保護(hù)當(dāng)事人利益的情節(jié)，都在適用之列。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國的法制還不夠健全，行為保全在我國作為一中新生的法律制度，現(xiàn)階段無論是理論基礎(chǔ)還是實(shí)務(wù)操作經(jīng)驗積累，都不足以支持全面放開行為保全的適用。另外，保全程序?qū)Ξ?dāng)事人的程序保障不足，行為保全請求與本案請求往往容易容易重疊，如法院準(zhǔn)許行為保全，等于直接就實(shí)現(xiàn)了申請人的本案請求，不利于當(dāng)事人的平衡保護(hù)，故在采取其他措施能保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的情況下，應(yīng)該慎用行為保全。

筆者認(rèn)為，行為保全的適用范圍可以參照大陸法系的經(jīng)驗，再結(jié)合我國司法實(shí)踐，對行為保全制度的適用范圍進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊?guī)制。首先借鑒在我國在知識產(chǎn)權(quán)案件、海事案件審判的經(jīng)驗，確立行為保全的審查標(biāo)準(zhǔn)：一是申請人和被申請人之間存在民事爭議，防止行為保全措施被濫用而損害第三人利益；二是被申請人正在或即將實(shí)施的侵犯或損害行為，導(dǎo)致將來的判決無法強(qiáng)制執(zhí)行或難以執(zhí)行，或造成難以彌補(bǔ)的損失；三是申請人提交初步證據(jù)，證明存在下列情形之一：不采取行為保全措施將導(dǎo)致將來的判決難以執(zhí)行，不采取行為保全措施將造成難以彌補(bǔ)的損害；四是申請人提供合法有效的擔(dān)保；五是適用比例原則，行為保全措施對被申請人的損害不致明顯超過不采取行為保全措施給申請人帶來的損害；六是行為保全措施不致?lián)p害社會公共利益。[3]再來就是對行為保全的適用具體范圍明確，筆者認(rèn)為，行為保全定位為民事訴訟的程序之一是確切無疑的，處于行為保全適用的目的，其適用范圍不僅僅局限于某些特定領(lǐng)域。綜上，筆者認(rèn)為，行為保全案件的適用范圍應(yīng)該擴(kuò)展至一切符合申請條件的民商事案件和經(jīng)濟(jì)案件。比如婚姻、家庭糾紛、侵權(quán)糾紛、合同糾紛、公司、證券等糾紛。

（二）行為保全方式

我國新民訴法前規(guī)定的保全制度主要是以財產(chǎn)保全為內(nèi)容的，而財產(chǎn)保全針對的對象是具體的物，是當(dāng)事人的財產(chǎn)，采取的主要是查封、凍結(jié)、扣押等方式，但行為保全作為一新型保全方式，針對的對象是當(dāng)事人的行為，對當(dāng)事人的行為進(jìn)行保全，查封、凍結(jié)、扣押等方式難以達(dá)到行為保全所期望的效果，在司法實(shí)踐中，哪些方式才能作為行為保全的方法呢？行為保全的方式是由當(dāng)事人申請確定，還是由法院根據(jù)案件情況具體適用呢？司法實(shí)踐目前也、尚未有一個統(tǒng)一的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為鑒于行為保全既可是不作為請求，也可是不作為請求，保全的內(nèi)容、方式比較多樣復(fù)雜，而且申請人往往不具備專業(yè)領(lǐng)域知識， 要求他們在申請時明確具體的行為保全方法過于嚴(yán)苛，故在行為保全中，法官對行為保全方法的確定享有一定的自由裁量權(quán)， 人民法院可根據(jù)案件案情的實(shí)際需求來酌定保全的具體措施，必要情形下依職權(quán)確定，大體包括指定監(jiān)管、禁止被申請人一定行為、強(qiáng)制被申請人實(shí)施一定行為等，可避免申請人在申請時不能提出合理的行為保全方法，而遭到法官的駁回裁定的情況。當(dāng)然，在確定行為保全保全方式的過程中，法院要尊重當(dāng)事人主體地位，確定行為保全方法時有必要征求申請人的意見，避免給當(dāng)事人造成突襲裁判。

（三）行為保全擔(dān)保條件的認(rèn)定

行為擔(dān)保針對是當(dāng)事人的行為，那么對行為保全尤其是訴前行為保全可能產(chǎn)生的風(fēng)險，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供怎樣的擔(dān)保，才能應(yīng)對這種風(fēng)險，保障被保全人的合法權(quán)益。筆者認(rèn)為行為保全與財產(chǎn)保全等保全的具體情況不同，可能給被申請人造成的損失也不同，對行為擔(dān)保的要求也不同，應(yīng)根據(jù)保全的特點(diǎn)和風(fēng)險大小來確定對保全擔(dān)保的要求，但由于個案皆有不同，立法時難以在制定規(guī)范時細(xì)化各種情形，或者確定一個固定的比例，因而司法實(shí)踐中，法官應(yīng)被賦予較大的自由裁量權(quán)。但是法官在自由裁量時也應(yīng)當(dāng)遵循一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，防止權(quán)利濫用的制度功能。一方面是要區(qū)分不同保全請求，分別由法律規(guī)定或由法院決定。比如說涉及人身權(quán)糾紛的，以人身行為為保全內(nèi)容的，不必要求申請人提供擔(dān)?；蚴窍鄳?yīng)的少提供擔(dān)保。涉及海事訴訟、知識產(chǎn)權(quán)訴訟的，申請人必須提供擔(dān)保而且可能要多提供擔(dān)保。其他行為保全措施，申請人是否應(yīng)提供擔(dān)保，由法院酌情決定。另一方面是要區(qū)別保全的具體對象，若保全標(biāo)的涉及到商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)，將直接影響到企業(yè)聲譽(yù)，保全錯誤可能造成的損失較大，對擔(dān)保的要求就比較高。相對而言，保全涉及到房產(chǎn)等不動產(chǎn)等可能給被申請人造成不大損失的，擔(dān)保額度可適當(dāng)放寬。

（四）行為保全效果的強(qiáng)制執(zhí)行力

由于行為保全的對象是被申請人的行為，法院在保全時往往采用監(jiān)管令、禁止令、強(qiáng)制令等不同種類保全措施，這種行為的強(qiáng)制比對單純財產(chǎn)的查封、凍結(jié)、扣劃的措施施行起來困難得多，很多時候是需要被申請人自覺履行才能實(shí)現(xiàn)，因此在被申請人不予配合的情況下，為了能達(dá)到行為保全的效果，就只能依靠強(qiáng)制方法來保障。筆者認(rèn)為，盡管我國目前還沒有具體針對行為保全強(qiáng)制執(zhí)行力的操作規(guī)定，但是考慮到我國《海事訴訟特別程序法》第59條已經(jīng)規(guī)定了被申請人拒不執(zhí)行海事強(qiáng)制令的三種處罰措施，借鑒其他國家的法律規(guī)定，比如英美法系將拒絕履行行為保全裁定的行為作為藐視法庭行為來處理，大陸法系相應(yīng)的處罰措施包括罰款、拘留等，這是可行的。

（五） 行為保全的解除與救濟(jì)

民訴法第104條明確規(guī)定 “財產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定解除保全”，財產(chǎn)保全針對財產(chǎn)進(jìn)行保全，主要的目的在于避免當(dāng)事人合法財產(chǎn)權(quán)益的損失，故若被申請人提供相應(yīng)的擔(dān)保即可達(dá)到與申請人采取財產(chǎn)保全措施相同的功能，法院應(yīng)該在被申請人提供擔(dān)保時裁定解除保全措施。但行為保全不同，行為保全針對的是當(dāng)事人的行為進(jìn)行保全，主要的目的是通過被申請人為一定行為或是不為一定行為，以達(dá)到某種效益或是避免損失，大多數(shù)情況下，涉及的效益還是損失往往無法確定，因此被申請人提供擔(dān)保未必能夠解決申請人權(quán)利保護(hù)問題，且新民訴將被申請人提供擔(dān)保解除保全措施，嚴(yán)格限制在財產(chǎn)糾紛案件中，行為保全不適用被申請人提供擔(dān)保而解除的規(guī)則。

注釋：

[1]劉小慶：論訴訟行為保全制度的內(nèi)涵，經(jīng)濟(jì)與法。

[2]肖建國：行為保全：彌補(bǔ)財產(chǎn)保全不足的創(chuàng)舉，檢察日報，2012年10月19日第三版。

篇4

20世紀(jì)80～90年代以來，經(jīng)濟(jì)全球化態(tài)勢顯著加快，各國經(jīng)濟(jì)交往日益頻繁，相應(yīng)地產(chǎn)生了大量的國際商事糾紛。仲裁作為解決國際商事糾紛的主要途徑日益受到重視。我國仲裁制度的建立始于20世紀(jì)初，現(xiàn)行仲裁法是1995年9月1日實(shí)施的，確立了協(xié)議仲裁，或裁或?qū)?，一裁終局的仲裁制度，成為中國仲裁制度的一個里程碑。而中國涉外仲裁主要是指中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會和中國海事仲裁委員會，根據(jù)當(dāng)事人雙方依法訂立的仲裁協(xié)議組成仲裁庭，對含有涉外因素的契約性和非契約性商事，海事糾紛進(jìn)行審理，做出對當(dāng)事人具有拘束力的終局裁決的爭議解決方式，是相對于中國國內(nèi)仲裁而言的。

由于我國涉外民商事法律制度的建設(shè)起步較晚，加之涉外民商事的諸多規(guī)則和制度又在發(fā)展演變之中，使得我國現(xiàn)有的仲裁制度與國際社會還存在一定的距離。

一、我國仲裁制度的差距

1.我國仲裁制度在立法體例上的差距

從世界各國仲裁制度的法律淵源來看，最初各國關(guān)于仲裁制度的立法主要有兩種體例：一種是綜合性的民事程序法典體例，即在民事訴訟法典中規(guī)定仲裁制度，將仲裁作為其中一個部分加以規(guī)定，大陸法系國家初始采用此做法。另一種是單獨(dú)法規(guī)體例，即制定單獨(dú)的仲裁法，專門調(diào)整仲裁問題，采用此做法的初始多為普通法系國家。但仲裁制度發(fā)展到目前，上述兩種仲裁立法體例與兩大法系己不盡吻合。主要表現(xiàn)在：并非所有大陸法系國家的仲裁立法均采用綜合性民事程序法典體例，如瑞典就于1929年采用了《仲裁法》和《涉外仲裁法》；而普通法系的國家也并非完全采用單獨(dú)法規(guī)體例，如美國有的州又將仲裁法包容于民事訴訟法。從各種仲裁制度的發(fā)展可以看出：兩種立法體例逐漸融合，同時又突出單獨(dú)仲裁立法已成為當(dāng)今仲裁立法的一種趨勢。中國仲裁立法正是順應(yīng)了這一趨勢。目前，中國仲裁制度的法律淵源既包括單獨(dú)的仲裁立法，也包括民事訴訟法典中的有關(guān)部分，還包括其他單行的法律、法規(guī)、規(guī)章中有關(guān)仲裁適用的條文。但是，與聯(lián)合國推薦使用的《國際商事仲裁示范法》相比，與外國仲裁立法相比，中國的仲裁還存在著不足。

2.我國在仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)置上的差距

仲裁機(jī)構(gòu)是執(zhí)行仲裁制度和實(shí)現(xiàn)仲裁任務(wù)的組織保證。中國雖和世界上的其他國家一樣在仲裁法中明確了仲裁機(jī)構(gòu)是民間組織性質(zhì)，但在仲裁機(jī)構(gòu)設(shè)置方面，仍有很大差距。由于中國現(xiàn)在還未建立國內(nèi)商會，所以，依中國《仲裁法》的有關(guān)規(guī)定，中國仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)置依中國當(dāng)前實(shí)際情況需要分別進(jìn)行：涉外的仲裁機(jī)構(gòu)可以由中國國際商會組織設(shè)立；國內(nèi)的仲裁機(jī)構(gòu)只能由市人民政府組織有關(guān)部門來統(tǒng)一建立。仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)立仍需由政府批準(zhǔn)設(shè)立。

3.我國在仲裁規(guī)則上的差距

仲裁規(guī)則是進(jìn)行仲裁過程中所應(yīng)遵循和適用的程序規(guī)范。一般而言，各個仲裁機(jī)構(gòu)都有自己的仲裁規(guī)則：由于各國法律制度和傳統(tǒng)觀念等因素的不同，各仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則也不盡相同。我國由于仲裁制度起步較晚，很多規(guī)則是在結(jié)合自己的實(shí)際情況的基礎(chǔ)上，采納的其他先進(jìn)國家的規(guī)則，自己的體系還不健全，規(guī)則還不完善。

4.我國在仲裁與法院的關(guān)系上的差距

依照中國《仲裁法》的有關(guān)規(guī)定，法院有權(quán)對仲裁協(xié)議有效與否的爭議做出決定，但不是采用事后對仲裁委員會的決定進(jìn)行司法審查的方式，而是在仲裁的申請和受理階段參與此問題的處理。換言之，在這一階段，仲裁委員會合法院均有權(quán)對仲裁協(xié)議效力的異議做出決定，并在一定的情形下法院享有優(yōu)先權(quán)，究竟由誰做出裁決完全取決于當(dāng)事人的選擇。在經(jīng)歷了異常艱苦的談判后，我國終于在2001年加入了世界貿(mào)易組織。世貿(mào)組織涉及的問題是多層次和多方面的，它必然對我國產(chǎn)生影響和沖擊。這首先表現(xiàn)便是對外貿(mào)易的迅速發(fā)展，而隨之產(chǎn)生的涉外經(jīng)濟(jì)爭端便對我國的爭議解決制度提出了更高的要求，仲裁便在其中。加入世界貿(mào)易組織融入經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程就要求我國在仲裁方面盡可能考慮適用國際上的一些通行做法，這是仲裁的自治性和國際性所要求的，而我國的仲裁制度是在并不完全適合自由貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)全球化的條件下建立起來的，因此必須加以改革。三、中國仲裁法完善的對策

仲裁之所以成為解決涉外經(jīng)濟(jì)爭端的主要方式，原因便在于其所具有的公正性和經(jīng)濟(jì)性，這也是仲裁所追求的兩個價值目標(biāo)。我國仲裁制度的改革無疑也應(yīng)以公正和經(jīng)濟(jì)為導(dǎo)向，在以下方面做出改革：

1.完善仲裁財產(chǎn)保全制度

中國仲裁財產(chǎn)保全制度的立法太模糊、不配套、互相矛盾導(dǎo)致難操作；高成本、無獨(dú)立性與國際仲裁脫軌，從而嚴(yán)重阻滯了中國仲裁的發(fā)展。

國際上為了維護(hù)仲裁的權(quán)威性在仲裁財產(chǎn)保全的立法上做了與我國仲裁截然相反的規(guī)定：第一，不僅法院可以依仲裁機(jī)構(gòu)或當(dāng)事人的請求“配合”采取保全措施，而且還直接授權(quán)仲裁庭可以做出財產(chǎn)保全措施或發(fā)出扣押爭議標(biāo)的物的命令。第二，當(dāng)事人不僅可以在仲裁制度程序進(jìn)行當(dāng)中申請財產(chǎn)保全，而且可以在仲裁程序開始之前申請財產(chǎn)保全。美國、韓國、意大利、新加坡、英國、荷蘭、泰國等國家的仲裁法，仲裁規(guī)則或民事訴訟法中都實(shí)行“雙軌制”：即仲裁庭和法院應(yīng)當(dāng)事人的請求均有權(quán)采取財產(chǎn)保全措施。而我國規(guī)定只有法院有采取保全措施的權(quán)力，至于能否采取訴前財產(chǎn)保全措施我國《仲裁法》根本沒有明確規(guī)定，且與《民事訴訟法》第93條相沖突。因為《民事訴訟法》第93條第1款《仲裁法》規(guī)定利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以申請訴前財產(chǎn)保全。但按《仲裁法》第28條第2款的規(guī)定當(dāng)事人不能申請財產(chǎn)保全。因為這一規(guī)定被普遍認(rèn)為是“申請人在仲裁機(jī)構(gòu)決定受理仲裁申請之后對仲裁案件做出裁決之前方可提出?！边@就出現(xiàn)了“兩法”之間的沖突。

另外，我國仲裁財產(chǎn)保全的規(guī)定無法操作，比如根據(jù)我國涉外仲裁財產(chǎn)保全的規(guī)定即《民事訴訟法》第258條規(guī)定：“當(dāng)事人申請采取財產(chǎn)保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請?zhí)峤槐簧暾埲说淖∷鼗蜇敭a(chǎn)所在地的中級人民法院裁定?！奔偃绫簧暾埲说淖∷鼗蛘哓敭a(chǎn)所在地均在國外，他們沒有我國法律規(guī)定的“中級人民法院”，那么裁定由誰，以及如何操作將成為難題。

因此，法律應(yīng)當(dāng)賦予仲裁機(jī)構(gòu)以臨時裁決的方式采取保全措施。同時，比照先進(jìn)的國際仲裁普遍規(guī)則對《仲裁法》予以修訂實(shí)行“雙軌制”，即規(guī)定法院和仲裁機(jī)構(gòu)都有權(quán)裁定或臨時裁決采取保全措施。在有管轄權(quán)的人民法院內(nèi)明確規(guī)定審查裁定，采取保全的具體業(yè)務(wù)庭室。

2.完善我國申請撤銷涉外仲裁裁決的司法審查制度

我國申請撤銷涉外仲裁裁決的司法審查制度與WTO的要求有很大距離。主要有：第一.在確立撤銷裁決司法審查制度的立法理由上存在著理論上的矛盾。第二.審查范圍上照搬了1991年《民事訴訟法》不予執(zhí)行的規(guī)定，過于籠統(tǒng)原則且在程序上不明確。第三，司法審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊性為法官任意解釋法律留下了“解釋性空間”。對照《紐約公約》,以及《國際商事仲裁示范法》的規(guī)定就可以看出其中的缺陷。高法建立的申請撤銷涉外仲裁裁決的報告審查制度沒有上升到法規(guī)的高度且透明度不夠，不符合WTO透明度的規(guī)定。第四，對不予執(zhí)行仲裁裁決和撤銷仲裁裁決的司法裁定不允許上訴，這與國際通行規(guī)則不符。第五，法院的干預(yù)沒有法律規(guī)定的限度。

3.強(qiáng)化一元化的仲裁體制

現(xiàn)在世界各國的通行做法是仲裁體制的一元化即國內(nèi)仲裁和國際仲裁的一體化，它們之間在仲裁制度上不存在本質(zhì)區(qū)別。就我國而言，傳統(tǒng)仲裁制度也分為國內(nèi)仲裁和國際仲裁，從性質(zhì)上講前者屬于公力救濟(jì)手段后者屬于私力救濟(jì)手段，二者的差別遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般程序規(guī)則的差異，所以說我國傳統(tǒng)的仲裁體制實(shí)際上是一種二元化體制。隨著立法思想的進(jìn)步，我國于1994年頒布的《仲裁法》對傳統(tǒng)國內(nèi)仲裁體制予以否定，同時樹立了一元化仲裁規(guī)則并在法律條文中有所表現(xiàn)，但由于傳統(tǒng)仲裁二元化體制和觀念的影響國內(nèi)仲裁與國際仲裁的差別仍然存在，例如二者的法律效力不同。《中華人民共和國民事訴訟法》第217條規(guī)定人民法院在執(zhí)行國內(nèi)仲裁裁決時不僅審查裁決的程序事項而且審查裁決的實(shí)體事項。一旦人民法院認(rèn)為仲裁裁決認(rèn)定事實(shí)的主要依據(jù)不足或適用法律有誤，裁定不予執(zhí)行，而人民法院在執(zhí)行國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁的裁決時根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定只審查裁決的程序事項而不須審查裁決的實(shí)體事項。另外，國內(nèi)仲裁與國際仲裁在仲裁員的指定或選定的規(guī)定上以及別的仲裁制度的規(guī)定方面都存在不同與差異。我國必須進(jìn)一步消除傳統(tǒng)二元仲裁體制的影響，積極強(qiáng)化一元仲裁體制。

4.建立專業(yè)性仲裁機(jī)構(gòu)以加強(qiáng)專業(yè)化

篇5

甲企業(yè)是鋼材制造企業(yè)，乙于XX年進(jìn)入該企業(yè)從事成品鋼材出爐的操作工（注：未簽訂勞動合同），XX年九月的某一天，乙在操作過程中不慎被高溫成品鋼材穿透左下肢，事故發(fā)生后乙被送往醫(yī)院治療，經(jīng)醫(yī)院診斷為左腓總神經(jīng)損傷、左足全肌癱瘓。出院后乙則按《勞動法》及《工傷保險條例》等相關(guān)規(guī)定申請工傷認(rèn)定及勞動能力的鑒定，但在勞動行政機(jī)關(guān)進(jìn)行上述程序過程中，業(yè)主為了逃避該工傷責(zé)任的承擔(dān)，將企業(yè)全部資產(chǎn)隱惹轉(zhuǎn)移，后乙雖經(jīng)勞動部門認(rèn)定為工傷并為傷殘六級，但由于企業(yè)現(xiàn)已無任何資產(chǎn)可供執(zhí)行，加之無法查找到業(yè)主的下落，故乙的工傷保險待遇無法得到實(shí)現(xiàn)。

處理中現(xiàn)確無法避免的風(fēng)險： 甲企業(yè)在轉(zhuǎn)移資產(chǎn)過程中，勞動部門雖曾出面予以干涉，但由于勞動部門沒有相應(yīng)的強(qiáng)制措施權(quán)力而顯得無能為力；乙也曾試圖在法院通過訴前保全或訴訟保全的方式對甲企業(yè)的財產(chǎn)予以查封，而按照民訴法訴前保全的規(guī)定：訴前保全申請人在人民法院采取保全措施后必須在十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟，否則自行解封；而如欲行訴訟保全則必須直接向人民法院提起民事訴訟，但法律又規(guī)定了工傷事故的處理必須適用仲裁前置程序，因而也無法向人民法院提起民事訴訟以通過訴訟保全去查封甲企業(yè)財產(chǎn)，以達(dá)到日后可實(shí)現(xiàn)工傷處理的財產(chǎn)目的，因此只好眼睜睜地看著業(yè)主是明目張膽地轉(zhuǎn)移其資產(chǎn)。XX年五月經(jīng)溧水縣勞動爭議仲裁委員會仲裁，甲企業(yè)應(yīng)支付給乙工傷津貼、誤工費(fèi)、傷殘補(bǔ)助金等各項賠償計人民幣50000余元且已生效，甲企業(yè)未能自覺履行該裁決書義務(wù)，乙依法向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，但由于甲企業(yè)現(xiàn)已無可供執(zhí)行的財產(chǎn)，甲企業(yè)實(shí)際出資人又無法找到加之甲企業(yè)又未繳納工傷保險基金，法院遂作出中止執(zhí)行的決定，故該乙的合法權(quán)益依法也難以得到保護(hù)。

針對上述類似情況筆者認(rèn)為主要存在的問題：

1、職工的法律意識不強(qiáng)。由于目前就業(yè)形勢比較嚴(yán)峻職工求職心切同時又處于弱勢地位，而用人單位雖在招工簡章寫了試用期限和簽訂勞動合同，但一般都不與職工簽訂勞動合同而是采用口頭的所謂君子協(xié)定，職工一般也不敢要求用人單位及時與自己簽訂書面合同，同時職工在日常工作中也無收集與用人單位之間足可證明相互用工關(guān)系的其它間接證據(jù)的主觀意識，這樣就給職工今后的維權(quán)設(shè)置了重大隱患和障礙，致使許多雖在用人單位勞動但勞動過程中受傷后卻因相關(guān)證據(jù)不充分而無法得到勞動部門的法定確認(rèn)；

2、用人單位申報工傷的主動積極性不高。由于許多用工單位并不依法與勞動者簽訂書面用工合同，一旦職工在工作中受傷后單位也不愿主動申報，而受傷職工當(dāng)時一般均無能力去申報，等傷情好轉(zhuǎn)后自己想主動申報時，往往又因手頭缺乏有效勞動關(guān)系的證明，又由于現(xiàn)今勞動部門確認(rèn)工傷的前提必須是有明確的勞動關(guān)系，因而即使主動去申報有時也會因自己提供不出書面勞動關(guān)系證據(jù)從而難以得到勞動部門的法定確認(rèn)；

3、用人單位依法自覺繳納社會保險基金的積極性不高。我國《勞動法》、《工傷保險條例》雖然有用人單位應(yīng)按工資總額此例繳納保險費(fèi)用的規(guī)定，同時也有職工因工受傷應(yīng)當(dāng)享受保險待遇的規(guī)定，但就目前在我國社會保險制度不完善的前提下，真正按照規(guī)定主動自覺繳納社會保險基金的企業(yè)卻并不太多，特別是一些私營企業(yè)業(yè)主和個體工商戶根本就不愿意也不去繳納這筆費(fèi)用。

4、政府行政監(jiān)督體制或行政執(zhí)法措施尚不盡完善。雖然國家法律和行政法規(guī)確立了養(yǎng)老保險、工傷保險、醫(yī)療保險、生育保險和失業(yè)保險等強(qiáng)制性保險，也規(guī)定了勞動保障行政部門應(yīng)當(dāng)對企業(yè)繳納各項保險基金實(shí)行法律監(jiān)督，但如出現(xiàn)用人單位不主動繳納各保險費(fèi)用時，行政監(jiān)督部門并無有力的干預(yù)手段和措施，因此許多企業(yè)則一直我行我素勞動行政部門也沒有什么有效手段去制止和處理，同時許多地方均實(shí)行辦理和收費(fèi)管現(xiàn)兩分開，即手續(xù)辦理在勞動保障部門，收取費(fèi)用在當(dāng)?shù)囟悇?wù)部門，許多企業(yè)為掩人耳目也到勞動保障部門去辦理好職工的全部保險手續(xù)，但并不實(shí)際去繳納應(yīng)繳費(fèi)用，實(shí)際上該類企業(yè)的所為確有以合法形式掩蓋非法目的之嫌，而勞動保障部門只要企業(yè)在本單位辦理完了保險手續(xù)也就不會再追究該企業(yè)是否去實(shí)際繳納各項費(fèi)用，因為收費(fèi)是稅務(wù)部門的事，而稅務(wù)部門對保險費(fèi)用的收繳一般都是采取由繳費(fèi)單位自己上門繳納的方式，不可能去到各應(yīng)繳費(fèi)單位或個人的門上去一一催繳，因此該兩者之間的操作間隙給了不愿繳費(fèi)或不及時繳費(fèi)單位可乘之機(jī)，同時也顯得行政監(jiān)督部門的監(jiān)督能量有所不足。

針對上述問題我們認(rèn)為尚應(yīng)在行政監(jiān)督和執(zhí)法力度上加強(qiáng)如下措施：

1、加大保險強(qiáng)制法規(guī)的宣傳和普及，增強(qiáng)全體職工勞動用工關(guān)系合同書面化的意識和概念，同時也使社會保險的政策進(jìn)一步深入人心，以進(jìn)一步提高企業(yè)和職工的法制意識、投保意識、參保意識；

2、加大行政監(jiān)督復(fù)蓋面，將企業(yè)用工合同書面化及投保參保和生產(chǎn)經(jīng)營有機(jī)結(jié)合在一起，實(shí)行并行運(yùn)作以相互牽制，如工商部門對企業(yè)年檢時可將是否已簽訂勞動合同和繳清各項保險費(fèi)用作為合法經(jīng)營項目列入檢驗條件，政府對企業(yè)年度評比時將是否用工合同化和繳清各項保險費(fèi)用等作為評比先進(jìn)的條件等等；

3、 政府加大社會保險基金的征繳力度，對那些不自覺繳納保險基金的業(yè)主予以從重處罰；

4、加強(qiáng)立法逐步建全法律，消除法律和行政法規(guī)間相互矛盾和不協(xié)調(diào)之處，如本案案例中所反映的正在進(jìn)行工傷處理過程中或正在進(jìn)行勞動爭議仲裁時無法請求財產(chǎn)保全救濟(jì)措施之情形等，考慮在工傷等勞動相關(guān)事項處理過程中或勞動爭議仲裁程序中，當(dāng)發(fā)現(xiàn)業(yè)主有轉(zhuǎn)移資產(chǎn)情形出現(xiàn)時，勞動保障部門有權(quán)作出類似與人民法院訴訟保全方式的決定并提交人民法院執(zhí)行，或在該程序中增加可申請人民法院財產(chǎn)保全的程序，在勞動爭議案件仲裁程序中也可增加申請人民法院財產(chǎn)保全的程序，以此來保證依法認(rèn)定的工傷和工傷勞動爭議仲裁裁決得以執(zhí)行到位，從而能使依法保護(hù)職工合法權(quán)益這個口號和要求真正落到實(shí)處。

xx同心園律師事務(wù)所

篇6

    訴訟程序中的擔(dān)保，或者稱為訴訟與執(zhí)行中的擔(dān)保，是指人民法院依照《民事訴訟法》的規(guī)定，在審理案件過程中采取訴訟保全或先予執(zhí)行措施時，或者在執(zhí)行案件過程中，根據(jù)案件的實(shí)際情況，責(zé)令有關(guān)當(dāng)事人或者利害關(guān)系人提供的擔(dān)保。具體可分為作為財產(chǎn)保全措施的擔(dān)保①、作為先予執(zhí)行措施的擔(dān)保以及執(zhí)行程序中的擔(dān)保。

    一般經(jīng)濟(jì)往來中的擔(dān)保，是指在一般經(jīng)濟(jì)生活中，為保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，根據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定保證債務(wù)履行的手段和方法。

    兩者的不同之處在于②：

    1、發(fā)生的場合不同。訴訟程序中的擔(dān)保與一般經(jīng)濟(jì)往來中的擔(dān)保，從字面意思即可明白它們發(fā)生的場合不同。

    2、擔(dān)保的方式不同。訴訟程序中的擔(dān)保有保證、抵押、質(zhì)押方式。訴訟程序中的抵押、質(zhì)押是從當(dāng)事人角度而言，即當(dāng)事人以自己的財產(chǎn)抵押、質(zhì)押；而從法院來講，是依法對當(dāng)事人提供的這些財產(chǎn)采取扣押、凍結(jié)等措施。當(dāng)事人以他人的財產(chǎn)作擔(dān)保的，就是保證方式。一般經(jīng)濟(jì)往來中的擔(dān)保除保證、抵押、質(zhì)押外，還包括留置、定金方式。

    3、產(chǎn)生的根據(jù)不同。一般經(jīng)濟(jì)往來中的擔(dān)保，產(chǎn)生于當(dāng)事人間的合意或者民事法律的規(guī)定；訴訟程序中的擔(dān)保，只能根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定或者人民法院的要求而產(chǎn)生。

    4、所擔(dān)保的債權(quán)性質(zhì)不同。一般經(jīng)濟(jì)往來中的擔(dān)保所擔(dān)保的債權(quán)是確定的，即在擔(dān)保行為發(fā)生時，所擔(dān)保的債權(quán)是確定無疑的。而訴訟程序中的擔(dān)保所擔(dān)保的債權(quán)既可能是確定的，如執(zhí)行程序中的擔(dān)保；也有可能處于待定狀態(tài)，債務(wù)人是否應(yīng)履行債務(wù)需要通過確認(rèn)之訴來判定，在人民法院予以確認(rèn)的裁判生效后，債權(quán)才是確定的，如作為財產(chǎn)保全措施的擔(dān)保與作為先予執(zhí)行措施的擔(dān)保。

    二、訴訟程序中的擔(dān)保之法律適用

    訴訟程序中的擔(dān)保應(yīng)適用《擔(dān)保法》和《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。人民法院在案件審理和執(zhí)行程序中，當(dāng)事人提供擔(dān)保的，人民法院對保證人資格的適格性和擔(dān)保內(nèi)容的合法性負(fù)有審查義務(wù)，審查時所依據(jù)的法律是《擔(dān)保法》。如果經(jīng)審查保證人資格和保證內(nèi)容違反《擔(dān)保法》的強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院對這樣的擔(dān)保應(yīng)不予準(zhǔn)許。這是人民法院行使審判權(quán)的表現(xiàn)，并非不當(dāng)干預(yù)當(dāng)事人意思自治。人民法院在民事訴訟中采取具體的擔(dān)保措施時，則應(yīng)適用《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定。

    三、本案擔(dān)保的效力及其法律后果

    原溫塘管理區(qū)是東莞市人民政府東城區(qū)辦事處的一個派出機(jī)構(gòu)，是一個具有行政管理職能的機(jī)構(gòu)。原溫塘管理區(qū)沒有獨(dú)立的財產(chǎn)，不能對外承擔(dān)民事責(zé)任，因此，它不得作為民事活動的保證人。本案中，原溫塘管理區(qū)的保證行為違反了《擔(dān)保法》第八條的強(qiáng)制性規(guī)定，由于保證人不適格，本案的擔(dān)保行為無效。

    擔(dān)保無效的法律后果，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》有明確規(guī)定：國家機(jī)關(guān)違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)擔(dān)保法第五條第二款的規(guī)定處理，即按照債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人的過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

    本案的債務(wù)人已破產(chǎn)，只能考慮擔(dān)保人和債權(quán)人的過錯。擔(dān)保人是國家機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)，屬國家機(jī)關(guān)的一部分，應(yīng)當(dāng)知道其沒有保證行為能力。而債權(quán)人也應(yīng)知道這一點(diǎn)，他卻接受了不應(yīng)該接受的擔(dān)保。因此，擔(dān)保人和債權(quán)人均有過錯。從前述司法解釋看，國家機(jī)關(guān)違反法律規(guī)定提供擔(dān)保給債權(quán)人造成損失的，國家機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，該項責(zé)任的性質(zhì)，應(yīng)視為國家機(jī)關(guān)的締約上過失責(zé)任。本案的特殊性在于，由于責(zé)任主體性質(zhì)的變更，原來的國家機(jī)關(guān)派出機(jī)構(gòu)已變更為基層群眾性自治組織，而后者全面繼受了前者的民事權(quán)利義務(wù)，因此，最終體現(xiàn)的并非國家機(jī)關(guān)的責(zé)任。在確定原溫塘管理區(qū)的民事責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)參照最高人民法院法釋[1997]1號的精神，考慮下列兩個因素：一、東莞市附城溫塘瓷磚廠是否為原溫塘管理區(qū)開辦的；二、原溫塘管理區(qū)是否收取了東莞市附城溫塘瓷磚廠的管理費(fèi)。如東莞市附城溫塘瓷磚廠確為原溫塘管理區(qū)開辦，且向后者交納了管理費(fèi)，應(yīng)當(dāng)責(zé)令承擔(dān)原溫塘管理區(qū)權(quán)利義務(wù)的溫塘村民委員會在收取管理費(fèi)的范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。其不足部分，則應(yīng)是債權(quán)人蕭錦玲承擔(dān)保證合同無效的風(fēng)險。

    四、本案引發(fā)的思考

    通過對該案的討論，我們不能滿足于對某一特定問題的解決，而應(yīng)舉一反三，對類似的問題都要引起足夠的重視。如前所述，在采取訴訟保全措施過程中，人民法院負(fù)有審查保證人資格和保證內(nèi)容的職責(zé)。本案原溫塘管理區(qū)要求為瓷磚廠提供擔(dān)保時，即使債權(quán)人同意，人民法院也不應(yīng)準(zhǔn)許，而應(yīng)采取果斷措施對瓷磚廠的財產(chǎn)進(jìn)行保全。當(dāng)訴訟程序中的擔(dān)保無效時，人民法院難以置之度外，因為當(dāng)事人可以按照《國家賠償法》要求國家賠償?！秶屹r償法》第三十一條規(guī)定，人民法院在民事訴訟過程中，違法采取保全措施造成損害的，可適用該法刑事賠償程序的規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》{法釋[2000]27號}第三條對《國家賠償法》的上述規(guī)定作了進(jìn)一步的解釋，筆者認(rèn)為第（六）項的彈性解釋是可以適用于本案的，因為本案的保全措施違反了《擔(dān)保法》的強(qiáng)制性規(guī)定。

    因此，在案件審理或者執(zhí)行程序中，當(dāng)事人提供財產(chǎn)擔(dān)保的，人民法院對保證人資格和擔(dān)保內(nèi)容審查合格后，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《民事訴訟法》及有關(guān)司法解釋，要求當(dāng)事人提交保證書或者責(zé)令擔(dān)保人提交擔(dān)保書，涉及不動產(chǎn)或者運(yùn)輸工具等財產(chǎn)的，應(yīng)對該財產(chǎn)的權(quán)屬證書予以扣押，同時向有關(guān)部門發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，要求其在規(guī)定時間內(nèi)不予辦理擔(dān)保財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。人民法院如不依法采取訴訟保全措施，一旦當(dāng)事人擅自將擔(dān)保財產(chǎn)轉(zhuǎn)移時，人民法院固然可以妨害民事訴訟為由對該當(dāng)事人或者擔(dān)保人采取強(qiáng)制措施，但是權(quán)利人的權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)，而且法院可能陷入被當(dāng)事人要求國家賠償?shù)谋粍泳车亍?/p>

    為避免和減少實(shí)際生活中國家機(jī)關(guān)違反法律規(guī)定提供擔(dān)保現(xiàn)象的發(fā)生，國家機(jī)關(guān)也應(yīng)對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員課以行政責(zé)任，并對其進(jìn)行追償。在這方面，可由人民法院以司法建議書的形式向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出。

    注釋：

    ①從廣義上說，仲裁程序中的當(dāng)事人根據(jù)《仲裁法》第二十八條的規(guī)定申請財產(chǎn)保全的，也屬于訴訟程序中的擔(dān)保。

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關(guān)鍵詞：工程欠款 追討過程 訴訟技巧 策略

一、合理利用訴訟時效中斷規(guī)定，保證承包人訴訟權(quán)

訴訟時效指的是在現(xiàn)行民法的立法上對規(guī)定時間內(nèi)不使用權(quán)利的權(quán)利人，那么訴訟權(quán)將會無效的法律制度。我國民法方面有著明確規(guī)定，向法院申請維護(hù)自身權(quán)益的訴訟有效期限是兩年。而在這兩年之內(nèi)，如果有一方要求或者同意履行義務(wù)中斷，在中斷之日起，則訴訟的有效期限重新開始計算。在日常生活中，工程欠款的拖欠時間一般來說都比較長，實(shí)際的施工方在這段時間之內(nèi)肯定會去催收款項，但是因為對法律知識方面沒有足夠的了解，再催款過程中沒有將相關(guān)的證據(jù)保存下來，因此在訴訟過程中由于超過法定期限而導(dǎo)致訴訟請求被法院駁回。因此，保證承包人自身的合法權(quán)益，需要承包人將每次催收欠款的證據(jù)保存下來，然后在訴訟中將其提交給法院，能夠有效起到中斷訴訟時效的作用，最終維護(hù)承包人的法定權(quán)利。

二、訴訟前與發(fā)包方進(jìn)行協(xié)商盡量簽訂還款協(xié)議

法院受理工程欠款類案件的主要理由是工程合同方面發(fā)生糾紛，而在此類案件的審判過程中，而工程的發(fā)包方有可能會以尋找工程各方面的小問題作為理由進(jìn)行爭辯。對于承包人而言，要對發(fā)包方所提出的抗辯理由進(jìn)行反駁而承擔(dān)比較大的舉證責(zé)任。在向法院之前，雙方在進(jìn)行協(xié)商時的對立情緒比家小，發(fā)包人經(jīng)常會承諾不會欠賬不還，有些時候會主動表示愿意簽訂還款協(xié)議。如果出現(xiàn)這種狀況，承包人一定要借助這個時機(jī)，盡量在雙方達(dá)成一致的基礎(chǔ)之上簽訂明確的還款協(xié)議。通過這樣的做法不僅可以實(shí)現(xiàn)中斷訴訟有效期限的目的，而且發(fā)包人在工程完工后出現(xiàn)欠款不還時，承包人可以向法院提交之前所簽訂的協(xié)議申請支付令，如果發(fā)包人在接到支付令的一定時間之內(nèi)沒有作出回復(fù)，則可以申請強(qiáng)制執(zhí)行。如果發(fā)包人有別的意見，則承包人可以將還款協(xié)議作為證據(jù)，將工程合同糾紛轉(zhuǎn)變?yōu)閭鶆?wù)糾紛，使得訴訟的難度方面有所減低。

三、重視優(yōu)先受償權(quán)的行使期限

工程項目的優(yōu)先受償權(quán)是法律所規(guī)定的一項法定權(quán)利。指的是發(fā)包人在工程完工之后欠款不還的情況下，除過根據(jù)工程項目的性質(zhì)不適合折價或者拍賣的之外，承包人可以和發(fā)包人進(jìn)行有效的溝通之后將工程項目進(jìn)行折價，也可以申請法院將工程按照相關(guān)的程序進(jìn)行拍賣，項目拍賣或者折價所得到的款項，承包人具有優(yōu)先獲得償還欠款的權(quán)利。為了保證承包人的優(yōu)先受償權(quán)，最高人民法院于2002年6月公布相關(guān)的法規(guī)，認(rèn)定建筑工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)要由于其他權(quán)利。同時對該權(quán)利的使用期限做出明確規(guī)定，一般為6個月，在工程竣工之日或?qū)嶋H竣工之日算起。在這6個月之內(nèi)，承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于其他一切的抵押權(quán)和其他債權(quán)，這在很大程度上提升承包人追回欠款的幾率。而在6個月期限過后，承包人的這項權(quán)利會喪失而導(dǎo)致欠款追回難度增加。在實(shí)際中，有許多承包人由于沒有注意到優(yōu)先受償權(quán)的期限而受到慘重的教訓(xùn)。因此，承包人要高度重視優(yōu)先受償權(quán)的使用期限。

四、在時應(yīng)該申請財產(chǎn)保全

財產(chǎn)保全具體是指法院對于由于當(dāng)事人一方的一些原因使得判決無法執(zhí)行的案件，根據(jù)訴訟申請人的要求或者法院的主動判決，對被告方的的財產(chǎn)進(jìn)行凍結(jié)、扣押或者其他的處理措施。財產(chǎn)保全是確保法院的判決結(jié)果可以有效執(zhí)行的措施。在以往許多工程欠款案件判決結(jié)果無法得到執(zhí)行的原因都是被告方已經(jīng)提前將名下的財產(chǎn)進(jìn)行了轉(zhuǎn)移。為了保證承包人勝訴之后，判決結(jié)果可以得到執(zhí)行，承包人必須在之前利用各種手段途徑弄清楚發(fā)包方的財產(chǎn)狀況，在時申請財產(chǎn)保全。

五、在工程量大小方面存在爭議時，以及申請相關(guān)部門進(jìn)行鑒定

大部分的承包人在簽訂施工合同時，由于處在弱勢地位，在合同條款的簽訂方面不敢去討價還價，有的甚至是先干活，等施工之后再協(xié)商其他情況，當(dāng)遇到這種狀況時，如果發(fā)生了合同方面的糾紛，就會使得承包人的舉證難度急劇的增加。有相當(dāng)一部分分包人在收到發(fā)包人的工程款之后，也以并無實(shí)際的合同條款為理由，壓低對承包人支付的價款。面對這種狀況，實(shí)際的承包人要盡可能在施工過程中簽訂書面文件，用以證明實(shí)際施工中的工程量。如果發(fā)生這方面糾紛時，要及時申請相關(guān)部門進(jìn)行鑒定。

六、針對實(shí)際情況，適時申請強(qiáng)制執(zhí)行

依據(jù)民事訴訟法規(guī)定，申請法院進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的期限，一般情況下強(qiáng)制執(zhí)行的期限為兩年。所有的期限都是在法定履行期間的最后一天算起。因此，在法院判決生效后，承包人要在規(guī)定的期限之內(nèi)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行申請。即使在無法掌握發(fā)包人具體的財產(chǎn)方面的情況，也要在有效的執(zhí)行期限內(nèi)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行申請，避免因出現(xiàn)由于申請強(qiáng)制執(zhí)行的有效期限已過而法院不受理。在申請執(zhí)行中，要足以申請財產(chǎn)保全的延續(xù)問題由于相關(guān)司法規(guī)定，對于被執(zhí)行人的財產(chǎn)凍結(jié)期限不得銀行賬戶為一年，動產(chǎn)為兩年，不動產(chǎn)為三年。因此，要根據(jù)具體的情況進(jìn)行及時的續(xù)保。

參考文獻(xiàn)：

[1]曲朝暉.建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)法律適用探討[J].資源環(huán)境與工程，2014，（1）：108-110

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一、執(zhí)行難案件的成因分析

1.贍養(yǎng)和撫養(yǎng)類案件難以執(zhí)行的成因分析：一是該類案件雙方之間的矛盾積怨已久，雖經(jīng)法庭調(diào)解，也很難消除父母與子女之間以及夫妻之間早已形成的隔閡，短期內(nèi)難以化解。二是隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，農(nóng)村外出務(wù)工人員日益增多，如當(dāng)事人有意規(guī)避執(zhí)行，法律文書很難送達(dá)，可能會導(dǎo)致執(zhí)行案件被迫中止。三是贍養(yǎng)費(fèi)和撫養(yǎng)費(fèi)的支付往往以月、季度、半年、年計算，此類案件標(biāo)的雖小，但履行周期長、時間跨度大。由于基層法庭的工作任務(wù)重，壓力大，往往疲于應(yīng)付。如何某與李某離婚糾紛一案，法庭調(diào)解結(jié)案，協(xié)議約定，其婚生兒子由女方張某撫養(yǎng)，何某每月付撫養(yǎng)費(fèi)150元，第一年何某能按時履行，第二年由于何某在做事時不小心摔斷了腿，在付出高昂的醫(yī)療費(fèi)后，案件再也無法執(zhí)行。

2.交通肇事類案件難以執(zhí)行的成因分析：一是該類案件的主體往往不在一個地方，不易查找。交通事故的發(fā)生是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的客觀事實(shí)，多為突發(fā)性和偶然性。交通事故發(fā)生的特征決定了被執(zhí)行人的住所地具有不特定的區(qū)域性。有些案件被執(zhí)行人不在本市縣轄區(qū)，而是涉及到外市縣，有些甚至涉及幾個省市。由于這些被執(zhí)行人居住地不穩(wěn)定，跨區(qū)域性和流動性大，查找十分困難，給執(zhí)行工作帶來了難度。二是當(dāng)事人缺乏車輛保險意識。交通事故中的部分車主缺乏風(fēng)險意識或心存僥幸，連基本的交強(qiáng)險都不愿意交，更不用說商業(yè)險，農(nóng)村的農(nóng)用車輛和摩托車大部分都是如此。一旦發(fā)生事故，巨額的賠償費(fèi)用根本無法執(zhí)行。三是車主與保險公司地點(diǎn)不同，由于車主往往在購車地投的交強(qiáng)險，一旦發(fā)生交通事故，索賠比較困難。四是審執(zhí)脫節(jié)，當(dāng)事人由于法律意識差，在時未申請財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行，致使結(jié)案后肇事人已將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。如李某與廣西李某某機(jī)動車交通事故糾紛一案，李某某交通肇事導(dǎo)致李某父親死亡，由于李某某沒有交納交強(qiáng)險，巨額賠償讓這個家在農(nóng)村的農(nóng)民，在賠償了十多萬后，只有打白條了事。

3.金融貸款類案件執(zhí)行難的成因分析：一是銀行在貸前未進(jìn)行嚴(yán)格審查，程序中存在隱患。有些當(dāng)事人亂報貸款用途，而貸款后轉(zhuǎn)借他人，形成頂名貸款；個別當(dāng)事人在貸款后直接用于賭博和揮霍，致使無法還貸現(xiàn)象大量存在。法庭在執(zhí)行此類案件時，被執(zhí)行人有的連其基本最低生活也難以保障，有的當(dāng)事人干脆長期外出躲避，造成案件根本無法執(zhí)行。二是銀行在放貸環(huán)節(jié)中存在手續(xù)瑕疵。如有的貸款人或擔(dān)保人并未到場簽字；有的貸款人在貸款時請信貸員吃飯、送禮等。三是貸后監(jiān)督程序中流于形式，“重發(fā)放，輕管理”的現(xiàn)象比較嚴(yán)重。該類案件在農(nóng)村信用社表現(xiàn)得特別突出，20__年至2013年回龍圩法庭在幫信用社清收不良貸款時發(fā)現(xiàn)，由于信貸員的素質(zhì)不高及過去信用社管理不規(guī)范，有幫他人貸款的，有拿他人身份證貸款的，也有跨區(qū)域貸款的等等，如此案件一旦訴訟，執(zhí)行起來困難重重。

二、解決執(zhí)行難的對策

1.加強(qiáng)審執(zhí)環(huán)節(jié)的銜接，在判決和調(diào)解時要充分考慮到日后的執(zhí)行工作。對在訴前或訴訟中可能出現(xiàn)轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣財產(chǎn)等影響裁判執(zhí)行情況的，法庭要依職權(quán)及時采取財產(chǎn)保全措施，防止案件在執(zhí)行階段陷入被動。同時將保全情況、財產(chǎn)線索在卷宗中體現(xiàn)，以便于執(zhí)行人員及時采取措施。調(diào)解結(jié)案時，對于達(dá)成分期履行協(xié)議的，可引導(dǎo)當(dāng)事人在協(xié)議中設(shè)立約束性條款，如約定違約懲罰性規(guī)定或設(shè)定擔(dān)保條款，促使調(diào)解案件當(dāng)事人能自動履行。在金融借款合同糾紛案件中，銀行在時利息就不再計算，甚至為達(dá)到調(diào)解結(jié)案的目的放棄部分利息，一些當(dāng)事人抓住銀行方面的弱點(diǎn)，利用調(diào)解來規(guī)避執(zhí)行。對于此類案件，我們在調(diào)解書中一般設(shè)定約束性條款，如不在規(guī)定時間內(nèi)履行，利息雙倍計算至履行完止，或要求當(dāng)事人提供財產(chǎn)擔(dān)保，確保案件能順利執(zhí)行。

2.建立執(zhí)行工作聯(lián)動機(jī)制，爭取社會力量支持。法庭要加強(qiáng)與工商、稅務(wù)、房產(chǎn)、公安、國土源、金融、電信等部門的協(xié)助和配合，建立相關(guān)信息 通報、情況反饋和協(xié)作配合機(jī)制，實(shí)現(xiàn)信息管理系統(tǒng)互聯(lián)共享。同時，利用基層人民法庭處在鄉(xiāng)鎮(zhèn)的地理位置優(yōu)勢，積極與鄉(xiāng)鎮(zhèn)（辦事處）、村（居）委會干部及人民群眾保持密切聯(lián)系，發(fā)動他們及時提供被執(zhí)行人的去向以及財產(chǎn)狀況和線索，及時催促被執(zhí)行人履行義務(wù)。在執(zhí)行中遇到困難時，還要積極向當(dāng)?shù)攸h委、政府反應(yīng)，爭取理解與支持，營造良好的執(zhí)法環(huán)境。

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關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行；抵押權(quán)；查封

中圖分類號：F832.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-9031(2008)08-0062-03

在商業(yè)銀行不良資產(chǎn)處置工作中，經(jīng)常會遇到已為本行債權(quán)設(shè)定抵押的財產(chǎn)(以下簡稱抵押物)被其他債權(quán)人申請法院先行查封、扣押的情況，特別是在抵押人對外負(fù)債較多的情況下，抵押物被其他債權(quán)人申請法院多輪查封的情況也較常見。實(shí)踐表明，雖然抵押物被先行查封對抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)不會造成實(shí)質(zhì)不利影響，但會使抵押權(quán)人喪失對抵押物的優(yōu)先處置權(quán)，增加抵押物的處置時間及成本，最終影響到抵押權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)。本文擬從債權(quán)銀行作為抵押權(quán)人的角度出發(fā)，具體分析抵押物被先行查封對債權(quán)銀行實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的影響，進(jìn)而提出相關(guān)的對策建議，以期對債權(quán)銀行依法維護(hù)權(quán)益有所幫助。

一、抵押物被其他債權(quán)人先行查封對抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的影響

(一)抵押物被先行查封不影響抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)

關(guān)于抵押物能否被其他債權(quán)人申請采取查封、扣押措施及查封、扣押對抵押權(quán)效力的影響問題，最高人民法院《關(guān)于適用若干問題的意見》(以下簡稱《民訴法意見》)、《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)和《關(guān)于適用若干問題的解釋》(以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》)中做了明確規(guī)定。《民訴法意見》第102條規(guī)定“人民法院對抵押物、留置物可以采取財產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)”?！秷?zhí)行規(guī)定》第40條規(guī)定：“人民法院對被執(zhí)行人所有的其他人享有抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)或留置權(quán)的財產(chǎn)，可以采取查封、扣押措施。財產(chǎn)拍賣、變賣后所得價款，應(yīng)當(dāng)在抵押權(quán)人、質(zhì)押權(quán)人或留置權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額部分用于清償申請執(zhí)行人的債權(quán)”?！稉?dān)保法司法解釋》第55條規(guī)定，“已經(jīng)設(shè)定抵押的財產(chǎn)被采取查封、扣押等財產(chǎn)保全或者執(zhí)行措施的，不影響抵押權(quán)的效力”。從上述司法解釋的規(guī)定中可以看出：

第一，人民法院對抵押權(quán)人享有抵押權(quán)的資產(chǎn)，可以基于其他民事訴訟和執(zhí)行的需要采取查封、扣押等保全措施。同時，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第28條的規(guī)定，對已被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)，其他人民法院可以進(jìn)行輪候查封、扣押、凍結(jié)。因此，抵押權(quán)人不能以資產(chǎn)已被設(shè)定抵押為由來對抗人民法院對抵押物的查封、扣押行為。

第二，抵押權(quán)人對抵押物的優(yōu)先受償權(quán)不因查封而受影響，在抵押物被法院拍賣和變賣后，應(yīng)當(dāng)在抵押權(quán)人優(yōu)先受償后，其余額部分才可用于清償申請執(zhí)行人的普通債權(quán)。當(dāng)然，抵押權(quán)不因查封而受影響需要滿足兩個條件。首先，抵押權(quán)的設(shè)定是在財產(chǎn)被采取查封、扣押等強(qiáng)制措施之前。[1]財產(chǎn)被查封、扣押后，按照法律規(guī)定不能再設(shè)定抵押權(quán)，自無優(yōu)先受償?shù)目赡苄?。其次，申請?zhí)行人所享有的債權(quán)不屬于法律規(guī)定的優(yōu)先于抵押權(quán)受償?shù)膫鶛?quán)。如屬于上述債權(quán)人申請查封的(如特定情況下的稅收債權(quán)、建設(shè)工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)等)，按照法律規(guī)定上述債權(quán)要優(yōu)先于抵押權(quán)受償。

(二)抵押物被先行查封會使抵押權(quán)人喪失對抵押物的優(yōu)先處置權(quán)，增加抵押物的處置時間及成本

雖然抵押物被先行查封不會對抵押權(quán)的效力造成不利影響，但從商業(yè)銀行不良資產(chǎn)處置的實(shí)踐看，先行查封會對抵押權(quán)人順利實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)帶來不利影響，主要表現(xiàn)在以下幾方面。

1.抵押物被先行查封后，抵押權(quán)人與抵押人不能再通過協(xié)議方式處置抵押物。根據(jù)《物權(quán)法》第195條的規(guī)定，抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方式有兩種，即與抵押人協(xié)議處置(折價或拍賣、變賣)或通過申請法院處置(拍賣或變賣)。在抵押人配合的情況下，通過協(xié)議處置比通過法院處置的效率要高，而且處置成本相對較低。如果抵押物被其他債權(quán)人申請法院查封后，依據(jù)查封的法律效力，抵押權(quán)人通過與抵押人協(xié)議處置抵押物的行為無效，只能通過法院處置途徑才能實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。[2]

2.抵押物被先行查封后，抵押權(quán)人對抵押物的優(yōu)先處置權(quán)充滿了不確定性。先行查封法院在程序上取得了優(yōu)先處理查封財產(chǎn)的權(quán)利，抵押權(quán)人通過法院處置途徑實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，只能通過首先采取查封等措施的法院進(jìn)行，且受制于首先申請法院查封的債權(quán)人的處置進(jìn)程及處置態(tài)度，從而使抵押權(quán)人喪失了對抵押物的優(yōu)先處置權(quán)，使抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)過程充滿了諸多的不確定性。從不良資產(chǎn)處置的實(shí)踐看，這些不確定性主要有以下幾點(diǎn)。

(1)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)受制于首先查封法院對債權(quán)人債權(quán)的訴訟、判決及執(zhí)行進(jìn)程。《執(zhí)行規(guī)定》明確對人民法院查封、扣押或凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人，可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權(quán)。同時又規(guī)定，“對參與被執(zhí)行人財產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進(jìn)行。首先查封、扣押、凍結(jié)的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財產(chǎn)保全裁定，具體分配應(yīng)當(dāng)在該院案件審理終結(jié)后執(zhí)行”。因此，在首先采取查封等措施的法院對相應(yīng)的債權(quán)糾紛未經(jīng)審理、判決并進(jìn)入執(zhí)行程序的，抵押權(quán)人的抵押權(quán)難以實(shí)現(xiàn)，而此進(jìn)程抵押權(quán)人無法控制。

(2)因抵押權(quán)人主張抵押權(quán)需要向首先采取查封措施的法院申請，在首先查封的法院為異地法院的情況下，抵押權(quán)人與法院的協(xié)調(diào)成本會增加，尤其是在個別地方保護(hù)主義嚴(yán)重的地區(qū)，有時抵押權(quán)人的合法權(quán)益將難以得到充分的保護(hù)。

(3)在抵押物的價值有限，特別是在抵押物的預(yù)計變現(xiàn)價值僅能滿足或部分滿足抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)的情況下，由于首先申請法院采取查封措施的債權(quán)人預(yù)計變現(xiàn)后自己難以受償，申請首封的債權(quán)人往往會向抵押權(quán)人提出給予其適當(dāng)清償份額作為處置抵押物的條件，否則就怠于處分，使得優(yōu)先受償權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)難以及時充分的實(shí)現(xiàn)。[3]

(4)在不良貸款處置實(shí)踐中，經(jīng)常會碰到抵押人通過與其有關(guān)聯(lián)的企業(yè)，以關(guān)聯(lián)企業(yè)對其有債權(quán)糾紛為由，申請當(dāng)?shù)胤ㄔ菏紫葘ζ髽I(yè)的核心資產(chǎn)(包括抵押資產(chǎn))進(jìn)行查封，抵押人的關(guān)聯(lián)企業(yè)申請對抵押人的資產(chǎn)查封后，或者怠于及時行使債權(quán)或人為將債權(quán)訴訟過程復(fù)雜化，或者通過關(guān)聯(lián)企業(yè)與抵押人和解的方式達(dá)成還款期限很長(如5-10年)的還款協(xié)議，約定在還款協(xié)議未履行完畢前不解除對資產(chǎn)的查封，以此來對抗抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，使抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)無法有效實(shí)現(xiàn)。

二、抵押權(quán)人應(yīng)對抵押物被其他債權(quán)人先行查封的對策建議

針對抵押物先行查封對抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的影響，結(jié)合不良資產(chǎn)處置工作實(shí)踐，從債權(quán)銀行作為抵押權(quán)人的角度，對抵押權(quán)人應(yīng)采取的對策及有關(guān)法律規(guī)定的完善提出以下建議。

(一)抵押權(quán)人對享有抵押權(quán)的資產(chǎn)要及時采取查封等保全措施，既要保證優(yōu)先受償權(quán)，也要保證優(yōu)先處置權(quán)

商業(yè)銀行的客戶經(jīng)理在不良資產(chǎn)處置實(shí)踐中，經(jīng)常會存在認(rèn)識上的誤區(qū)，認(rèn)為既然資產(chǎn)已為銀行債權(quán)設(shè)定了抵押，按照法律規(guī)定享有優(yōu)先受償權(quán)，再申請對抵押物查封意義不大，且還要支付一定的保全費(fèi)用，覺得得不償失。如上所述，先申請查封資產(chǎn)的債權(quán)人會取得處置資產(chǎn)的主導(dǎo)權(quán)，因此是否能夠先行查封對抵押權(quán)能否順利實(shí)現(xiàn)是有很大影響的。同時，按照2007年4月1日起施行的《訴訟費(fèi)用交納辦法》的規(guī)定，申請保全措施的，根據(jù)實(shí)際保全的財產(chǎn)數(shù)額按照相應(yīng)的比例交納費(fèi)用，但是當(dāng)事人申請保全措施交納的費(fèi)用最多不超過5000元。新規(guī)定改變了過去嚴(yán)格按照保全財產(chǎn)金額收取費(fèi)用的規(guī)定，大大降低了申請人申請保全的費(fèi)用支出。因此，商業(yè)銀行作為抵押權(quán)人時，在通過法律手段追償時對債務(wù)人的資產(chǎn)(含抵押資產(chǎn))應(yīng)果斷地?fù)屜扔谄渌麄鶛?quán)人進(jìn)行財產(chǎn)查封，包括在訴前果斷采取訴前保全措施，以確保以后執(zhí)行工作的順利進(jìn)行和抵押權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)。

(二)抵押權(quán)人要加強(qiáng)對抵押物的監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)被其他債權(quán)人先行查封后要及時主張權(quán)利

商業(yè)銀行作為抵押權(quán)人，要將抵押物的監(jiān)控及定期檢查作為貸后管理的重要環(huán)節(jié)切實(shí)抓好，及時發(fā)現(xiàn)抵押物存在的重大風(fēng)險事項。當(dāng)發(fā)現(xiàn)抵押物被其他債權(quán)人申請法院先行查封時，要及時主張抵押權(quán)。具體而言，可采取的主要措施有以下幾種。

1.核實(shí)其他債權(quán)人的申請查封行為是否符合法律的規(guī)定，程序是否合規(guī)。如認(rèn)為其他債權(quán)人的申請查封行為不符合有關(guān)規(guī)定的，要及時向查封的法院提出異議。

2.及時向查封法院主張抵押權(quán)并申請參加參與分配程序。《執(zhí)行規(guī)定》第93條規(guī)定：“對人民法院查封、扣押或凍結(jié)的財產(chǎn)有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人可以申請參加參與分配程序，主張優(yōu)先受償權(quán)?！币罁?jù)該條規(guī)定，法院對抵押物采取保全措施符合法律規(guī)定，抵押權(quán)人雖然不能對此提出異議，但應(yīng)向法院說明該抵押財產(chǎn)已為本行債權(quán)設(shè)定抵押的情況及相關(guān)證據(jù)，如抵押合同、他項權(quán)證等，以便法院知悉查封財產(chǎn)已被抵押的事實(shí)，以確保該抵押物不為其他債權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行或處置抵押物的價款優(yōu)先用于清償擔(dān)保債權(quán)，以保證抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

3.加強(qiáng)與查封法院及申請查封的債權(quán)人的溝通和協(xié)調(diào)。及時掌握查封法院對上述債權(quán)糾紛的審理、判決和執(zhí)行進(jìn)程，督促法院盡快處置抵押物來優(yōu)先償還所擔(dān)保的債權(quán)。對查封法院怠于處置抵押物或申請查封的債權(quán)人與抵押人惡意串通對抗抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的，要依法向法院主張權(quán)利或提出異議，依法維護(hù)自身的合法權(quán)益。

(三)建議對有關(guān)法律或司法解釋的規(guī)定予以完善，給抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)以充分的法律保障

1.建議法律或司法解釋明確規(guī)定，法院對被執(zhí)行人的財產(chǎn)采取查封措施后，發(fā)現(xiàn)該財產(chǎn)設(shè)立抵押權(quán)時，應(yīng)當(dāng)及時通知抵押權(quán)人。關(guān)于抵押物被抵押權(quán)人之外的債權(quán)人申請法院查封后，是否通知抵押權(quán)人的問題，現(xiàn)行司法解釋僅明確查封、扣押被執(zhí)行人設(shè)定最高額抵押權(quán)的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人(見《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第27條的規(guī)定)，對一般抵押權(quán)是否需要通知抵押權(quán)人則未做明確。從保護(hù)抵押權(quán)人依法行使抵押權(quán)的角度出發(fā)，建議在法律或司法解釋中明確涉及一般抵押權(quán)時也應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人，以便于抵押權(quán)人及時向法院主張優(yōu)先受償權(quán)利，以保護(hù)抵押權(quán)人的合法權(quán)益。[4]

2.建議法律或司法解釋中對涉及抵押物執(zhí)行的參與分配規(guī)則進(jìn)行調(diào)整?！秷?zhí)行規(guī)定》中確定了由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進(jìn)行分配的規(guī)則，在所涉及的多個債權(quán)均為普通債權(quán)的情況下，上述分配規(guī)則是合理的，有利于保護(hù)首先采取查封等措施的債權(quán)人的權(quán)益。但如所查封的資產(chǎn)已設(shè)定抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的，因抵押權(quán)人對抵押物有優(yōu)先受償權(quán)，相比其他普通債權(quán)人而言，抵押物的處置與其利益關(guān)系最大，在此情況下如由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進(jìn)行分配會導(dǎo)致利益關(guān)系的失衡，不利于保證抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因此，建議在法律或司法解釋中予以明確，在查封的資產(chǎn)屬于已設(shè)立抵押權(quán)等擔(dān)保物權(quán)的資產(chǎn)的，應(yīng)由對抵押權(quán)人申請?zhí)幹玫盅何镉泄茌牂?quán)的法院負(fù)責(zé)抵押物的處置及主持進(jìn)行分配，以對抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)予以合理保護(hù)，充分體現(xiàn)法律的公平原則。

參考文獻(xiàn)：

[1]孫宏濤.抵押物查封后不影響抵押權(quán)的效力[M].物權(quán)法案例教程(21世紀(jì)法學(xué)系列教材教學(xué)案例)，北京：北京大學(xué)出版社，2004.

[2]孫 懋.論查封對人的效力[J].大眾科技，2007，(10).

篇10

關(guān)鍵詞 企業(yè)商業(yè)秘密 法律保護(hù)現(xiàn)狀 法律保護(hù)的完善

確保企業(yè)的商業(yè)秘密受到法律保護(hù)是企業(yè)在競爭中占據(jù)不敗之地的重要手段之一，所以我國企業(yè)要想很好的發(fā)展必須首先解決企業(yè)商業(yè)秘密的法律保護(hù)問題。

1我國企業(yè)商業(yè)秘密法律保護(hù)方面的缺陷

1.1我國相關(guān)企業(yè)商業(yè)保密法律之間存在沖突

規(guī)定的分散性和制定部門效力層次不一的現(xiàn)象，是我國現(xiàn)行的企業(yè)商業(yè)秘密法律法規(guī)中存在的嚴(yán)重問題，導(dǎo)致某些法律規(guī)定之間的沖突。盡管對商業(yè)秘密做了相關(guān)的解釋在《刑法》、《民事訴訟法》以及《反不正當(dāng)競爭法》等法律中已經(jīng)做了相關(guān)的解釋，但也有一些行政法規(guī)，地方性法規(guī)等。雖然法律沖突的解決辦法中上位法優(yōu)于下位法是我國法理學(xué)理論普遍認(rèn)為的，但由些地方性法規(guī)的存在，法律制定缺乏根據(jù)，使得以上法律措施難以實(shí)施。我國的企業(yè)商業(yè)秘密得不到有效的法律保障的主要原因之一是法律效力的沖突和立法部門層次的不統(tǒng)一。

1.2商業(yè)秘密法律保護(hù)的基本問題界定不清楚

一些基本的問題界定現(xiàn)象的不明確是我國企業(yè)商業(yè)秘密的法律保護(hù)面臨的一個很嚴(yán)重的現(xiàn)象，由于在執(zhí)法司法部門缺乏法律依據(jù)，導(dǎo)致企業(yè)商業(yè)秘密沒有得到相應(yīng)解決，從而對我國企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)的法律效果造成不良的影響。至于財產(chǎn)屬性問題的界定，我國法律明確指出通過簽訂保密協(xié)議的方式建立秘密保護(hù)，從而達(dá)到利用法律形式規(guī)定來達(dá)到保密義務(wù)。不過，這種法律形式的企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)存在著一方面，假使員工沒有簽署保密義務(wù)，而且不符合保密條件的法定義務(wù)的條件，他們將不存在保密義務(wù)的責(zé)任；另一方面，如果員工擅自離職，他們也不具有承擔(dān)原來企業(yè)的保密的義務(wù)的嚴(yán)重的制度上的漏洞。條款的不明確的法律定義，將會給企業(yè)造成一定的傷害。

1.3企業(yè)自身商業(yè)秘密保護(hù)意識薄弱

隨著經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，中國企業(yè)在管理過程中，逐漸意識到實(shí)現(xiàn)科學(xué)對企業(yè)發(fā)展的影響，從而把實(shí)現(xiàn)企業(yè)科技優(yōu)勢擺在日常工作的首位，然而卻忽略了商業(yè)秘密保護(hù)的重要性。雖然一些企業(yè)文件存在一些諸如“加強(qiáng)內(nèi)外企業(yè)技術(shù)交流”，“開放的工作條件”等不規(guī)范的語句，來規(guī)范企業(yè)商業(yè)秘密的保護(hù)范圍，但是仍使商業(yè)秘密保護(hù)制度在實(shí)施過程中陷入困境，并使公司失去了許多商業(yè)機(jī)密帶來的實(shí)際或潛在的經(jīng)濟(jì)利益的機(jī)會。與此同時，由于企業(yè)只注重對自身技術(shù)創(chuàng)新、科技進(jìn)步和科研等方面成果的保密，使得公司在制定保護(hù)商業(yè)秘密的范圍時，忽視了與第三方簽署保密協(xié)議中的第三方商業(yè)秘密的保護(hù)的重要性，從而是公司承擔(dān)相應(yīng)的后果。

2中國企業(yè)商業(yè)秘密法律保護(hù)的完善

2.1刑法保護(hù)

當(dāng)前，我國就商業(yè)秘密保護(hù)的相關(guān)問題在刑法中直接進(jìn)行了明確的規(guī)定，而且刑法還具體明確規(guī)定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪，例如，第219條規(guī)定：侵犯商業(yè)秘密的行為，并給企業(yè)造成顯著損失的，對社會造成不良的影響，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；造成的后果特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金：利用威逼利誘，盜竊或者其他不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的；透露，利用或允許他人使用以上方式來獲取商業(yè)秘密的，要求權(quán)利人違反有關(guān)保守商業(yè)秘密的協(xié)議，給企業(yè)造成那個嚴(yán)重的損失，明知以上條例規(guī)定，仍然使用或披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密的行為論斷。但是，沒有明確的細(xì)則在實(shí)踐中操作。

2.2克服地方保護(hù)主義，構(gòu)造有效的司法保護(hù)制度

在商業(yè)秘密保全制度的情況下，我們必須強(qiáng)調(diào)證據(jù)和財產(chǎn)保全制度的兩個方面的完美保護(hù)。在保全證據(jù)問題上，應(yīng)當(dāng)要求所有訴訟人員對公開開庭的企業(yè)商業(yè)秘密證據(jù)簽訂保密協(xié)議，通過法律的約束作用來確保他們對企業(yè)商業(yè)秘密承擔(dān)保密義務(wù)的責(zé)任；在保全財產(chǎn)的問題上，對違反條款并對企業(yè)商業(yè)秘密行為造成不可挽回的損失的行為，在提供擔(dān)保的情況下，權(quán)利人可以向人民法院申請保全，采取查封、頒布禁令、扣押商業(yè)秘密附著物等保全措施。、與此同時，對于企業(yè)商業(yè)秘密的民事舉證，要有更加明確的界定。雖然國家工商行政管理總局和最高法院做出了諸如規(guī)定被告擁有商業(yè)秘密和采取非正當(dāng)手段的證明以及原告對企業(yè)商業(yè)秘密的擁有證明的明確具體的規(guī)定。但是，國家工商行政管理總局和最高法院存在著規(guī)定方面的不一致性和法律效力具有不等性的缺陷。作為部門規(guī)章的國家工商總局的規(guī)章不但比我國的法律效力低，也比最高法院的效力低。所以，應(yīng)該對民事舉證規(guī)則在專門的《商業(yè)秘密法》或《反不正當(dāng)競爭法》中進(jìn)行具體的規(guī)定。

2.3采取法律手段，健全企業(yè)自身的商業(yè)秘密保護(hù)機(jī)制

第一，應(yīng)加強(qiáng)人們對商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)的意識。目前我國的許多企業(yè)不但忽視對商業(yè)秘密的保護(hù)，而且還忽視了極為重要的第三方保密，給企業(yè)造成了巨大的影響。第二，應(yīng)更加明確地規(guī)定保密的內(nèi)容。對于商業(yè)機(jī)密的保密內(nèi)容，既要又不保密信息，又要有具體的安全措施。在保密信息方面，企業(yè)需要在員工的保密合同以及規(guī)章制度方面做出明文規(guī)定。而在具體的保密措施方面，需要具體規(guī)定設(shè)備以及相關(guān)人員的安全措施條款。在開發(fā)和轉(zhuǎn)讓技術(shù)合同的工作中，要簽訂具體的保密條款，要學(xué)會用法律的手段來對合作伙伴的保密業(yè)務(wù)進(jìn)行約定。例如軟件商業(yè)秘密的保護(hù)，為了保證軟件的保密性，需要所有的購買者與軟件公司簽訂保密協(xié)議，從而確保企業(yè)的商業(yè)秘密不受侵犯。

總而言之，企業(yè)的商業(yè)機(jī)密以成為現(xiàn)代商業(yè)競爭中為運(yùn)營商帶來巨大的競爭優(yōu)勢的強(qiáng)大武器。所以，運(yùn)用法律武器保護(hù)商業(yè)秘密以成為公眾所知。在政府加強(qiáng)保護(hù)商業(yè)秘密的研究的同時，企業(yè)制定一套完善的商業(yè)秘密的保護(hù)制度，有效運(yùn)用法律手段來保障企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益。

參考文獻(xiàn)

[1]樓曉東.淺析我國商業(yè)秘密的法律保護(hù)[J].浙江工商職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報，2011，06：15～18