導(dǎo)語：如何才能寫好一篇關(guān)于電子合同的案例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

由《合同法》第30條關(guān)于承諾的實(shí)質(zhì)性變更的規(guī)定可以得出，合同成立的要件有、標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)款、履行期限、履行地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任和解決爭(zhēng)議方法等，當(dāng)然還有法條中未提到的雙方主體和意思表示一致這兩個(gè)要素。這兩個(gè)要素在傳統(tǒng)合同當(dāng)中屬于必然存在的，因?yàn)闆]有雙方主體則雙方的合同是無從談起的，沒有雙方的意思表示一致則不可能到達(dá)合同的訂立階段。但電子商務(wù)合同中則不同，現(xiàn)就這兩點(diǎn)分別進(jìn)行探討

（一）關(guān)于電子合同的主體

與傳統(tǒng)合同略有不同，合同訂立過程的自動(dòng)化、意思表示傳遞的電子化使得電子商務(wù)合同的主體以及意思表示一致的真實(shí)性存在問題?！短詫氁?guī)則》的第6條規(guī)定的用戶是指具有完全民事行為能力的淘寶網(wǎng)各項(xiàng)服務(wù)的適用者，這個(gè)條款符合《合同法》關(guān)于合同主體民事行為能力的要求，但是，在電子交易中，當(dāng)事人一方如何能得知對(duì)方是規(guī)則中所規(guī)定的完全民事行為能力人呢？這很困難。因?yàn)樵趯?shí)踐中，在注冊(cè)淘寶用戶時(shí)，是不需要進(jìn)行實(shí)名登記的，因而無法確認(rèn)年齡的真實(shí)信息。當(dāng)然，按照《合同法》的規(guī)定，合同主體的締約能力的判斷是在判定合同效力問題的時(shí)候才考慮的，在此不多探究。

更重要的問題在于，傳統(tǒng)的合同主體大部分都是以身份證的真實(shí)信息來簽訂合同的，這樣才可以在合同發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)候能夠明確的找到合同當(dāng)事人。而電子商務(wù)合同中可不可能存在用戶名與實(shí)際合同主體的錯(cuò)位，進(jìn)而導(dǎo)致合同爭(zhēng)議主體無法確定的情況呢？第一種說法就是將用戶名只視為現(xiàn)實(shí)合同主體的一個(gè)代號(hào)，網(wǎng)絡(luò)身份與現(xiàn)實(shí)身份分隔開來。而第二種說法則相反，是將現(xiàn)實(shí)身份與網(wǎng)絡(luò)身份在特定部分結(jié)合起來，或者可以說將現(xiàn)實(shí)主體拉入了虛擬社會(huì)之中。對(duì)于這兩種說法，筆者傾向于第一種。

（二）關(guān)于電子合同中的意思表示一致

電子意思表示是利用資訊處理系統(tǒng)或電腦而為意思表示的情形，在名稱上還未統(tǒng)一，有稱完全電子化的意思表示或自動(dòng)化表示，或者電子意思表示、完全電子化的意思表示。在電子商務(wù)合同成立的問題上，合同主體與電子商務(wù)合同的意思表示的論題是密不可分的，在談?wù)摰揭馑急硎疽恢聠栴}上必然會(huì)涉及主體資格的討論，同樣，在前述主體的問題上也會(huì)考慮意思表示的問題。存在疑問的是，當(dāng)事人借由資料處理系統(tǒng)自動(dòng)作成意思表示并傳達(dá)于相對(duì)人的情形下，并無任何人類積極之行為介入，而且亦無任何將所作成之表示據(jù)為己有的行為出現(xiàn)。在次情形下，是否仍得歸類為特定人所為的意思表示，則不無疑問。

二、關(guān)于電子商務(wù)合同的成立時(shí)間

電子合同作為合同的一種特殊類型，其成立與傳統(tǒng)合同一樣，也是指當(dāng)事人的意思表示一致而達(dá)成協(xié)議的狀態(tài)。但因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的快捷性以及格式化電子合同的普遍運(yùn)用，使得電子合同的訂立與成立的區(qū)別日趨模糊，以至于引發(fā)一個(gè)思考，在電子商務(wù)合同中，區(qū)分合同的訂立與成立是否還有必要？

網(wǎng)上的電子商務(wù)合同付款方式有先付款后發(fā)貨和貨到付款兩種方式，但根據(jù)筆者所看的《淘寶規(guī)則》，其指只針對(duì)付款發(fā)貨的交易方式作了詳細(xì)規(guī)定。因此，對(duì)先付款后發(fā)貨這一方式進(jìn)行詳細(xì)的探討。

案例：甲在淘寶上選得一件商品，（A）后拍下該商品，（B）買家甲用網(wǎng)上銀行付了款，（C）賣家發(fā)貨，商品由運(yùn)輸公司運(yùn)輸，幾天后，商品到達(dá)甲。這個(gè)案例展現(xiàn)的是一個(gè)最普通的網(wǎng)上購物的過程。那么合同的成立是在哪個(gè)階段發(fā)生可以有三種情況，分別論述：

（一）假設(shè)A時(shí)合同成立?！短詫氁?guī)則》第10條對(duì)于淘寶網(wǎng)中的“拍下”一詞進(jìn)行了說明，即買方在淘寶網(wǎng)上點(diǎn)擊并確認(rèn)購買的行為。如果將賣方在網(wǎng)上掛出的上架商品視為要約，這條規(guī)定中的“確認(rèn)購買”是否就是屬于承諾？如果屬于，則推出“拍下”之時(shí)，合同成立。但是《淘寶規(guī)則》第二十八條又有對(duì)成交的界定，即買方在淘寶網(wǎng)上拍下商品并成功付款到支付寶。此處的“成交”又作何理解？“成交”從字面意思來看，是指買賣雙方以相同的價(jià)位達(dá)成交易的行為，用法律的語言來理解就是意思表示達(dá)成一致，根據(jù)前面的論述可知，意思表示一致是合同成立的要件。那么，“成交”這一行為是否就是合同成立的行為？那“拍下”的行為又作何解釋？這是《淘寶規(guī)則》中沒有解釋清楚的地方。

（二）假設(shè)B時(shí)合同成立，照此假設(shè)，“拍下”這一行為應(yīng)該是一種合同的訂立行為，且可以清楚的劃分合同的訂立與成立兩個(gè)階段。付款之前，“拍下”這一行為所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任是締約過失責(zé)任，《淘寶規(guī)則》第36條規(guī)定自買家拍下或賣家最后修改交易條件之時(shí)起三天內(nèi)，買家未付款的，交易關(guān)閉。這條對(duì)買家無利而對(duì)賣家有利的規(guī)定是可以解釋為締約過失責(zé)任的體現(xiàn)。但是規(guī)則的第37條買方退款的規(guī)定，退款既可能發(fā)生在合同成立之前，也可能發(fā)生在合同成立并且生效之后。如果是合同成立并且生效之后發(fā)生申請(qǐng)退款，應(yīng)該是經(jīng)過了對(duì)合同效力的判斷，即判定為無效合同或者效力待定合同而未追認(rèn)的情況。這種合同效力無效或效力待定的判斷是具有一定條件限制，如《合同法》第47條和第48條的規(guī)定。然而，在淘寶這類電子商務(wù)合同當(dāng)中，買家從付款開始就一直享有的申請(qǐng)退款權(quán)使人不得不聯(lián)想到合同可能還沒有成立，因?yàn)榇藭r(shí)合同一方還可以改變意思表示，也可以說意思表示還沒有達(dá)成一致。由此引發(fā)出假設(shè)C。

（三）假設(shè)C時(shí)合同成立，賣家發(fā)貨已經(jīng)很明顯的做出意思表示并且已經(jīng)完成了合同的部分義務(wù)，而買方早已經(jīng)付款完成了自己的合同義務(wù)。此時(shí)，即使沒有網(wǎng)上的格式合同條款的簽訂（如淘寶中訂單的生成），合同也依然成立同時(shí)生效了。但這種假設(shè)的情況下，合同成立的時(shí)間太晚，買家付款后等待的期限拉長(zhǎng)，這一段時(shí)間的資金可得利益則被網(wǎng)絡(luò)管理者即淘寶占去，淘寶對(duì)這一部分資金的管理的正當(dāng)性也存在問題。

綜合以上三種假設(shè)，各種利弊都存在，主要在于如何取舍，筆者認(rèn)為假設(shè)C的時(shí)候合同成立是比較合適的，原因有以下幾點(diǎn)：1、此時(shí)可以理清合同的訂立與成立兩個(gè)階段，對(duì)締約過失責(zé)任有較好體現(xiàn)；2、此時(shí)合同成立，可以反推出賣家的商品在網(wǎng)上上架屬于一種要約行為，明確部分行為的性質(zhì)；3、此時(shí)合同成立，更接近與《合同法》中關(guān)于合同成立規(guī)定的時(shí)間點(diǎn)。雖然假設(shè)C仍然存在不足，如買方的申請(qǐng)退款權(quán)需要進(jìn)一步規(guī)制等等。但是總體來說，電子商務(wù)合同成立的時(shí)間在買家付款之時(shí)顯得更恰當(dāng)一些。

篇2

關(guān)鍵詞:運(yùn)輸單證 法律制度 完善

中圖分類號(hào):D996.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A文章編號(hào):1005-5312(2009)21

海上貨物運(yùn)輸單證在國際貿(mào)易中扮演了舉足輕重的角色,尤其在現(xiàn)代單證交易制度下,其作用己經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出海上運(yùn)輸?shù)沫h(huán)節(jié),而海上貨物運(yùn)輸單證法律制度的建設(shè)與完善是運(yùn)輸單證發(fā)揮正常功能的重要保障。在我國已日益成為世界貿(mào)易大國的今天,分析和研究海上貨運(yùn)單證的法律制度尤為重要。

一、我國海上貨物運(yùn)輸單證法律制度現(xiàn)狀

第一,我國海上貨物運(yùn)輸單證制度的成文立法。我國海上貨物運(yùn)輸單證的成文立法主要表現(xiàn)為《海商法》和《2000國內(nèi)水路運(yùn)輸規(guī)則》。前者規(guī)定了海運(yùn)提單和海運(yùn)單,后者規(guī)定了運(yùn)單?！逗Ｉ谭ā返?0條規(guī)定“承運(yùn)人簽發(fā)提單以外的單證用以證明收到待運(yùn)貨物的,此項(xiàng)單證即為訂立海上貨物運(yùn)輸合同和承運(yùn)人接收該單證中所列貨物的初步證據(jù)。承運(yùn)人簽發(fā)的此類單證不得轉(zhuǎn)讓?！币话阏J(rèn)為該條規(guī)定的就是海運(yùn)單。此外,《2000國內(nèi)水路運(yùn)輸規(guī)則》第58至第62條規(guī)定了運(yùn)單,其中第58條規(guī)定: “運(yùn)單是運(yùn)輸合同的證明,是承運(yùn)人已經(jīng)接收貨物的收據(jù)。”上述規(guī)定是我國目前關(guān)于海上貨物運(yùn)輸單證法律制度的重要成文法規(guī)定。

第二,我國的海上貨物運(yùn)輸單證制度也存在判例法的因素。我國至今尚未正式確立判例法法律樣式,法院在審理運(yùn)輸單證案件時(shí)不能直接援用相關(guān)案例。但自1985年《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》正式發(fā)表“典型案例”以來,這些案例已經(jīng)被普遍視為我國判例的雛形,并通稱為“法院公報(bào)案例”。當(dāng)前我國海上貨物運(yùn)輸單證制度的法律樣式是:以成文法為主,主要依據(jù)國內(nèi)立法同時(shí)參照國際慣例、條約;以案例指導(dǎo)為輔,通過在《中華人民共和國最高人民法院公報(bào)》等刊物上登載“典型案例”,實(shí)現(xiàn)最高人民法院對(duì)海事專門法院審判工作的指導(dǎo)。

二、我國海上貨物運(yùn)輸單證法律制度的缺陷

第一,海上貨物運(yùn)輸單證制度的成文法體系不健全。我國的海上貨物運(yùn)輸單證國內(nèi)立法相當(dāng)薄弱,尚未制定專門的《提單法》,關(guān)于海運(yùn)單、電子提單也沒有明確立法。相關(guān)的法律、法規(guī)主要是《海商法》中關(guān)于提單、海運(yùn)單的規(guī)定和《2000國內(nèi)水路運(yùn)輸規(guī)則》中關(guān)于運(yùn)單的規(guī)定,以及散見于相關(guān)法律、法規(guī)中的其他規(guī)定。法律規(guī)范的總體數(shù)量少,內(nèi)容零散不成體系,關(guān)于海上貨物運(yùn)輸單證制度的司法解釋也不多。我國目前為止卻沒有任何關(guān)于條約引用規(guī)則的操作規(guī)則,司法實(shí)踐中法官引用的隨意性很強(qiáng)。同樣,我國也未制定國際慣例的適用規(guī)范。

第二,尚未建立海上貨物運(yùn)輸單證判例制度。雖然在司法實(shí)踐上用于指導(dǎo)案件審理的“典型案例”在形式與內(nèi)容上都在不斷豐富,但這些只能是“案例”,還沒有上升到“判例”的層次。因此,雖然海上貨物運(yùn)輸單證案例已經(jīng)對(duì)我國海上貨物運(yùn)輸單證制度的發(fā)展有了一定的影響,但我國在整個(gè)法律樣式上都不存在真正意義上的判例法或判例法法律樣式。

三、完善我國海上貨物運(yùn)輸單證制度的具體途徑

第一,完善海上貨物運(yùn)輸單證成文法體系。我國《海商法》幾乎沒有規(guī)定海運(yùn)單和電子提單。海運(yùn)單和電子提單作為現(xiàn)代化的海上貨物運(yùn)輸單證,在國際航運(yùn)實(shí)踐中己被不同程度地使用。但是,由于《海商法》制定之時(shí)缺乏海運(yùn)單和電子提單的實(shí)踐,該法對(duì)這兩種海上貨物運(yùn)輸單證沒有任何直接規(guī)定,第80條關(guān)于提單以外其他單證的規(guī)定,不能滿足這兩種單證的要求。因此,應(yīng)當(dāng)將第四節(jié)“運(yùn)輸單證”從單一的提單擴(kuò)大到包括提單、海運(yùn)單、電子提單和(水路貨物)運(yùn)單,作出海上貨物運(yùn)輸單證的一般性規(guī)定和各種海上貨物運(yùn)輸單證的具體規(guī)定。

第二,在我國引入海上貨物運(yùn)輸單證判例制度。在完善成文法法律樣式的基礎(chǔ)上,還應(yīng)該研究借鑒外國海上貨物運(yùn)輸單證制度中運(yùn)用判例的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),建立符合我國當(dāng)代實(shí)際的海上貨物運(yùn)輸單證判例法法律樣式。判例的意義就在于從千變?nèi)f化的“個(gè)相”中找出“共相”。海上貨物運(yùn)輸單證判例法法律樣式是對(duì)海上貨物運(yùn)輸單證制度相關(guān)當(dāng)事人的保護(hù)措施。建立海上貨物運(yùn)輸單證判例法法律樣式可以使海上貨物運(yùn)輸單證制度相關(guān)當(dāng)事人,如航運(yùn)公司、銀行、外貿(mào)公司等及時(shí)了解司法傾向,保障自身利益不被侵犯。

隨著我國航運(yùn)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的更加活躍,對(duì)外貿(mào)易的進(jìn)一步發(fā)展,我國的相關(guān)法律法規(guī)在實(shí)施過程中也產(chǎn)生了一些函待解決的問題,如某些貿(mào)易、海商糾紛和問題無法可依;現(xiàn)有規(guī)定不能適應(yīng)實(shí)務(wù)發(fā)展等。這種法律上的不完備給我國的貿(mào)易、航運(yùn)、保險(xiǎn)實(shí)務(wù)以及司法實(shí)務(wù)帶來了混亂和困惑,影響了我國外貿(mào)經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。其中,比較明顯的就體現(xiàn)在海上貨物運(yùn)輸單證法律制度的缺失。因此,加快我國海上貨物運(yùn)輸單證法律制度的完善。

參考文獻(xiàn):

篇3

小明2005年3月入職一家電子公司，雙方簽訂了一份為期3年的勞動(dòng)合同，合同別約定：如違反公司規(guī)章制度，情節(jié)嚴(yán)重的，公司有權(quán)提前解除勞動(dòng)合同，且無需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

2007年6月，小明接到公司的一份解雇通知，解雇理由是小明在上班時(shí)間經(jīng)常上網(wǎng)聊天，根據(jù)公司規(guī)章制度，三次以上在上班時(shí)間上網(wǎng)聊天的視為嚴(yán)重違紀(jì)，公司可解除勞動(dòng)合同。小明辯解，他一直不知道公司有該規(guī)定，公司從未將規(guī)章制度的內(nèi)容向其公示，公司稱規(guī)章制度已向其公示，但無法舉證規(guī)章制度已公示的事實(shí)。

【評(píng)析】

在本案中，姑且不論公司規(guī)章制度規(guī)定三次以上上班時(shí)間聊天可解除勞動(dòng)合同是否合理，單從程序上說，公司敗訴是確定無疑的。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，規(guī)章制度未公示的，不能作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)，本案中公司不能舉證證明規(guī)章制度已公示，其依據(jù)規(guī)章制度的有關(guān)規(guī)定解除勞動(dòng)合同將不能得到支持。

【提醒】

最近金融海嘯席卷全球，大量企業(yè)就此進(jìn)入寒冬，紛紛裁員以自保。然而，規(guī)范的裁員需要給予員工補(bǔ)償，代價(jià)著實(shí)不小，因此不少企業(yè)動(dòng)起了 “找碴”的念頭，希望以違反規(guī)章制度為由解雇員工。

那么，“違規(guī)”是不是企業(yè)可以隨意祭出的解雇員工的 “法寶”呢？答案當(dāng)然是否定的。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，用人單位根據(jù)《勞動(dòng)法》第四條之規(guī)定，通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動(dòng)者公示的，可以作為人民法院審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的依據(jù)?！秳趧?dòng)合同法》第四條第四款規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。

可見，規(guī)章制度制定后，在勞動(dòng)爭(zhēng)議處理過程中并不能當(dāng)然地作為處理依據(jù)，還必須經(jīng)過公示程序。

規(guī)章制度公示方法很多，根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，一般可采取如下公示方法：

（1）公司網(wǎng)站公布：在公司網(wǎng)站或者內(nèi)部局域網(wǎng)，進(jìn)行公示；

（2）電子郵件通知：向員工發(fā)送電子郵件，通知員工閱讀規(guī)章制度并回復(fù)確認(rèn)；

（3）公告欄張貼：在公司內(nèi)部設(shè)置的公告欄、白板上張貼供員工閱讀；

（4）員工手冊(cè)發(fā)放：將公司規(guī)章制度編印成冊(cè)，每個(gè)員工發(fā)放一本；

（5）規(guī)章制度培訓(xùn)：公司人力資源管理部門組織公司全體員工進(jìn)行公司規(guī)章制度的培訓(xùn)，集中學(xué)習(xí)；

（6）規(guī)章制度考試：公司以規(guī)章制度內(nèi)容作為考試大綱，挑選重要條款設(shè)計(jì)試題，組織員工進(jìn)行開卷或閉卷考試，加深員工對(duì)公司規(guī)章制度的理解；

篇4

【關(guān)鍵詞】電子證據(jù)；證明力；可靠性審查

一、電子證據(jù)概述

進(jìn)入21世紀(jì)以來，電子文件成為人們生活中必不可少的一部分。而當(dāng)這些電子文件被用以當(dāng)作證據(jù)使用時(shí)，他們就有了一個(gè)名字：電子證據(jù)。所謂“電子證據(jù)”，也被稱為計(jì)算機(jī)證據(jù)，是指在計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)系統(tǒng)運(yùn)行過程中產(chǎn)生的以其記錄的內(nèi)容來證明案件事實(shí)的電磁記錄物。

二、電子證據(jù)的法律地位

（一）電子證據(jù)在國際上的地位

從當(dāng)前司法實(shí)踐的發(fā)展來看，電子證據(jù)在訴訟中發(fā)揮著越來越重要的作用。

美國尤他洲1995年制定頒布了美國乃至全世界的《數(shù)字簽名法》，對(duì)電子證據(jù)予以承認(rèn)；1996年又出臺(tái)了《電子商務(wù)示范法》；2005年11月23日《國際合同使用電子通信公約》通過，更加承認(rèn)了電子證據(jù)的證據(jù)分量。

（二）電子證據(jù)在我國的法律地位

至于我國，目前還沒有賦予電子證據(jù)這么高的法律地位，對(duì)于電子證據(jù)的證據(jù)形式也沒有明確予以確認(rèn)。我國的司法解釋把電子證據(jù)視為視聽資料?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定（2001年）》第二十二條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體”；《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定（2002年）》第十二條規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第三十一條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，當(dāng)事人向人民法院提供計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料?！?/p>

然而，我國《合同法》第11條規(guī)定：“合同的書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所在內(nèi)容的形式”，這一規(guī)定又把電子證據(jù)作為了書證適用。

筆者認(rèn)為，目前，在我國沒有獨(dú)立的電子證據(jù)法律制度的情況下，把其歸為視聽資料比較合適，視聽資料與電子證據(jù)在存在形式上有相似之處，都是以電磁或其他形式而非文字符號(hào)形式儲(chǔ)存在非紙質(zhì)的介質(zhì)上；存儲(chǔ)的視聽資料及電子證據(jù)均需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知。

三、電子證據(jù)在我國的證明力問題

一種證據(jù)的證明力指的就是它對(duì)于待證事實(shí)是否具有實(shí)質(zhì)性的價(jià)值以及這種價(jià)值到底有多大的問題。

在我國，電子證據(jù)的證明力問題取決于證據(jù)同案件事實(shí)的客觀內(nèi)在聯(lián)系及其聯(lián)系的緊密程度，即看電子證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度和可靠程度。因此，對(duì)于電子證據(jù)的可靠性和關(guān)聯(lián)性審查，就顯得格外重要了。

1.對(duì)電子證據(jù)的可靠性審查

對(duì)于一項(xiàng)電子證據(jù)來說，只要它所依賴的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的軟硬件是達(dá)到其運(yùn)行的相關(guān)行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)的，該系統(tǒng)有防止出錯(cuò)的監(jiān)測(cè)或者稽核手段且這種手段是符合必要的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的，而且它的運(yùn)行過程是正常的，我們就可以認(rèn)為該電子證據(jù)已經(jīng)具備了足夠的可靠性保障，應(yīng)當(dāng)推定其可靠性。

2.對(duì)電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性的審查

關(guān)聯(lián)性，是從電子證據(jù)所表現(xiàn)出來的具體內(nèi)容來判斷其同案件的關(guān)聯(lián)程度，在關(guān)聯(lián)性認(rèn)定問題上，電子證據(jù)并不存在特殊性，法官完全是可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則、生活常識(shí)、直觀判斷、邏輯推理等方式結(jié)合全案，層層分析來考察電子證據(jù)對(duì)案件事實(shí)的證明是否具有實(shí)質(zhì)性意義，從而進(jìn)一步從量的角度認(rèn)定這種意義有多大。

四、我國電子證據(jù)立法的完善

倘若沒有現(xiàn)代技術(shù)的發(fā)展，或許就不會(huì)有電子證據(jù)的出現(xiàn)，也不會(huì)有這一系列電子證據(jù)帶來的爭(zhēng)議。但是，我們不能否認(rèn)科技的發(fā)展，也不能忽視那些依靠網(wǎng)絡(luò)犯罪的案例，因此就不能無視電子證據(jù)的出現(xiàn)。但是，我國關(guān)于電子證據(jù)的法律規(guī)定實(shí)在不是很明確，相比國外而言存在著很大的缺陷。我們要在自身發(fā)展的基礎(chǔ)上，向國外吸取經(jīng)驗(yàn)，推動(dòng)我國電子證據(jù)的發(fā)展。

（一）我國電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

目前，國內(nèi)關(guān)于電子證據(jù)的法律規(guī)定也是少之又少，主要有四個(gè)地方對(duì)電子證據(jù)做了簡(jiǎn)要的規(guī)定。

1.我國電子簽名法中關(guān)于電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

于2006年4月1日生效的《電子簽名法》是我國首部對(duì)數(shù)據(jù)電文有確切描述的法律。但是，電子簽名法畢竟不是專門的證據(jù)立法，其對(duì)證據(jù)制度的作用有限，電子簽名法不能作為證據(jù)法的替代。

2.我國合同法中關(guān)于電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

根據(jù)1999年《中華人民共和國合同法》第11條規(guī)定，承認(rèn)了電子合同的合法性，肯定了在我國民商法體系中電子證據(jù)滿足書面形式的要求。但是這樣的規(guī)定也只能是局限在民商事領(lǐng)域，承認(rèn)了法律列舉的電子證據(jù)形式可以適用書證的效力。

3.2002年4月1日生效的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中關(guān)于電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

我國《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第22條規(guī)定：“調(diào)查人員調(diào)查收集計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)或者錄音、錄像等視聽資料的，應(yīng)當(dāng)要求被調(diào)查人提供有關(guān)資料的原始載體?！睆闹锌梢钥闯?，在民事訴訟中，最高人民法院是把視聽資料作了擴(kuò)大化解釋，把電子證據(jù)涵蓋其中，以解決司法實(shí)踐中出現(xiàn)的立法空白。

4.我國一些部門規(guī)章和地方性法規(guī)有關(guān)電子證據(jù)的立法現(xiàn)狀及分析

如交通部于1997年5月4日并實(shí)施了《海上國際集裝箱運(yùn)輸電子數(shù)據(jù)交換管理辦法》，該規(guī)章第23條規(guī)定：“符合規(guī)范要求的電子報(bào)文具有與書面單證同等的效力。”當(dāng)然，這些規(guī)定的效力有限，不會(huì)對(duì)我國證據(jù)法律體系構(gòu)成實(shí)質(zhì)性的影響。

（二）我國電子證據(jù)立法的完善

為了給電子證據(jù)的發(fā)展盡可能的掃清障礙，保證其證明力和效力，跟上世界發(fā)展的潮流，筆者認(rèn)為我國應(yīng)該采取以下措施：

1.對(duì)電子證據(jù)的概念作出法律界定

面對(duì)我國目前電子證據(jù)概念還存在爭(zhēng)議的現(xiàn)實(shí)，我國法律應(yīng)該盡快吸納電子證據(jù)的概念，并且對(duì)它作出法律界定，以避免實(shí)踐中出現(xiàn)的概念模糊的問題。

2.明確電子證據(jù)的立法模式

我認(rèn)為，我國未來應(yīng)該會(huì)出臺(tái)統(tǒng)一的證據(jù)法或者證據(jù)規(guī)則，到時(shí)候可以考慮在證據(jù)法或者證據(jù)規(guī)則中專設(shè)電子證據(jù)篇，對(duì)電子證據(jù)的適用原則作出詳細(xì)的規(guī)定。

3.完善與電子證據(jù)有關(guān)的詳細(xì)規(guī)則

詳盡規(guī)定電子證據(jù)的證明能力條款或者可采性條款，即電子證據(jù)在哪些情況下可以被用作證據(jù)，在哪些情況下應(yīng)該被排除等等。另外，應(yīng)該對(duì)電子證據(jù)的特殊的運(yùn)用規(guī)則作出規(guī)定，使之具備更強(qiáng)的證明能力，以便法官采納。

我相信，在我們的努力下，電子證據(jù)會(huì)給我們的案件審理提供更加可靠的保障，成為一個(gè)獨(dú)立的證據(jù)體系，通過明確對(duì)其進(jìn)行規(guī)定和解釋，使電子證據(jù)受法律約束，從而更好地為當(dāng)事人證明案件事實(shí)。

參考文獻(xiàn)

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篇5

被告人谷某2003年至2007年系上海某資訊科技集團(tuán)公司（以下簡(jiǎn)稱上海公司）研發(fā)部主管，因研發(fā)工作需要被授權(quán)用戶名和密碼進(jìn)入公司數(shù)據(jù)庫的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)后臺(tái)，谷某沒有按照公司規(guī)定在使用后即刪除用戶名和密碼，故意存儲(chǔ)在電腦中。2009年谷某被調(diào)至該集團(tuán)公司的子公司南京某資訊科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱南京公司）任技術(shù)開發(fā)部WDP（一種自動(dòng)化辦公系統(tǒng)平臺(tái)）主管，因崗位發(fā)生變化而不再有權(quán)進(jìn)入數(shù)據(jù)庫的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)后臺(tái)，只是有權(quán)通過WDP工作平臺(tái)讀取少量的數(shù)據(jù)，且會(huì)有讀取記錄、亂碼等限制。2011年7月被告人谷某因嫌薪水低而想辭職，于是將2007年在上海從事研發(fā)工作期間得到的數(shù)據(jù)庫后臺(tái)系統(tǒng)的用戶名和密碼調(diào)出來試用，發(fā)現(xiàn)仍然能夠使用，于是先后多次登錄計(jì)算機(jī)系統(tǒng)后臺(tái)，通過專用軟件從該數(shù)據(jù)庫導(dǎo)出1700余份數(shù)據(jù)（占該公司全部數(shù)據(jù)的80%，該公司每年銷售數(shù)據(jù)利潤(rùn)2億余元）及WDP平臺(tái)的全部配置文件，并通過電子郵件傳輸、存儲(chǔ)至家中電腦內(nèi)。

該案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)集中在以下兩點(diǎn)：一是谷某是公司內(nèi)部員工，而且有權(quán)通過WDP平臺(tái)讀取少量數(shù)據(jù)，是否屬于非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)；二是盡管司法解釋列舉了該罪“情節(jié)嚴(yán)重”的四種具體情形后，用了兜底條款“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”，本案中谷某獲取的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)數(shù)據(jù)沒有泄露出去，沒有獲取利益，是否屬于“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”。

一、如何從證據(jù)角度認(rèn)定“非法侵入

由于計(jì)算機(jī)犯罪的特殊性，其證據(jù)的審查與認(rèn)定也具有特殊性。非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪中“非法侵入”的證據(jù)認(rèn)定，關(guān)鍵在于以下兩個(gè)方面：一是行為人的權(quán)限。行為人的權(quán)限在證據(jù)上主要依賴于書證。一般而言，被害單位會(huì)根據(jù)本單位工作人員的工作內(nèi)容、職務(wù)等賦予其進(jìn)入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的相關(guān)權(quán)限，主要體現(xiàn)為工作責(zé)任書、崗位職責(zé)、勞動(dòng)合同、保密協(xié)議等客觀性證據(jù)；同時(shí)結(jié)合被告人自己的供述、證人證言等主觀性證據(jù)來輔助判斷被告人的權(quán)限。堅(jiān)持以客觀證據(jù)為主，以主觀證據(jù)為輔的原則。在前述案例中，通過審查被告人谷某從2007年直到2011年的勞動(dòng)合同和崗位職責(zé)說明書，發(fā)現(xiàn)被告人谷某于2007年在上海公司工作期間，其崗位職責(zé)是數(shù)據(jù)處理軟件的研發(fā)和數(shù)據(jù)加工，具有進(jìn)入數(shù)據(jù)庫后臺(tái)的權(quán)限。但2009年到南京公司后，其崗位職責(zé)發(fā)生重大變化，由原來的數(shù)據(jù)處理軟件研發(fā)和數(shù)據(jù)加工變更為辦公自動(dòng)化工作平臺(tái)WDP的維護(hù)和升級(jí)，而WDP不能直接進(jìn)入數(shù)據(jù)庫后臺(tái)，只能讀取少量的數(shù)據(jù)，且會(huì)有讀取記錄、亂碼等限制。二是侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的行為。主要靠電子證據(jù)來認(rèn)定。被告人侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)會(huì)留下信息記錄，獲取數(shù)據(jù)的方式、輸入的身份認(rèn)證以及獲取的數(shù)據(jù)，會(huì)形成電子證據(jù)，一般體現(xiàn)為文字、數(shù)字、表格、圖片、聲音、圖像、視頻等。因此，認(rèn)定非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪需要偵查機(jī)關(guān)及時(shí)對(duì)涉案的計(jì)算機(jī)進(jìn)行扣押、查封，并及時(shí)進(jìn)行電子證據(jù)提取和計(jì)算機(jī)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)。在前述案例中，公安機(jī)關(guān)網(wǎng)監(jiān)部門對(duì)被告人谷某辦公室電腦、被告人谷某的電子郵箱、被害單位數(shù)據(jù)庫后臺(tái)進(jìn)行勘驗(yàn)。通過對(duì)電子證據(jù)提取筆錄和遠(yuǎn)程勘驗(yàn)筆錄的審查，發(fā)現(xiàn)被告人谷某從其工作使用的電腦D盤內(nèi)調(diào)取了其2007年在上海公司使用過的用戶名和密碼，先后四次登陸公司數(shù)據(jù)庫后臺(tái)，導(dǎo)出1700余份數(shù)據(jù)表，又通過電子郵箱傳輸?shù)狡渥√幍碾娔X內(nèi)。這些客觀性的電子證據(jù)鎖定了谷某侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)并獲取數(shù)據(jù)的事實(shí)。

二、關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的理解與認(rèn)定

（一）實(shí)體方面“情節(jié)嚴(yán)重”之理解

非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪是情節(jié)犯。刑法理論中的“情節(jié)犯”是指以情節(jié)嚴(yán)重為必要條件的犯罪類型。犯罪的本質(zhì)是法益侵害，法益侵害性是質(zhì)和量的統(tǒng)一，在質(zhì)的意義上指法益侵害的有無，在量上指法益侵害的程度大小。刑法中存在一些行為難以通過強(qiáng)調(diào)、增加某種構(gòu)成要件要素來使犯罪構(gòu)成總體所反映的社會(huì)危害性達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰的程度，或者是立法者不能預(yù)見所有情節(jié)嚴(yán)重的情形，在這種情況下，刑法會(huì)以“情節(jié)嚴(yán)重”作出綜合性規(guī)定。所以“‘情節(jié)嚴(yán)重’作為構(gòu)成要件，其特點(diǎn)是綜合性，涉及客觀方面、主體、主觀方面等內(nèi)容”。［1］這意味著此種情節(jié)不屬于犯罪構(gòu)成要件某一方面的要素，而是一個(gè)包括手段、目的、結(jié)果等主、客觀方面的綜合性構(gòu)成要件要素。正是因?yàn)樗且粋€(gè)綜合性的要件，所以無論是司法解釋還是刑法條文都無法窮盡所有可能的情形，所以“情節(jié)嚴(yán)重”具體包括哪些情形需要結(jié)合具體個(gè)案，以法益侵害為指導(dǎo)，進(jìn)行實(shí)質(zhì)地、綜合性的評(píng)定。兩高《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）規(guī)定，非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”包括身份認(rèn)證信息500組以上的、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)20臺(tái)以上的、違法所得5000元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失10000元以上的、其他情節(jié)嚴(yán)重的等五種情形。結(jié)合本案來看，前述司法解釋的前四種情況都不符合，只能看是否符合兜底條款“其他嚴(yán)重情節(jié)”。從理論上說，這里的“其他嚴(yán)重情節(jié)”至少包括獲取信息的數(shù)量、次數(shù)、手段、潛在的危險(xiǎn)性等，從實(shí)質(zhì)上判斷其行為的法益侵害性和有責(zé)性是否到達(dá)需要刑罰處罰的程度，既要防止將沒有達(dá)到刑罰處罰程度的行為認(rèn)定為犯罪而隨意入罪；又要防止將達(dá)到刑罰處罰程度的行為排除在犯罪之外而放縱犯罪。

結(jié)合前述案例來看，谷某侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)獲取的數(shù)據(jù)占公司全部數(shù)據(jù)的80%，價(jià)值近億元，雖然沒有泄露出去造成現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)損失后果，但是危險(xiǎn)性巨大；谷某獲取的WDP全部配置文件，可以迅速搭建一個(gè)與公司相同的程序，該公司W(wǎng)DP的開發(fā)成本200余萬元，其獲取的數(shù)據(jù)量之大，潛在的危險(xiǎn)性之大，將其評(píng)價(jià)為“其他嚴(yán)重情節(jié)”并不違法刑法的規(guī)定，也符合刑法保護(hù)法益之目的。

（二）證據(jù)方面之“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定

《解釋》中規(guī)定的前四種情況，即“身份認(rèn)證信息500組以上的”、“非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)20臺(tái)以上的”、“違法所得5000元以上或者造成經(jīng)濟(jì)損失10000元以上的”，由于在客觀上造成了現(xiàn)實(shí)的后果，因此在證據(jù)的認(rèn)定上比較簡(jiǎn)單。但是對(duì)于“其他嚴(yán)重情節(jié)”的認(rèn)定是比較困難的，也是爭(zhēng)議最大的。結(jié)合前述案例，認(rèn)定屬于“其他嚴(yán)重情節(jié)”關(guān)鍵在于兩個(gè)問題：一是獲取的信息數(shù)據(jù)與被害公司數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)進(jìn)行比對(duì)，以確定其獲取的數(shù)據(jù)量之大。通過審查電子證據(jù)提取筆錄，發(fā)現(xiàn)公司數(shù)據(jù)庫總共只有數(shù)據(jù)表2100余份，而被告人谷某非法獲取了1700余份，且1700余份均包含在2100余份之內(nèi)，具有對(duì)應(yīng)性。而且電子證據(jù)提取筆錄還表明谷某將WDP工作平臺(tái)的全部配置文件全部導(dǎo)出。這在證據(jù)上就足以認(rèn)定其獲取的數(shù)據(jù)量之大。二是數(shù)據(jù)價(jià)值的評(píng)估。由于這種數(shù)據(jù)具有壟斷性，不具有市場(chǎng)統(tǒng)一價(jià)格，物價(jià)部門無法進(jìn)行價(jià)格鑒定。從證據(jù)的角度，一方面要對(duì)已經(jīng)銷售出去的數(shù)據(jù)與被告人獲取的數(shù)據(jù)進(jìn)行比對(duì)，通過銷售合同記載的價(jià)格以及合同附件對(duì)應(yīng)的數(shù)據(jù)進(jìn)行比對(duì)；另一方面要對(duì)WDP開發(fā)成本進(jìn)行核算，包括硬件購買憑證、員工工資憑證等會(huì)計(jì)資料，委托會(huì)計(jì)師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行審計(jì)。通過第三方審計(jì)出的價(jià)值，從證據(jù)角度認(rèn)定行為情節(jié)的嚴(yán)重性。前述案例中，通過評(píng)估，被告人獲取的數(shù)據(jù)價(jià)值1億余元，為認(rèn)定“其他嚴(yán)重情節(jié)”奠定了重要基礎(chǔ)。

綜上，筆者認(rèn)為，前述案例中谷某的行為構(gòu)成非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪。這一點(diǎn)也得到法院判決的認(rèn)可，2012年2月6日，江蘇省南京市建鄴區(qū)人民法院以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪判處谷某有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年。計(jì)算機(jī)犯罪作為一種新的犯罪形式，“就犯罪構(gòu)成而言，大致上是一個(gè)新的現(xiàn)象，但是并不是一個(gè)新的問題”，這正如用電腦來傷害他人，還是故意傷害罪；用電腦來殺人，也仍然構(gòu)成故意殺人罪，所以只是一個(gè)對(duì)現(xiàn)有刑法條文的解釋問題。［2］

注釋：

［1］張明楷：《實(shí)質(zhì)解釋論的再提倡》載《中國法學(xué)》，2010年第4期。

篇6

（一）中國電子商務(wù)法律體系的立法原則

由于電子商務(wù)立法調(diào)整的是新型的市場(chǎng)交易方式，因此需要有與以往法律不同的新的立法指導(dǎo)原則。這些原則覆蓋整部法律，目的是使法律具有一定的伸縮性和前瞻性，盡量避免和減少成文法掛萬漏一，僵化死板等弊端。

1 功能等效原則。功能等效原則是1996年聯(lián)合國“電子商業(yè)示范法”提出的，這一原則的出現(xiàn)開辟了電子商務(wù)立法的新思路，對(duì)中國的立法也有很好的借鑒作用。功能等效原則就是在分析有關(guān)傳統(tǒng)紙質(zhì)文件的法律要求的目的和作用的基礎(chǔ)上，使電子商務(wù)技術(shù)能夠滿足這些目的和作用。例如，紙質(zhì)文件的作用包括以下幾個(gè)方面：讓文件可以被所有人識(shí)讀，讓文件可以被復(fù)制；讓文件在一段時(shí)間內(nèi)不會(huì)被改變；通過簽名方式對(duì)數(shù)據(jù)真實(shí)性進(jìn)行認(rèn)證；讓文件以一種官方和法院可以接受的方式出現(xiàn)。就上述紙質(zhì)文件能起的各種作用而言，電子記錄如果滿足了一系列技術(shù)和法律的要求，就能夠在數(shù)據(jù)的生成、存儲(chǔ)和通訊方面提供與紙質(zhì)文件同等水平的安全保障，甚至在數(shù)據(jù)來源及內(nèi)容的認(rèn)證方面具有更高的可靠性和速度。

2 法律與專業(yè)技術(shù)相結(jié)合的原則。電子商務(wù)交易的不斷發(fā)展給電子商務(wù)法律體系的構(gòu)建提出了挑戰(zhàn)，電子商務(wù)立法要體現(xiàn)技術(shù)的發(fā)展，同時(shí)又要為技術(shù)發(fā)展提供足夠的空間。在中國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尚不完善、行政力量干預(yù)市場(chǎng)的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生的國家，用法律指定某一技術(shù)作為電子商務(wù)行為有效性依據(jù)的做法是不可取的。但是，電子商務(wù)發(fā)展必須有安全性保障，這就要求法律對(duì)電子商務(wù)行為所采用的技術(shù)至少應(yīng)達(dá)到的功能和最低效果做出詳盡的規(guī)定，即規(guī)定只有使用具有若干技術(shù)性能，能夠達(dá)到一定效果的技術(shù)的行為才是有效的，這樣達(dá)到法律與技術(shù)的有機(jī)結(jié)合，避免了對(duì)特定技術(shù)的指定帶來的弊害，又維持了電子商務(wù)行為較高程度的確定性和安全性。

3 交易載體無歧視性原則。對(duì)于交易載體無歧視性而言，就是指法律對(duì)于無論是采用何種媒介、形式和通訊手段進(jìn)行的市場(chǎng)交易都采取一視同仁的態(tài)度，不因交易采用的媒介、形式和通訊手段不同而厚此薄彼。基于傳統(tǒng)交易形式的法律規(guī)范一般是將書面形式作為默認(rèn)的交易載體。然而電子形式的交易恰恰是“無紙”交易，不屬于傳統(tǒng)形式，因而無法享有法律給予紙質(zhì)媒體的地位和待遇。電子商務(wù)立法就是要改變這一狀況，不論采用何種載體進(jìn)行交易，都應(yīng)得到法律的認(rèn)可。

（二）電子商務(wù)立法調(diào)整的核心內(nèi)容―――電子合同關(guān)系

電子商務(wù)雖然是個(gè)含義廣泛的概念，但是它的核心內(nèi)容仍然是“商務(wù)”，即主要以合同形式表現(xiàn)的交易活動(dòng)。因此，合同關(guān)系成了電子商務(wù)立法調(diào)整的核心內(nèi)容。在1999―2000年，北京市海淀區(qū)法院審理了一起因網(wǎng)上拍賣引起的合同糾紛案，成為中國“網(wǎng)上拍賣第一案”。由于這是一起有關(guān)數(shù)據(jù)電文的電子合同糾紛，中國目前缺少相應(yīng)的法規(guī)，給法院處理這類案子造成困難。法院雖直接依據(jù)《拍賣法》判案，而實(shí)際上本案的核心仍然是買賣合同成立問題，也就是電子合同的有效性，即法律地位問題，同時(shí)也涉及了電子合同的生效要件等其他方面。由于電子合同采用數(shù)據(jù)電文形式進(jìn)行信息的通訊和存儲(chǔ)，合同法律制度必須進(jìn)行一系列相應(yīng)的調(diào)整和變革。電子合同載體的“無紙化”與訂立過程的“數(shù)字化”都對(duì)傳統(tǒng)合同法產(chǎn)生了一定的沖擊，但是，判斷合同有效性的基本標(biāo)準(zhǔn)并未改變。因此，在必要的技術(shù)保障下，配合全方位的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，法律完全可以在“非歧視原則”的基礎(chǔ)上，賦予電子商務(wù)合同充分的有效性，以改善網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的法律環(huán)境。

1 電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)者的信息披露義務(wù)。電子通訊技術(shù)讓所有經(jīng)營(yíng)者都有機(jī)會(huì)面對(duì)全球的市場(chǎng)，使交易過程變得方便、快捷，這是電子商務(wù)的優(yōu)勢(shì)。但是，如果電子商務(wù)的經(jīng)營(yíng)者利用虛擬技術(shù)的特點(diǎn)，隱身于電子手段之中，把自身的義務(wù)和責(zé)任也虛擬了，那就毀掉了一切交易的信用基礎(chǔ)。電子合同的訂立，依賴于人們對(duì)其的認(rèn)可程度。假使消費(fèi)者交易的風(fēng)險(xiǎn)疑慮重重，擔(dān)心成交之后收不到貨物，擔(dān)心商品的質(zhì)量問題，擔(dān)心發(fā)生糾紛上訴無門，更擔(dān)心經(jīng)營(yíng)者口是心非，卷走貨款……那么即使電子商務(wù)被炒的再熱，網(wǎng)絡(luò)廣告做的再好，網(wǎng)上拍賣再絢麗繽紛，消費(fèi)者也只是會(huì)把電子商務(wù)當(dāng)作一道迷人的風(fēng)景，不會(huì)真正付出。因此，要奠定其信用基礎(chǔ)，經(jīng)營(yíng)者的信息就顯得尤為重要。

2 電子合同中的簽字與蓋章。對(duì)于合同書形式而言，簽字或蓋章是合同成立的法定形式要求，而對(duì)于數(shù)據(jù)電文等其它書面形式，雖然《合同法》未作強(qiáng)制性要求，但是縱觀全球電子簽名已經(jīng)成為網(wǎng)上交易的安全與信用的保障。由于中國尚未正式承認(rèn)電子簽名的效力，也沒有建立起電子簽名的認(rèn)證制度，當(dāng)事人即使采用了電子簽名也難以達(dá)到適當(dāng)和可靠的安全程度，因此中國《合同法》建議，采用數(shù)據(jù)電文形式的合同在成立之前，當(dāng)事人要求簽訂確認(rèn)書，簽訂確認(rèn)書后合同再成立。然而，所謂簽訂確認(rèn)書的方法顯然屬權(quán)宜之計(jì)。當(dāng)事人在以電子合同達(dá)成協(xié)議之后，又要采用傳統(tǒng)的書面形式，這等于給新技術(shù)加了一頂舊帽子，違背了電子商務(wù)的發(fā)展潮流。

3 電子合同的生效要件。合同是通過要約和承諾的方式訂立的，即一方面對(duì)方提出訂立合同的意思表示（要約），對(duì)方表示同意（承諾），合同就告成立。要約在到達(dá)對(duì)方即要約生效，而通過因特網(wǎng)訂立合同時(shí)，要約是通過特定的系統(tǒng)進(jìn)行接受的，因此，其接受或者到達(dá)具有特殊性。電子合同這一新事物的出現(xiàn)，使中國現(xiàn)有的法律（主要指“合同法”）顯得相形見絀。中國《合同法》雖然對(duì)電子合同做出了一些基本的規(guī)定，但是有關(guān)電子合同的生效要件等具體規(guī)則尚未確定，這正是中國未來電子商務(wù)立法需要解決的一大核心問題。當(dāng)然《合同法》不是專門調(diào)整電子合同關(guān)系的法律，有關(guān)的法律規(guī)范比較粗疏、簡(jiǎn)略在所難免，這也正說明中國需要一部專門的電子商務(wù)法，將電子交易真正納入中國法律規(guī)范體系之中。

二、中國電子商務(wù)立法所涉及的其它領(lǐng)域

（一）電子商務(wù)立法挑戰(zhàn)現(xiàn)行稅收制度

1 當(dāng)前存在的稅收問題。（1）沖擊傳統(tǒng)國際稅收。首先，國際稅收管轄權(quán)問題，來源地稅收管轄權(quán)和居民稅收管轄權(quán)的沖突是電子商務(wù)課稅的核心問題。發(fā)達(dá)國家如美國強(qiáng)調(diào)居民稅收管轄權(quán)，而發(fā)展中國家由于收入多來自國內(nèi)，所以強(qiáng)調(diào)地域稅收管轄權(quán)。電子商務(wù)的發(fā)展使各國對(duì)所得來源地的判定發(fā)生爭(zhēng)議，互聯(lián)網(wǎng)的遠(yuǎn)程特性給行使地域稅收管轄?zhēng)砹死щy。其次是常設(shè)機(jī)構(gòu)的認(rèn)定。常設(shè)機(jī)構(gòu)指一個(gè)企業(yè)進(jìn)行全部或部分營(yíng)業(yè)的固定營(yíng)業(yè)場(chǎng)所。在因特網(wǎng)上，傳統(tǒng)常設(shè)機(jī)構(gòu)概念“有形存在”的標(biāo)準(zhǔn)幾乎不再適用。（2）沖擊著傳統(tǒng)稅收征管。在電子商務(wù)環(huán)境下，產(chǎn)品和服務(wù)分類的模糊、常設(shè)機(jī)構(gòu)認(rèn)定困難、交易地不明確等問題給稅收政策帶來不少?zèng)_擊，所得稅、流轉(zhuǎn)稅、關(guān)稅的征管問題，也使得稅收當(dāng)局難以控制，使得依法納稅變得蒼白無力。

2 加強(qiáng)電子商務(wù)稅收征管的對(duì)策。針對(duì)電子商務(wù)所帶來的稅收問題，借鑒國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合中國實(shí)際情況，輔助于管理手段來實(shí)現(xiàn)電子商務(wù)稅收的立法功能?？蓢L試采用如下對(duì)策：（1）建立專門的電子商務(wù)稅務(wù)登記制度。即納稅人在辦理上網(wǎng)交易手續(xù)后必須到主管稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理電子商務(wù)的稅務(wù)登記，首先由納稅人申請(qǐng)辦理電子商務(wù)的稅務(wù)登記，填報(bào)《申請(qǐng)電子商務(wù)登記報(bào)告書》，并提供網(wǎng)絡(luò)的有關(guān)材料，特別是計(jì)算機(jī)超級(jí)密碼的鑰匙備份。其次，稅務(wù)機(jī)關(guān)要對(duì)納稅人填報(bào)的有關(guān)事項(xiàng)嚴(yán)格審核，逐一登記，并要注意為納稅人做好保密工作，最好是建立一個(gè)密碼鑰匙管理系統(tǒng)。（2）制定一檔優(yōu)惠稅率，實(shí)行單獨(dú)核算征收。網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易能夠幫助降低成本，提高效率，因此應(yīng)采用優(yōu)惠稅率征稅。但企業(yè)應(yīng)將通過網(wǎng)絡(luò)提供的服務(wù)、勞務(wù)及產(chǎn)品銷售等業(yè)務(wù)單獨(dú)核算，否則不能享受稅收優(yōu)惠。（3）做好信息的收集、整理和儲(chǔ)存，強(qiáng)化征稅信息管理。對(duì)待電子商務(wù)重點(diǎn)是要加強(qiáng)國際信息、情報(bào)交流，因?yàn)殡娮由虅?wù)是一個(gè)網(wǎng)絡(luò)化、開放化的貿(mào)易方式，單獨(dú)一國稅務(wù)當(dāng)局很難全面掌握跨國納稅人的情況。只有通過各國稅務(wù)機(jī)關(guān)的密切合作，收集來自世界各國的信息情報(bào)，才能掌握納稅人分布與世界各國的站點(diǎn)，特別是開設(shè)在避稅地的站點(diǎn)，以防上網(wǎng)企業(yè)偷逃稅款。（4）完善現(xiàn)行稅法，補(bǔ)充有關(guān)對(duì)電子商務(wù)的稅收條款。在制定稅收條款時(shí)，考慮到中國仍屬于發(fā)展中國家，為維護(hù)國家利益，應(yīng)堅(jiān)持居民管轄權(quán)與地域管轄權(quán)并重的原則，結(jié)合電子商務(wù)的特征，在中國現(xiàn)行的增值稅、消費(fèi)稅、所得稅、關(guān)稅等條例中補(bǔ)充對(duì)電子商務(wù)征稅的相關(guān)條款。

（二）電子商務(wù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題網(wǎng)上知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)涉及到多個(gè)方面，主要是網(wǎng)上著作權(quán)保護(hù)、商業(yè)標(biāo)識(shí)（商標(biāo)、字號(hào)以及其它標(biāo)識(shí)）保護(hù)等。

1 網(wǎng)上著作權(quán)保護(hù)。在互聯(lián)網(wǎng)上存在著大量的電子文件、電子新聞、電子書籍以及軟件，這些都被任意下載，無疑構(gòu)成了對(duì)原著者的著作權(quán)的侵犯。中國已發(fā)生多起網(wǎng)上著作權(quán)保護(hù)糾紛，如作家王蒙等的作品被他人擅自在網(wǎng)上發(fā)表所引起的糾紛，引起了廣泛關(guān)注；而263首都在線網(wǎng)站與《大學(xué)生》雜志社之間的關(guān)于《考研勝經(jīng)》的著作權(quán)糾紛又再次引起人們的注意，也引起了人們對(duì)修改著作法和網(wǎng)絡(luò)傳播法等的議論。有關(guān)法律人士認(rèn)為，目前中國網(wǎng)站及上網(wǎng)人數(shù)迅猛增長(zhǎng)，而有關(guān)法律卻是空白，更沒有詳細(xì)的網(wǎng)絡(luò)傳播法。針對(duì)本案就如何對(duì)網(wǎng)站進(jìn)行管理，網(wǎng)站如何管理個(gè)人主頁、個(gè)人主頁出現(xiàn)侵權(quán)行為時(shí)網(wǎng)站是否承擔(dān)連帶責(zé)任等，都需要法律做出規(guī)定。

2 網(wǎng)上域名與商標(biāo)沖突的問題。在國際互聯(lián)網(wǎng)上從事電子商務(wù)就不能不注冊(cè)域名。1995年下半年國外出現(xiàn)了大量將注冊(cè)商標(biāo)在先注為域名的案件，身處世界一體化潮流中的中國亦未幸免，1996年，大量國內(nèi)企業(yè)的商標(biāo)被他人搶先注冊(cè)為域名。而近兩年來，伴隨著電子商務(wù)在中國的發(fā)展，“域名”與“商標(biāo)沖突”日益激烈。完善域名管理體制，解決域名爭(zhēng)端己成燃眉之急。關(guān)于中國電子商務(wù)立法所引發(fā)的法律問題，不僅僅局限于電子合同、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、稅收等方面，全面解決電子商務(wù)引發(fā)的法律問題，并非易事，需要通過立法和完善現(xiàn)有法律加以規(guī)范并開展立法的前瞻性研究。

三、對(duì)中國電子商務(wù)的立法建議

任何法律的產(chǎn)生，都需要實(shí)踐的檢驗(yàn)。電子商務(wù)在中國尚處于發(fā)展初期，政府、企業(yè)、社會(huì)組織和大眾對(duì)電子商務(wù)的認(rèn)識(shí)水平受到很大的限制。當(dāng)今中國已在較大程度上融入了整個(gè)世界之中，電子商務(wù)在全球推進(jìn)的滾滾熱浪也輻射到了中國。只有加強(qiáng)立法建設(shè)，才能使中國的電子商務(wù)在良性的環(huán)境中茁壯成長(zhǎng)。

（一）籌建權(quán)威、高效的立法機(jī)構(gòu)

電子商務(wù)的立法工作有兩個(gè)特點(diǎn)，一是其涉及的利益廣泛，牽扯到各個(gè)部門、行業(yè)以及各種當(dāng)事人的利益；二是其中的技術(shù)性較強(qiáng)，特別是有關(guān)計(jì)算機(jī)通訊網(wǎng)絡(luò)方面，諸如電子加密、認(rèn)證等關(guān)鍵性問題，都不是普通法律學(xué)家所能透徹理解的。有鑒于此，需要由國家立法機(jī)關(guān)組織相關(guān)專家共同參與、相互配合，既要照顧社會(huì)各方面的利益需求，又要考慮到電子商務(wù)的技術(shù)性特點(diǎn)。具體而言，應(yīng)改變以往由立法機(jī)關(guān)授權(quán)某一個(gè)行政部門組織立法的狀況。立法機(jī)構(gòu)應(yīng)在體現(xiàn)電子商務(wù)法技術(shù)性特點(diǎn)的前提下，盡量反映各方面的利益與要求，以便充分順應(yīng)電子商務(wù)活動(dòng)的規(guī)律，使之真正成為電子商務(wù)的“促進(jìn)法”，有利于電子商務(wù)在中國的發(fā)展。

（二）組織力量、結(jié)合電子商務(wù)的客觀需要，清理、修改阻礙電子商務(wù)發(fā)展的法律、法規(guī)

電子商務(wù)法的制定，從形式上看可能僅僅是一部法律或法律的出臺(tái)，但無論是制定法律、還是修改，實(shí)際上都是牽一發(fā)而動(dòng)全身的工作。目前，中國法律中，與電子商務(wù)相關(guān)的有《刑法》、《合同法》、《著作權(quán)法》、《稅法》等。在這些法律中，可以適當(dāng)增加對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的處罰條款；增加對(duì)網(wǎng)絡(luò)作品著作權(quán)保護(hù)的條款；在數(shù)字簽名、身份認(rèn)證、合同的格式以及對(duì)稅收的征管等相關(guān)方面可以適當(dāng)加以明確、補(bǔ)充和完善。從法理解度講，當(dāng)前的電子商務(wù)立法工作應(yīng)體現(xiàn)在“破與立”兩個(gè)方面，既要按照電子商務(wù)活動(dòng)的特點(diǎn)，制定與之相應(yīng)的法律制度，又要消除、修改原有法律體系中不適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的規(guī)范。

（三）積極推進(jìn)中國自有知識(shí)產(chǎn)權(quán)軟件系統(tǒng)的開發(fā)與應(yīng)用，為相關(guān)法律的制定提供硬件基礎(chǔ)

自有知識(shí)產(chǎn)權(quán)軟件是發(fā)展中國電子商務(wù)的基礎(chǔ)，對(duì)電子商務(wù)的安全性、保密性具有決定性作用。在發(fā)展中國電子商務(wù)的過程中，政府要鼓勵(lì)自有知識(shí)產(chǎn)權(quán)軟件的開發(fā)與應(yīng)用，建立相關(guān)的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，為電子商務(wù)立法提供保障。

（四）充分利用國際資源，借鑒學(xué)習(xí)外國立法經(jīng)驗(yàn)，注意與國際接軌

由于互聯(lián)網(wǎng)突破了時(shí)空限制，使得電子商務(wù)法本身又是有關(guān)交易形式的基本規(guī)范，它對(duì)電子商務(wù)交易的運(yùn)行，猶如國際通用協(xié)議一樣，具有國際通用性。聯(lián)合國早在1996年就制定了《電子商業(yè)示范法》已經(jīng)有了多年的實(shí)踐檢驗(yàn)。在不影響中國的利益前提下，盡量向國際規(guī)則靠攏，使得中國電子商務(wù)方法從一開始就能和國際規(guī)則接軌，避免走彎路。

（五）電子商務(wù)立法要適合中國的國情

由于電子商務(wù)法是調(diào)整中國電子商務(wù)活動(dòng)法律，所以其大前提必須是要符合中國國情。而中國現(xiàn)階段工業(yè)化尚未實(shí)現(xiàn)；互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，無論是用戶數(shù)，網(wǎng)絡(luò)普及率還是網(wǎng)絡(luò)規(guī)模與應(yīng)用，都與發(fā)達(dá)國家存在較大差距：中國網(wǎng)絡(luò)業(yè)在資本投放、經(jīng)營(yíng)模式、經(jīng)營(yíng)理念、技術(shù)創(chuàng)新等方面都有很多的問題沒有解決。另外，由于語言上的原因，中文信息資源上網(wǎng)還需付出更大的努力。這些實(shí)際情況都制約著電子商務(wù)的發(fā)展，在立法時(shí)也都應(yīng)該考慮到其中，否則不利于健全法律制度。

篇7

3.1電子商務(wù)合同中的法律問題

電子合同是合同雙方當(dāng)事人以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為媒介,通過在網(wǎng)上發(fā)出要約和承諾,達(dá)成意思表示一致而訂立的合同。電子合同從根本上改變了傳統(tǒng)合同的訂立方式,因此,對(duì)于法律法規(guī)來說,就有一個(gè)怎樣修改并發(fā)展現(xiàn)存合同法,以適應(yīng)新的貿(mào)易形式的問題。

3.1.1要約的撤回與撤銷

在傳統(tǒng)貿(mào)易中,要約(OFFER)可以撤回,只要撤回通知早于或與該要約同時(shí)到達(dá)受要約人。在電子合同的訂立過程中,要約的撤回和撤消是十分復(fù)雜的問題。首先,撤回幾乎是不可能的,因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)中要約的傳遞和接受幾乎是同時(shí)發(fā)生的,目前還沒有一種傳遞方式,能讓自由文本的撤回通知先于發(fā)盤到達(dá)或同時(shí)到達(dá)受要約人。在傳統(tǒng)貿(mào)易中,要約在一定條件下是可以撤銷的。但在網(wǎng)絡(luò)交易的環(huán)境中,要約人沒有撤銷通知的標(biāo)準(zhǔn)格式,只有用自由文本來撤銷,不能使撤銷通知在受要約人發(fā)出接受通知之前或在要約人收到受要約人的接受住處之前到達(dá)受要約人。

3.1.2接受的生效和撤回

在網(wǎng)上交易中,接受(ACCEPT)的含義及其成立條件,與傳統(tǒng)貿(mào)易是一樣的,即受要約人發(fā)出的接受被要約人接收電腦接收時(shí),構(gòu)成要約的接受,合同的成立,宜采用大陸法系的“到達(dá)主義”原則。傳統(tǒng)貿(mào)易中接受是可以撤回的,只要撤回通知在接受原應(yīng)生效之前或同時(shí)到達(dá)要約人。而在網(wǎng)上貿(mào)易中,由于電子計(jì)算機(jī)發(fā)出的接受在瞬間就送達(dá)對(duì)方,在過程中沒有停留時(shí)間,接受一經(jīng)送達(dá)要約人,合同就已成立,再撤回接受就等于撤銷合同。因此接受是不能撤回的。

3.1.3合同的形式問題

電子合同相對(duì)于傳統(tǒng)的合同,其形式發(fā)生了很大的變化。

首先,傳統(tǒng)合同的口頭形式在貿(mào)易上常常表現(xiàn)為店堂交易,并將商家所開具的發(fā)票作為合同的依據(jù)。而在電子商務(wù)中標(biāo)的額較小、關(guān)系簡(jiǎn)單的交易沒有具體的合同形式,表現(xiàn)為直接通過網(wǎng)絡(luò)訂購、付款,例如利用網(wǎng)絡(luò)直接購買軟件。但這種形式?jīng)]有發(fā)票,電子發(fā)票目前還只是理論上的設(shè)想。

其次,訂立合同的雙方或多方都在虛擬市場(chǎng)上運(yùn)作的,其信用依靠密碼的辨認(rèn)或認(rèn)證機(jī)構(gòu)的認(rèn)證,表示合同生效的傳統(tǒng)簽字蓋章方式被數(shù)字簽字所代替。電子合同的條款,不可能像傳統(tǒng)的書面合同那樣齊全、措辭嚴(yán)密,在這種情況下如何避免可能發(fā)生的商業(yè)糾紛,就需要國家貿(mào)易法律進(jìn)一步明確規(guī)定。

3.1.4電子合同證據(jù)的保全問題

電子合同的一個(gè)主要特點(diǎn)就在于銷毀、更改或補(bǔ)充非常方便,一旦電子合同遭到篡改或破壞,很難復(fù)原,即使發(fā)現(xiàn)留有拷貝,也很難判定拷貝的內(nèi)容是否也被 篡改過,以此類推,原件的內(nèi)容也就無從知曉。紙質(zhì)書面文件則不然,如果當(dāng)事人能出示原件,其真實(shí)性很容易被論證。即便紙質(zhì)文件的原件丟失,法院對(duì)書面復(fù)印件真實(shí)性的確認(rèn)要比對(duì)電子文件的真實(shí)性確認(rèn)容易得多。因此,盡管現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)對(duì)電子合同使用了管理和技術(shù)上的防范措施,但很多國家仍然懷疑由于這些技術(shù)的不當(dāng)使用或出現(xiàn)失靈,可能會(huì)使電子合同的不確定性和不可靠性大大增加,作為證據(jù)更加難上加難。因此,電子證據(jù)的確定就需要由嚴(yán)格的法律審查制度來規(guī)定。

3.2電子簽名和認(rèn)證問題

傳統(tǒng)合同中簽名或蓋章的行為有兩種功能:一是表明合同各方的身份;二是表明簽名者已確認(rèn)文件所載之內(nèi)容。各國法律主要是把簽名作為一種認(rèn)證的手段。而書面形式是簽名的物質(zhì)基礎(chǔ),換言之,簽名的實(shí)現(xiàn)是以書面文件的存在為前提的。

在電子商務(wù)活動(dòng)中,交易和通訊均在網(wǎng)上進(jìn)行,參與交易的各方可能在整個(gè)交易過程中自始至終不見面,無法當(dāng)面進(jìn)行身份識(shí)別,不可能通過電子數(shù)據(jù)來傳遞親筆簽名,傳統(tǒng)的簽名方式很難應(yīng)用于這種網(wǎng)上交易,這就產(chǎn)生了在計(jì)算機(jī)上以何種方式簽名才能為法律所認(rèn)同的問題。按照信息發(fā)達(dá)國家的做法,在網(wǎng)絡(luò)上通過電子簽名的方式來確定交易方的身份。這種電子簽名是由符號(hào)及代碼組成的,它具備了上述簽名的特點(diǎn)和作用。對(duì)每一方來講,具體采取什么符號(hào)或代碼,將根據(jù)現(xiàn)有的技術(shù)、相關(guān)經(jīng)驗(yàn)、可應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)的要求及使用的安全程序來做出決定。任何一方的電子簽名可以不時(shí)地改變,以保護(hù)其機(jī)密的特征。因此,電子簽名的產(chǎn)生和廣泛運(yùn)用給電子商務(wù)立法帶來了兩個(gè)新的課題,即電子簽名是怎樣認(rèn)定和電子簽名是否有效的問題。

數(shù)據(jù)電訊的商業(yè)化應(yīng)用,除了需要電子簽名作為認(rèn)證手段之外,在因特網(wǎng)等開放性網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下,認(rèn)證中心的服務(wù)也是必不可少的。電子簽名側(cè)重于解決身份辨別與文件歸屬問題,而電子認(rèn)證解決的是密鑰及其持有人的可信度問題,因?yàn)槊荑€并不是萬無一失的,它存在著丟失、被盜、被破譯等風(fēng)險(xiǎn),這就產(chǎn)生了公開密鑰的辨別與認(rèn)證的有效性問題。即需要由一個(gè)權(quán)威的機(jī)構(gòu)對(duì)公開密鑰進(jìn)行管理,以減少密鑰丟失、被盜、被冒用而造成的損失。電子身份認(rèn)證機(jī)構(gòu)通過對(duì)公鑰密碼體制、數(shù)字簽名、數(shù)字信封等密碼功能的運(yùn)用建立起了一套嚴(yán)密的認(rèn)證系統(tǒng),從而在技術(shù)上對(duì)電子商務(wù)起到了安全保障的作用。但是,由誰來管理認(rèn)證機(jī)構(gòu),由誰來充當(dāng)認(rèn)證機(jī)構(gòu),認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)具體有那些權(quán)利,承擔(dān)何種責(zé)任,就成了必須解決的問題,電子認(rèn)證的法律效力也仍需通過立法得到確認(rèn)和保障,電子身份認(rèn)證機(jī)構(gòu)行為規(guī)則以及涉及交互各方當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)等需要通過立法來規(guī)范。因此,要使電子身份認(rèn)證機(jī)構(gòu)能真正發(fā)揮其在電子商務(wù)中的安全作用,促使電子商務(wù)真正走向國際貿(mào)易應(yīng)用,必須通過立法加以保障,或者作嚴(yán)格的法律規(guī)范。

3.3電子提單的轉(zhuǎn)讓問題

特權(quán)憑證是海運(yùn)提單的一個(gè)最重要的作用。傳統(tǒng)的紙張型海運(yùn)提單可通過背書轉(zhuǎn)讓貨物的所有權(quán)。電子提單與傳統(tǒng)的紙面提單相比發(fā)生了質(zhì)的變化,它是利用電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)傳送出來的關(guān)于海上貨物運(yùn)輸合同和轉(zhuǎn)讓貨物所有權(quán)的電子數(shù)據(jù),是電子數(shù)據(jù)交換與提單相結(jié)合的一種形式,通過計(jì)算機(jī),提單信息被轉(zhuǎn)換為數(shù)字信息后,在網(wǎng)絡(luò)間高速傳遞,最后由接受方計(jì) 算機(jī)處理為原信息。在流轉(zhuǎn)上,電子提單快捷便利,順應(yīng)著國際貿(mào)易的時(shí)代要求,成了傳統(tǒng)提單的當(dāng)然替代物。但是電子提單不可能背書簽名來進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。如何轉(zhuǎn)讓電子提單不僅成了一個(gè)技術(shù)問題,也帶來了法律解釋的問題。票據(jù)法中票據(jù)的轉(zhuǎn)讓和承兌以及信用證轉(zhuǎn)讓也存在著相似問題。

3.4電子支付問題

支付方式是真正決定電子商務(wù)意義的環(huán)節(jié),也是電子商務(wù)最終得以實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵,任何一筆成功的商務(wù)都要?dú)w結(jié)到資金的支付與結(jié)算上來。電子商務(wù)在我國的最終發(fā)展不是很快,其瓶頸之一就是電子支付。電子支付所產(chǎn)生的法律問題包括了各種支付工具(信用卡、電子貨幣、電子支票等)的發(fā)行應(yīng)用標(biāo)準(zhǔn)和條件、電子支付當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、電子支付命令的簽發(fā)與接受、執(zhí)行、以及風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的承擔(dān)等。電子支付涉及當(dāng)事人眾多,包括消費(fèi)者、商家、銀行和認(rèn)證中心等,各當(dāng)事人之間的法律關(guān)系較為復(fù)雜,有買賣合同關(guān)系、金融服務(wù)合同關(guān)系、電子身份認(rèn)證關(guān)系,如在立法上不加以明確,必會(huì)阻礙電子支付在電子商務(wù)中的運(yùn)用。

3.5稅收問題

稅收是一個(gè)國家重要的財(cái)政來源,是一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)的最基本的體現(xiàn)。由于電子商務(wù)的交易活動(dòng)是在沒有固定場(chǎng)所的國際信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下進(jìn)行,造成國家難以控制和收取電商務(wù)的稅金。

3.5.1.常設(shè)機(jī)構(gòu)的概念和范圍界定遇到了困難

許多客戶通過互聯(lián)網(wǎng)購買外國商品和勞務(wù),外國銷售商并沒有在該國擁有固定的銷售場(chǎng)所,其人也無法確定。這樣,就不能依照傳統(tǒng)的常設(shè)機(jī)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行征稅。

3.5.2.國際稅收管轄權(quán)的沖突

在一國對(duì)非居民行使什么樣的稅收管轄權(quán)的問題上,目前國際上一般都堅(jiān)持收入來源地稅收管轄權(quán)優(yōu)先的原則。隨著電子商務(wù)的出現(xiàn),各國對(duì)所得來源地的判定發(fā)生了爭(zhēng)議。美國作為電子商務(wù)發(fā)源地,1996年11月發(fā)表了《全球電子商務(wù)選擇性的稅收政策》一文,聲稱要加強(qiáng)居民(公民)稅收管轄權(quán)。這樣,發(fā)達(dá)國家憑借其技術(shù)優(yōu)勢(shì),在發(fā)展中國家屬地會(huì)強(qiáng)占其原屬本國的稅源,使發(fā)展中國家蒙受稅收損失。

3.5.3.國際投資所得避稅問題將更加嚴(yán)重

隨著電子商務(wù)的日益完善,導(dǎo)致網(wǎng)上國際投資業(yè)務(wù)的蓬勃發(fā)展,設(shè)在某些避稅地的網(wǎng)上銀行可以對(duì)客戶提供完全的“稅收保護(hù)”。假定某國際投資集團(tuán)獲得一筆來自全球的證券投資所得,為躲避所得稅,就可以將其以電子貨幣的形式匯入此類銀行。

因此,在制定與電子商務(wù)有關(guān)的政策法規(guī)時(shí),需要重新審視傳統(tǒng)的稅收政策和手段,建立新的、有效的稅收機(jī)制。

篇8

對(duì)于我國而言，在電子商務(wù)的全球化發(fā)展速度越來越快的背景下，我國的本土軟件業(yè)迅速發(fā)展，國外軟件業(yè)也已于我國加入WTO前后涉足我國，雖然我國目前并未出現(xiàn)拆封合同、點(diǎn)擊合同等軟件類合同訴訟，但在事實(shí)上，使用拆封合同進(jìn)行軟件銷售、施行電子商務(wù)在我國已非常普遍，此類糾紛已經(jīng)潛存于我國。鑒于此，我國深圳市剛剛出臺(tái)的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)電子商務(wù)條例（草案）》中開始試圖對(duì)拆封合同進(jìn)行調(diào)整，然而該條例卻未對(duì)拆封合同的具體規(guī)則作出明確，在缺少研究的情形下，唯一的定義條款甚至難以分辨拆封合同區(qū)別于其他合同的特點(diǎn)，這種欠缺也折射出學(xué)界對(duì)目前由技術(shù)促生出的新合同問題的忽視。因此，基于合同在市場(chǎng)交易中的重要地位，對(duì)拆封合同問題進(jìn)行有向性研究，有助于從法律層面減少我國軟件業(yè)以及電子商務(wù)發(fā)展中的不確定性，這對(duì)于研究合同法在數(shù)字時(shí)代的發(fā)展也具有基礎(chǔ)價(jià)值。

一、異化的合同-拆封合同概述

（一）問題源起

計(jì)算機(jī)業(yè)自二十世紀(jì)九十年代以來，逐步成熟的技術(shù)降低了硬件生產(chǎn)成本，網(wǎng)絡(luò)的平民普及化使用使計(jì)算機(jī)軟件在公眾市場(chǎng)上實(shí)行大規(guī)模銷售成為必要，又由于從業(yè)者之間的競(jìng)爭(zhēng)愈演愈烈，價(jià)格的隨勢(shì)走低又使業(yè)者在與個(gè)人購買者交易時(shí)難以通過對(duì)等協(xié)商來訂立合同進(jìn)行單獨(dú)授權(quán)，[②]如果使用交易中慣用的默示合同，軟件的無形財(cái)產(chǎn)性質(zhì)又使之很難滿足軟件交易的必需，尤其是在依知識(shí)產(chǎn)權(quán)法不能對(duì)版權(quán)等施加令業(yè)者滿意的保護(hù)的場(chǎng)合下更是如此。于是，軟件業(yè)者利用契約自由主義，在格式合同之上發(fā)展出拆封合同來對(duì)自身利益進(jìn)行保護(hù)。

使用拆封合同進(jìn)行計(jì)算機(jī)軟件銷售現(xiàn)已成為各國軟件業(yè)普遍的商業(yè)慣例：[③]有的直接將條款印制于包裝之上，標(biāo)明拆封即生效；有的在包裝上加注提示，表明包裝盒內(nèi)存在一份合同書；有的在包裝上沒有任何說明，只是在包裝盒內(nèi)封入一份合同書。軟件拆封合同內(nèi)容則一般包括：軟件版權(quán)聲明、使用授權(quán)，用戶限定，關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的約定，責(zé)任豁免等。拆封合同的使用迥異于傳統(tǒng)，這構(gòu)成了與傳統(tǒng)法律相沖突的主要原因。

現(xiàn)代生活現(xiàn)已不能離開計(jì)算機(jī)須臾，而居于強(qiáng)勢(shì)地位的計(jì)算機(jī)業(yè)者利用條款擬定者的便利，往往在合同中定有不公平條款或其他的與強(qiáng)行性規(guī)范相沖突的條款，一方面造成消費(fèi)者對(duì)計(jì)算機(jī)軟件的使用受到不合理掣肘，于消費(fèi)者不利；一方面又會(huì)限制市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)，于技術(shù)進(jìn)步、社會(huì)發(fā)展不利。拆封合同在計(jì)算機(jī)業(yè)中使用所招致的問題可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)比使用于其他行業(yè)所可能引起的問題更多，很大程度上，這源于計(jì)算機(jī)與人們工作生活關(guān)系的密不可分，進(jìn)而導(dǎo)致在對(duì)對(duì)立利益進(jìn)行衡量時(shí)的難以取舍。

（二）問題所在

拆封合同是由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定，對(duì)方當(dāng)事人只能憑包裝上的條款、提示進(jìn)行意思表示，付款接受標(biāo)的物后方可知曉合同內(nèi)容的格式合同。

作為一種格式合同，拆封合同由銷售者預(yù)先擬定，通過在包裝外或包裝內(nèi)進(jìn)行提示，一旦拆封，則對(duì)方當(dāng)事人須遵從合同限制，這種使用方式對(duì)于保護(hù)權(quán)利人的利益來說非常有利，但也正基于此而令其與傳統(tǒng)合同在許多方面差之甚大，甚至與合同傳統(tǒng)規(guī)則格格不入：首先，相對(duì)人無法就合同條款進(jìn)行協(xié)商，在其付款之時(shí)甚至并不知曉合同詳細(xì)內(nèi)容；其次，拆封則生效似有違合同生效規(guī)則；再次，交易發(fā)生之時(shí)仍不為合同相對(duì)人所知的拆封條款是否構(gòu)成有效的合同內(nèi)容，這是拆封合同中最關(guān)鍵的問題；最后，如果承認(rèn)拆封合同的使用合法，那么承諾行為、合同的成立、生效，以及條款的效力如何確認(rèn)。

英美法傳統(tǒng)的國家一般從軟件版權(quán)授權(quán)角度而使用“拆封授權(quán)”（shrink-wrap license），來作為軟件使用許可中的合同型授權(quán)的一種，有時(shí)也從合同角度使用“拆封合同”（shrink-wrap agreement），以表明與傳統(tǒng)合同的區(qū)別。從英美法系的這種用語差別上，我們也可以看出拆封合同本身所呈現(xiàn)出來的非同以往的合同爭(zhēng)議與知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬性。拆封合同使用的最主要的目的在于結(jié)合軟件本身的特點(diǎn)，通過對(duì)合同作拆封使用來實(shí)行軟件的規(guī)模銷售、規(guī)模授權(quán)，降低成本、取得價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，同時(shí)，通過契約自由主義設(shè)定債權(quán)相對(duì)權(quán)也可以收到知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的理想效果。由于拆封合同試圖通過合同來對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)施加額外的保護(hù)，與作為強(qiáng)行法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法也時(shí)時(shí)產(chǎn)生沖突，從而體現(xiàn)了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與合同法的雙重爭(zhēng)議，同時(shí)又涉及到了市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)以及消費(fèi)者保護(hù)等重大問題，這也是各國在面對(duì)拆封合同問題時(shí)頗費(fèi)周折而爭(zhēng)端不斷的原因所在。

對(duì)拆封合同的研究肇始于英美法系的現(xiàn)實(shí)案例，此中研究又以居于全球軟件業(yè)翹楚的美國為先?；谲浖I(yè)以及電子商務(wù)在新經(jīng)濟(jì)的重要地位，歐洲各國以及南非、馬來西亞、日本、澳大利亞等國家都已對(duì)拆封合同展開研究，爭(zhēng)取在制度層面促進(jìn)本國新經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。自二十世紀(jì)九十年代起，美國便開始出現(xiàn)數(shù)例拆封合同案件，在這些案件中，拆封合同的效力問題成為案件的焦點(diǎn)。案件經(jīng)由不同的聯(lián)邦、地區(qū)法院審理，但在規(guī)則缺失的狀態(tài)下，不同的法院卻作出了區(qū)別非常明顯的判決。拆封合同效力的認(rèn)定在美國幾經(jīng)反復(fù)，即使是現(xiàn)在，伴隨著對(duì)《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)交易法》（the Uniform Computer Information Transaction Act ，UCITA）的爭(zhēng)論，拆封合同又一次成為各界矚目的焦點(diǎn)。在爭(zhēng)論中，美國各法院對(duì)拆封合同曾經(jīng)作出的判例被紛紛引用，以作為支持或反對(duì)的理由。所以，本文擬自美國的拆封合同判例以及UCITA中受到廣泛爭(zhēng)議的公眾市場(chǎng)授權(quán)條款（mass-market license）開始對(duì)拆封合同進(jìn)行研究，綜合分析比較各國的相關(guān)規(guī)則，而后在我國法的背景下設(shè)計(jì)我國的拆封合同規(guī)則。

二、從判例法到成文法：拆封合同規(guī)則在美國的逐步確立

計(jì)算機(jī)業(yè)能夠幫助美國占據(jù)新經(jīng)濟(jì)領(lǐng)先優(yōu)勢(shì)，原因之一便在于美國具有先進(jìn)的計(jì)算機(jī)技術(shù)與全面的計(jì)算機(jī)法律制度，美國的相關(guān)判例、研究往往得到各國重視。對(duì)于拆封合同問題，在十幾年的時(shí)間內(nèi)，從判例法到制定法，美國逐步確定了相關(guān)規(guī)則。

（一）從否認(rèn)到認(rèn)可-判例法對(duì)拆封合同的接受

篇9

[關(guān)鍵詞] 商務(wù)英語 現(xiàn)場(chǎng) 口語 寫作

高職教育以培養(yǎng)應(yīng)用性、職業(yè)型技術(shù)人才為目的，應(yīng)用和實(shí)踐是高職教育之本。商務(wù)英語口語和寫作能力是商務(wù)工作者的一項(xiàng)基本職業(yè)技能，是進(jìn)行日常商務(wù)對(duì)話，書寫規(guī)范得體、條理清晰的商務(wù)文書的基礎(chǔ)。

商務(wù)英語是高職教育中的一個(gè)熱門的新興學(xué)科，但在課程安排上存在著重理論、輕實(shí)踐的傾向。教學(xué)中仍然以教材為中心，以教師為中心，教師主要使用詞匯、語法、翻譯教學(xué)法照本宣科，這樣的商務(wù)英語課程只能讓學(xué)生停留在對(duì)商務(wù)英語認(rèn)識(shí)的淺層次階段，無法適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)及商務(wù)發(fā)展的需要。

如何提高高職學(xué)生職業(yè)技能，增強(qiáng)學(xué)生就業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力，筆者就如何在口語、寫作這兩個(gè)環(huán)節(jié)的教學(xué)中加強(qiáng)對(duì)學(xué)生實(shí)踐能力的培養(yǎng)，進(jìn)行了多種嘗試，認(rèn)為利用實(shí)際案例把現(xiàn)場(chǎng)帶進(jìn)課堂、考場(chǎng)，讓學(xué)生進(jìn)行體驗(yàn)式學(xué)習(xí)，在“學(xué)中做，做中用”，是活躍課堂氣氛，增加學(xué)生學(xué)習(xí)興趣，掌握商務(wù)交流的有效途徑。

一、商務(wù)英語口語

商務(wù)英語口語即指商務(wù)信息交流的技能，體現(xiàn)的是基本的問訊介紹和陳述的語言能力，如進(jìn)行公司介紹，產(chǎn)品說明，報(bào)價(jià)，詢價(jià)，征詢要求，陳述意見等。是在商務(wù)交往中進(jìn)行溝通和促進(jìn)貿(mào)易的基礎(chǔ)。商務(wù)英語口語相比普通英語口語更注重實(shí)用性，屬專門用途英語，應(yīng)在普通英語口語達(dá)標(biāo)的基礎(chǔ)上，培養(yǎng)學(xué)生在不同的商務(wù)目標(biāo)情境下，利用所學(xué)的商務(wù)知識(shí)，準(zhǔn)確分析問題，并使用正確流利的英語口語(包括跨文化交際）解決問題的能力。以下是為商務(wù)信息交流設(shè)計(jì)的幾個(gè)實(shí)際案例:

1.模擬產(chǎn)品推廣――將學(xué)生分組，用大屏幕或產(chǎn)品介紹掛圖為學(xué)生展示若干產(chǎn)品，每組負(fù)責(zé)一種產(chǎn)品的英語介紹和推廣。小組成員可以展開實(shí)際調(diào)研，也可以到圖書館、網(wǎng)上查找相關(guān)資料，查閱文獻(xiàn)，收集資料，交流、整合，小組成員形成統(tǒng)一的意見和認(rèn)識(shí)。每組選出一個(gè)代表對(duì)產(chǎn)品進(jìn)行介紹，要求發(fā)音清楚，語音語調(diào)正確，語法無大錯(cuò)誤，斷句正確，意群清楚，聲情并茂，具有感染力。教師根據(jù)各組表現(xiàn)評(píng)出優(yōu)勝組，并給予成績(jī)記錄。

2.招聘面試――在課堂上還設(shè)計(jì)過“招聘面試”。教師和幾個(gè)學(xué)生充當(dāng)面試招聘人員，幾個(gè)學(xué)生輪流上場(chǎng)“應(yīng)聘”。課堂上穿插這樣的內(nèi)容形式新穎且具有實(shí)踐意義的“現(xiàn)場(chǎng)考核”，此外還有如公司介紹，教師可從當(dāng)?shù)鼗蚓W(wǎng)上收集若干公司的基本狀況，讓學(xué)生充當(dāng)該公司的職員用英語向由學(xué)生擔(dān)任的“外商”來介紹一下企業(yè)的現(xiàn)狀，“外商”可以隨機(jī)提問。

3.模擬商務(wù)英語談判――可由教師或?qū)W生充當(dāng)“中方談判人員”，兩個(gè)學(xué)生充當(dāng)“英方談判人員”，一個(gè)學(xué)生“充當(dāng)翻譯”。最初可以提前布置談判內(nèi)容，讓學(xué)生充分準(zhǔn)備后再進(jìn)行表演如討價(jià)還價(jià)，制定與修改計(jì)劃，討論合作方式，事物評(píng)價(jià)，問題分析，解決糾紛等更高層次的溝通技能。到期末商務(wù)英語口語考核時(shí)，以抽簽的形式僅提前半小時(shí)讓學(xué)生抽取寫有“談判”內(nèi)容的小紙條，讓他們根據(jù)內(nèi)容稍做準(zhǔn)備后進(jìn)行即興表演，教師給與評(píng)價(jià)和打分。

二、商務(wù)英語寫作

商務(wù)英語寫作是學(xué)生在今后從事商務(wù)工作必備的能力。在教學(xué)中可通過三種途徑對(duì)學(xué)生進(jìn)行商務(wù)英語寫作的訓(xùn)練：第一,加大閱讀量。通過閱讀,可以幫助學(xué)生擴(kuò)大詞匯量,提高語用認(rèn)知能力；通過閱讀,可以讓學(xué)生了解地道的英語書面語特點(diǎn),遵循英語語言的表達(dá)方式和表達(dá)習(xí)慣;通過閱讀,還可以讓學(xué)生熟悉和掌握商務(wù)活動(dòng)的術(shù)語、套語、商務(wù)英語的寫作格式，了解中西方文化的差異；第二,記讀書筆記。要求學(xué)生在閱讀時(shí)養(yǎng)成記筆記的習(xí)慣,通過記筆記,可以使學(xué)生加強(qiáng)對(duì)商務(wù)術(shù)語、格式和表達(dá)方式的了解,積極思考,學(xué)會(huì)自主學(xué)習(xí)；第三，仿寫優(yōu)秀文章。要求學(xué)生每周仿寫2篇～3篇優(yōu)秀文章,以提高他們遣詞造句和謀篇布局的技巧。

1.電子商務(wù)信函寫作――商務(wù)書信是重要的聯(lián)系和交流方式。經(jīng)過一段時(shí)間的仿寫練習(xí)后，教師即可布置學(xué)生完成150字左右的商務(wù)電函寫作作業(yè)。學(xué)生在完成作業(yè)過程中可以互相商討，查閱資料，教師可進(jìn)行適當(dāng)?shù)妮o導(dǎo)，包括相關(guān)的措辭、技巧，特別是商務(wù)英語寫作的格式規(guī)范，學(xué)生應(yīng)掌握各個(gè)主要商務(wù)環(huán)節(jié)的英語信函格式，力求禮貌完整、清晰準(zhǔn)確、言簡(jiǎn)意賅?？稍谄谀r(shí)以此作為商務(wù)寫作環(huán)節(jié)的考核方式之一。使學(xué)生在指定的電腦上，限時(shí)60分鐘內(nèi)，即時(shí)在電腦上將一份150字左右的商業(yè)電函翻譯為格式正確的英文商業(yè)電函，并發(fā)往教師指定的郵箱。

2.商業(yè)合同的翻譯與填制――本環(huán)節(jié)是體現(xiàn)學(xué)生對(duì)外貿(mào)知識(shí)步驟的了解，英語方法的掌握和實(shí)際編制能力的運(yùn)用為一體的綜合運(yùn)用能力的體現(xiàn)。

平時(shí)可通過3種形式進(jìn)行練習(xí)，從易到難，由簡(jiǎn)至繁，階梯遞進(jìn)，逐步掌握商業(yè)合同的翻譯與填制，能夠輕松自如地完成商業(yè)合同的翻譯與填制工作。第一種形式最簡(jiǎn)單，老師擬好合同的英文格式，學(xué)生只要將所需的合同項(xiàng)目填入即可。這種形式實(shí)際上就是漢譯英，或英譯漢的變形，只要掌握了翻譯的技巧，逐一譯出并填入合同中的適當(dāng)位置即可。第二種形式難度稍大，老師為學(xué)生提供中文合同格式，并且各條款的位置并不是嚴(yán)格的與填入英文合同中的各條款的位置一一對(duì)應(yīng)，有些項(xiàng)目需要學(xué)生在英譯后，稍加分析判斷再填入適當(dāng)?shù)奈恢?；第三種形式難度較大，為學(xué)生提供三四封英文電函，或幾個(gè)電子郵件，要求學(xué)生根據(jù)合同格式的要求，找出相應(yīng)的條款和細(xì)目，編制相應(yīng)的英文合同。

商務(wù)英語教學(xué)情景構(gòu)建應(yīng)強(qiáng)調(diào)從學(xué)生的興趣、生活經(jīng)驗(yàn)和認(rèn)知水平出發(fā)，倡導(dǎo)體驗(yàn)、交流、合作，通過案例的實(shí)施，營(yíng)造出更適合培養(yǎng)高職學(xué)生實(shí)踐能力的教學(xué)情景與氛圍，使學(xué)習(xí)過程成為學(xué)生主動(dòng)思維和大膽實(shí)踐的過程，最終使得學(xué)生學(xué)會(huì)學(xué)習(xí)并提升職業(yè)技能。

參考文獻(xiàn):

篇10

先說有名的深圳筆架山莊命案。1998年3月，二罪犯潛入筆架山莊，在山莊的空置房屋內(nèi)潛伏4日，掌握了某業(yè)主的出入規(guī)律，第4天深夜某業(yè)主回家時(shí)，罪犯在家門前將其搶劫殺害。二年后，刑事案件偵破、審理完畢，二罪犯均被執(zhí)行死刑。死者家屬認(rèn)為物業(yè)管理公司疏于對(duì)空置房屋的管理，對(duì)出入住宅區(qū)的可疑人員不加防范，存在嚴(yán)重的過錯(cuò)，對(duì)死者的被害負(fù)有不可推卸的責(zé)任，將物業(yè)管理公司推上被告席，索賠139萬元。一審法院判決物業(yè)管理公司支付死者家屬10萬元賠償金。深圳市中級(jí)人民法院二審撤銷原法院判決，認(rèn)定物業(yè)公司不承擔(dān)責(zé)任。

第二起案件發(fā)生在上海北區(qū)的一個(gè)新建成小區(qū)。2001年3月5日凌晨，罪犯翻過圍墻進(jìn)入最靠近圍墻的一樓人家，采用扼頸、毛巾堵塞口腔等暴力手段對(duì)某女實(shí)施奸并致其死亡。然后打開小區(qū)建筑垃圾堆放地的一扇小鐵門，順著垃圾攀上墻，翻出小區(qū)。罪犯后被抓獲，死者家屬提起刑事附帶民事訴訟，法院判決賠償13246.50元。之后，死者家屬又對(duì)物業(yè)管理公司提起民事訴訟，要求賠償507701.55元。寶山區(qū)法院一審判決物業(yè)管理公司不承擔(dān)責(zé)任。上海市第二中級(jí)法院二審撤銷原法院判決，裁定物業(yè)管理公司賠償4萬元。

兩起案件性質(zhì)類似，但最終的判決結(jié)果卻大相徑庭。物業(yè)管理公司在這種刑事案件中到底有沒有責(zé)任？有什么責(zé)任？承擔(dān)或免除責(zé)任的根據(jù)是什么？作為物業(yè)管理公司從這兩起案件應(yīng)該借鑒的經(jīng)驗(yàn)或教訓(xùn)是什么？

在筆架山莊案件中，一審法院認(rèn)定業(yè)主入住后，與物業(yè)管理公司構(gòu)成事實(shí)上的物業(yè)管理合同法律關(guān)系，保障住戶的人身、財(cái)產(chǎn)安全是物業(yè)管理合同的附隨義務(wù)，物業(yè)管理公司必須采取有效措施防范事故的發(fā)生。案件中，罪犯潛伏4日，物業(yè)管理人員在第2天即發(fā)現(xiàn)罪犯的行跡，但由于責(zé)任心不強(qiáng)，疏忽大意，對(duì)空置房疏于管理，對(duì)出入的可疑人員不加防范，客觀上已將住戶置于不安全境地，從而使犯罪分子在第4天得逞。被告沒有全面履行合同義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

在上海案件中，二審法院認(rèn)定物業(yè)公司對(duì)三大監(jiān)控系統(tǒng)（即周界報(bào)警、電子巡更和攝像監(jiān)控）沒有公安局的驗(yàn)收合格證明；在不能確保三大監(jiān)控系統(tǒng)發(fā)揮安全防范作用的情況下，仍不同意居民在自家的門窗上安裝防盜鐵門；未將理應(yīng)鎖閉的小鐵門鎖閉，使犯罪分子輕易進(jìn)入和翻出小區(qū)。這些行為充分證明了物業(yè)管理公司在安全防范中疏于管理，證明了其未能切實(shí)履行安全防范的義務(wù)的事實(shí)，已構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。法院在對(duì)這兩起案件判決賠償?shù)闹饕聦?shí)根據(jù)就是物業(yè)管理公司“疏于管理”。

在2002年10月21日國務(wù)院法制辦公室向社會(huì)大眾公布的《中華人民共和國物業(yè)管理?xiàng)l例（草案）》征求意見稿第四十九條規(guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的安全防范工作?！钡诙钜?guī)定：“物業(yè)管理企業(yè)疏于管理（下劃線為筆者加注），未能履行物業(yè)服務(wù)合同約定的安全防范義務(wù)，導(dǎo)致業(yè)主人身、財(cái)產(chǎn)安全受到損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。”根據(jù)民事訴訟法關(guān)于證據(jù)的規(guī)定，物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的行為不存在“疏于管理”承擔(dān)舉證責(zé)任。如何證明是否“疏于管理”就成了關(guān)鍵。在上海案件的第一審中，物業(yè)管理公司認(rèn)為物業(yè)公司按約配置保安人員進(jìn)行保安值勤、巡視，并安裝了周界報(bào)警、電子巡更、攝像監(jiān)控系統(tǒng)，就已經(jīng)履行了小區(qū)的保安義務(wù)。一審法院也對(duì)上述觀點(diǎn)進(jìn)行了支持。但二審就從上述的三個(gè)方面的行為從反面認(rèn)定為“疏于管理”。深圳筆架山莊命案也是從“在第2天已發(fā)現(xiàn)罪犯行跡、對(duì)空置房疏于管理、對(duì)出入的可疑人員不加防范”幾方面認(rèn)定物業(yè)管理公司“疏于管理”的。因此，物業(yè)管理公司在以后的工作中應(yīng)該從以下幾方面做好預(yù)防和處理措施：

一、在物業(yè)管理服務(wù)合同中明確物業(yè)管理公司的安全防范義務(wù)。在現(xiàn)在普遍使用的《物業(yè)管理合同》中，大都籠統(tǒng)規(guī)定為“物業(yè)管理公司提供24小時(shí)保安服務(wù)”或者“24小時(shí)值班電話”。這種規(guī)定很容易引起歧義，產(chǎn)生糾紛。在一起物業(yè)管理糾紛中，業(yè)主就認(rèn)為“24小時(shí)”應(yīng)當(dāng)是24小時(shí)內(nèi)每1分每1秒都必須提供保安服務(wù)。物業(yè)管理公司能做到嗎？幾乎每一個(gè)物業(yè)管理公司的保安都只是定時(shí)巡更、簽到，如每小時(shí)兩次等等。

二、物業(yè)管理公司應(yīng)當(dāng)有足夠的證據(jù)說明自己的保安監(jiān)控系統(tǒng)是全面的、充分的、有效的。由于刑事犯罪的突發(fā)性、隱蔽性以及犯罪手段的智能化、多樣化，即使物業(yè)管理公司給予應(yīng)有的注意和防范，也不可能完全避免刑事犯罪對(duì)業(yè)主（住戶）人身、財(cái)產(chǎn)的侵害。這種侵害一旦發(fā)生，只能從物業(yè)管理公司是否盡到合理的謹(jǐn)慎注意義務(wù)來判斷是否違約。因此，物業(yè)管理公司必須根據(jù)物業(yè)管理行業(yè)的性質(zhì)、特點(diǎn)和條件，隨時(shí)、謹(jǐn)慎地注意保護(hù)業(yè)主（住戶）的人身、財(cái)產(chǎn)安全。如小區(qū)是封閉的，安裝了紅外監(jiān)控、電子巡更、周界報(bào)警等系統(tǒng)，并且這些設(shè)施的產(chǎn)品是合格產(chǎn)品；物業(yè)管理公司制定了嚴(yán)格的安全防范制度，配備了足夠的保安人員，裝備了足夠的保安器械。