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篇1

一、行政執(zhí)法協(xié)商的理論困境與解構(gòu)

(一)行政執(zhí)法協(xié)商之理論困境

行政執(zhí)法協(xié)商，即在行政執(zhí)法領(lǐng)域中，行政機(jī)關(guān)在面對(duì)具體的違法案件但沒(méi)有明確的法律規(guī)定的條件下，為了順利完成行政執(zhí)法任務(wù)，實(shí)現(xiàn)維護(hù)和增進(jìn)公共利益的目標(biāo)，在法律的基本規(guī)定、基本原則的范圍內(nèi)，與行政相對(duì)人就該違法案件的處理進(jìn)行充分有效的協(xié)商，從而達(dá)成一種具有較大約束力的行政協(xié)議的一種過(guò)程，即“在參與者之間為了解決管制問(wèn)題而在協(xié)商的基礎(chǔ)上建立了準(zhǔn)契約性的關(guān)系”。［1］

因此，從上述闡釋可以看出，行政執(zhí)法協(xié)商具有幾個(gè)基本的要素:前提是缺乏明確而具體的現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定;范圍是局限于行政執(zhí)法領(lǐng)域;核心是充分有效的協(xié)商，即過(guò)程的自愿性、民主性、充分性;結(jié)果是達(dá)成有效的行政協(xié)議，符合雙方的合意。當(dāng)然，行政協(xié)商并不是行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人任意協(xié)商、隨意協(xié)商，甚至與相對(duì)人相勾結(jié)違法協(xié)商、違背社會(huì)公共利益，它必須要在法律的基本規(guī)定、基本原則的范圍內(nèi)進(jìn)行，符合法律、政策的基本要求。

那么，為什么行政協(xié)商制度在行政法理論上引起巨大的爭(zhēng)議，乃至行政實(shí)踐中遭到強(qiáng)烈的反對(duì)呢?筆者認(rèn)為，行政協(xié)商制度遇到最大的阻礙來(lái)自于“公權(quán)力不可處分”原則。在傳統(tǒng)行政法觀念里，“公權(quán)力不可處分”原則即“行政機(jī)關(guān)對(duì)其所享有的法定權(quán)力及其所代表的公共利益無(wú)權(quán)處分;無(wú)法律，即無(wú)行政。換言之，立法機(jī)關(guān)通過(guò)法律對(duì)行政主體的權(quán)利義務(wù)已作出明確規(guī)定，即對(duì)行政主體該如何行為已發(fā)出明確具體的指令，行政主體的任務(wù)就是嚴(yán)格按照法律指令行事，不得將自己的意志和判斷摻雜在法律執(zhí)行中?！保?］

因此，根據(jù)該原則，行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)采用協(xié)商方式，與相對(duì)人進(jìn)行溝通、協(xié)商。很顯然，“公權(quán)力不可處分”原則及其理論根源于傳統(tǒng)行政法理論———行政傳送帶理論。傳統(tǒng)行政法認(rèn)為:依法行政原則是行政法的基本原則，因此為了控制行政公權(quán)力，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格履行和執(zhí)行立法機(jī)關(guān)通過(guò)的法律和決定;只有這樣，行政機(jī)關(guān)的行政行為和行政活動(dòng)才是依法行政，才能夠取得合法性基礎(chǔ)和正當(dāng)性來(lái)源，否則就是行政越權(quán)和行政違法。這就是行政傳送帶理論，即行政機(jī)關(guān)須傳送立法機(jī)關(guān)的公共意志，執(zhí)行于公共社會(huì)，否則就違反法律。探究行政傳送帶理論，其立論基礎(chǔ)就是對(duì)行政公權(quán)力的極度不信任，對(duì)行政公權(quán)力容易侵害相對(duì)人合法權(quán)利和和公共利益的極度懷疑，因此行政權(quán)必須受到有效的規(guī)制和約束。正是傳送帶理論導(dǎo)致了“公權(quán)力不得處分”原則的產(chǎn)生并使得行政協(xié)商、調(diào)解等機(jī)制在我國(guó)缺乏生存的基礎(chǔ)和土壤，這一原理在現(xiàn)行制度中也得到了確認(rèn)。

(二)困境之突破:行政執(zhí)法協(xié)商的理論證成

不斷更新的行政法理念以及宏大的行政實(shí)踐對(duì)“公權(quán)力不得處分”原則這一傳統(tǒng)行政法理論提出了質(zhì)疑和挑戰(zhàn)。首先，隨著時(shí)代的發(fā)展和社會(huì)的變遷，特別是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的出現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)所處理的社會(huì)事務(wù)越來(lái)越紛繁復(fù)雜、易于變化。而立法機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)又沒(méi)有能夠及時(shí)跟進(jìn)，并進(jìn)行相應(yīng)的法律制度供給。在這樣的境況下，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政活動(dòng)時(shí)便缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，即缺乏合法性資源供給。那么，根據(jù)“無(wú)法律，即無(wú)行政”原理，既然沒(méi)有現(xiàn)行法律規(guī)定，是否意味著行政機(jī)關(guān)無(wú)需作出行政行為和行政決定呢?答案當(dāng)然是否定的。相反，具有主動(dòng)性、積極性的行政權(quán)力需要在處理社會(huì)公共事務(wù)中積極應(yīng)對(duì)，有所作為。

由此，既沒(méi)有法律規(guī)定又禁止不作為的兩難實(shí)際上賦予了行政機(jī)關(guān)一定程度的判斷權(quán)，既包括對(duì)相對(duì)人違法行為的確認(rèn)，也包括在法律框架內(nèi)采取何種執(zhí)法過(guò)程以作出合法合理的行政執(zhí)法決定。其實(shí)，這就為行政協(xié)商預(yù)留了制度實(shí)踐的空間，即在沒(méi)有法律明確具體規(guī)定的情形下，行政機(jī)關(guān)在遵循法律基本原則條件下通過(guò)與相對(duì)人充分有效協(xié)商以達(dá)到行政目標(biāo)是可能也是可行的。

此外，對(duì)“公權(quán)力不得處分”原則這一傳統(tǒng)行政法理論提出挑戰(zhàn)的還有不斷擴(kuò)張的行政自由裁量權(quán)。所謂行政自由裁量權(quán)，是指行政機(jī)關(guān)(包括法律、法規(guī)授權(quán)的組織)在法律積極明示的授權(quán)或消極默許的范圍內(nèi)，基于行政目的，自由斟酌選擇自己認(rèn)為正確、恰當(dāng)?shù)男袨榈臋?quán)力。［3］(P.42)

行政自由裁量權(quán)的出現(xiàn)，豐富了行政權(quán)力的基本結(jié)構(gòu)和基礎(chǔ)內(nèi)容，對(duì)公共行政產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。一般認(rèn)為，行政自由裁量權(quán)在現(xiàn)代行政實(shí)踐的興起和擴(kuò)張，主要來(lái)自于以下三大原因:“由于現(xiàn)代行政管理面臨的事務(wù)的多元性、復(fù)雜性和可變性，立法者不可能預(yù)見(jiàn)社會(huì)生活全部以及行政活動(dòng)可能發(fā)生的所有影響，法律規(guī)定也不可能總攬一切情形。因此，法律不得不授權(quán)行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況斟酌權(quán)衡從而采取適當(dāng)?shù)拇胧?同時(shí)，法律對(duì)行政活動(dòng)的規(guī)定也不可能詳盡無(wú)遺，它也沒(méi)有必要深入到細(xì)枝末節(jié)，而必須給行政機(jī)關(guān)留出裁量的空間、留下一定靈活處理的權(quán)力;另外，自由裁量權(quán)也是發(fā)揮行政公務(wù)人員主動(dòng)性、創(chuàng)造性和提高行政效率必不可少的條件?！保?］

行政自由裁量權(quán)，即為行政機(jī)關(guān)擁有的“自由斟酌選擇自己認(rèn)為正確、恰當(dāng)?shù)男袨榈臋?quán)力”，是一種具有自主判斷性質(zhì)的積極權(quán)能。因此行政機(jī)關(guān)在不違背法律的原則性規(guī)定下，完全可以在行政自由裁量領(lǐng)域中，自由選擇行政活動(dòng)路徑，其中包括行政機(jī)關(guān)單方?jīng)Q定，也包括與相對(duì)人進(jìn)行溝通協(xié)商、和解調(diào)解等等，以更有效地作出行政決定，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益。由此，行政協(xié)商在行政自由裁量領(lǐng)域具有生成和發(fā)展的空間。

事實(shí)上，行政協(xié)商制度在行政執(zhí)法領(lǐng)域中是否適用的證成，不僅僅是“公權(quán)力不得處分”原則這一傳統(tǒng)行政法理論遇到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。其實(shí)，行政協(xié)商制度背后有自身獨(dú)立的理論系統(tǒng)支撐，即協(xié)商民主理論。協(xié)商民主(DeliberativeDemoc-racy)是20世紀(jì)80年代在西方國(guó)家興起的一種政治民主理論，它是由約瑟夫·畢塞特于1980年在《協(xié)商民主:共和政府的多數(shù)原則》一文首先提出來(lái)的。約瑟夫·畢塞特認(rèn)為，共和政府的組織形式和運(yùn)行過(guò)程應(yīng)該通過(guò)公眾參與以民主協(xié)商途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)，而不是通過(guò)強(qiáng)制性的自上而下式或者精英主義模式來(lái)實(shí)現(xiàn)?！瓣P(guān)于協(xié)商式民主，政治學(xué)家從不同的角度予以界定，米勒(DavidMiller)、亨德里克(CarolynHendriks)等人把協(xié)商民主理解成一種民主的決策體制或理性的決策形式，在這種體制中，每個(gè)公民都能夠平等地參與公共政策的制定過(guò)程，自由地表達(dá)意見(jiàn)，愿意傾聽(tīng)并考慮不同的觀點(diǎn)，在理性的討論和協(xié)商中做出具有集體約束力的決策。瓦拉德斯(JorgeM·Valadez)等人則認(rèn)為協(xié)商民主是一種民主治理形式，平等、自由的公民以公共利益為取向，在對(duì)話和討論中達(dá)成共識(shí)，通過(guò)公共協(xié)商(PublicDeliberation)制定決策?！保?］因此，協(xié)商民主的實(shí)質(zhì)是改變過(guò)去的少數(shù)人決定模式(精英主義模式)，吸納社會(huì)公眾的智慧和力量，通過(guò)制度框架讓政府和公眾進(jìn)行充分、理性、有效的協(xié)商、討論、溝通，從而達(dá)成某種共識(shí)，形成公共決議。本質(zhì)的社會(huì)性、目標(biāo)的公共性、過(guò)程的溝通性以及形式的理性是協(xié)商民主重要特質(zhì)。協(xié)商民主模式由于“經(jīng)過(guò)一次成功的協(xié)商，當(dāng)每個(gè)人離開(kāi)時(shí)都是成功者”，［6］被認(rèn)為是一種雙贏的決策模式。協(xié)商民主雖然最初是以政治理論并在政治過(guò)程出現(xiàn)的，但因其優(yōu)勢(shì)迅速在立法過(guò)程、行政過(guò)程等領(lǐng)域展開(kāi)并得到廣泛的應(yīng)用。在行政法視野中，協(xié)商民主則轉(zhuǎn)化為行政和解、行政調(diào)解、行政協(xié)商等機(jī)制和形式;可以說(shuō)，協(xié)商民主理論為行政和解、行政調(diào)解、行政協(xié)商等制度提供了政治理論支持。其實(shí)許多國(guó)家在公共行政實(shí)踐中都引入了協(xié)商制度，如《德國(guó)聯(lián)邦行政程序法》第五十五條規(guī)定的和解契約、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《行政程序法》第一百三十六的契約規(guī)定。此外，法國(guó)、德國(guó)等等國(guó)家確立的行政合同制度作為政府與社會(huì)公眾(組織)進(jìn)行行政協(xié)商的制度安排，也可以視為協(xié)商制度的一種表現(xiàn)。

二、行政執(zhí)法協(xié)商的理念解讀

(一)在行政執(zhí)法領(lǐng)域引入?yún)f(xié)商制度的意義

1．有利于突破現(xiàn)行執(zhí)法困境。在現(xiàn)實(shí)中，暴力執(zhí)法、釣魚(yú)執(zhí)法、違法執(zhí)法等現(xiàn)象十分突出，既嚴(yán)重?fù)p壞了政府機(jī)關(guān)在社會(huì)中的形象，也大大減損了政府的公信力;隨之暴力抗法等社會(huì)問(wèn)題也紛紛產(chǎn)生。因此，在堅(jiān)持依法行政基礎(chǔ)上改革執(zhí)法機(jī)制，轉(zhuǎn)變執(zhí)法方式是當(dāng)前我國(guó)行政執(zhí)法工作的重點(diǎn)和難點(diǎn)。對(duì)于某些社會(huì)違法案件，協(xié)商制度或許是一種較好的執(zhí)法思路。在行政執(zhí)法領(lǐng)域引入?yún)f(xié)商制度，既能夠充分發(fā)揮行政執(zhí)法人員的積極性、主動(dòng)性、創(chuàng)造性，也能夠吸納行政相對(duì)人的有效參與、博弈和對(duì)話，表達(dá)自身的意見(jiàn)和訴求，“其旨在高效率的基礎(chǔ)上謀求裁決結(jié)果的可接納性，從社會(huì)滿意的角度獲得制度的合法性，”［7］從而大大減低了執(zhí)法機(jī)關(guān)和相對(duì)人的對(duì)抗程度，提高行政執(zhí)法決定的科學(xué)性、人本性以及可接受性。

2．有利于彰顯人權(quán)之保障。協(xié)商作為一種問(wèn)題解決方式和決策模式，對(duì)行政相對(duì)人無(wú)疑是利益保障機(jī)制。在行政執(zhí)法領(lǐng)域引入?yún)f(xié)商制度，其實(shí)就是在行政執(zhí)法過(guò)程中為行政相對(duì)人創(chuàng)造了一個(gè)程序裝置，即“為當(dāng)事人以及利益受影響的其他人員提供一個(gè)自由交換意見(jiàn)的理想空間和場(chǎng)所?！保?］(P.144)案件的相對(duì)人通過(guò)這個(gè)程序裝置就可以有充分的利益表達(dá)機(jī)會(huì)，并與行政執(zhí)法主體進(jìn)行某種程度的博弈和較量，從而使得行政主體和行政相對(duì)人雙方在行政執(zhí)法過(guò)程中達(dá)到一定程度上的“結(jié)構(gòu)性均衡”［9］(P.55)，這對(duì)于行政相對(duì)人的權(quán)利保障、利益保護(hù)起著非常關(guān)鍵的作用。

3．有利于構(gòu)建和諧的行政執(zhí)法秩序。學(xué)者J·OrtegaYGasset指出，“秩序并非一種外部強(qiáng)加給社會(huì)的壓力，而是一種從內(nèi)部建立起來(lái)的平衡?！保?0］(P.183)其實(shí)，要實(shí)現(xiàn)這種秩序內(nèi)部各要素之間的平衡，需要秩序內(nèi)部各要素的不斷調(diào)適、整合。因此，行政執(zhí)法領(lǐng)域中的協(xié)商制度，有利于為執(zhí)法主體和相對(duì)人提供溝通、合作、互助的機(jī)會(huì)，“推動(dòng)政府與社會(huì)良性互動(dòng)”，［11］從而創(chuàng)造出一種和諧、平等、理性的新型政府與社會(huì)關(guān)系，從而有利于和諧的行政執(zhí)法秩序的生成。

(二)行政執(zhí)法協(xié)商的性質(zhì)探析

1．協(xié)商過(guò)程的性質(zhì)分析。在行政執(zhí)法領(lǐng)域中，行政協(xié)商即為行政機(jī)關(guān)(包括其它具有行政執(zhí)法權(quán)的授權(quán)組織)與行政相對(duì)人就該行政執(zhí)法案件的處理進(jìn)行充分有效的溝通、交流與對(duì)話，以及利益較量和博弈。因此，就協(xié)商的過(guò)程而言，協(xié)商的主體是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和行政執(zhí)法的相對(duì)人;協(xié)商的具體形式是二者的溝通、交流與對(duì)話。在這一過(guò)程中，并沒(méi)有第三方主體的介入，這與行政調(diào)解是有所區(qū)別的。所謂調(diào)解，“是指在訴訟過(guò)程中，在法院法官主持下，對(duì)雙方當(dāng)事人進(jìn)行教育規(guī)勸，促使其通過(guò)自愿協(xié)商，達(dá)成協(xié)議、解決糾紛的活動(dòng)?！保?2］(P.235)行政調(diào)解與訴訟過(guò)程中的調(diào)解形式類似，即在行政過(guò)程中，在第三方主體主持下，促使雙方對(duì)所涉及的糾紛進(jìn)行協(xié)商、讓步，從而達(dá)到糾紛解決的目的的一種行政活動(dòng)。行政調(diào)解最重要的特征是有第三方主體的介入，并在其中起著斡旋、協(xié)調(diào)的作用。因此，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，行政協(xié)商不屬于行政調(diào)解，而屬于行政和解的范疇，也即行政協(xié)商是行政和解之一種表現(xiàn)形式。

2．協(xié)商成果的性質(zhì)分析。當(dāng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人就該行政執(zhí)法案件的處理進(jìn)行充分有效的溝通與對(duì)話，以及利益較量和博弈后，就會(huì)針對(duì)該案件的處理達(dá)成一種協(xié)議。那么，這種協(xié)議的性質(zhì)究竟是什么呢?筆者認(rèn)為，由于行政協(xié)商是雙方在自愿、自主、自治基礎(chǔ)上本著符合法律原則、解決行政糾紛的精神進(jìn)行的，雙方通過(guò)協(xié)商所達(dá)成的協(xié)議就是行政契約。因此，這種協(xié)議應(yīng)該符合行政契約的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)即“發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意”;［8］(P.38)并具有行政契約的一般特征:(1)行政性:即具有公共行政的特質(zhì)和要素，主要表現(xiàn)為在行政過(guò)程發(fā)生，有行政權(quán)力的參與和滲透，與社會(huì)公共利益密切相關(guān)，且一方主體為行政主體(不限于行政機(jī)關(guān)，包括公共授權(quán)組織);(2)自主性:即行政契約的達(dá)成具有高度的自愿性，是行政主體和行政相對(duì)人通力協(xié)商形成合意，從而促成行政契約，它是民法的意思自治原則和私法精神在行政過(guò)程中的有力表達(dá)和真實(shí)體現(xiàn);(3)就行政契約的效力而言，它具有較高的約束力;就行政執(zhí)法中的協(xié)商而言，如果行政執(zhí)法主體與相對(duì)人達(dá)成這種協(xié)議并轉(zhuǎn)化為行政執(zhí)法決定，則直接產(chǎn)生高度的強(qiáng)制力，產(chǎn)生行政法律效果。

三、行政執(zhí)法協(xié)商制度的基本體系建構(gòu)

(一)行政執(zhí)法領(lǐng)域協(xié)商制度適用的基本條件

在行政執(zhí)法領(lǐng)域中，行政執(zhí)法人員要使用協(xié)商制度與執(zhí)法相對(duì)人共同解決行政案件時(shí)，需要符合特定的條件和要素。筆者認(rèn)為，協(xié)商制度適用的基本條件，主要有以下幾點(diǎn):

1．合“法”原則。由于在行政執(zhí)法領(lǐng)域中的協(xié)商，是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)(含法律授權(quán)組織)在處理具體的違法案件時(shí)因沒(méi)有明確的法律規(guī)定的情形下，與行政相對(duì)人就該違法案件的處理進(jìn)行充分有效的協(xié)商。因此，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)只有在對(duì)某一具體案件法律并沒(méi)有明確、細(xì)致的規(guī)定的基礎(chǔ)上才能啟動(dòng)協(xié)商機(jī)制，即在行政自由裁量領(lǐng)域才有機(jī)會(huì)適用協(xié)商機(jī)制。那么，何來(lái)合法原則呢?筆者認(rèn)為，本合“法”原則，并不是指符合制定法上那些明確具體的法律條款，而是指處理該行政案件所需要遵循的行政法的基本原則?！霸诘聡?guó)，和解契約的締結(jié)須受行政契約的通行規(guī)則和自身特殊規(guī)則以及行政法基本原則的制約，美國(guó)的和解須受行政程序的一般規(guī)則和專門(mén)的和解規(guī)則和程序以及行政法基本原則的制約”。［13］(P.195)這是德國(guó)、美國(guó)對(duì)行政和解的原則規(guī)范，由于行政協(xié)商屬于行政和解之一種，行政和解的原則要求當(dāng)然適用于行政協(xié)商制度。在我國(guó)，合“法”原則主要是指符合現(xiàn)行法律所規(guī)定的合法原則、合理原則、比例原則等基本原則。

2．自愿原則。自愿，即行政執(zhí)法機(jī)關(guān)須自愿和行政相對(duì)人進(jìn)行協(xié)商溝通，就案件處理達(dá)成一致意見(jiàn)，不受其它外界因素所影響;行政相對(duì)人也自愿與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行協(xié)調(diào)對(duì)話，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)等主體并沒(méi)有對(duì)其施加壓力?，F(xiàn)實(shí)中，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)為了快捷高效完成執(zhí)法任務(wù)又盡可能避免被復(fù)議、訴訟、申訴等形式的審查，往往利用利誘、引誘、脅迫、欺騙、乘人之危等方式使得相對(duì)人被自愿參與協(xié)商，所達(dá)成的協(xié)議也往往嚴(yán)重背離了相對(duì)人的真實(shí)目的，也嚴(yán)重侵犯了相對(duì)人的合法權(quán)益。因此，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在協(xié)商過(guò)程中必須嚴(yán)格遵守自愿原則，充分尊重相對(duì)人合理的意見(jiàn)和建議。

3．利益均衡原則。“利益是人們?yōu)榱松?、享受和發(fā)展所需要的資源和條件?！保?4］(P.248)即利益與資源、條件、要素相關(guān)，利益的實(shí)現(xiàn)就是為了獲得某種資源、要素。行政執(zhí)法中的協(xié)商，主要是在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和相對(duì)人兩者之間進(jìn)行，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)所代表的就是社會(huì)公共利益，具有公共性、社會(huì)性、廣泛性和普及性;而相對(duì)人所代表的主要是其個(gè)人的合法利益。行政執(zhí)法中的協(xié)商，就是社會(huì)公共利益與個(gè)人合法利益的對(duì)抗和交戰(zhàn);二者的張力，就必然產(chǎn)生某種程度的緊張的關(guān)系。因此，在協(xié)商過(guò)程中，特別需要社會(huì)公共利益與個(gè)人合法利益的不斷調(diào)適和讓步，只有這樣才能達(dá)成一定程度的動(dòng)態(tài)性均衡，從而實(shí)現(xiàn)合意。而且，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不得在社會(huì)公共利益上無(wú)原則、無(wú)條件的讓步、退縮，不得損害社會(huì)公共利益，也不得侵犯其他人的合法利益。

(二)行政執(zhí)法領(lǐng)域協(xié)商制度適用的基本范圍

以法律是否對(duì)之嚴(yán)格拘束，是否給行政主體留有選擇、自由裁量余地為標(biāo)準(zhǔn)，可以把行政行為劃分為羈束行政行為與自由裁量行政行為;相應(yīng)所形成的領(lǐng)域分別為羈束行政領(lǐng)域和自由裁量行政領(lǐng)域。前者是行政主體只能按照法律、法規(guī)規(guī)定的行使行政職權(quán)的條件、范圍、標(biāo)準(zhǔn)、形式及程序等來(lái)行為，而沒(méi)有自由斟酌、選擇和裁量的余地;后者則是指行政主體在法律、法規(guī)等規(guī)定的幅度和范圍內(nèi)，根據(jù)行政管理的實(shí)際需要而有一定自主選擇和裁量余地，并進(jìn)行相應(yīng)的活動(dòng)。筆者認(rèn)為，由于在羈束行政領(lǐng)域法律已有明確具體嚴(yán)格的規(guī)定，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)無(wú)需也不享有行政協(xié)商的權(quán)力和條件，而在自由裁量行政領(lǐng)域，因法律沒(méi)有明確的規(guī)定需要行政機(jī)關(guān)根據(jù)公共利益原則，在法律、法規(guī)等規(guī)定的幅度和范圍內(nèi)自主選擇和裁量，因此行政執(zhí)法機(jī)關(guān)完全可以在該領(lǐng)域與相對(duì)人進(jìn)行充分的溝通、協(xié)商。其實(shí)，學(xué)界對(duì)包括行政協(xié)商的行政和解制度的適用范圍已有深入的研究?！昂徒庠谛姓^(guò)程中的運(yùn)用，實(shí)際上就是在法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)裁量的情況下，行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律的規(guī)定，運(yùn)用行政裁量權(quán)，從法定的行為方式中選擇一種方式，而后通過(guò)與相對(duì)人協(xié)商合意的方式行使行政裁量權(quán)的制度?！昧渴呛徒獾那疤?，而和解又必須在裁量權(quán)的制度范圍內(nèi)達(dá)成，裁量的法定范圍亦是和解的適用空間?！保?5］(P.194－195)

行政協(xié)商作為行政和解之一種表現(xiàn)方式，行政和解的適用范圍其實(shí)也是行政協(xié)商的行使空間，即行政自由裁量領(lǐng)域。由此，行政執(zhí)法中的協(xié)商，“必須以行政機(jī)關(guān)對(duì)該行政爭(zhēng)議具有裁量權(quán)為基礎(chǔ)，是裁量權(quán)在行政過(guò)程中合理運(yùn)用的過(guò)程。”［16］(P.130－133)

(三)行政執(zhí)法領(lǐng)域協(xié)商制度適用的基本程序

1．協(xié)商啟動(dòng)程序。協(xié)商啟動(dòng)，主要涉及哪些主體有權(quán)提起、啟動(dòng)協(xié)商程序，這是一個(gè)行政執(zhí)法協(xié)商權(quán)限分配的規(guī)則。筆者認(rèn)為，基于合法自愿的原則和要求，在行政執(zhí)法案件的處理屬于自由裁量領(lǐng)域并且適用協(xié)商制度不會(huì)損害社會(huì)公共利益和他人合法利益的前提下，行政執(zhí)法主體和行政相對(duì)人都有權(quán)申請(qǐng)、提起行政協(xié)商機(jī)制，如果對(duì)方同意適用行政協(xié)商機(jī)制，那就意味著協(xié)商程序正式啟動(dòng)。

2．協(xié)商進(jìn)行程序。協(xié)商的推進(jìn)，其實(shí)就是行政執(zhí)法主體與行政相對(duì)人的協(xié)調(diào)、溝通、對(duì)話的進(jìn)行，是社會(huì)公共利益與個(gè)人合法利益的對(duì)抗和交戰(zhàn)，以及不斷的調(diào)適與整合。以過(guò)程論為視角，協(xié)商的過(guò)程本質(zhì)上是一種政治過(guò)程:過(guò)程的角色者為了自身利益，利用各種機(jī)會(huì)和渠道與他人進(jìn)行磋商，通過(guò)妥協(xié)和讓步最后達(dá)成政治合意。如前所言，協(xié)商的推進(jìn)，不得使用利誘、引誘、脅迫、欺騙、乘人之危等方式，也不得損害社會(huì)公共利益和他人合法利益。

3．協(xié)商結(jié)果鞏固過(guò)程。當(dāng)協(xié)商過(guò)程完成后，就會(huì)產(chǎn)生兩種可能:要么協(xié)商失敗，不能形成一致意見(jiàn);要么達(dá)成合意，形成協(xié)議。對(duì)于第一種情況，由于協(xié)商失敗，協(xié)商過(guò)程結(jié)束并且轉(zhuǎn)入行政執(zhí)法主體獨(dú)立依據(jù)法律基本原則和規(guī)定對(duì)案件進(jìn)行處理的行政執(zhí)法程序。對(duì)于第二種情況，由于協(xié)商取得成功并形成了雙方滿意的一致意見(jiàn)，行政執(zhí)法主體應(yīng)以所形成的合意為基本依據(jù)制作行政執(zhí)法(處罰)決定書(shū)，決定書(shū)的內(nèi)容應(yīng)與行政相對(duì)人的真實(shí)意思表示一致，應(yīng)與雙方所形成的合意一致。

篇2

任何一項(xiàng)執(zhí)法工作都有程序和實(shí)體兩個(gè)方面。問(wèn)題定性的準(zhǔn)不準(zhǔn)，處理的對(duì)不對(duì)，這是實(shí)體問(wèn)題。執(zhí)法過(guò)程是否公正、公開(kāi)、高效，這是程序問(wèn)題。隨著社會(huì)法制觀念的不斷進(jìn)步和依法行政工作的持續(xù)推進(jìn)，社會(huì)各方面越來(lái)越重視程序正義。程序公正是實(shí)體公正的前提，只有程序公正，才有可能保證實(shí)體公正。價(jià)格行政執(zhí)法工作必須與時(shí)俱進(jìn)，不斷完善執(zhí)法程序，提高執(zhí)法效率，化解執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)。這次修改和完善價(jià)格行政執(zhí)法程序，直接的原因有三點(diǎn)：一是與上位法銜接。新出臺(tái)的《行政強(qiáng)制法》對(duì)行政強(qiáng)制執(zhí)行作了新的規(guī)定，提出了更為嚴(yán)格的程序性要求，比如申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行需事先履行催告程序等。還有，原《程序規(guī)定》中“先案審后告知”的工作流程，與《行政處罰法》規(guī)定不一致?！缎姓幜P法》規(guī)定先告知，再陳述、申辯和聽(tīng)證，進(jìn)而案件審查，重大案件集體討論決定。上述內(nèi)容需要在《程序規(guī)定》中增補(bǔ)。二是使條款更完善簡(jiǎn)明。原《程序規(guī)定》中某些規(guī)定比較籠統(tǒng)，不夠具體、明晰。如未對(duì)處罰中的聽(tīng)證程序進(jìn)行具體規(guī)定，基層價(jià)格主管部門(mén)不清楚如何組織聽(tīng)證會(huì)，怕開(kāi)聽(tīng)證會(huì)。需要按照《行政處罰法》的規(guī)定對(duì)聽(tīng)證程序做進(jìn)一步細(xì)化。三是完善執(zhí)法程序體系。程序是一個(gè)體系，這次修改把管轄規(guī)定與程序規(guī)定整合在了一起。新頒布的一個(gè)規(guī)章和三個(gè)規(guī)范性文件，是一個(gè)有機(jī)整體?！冻绦蛞?guī)定》是價(jià)格執(zhí)法程序的統(tǒng)領(lǐng)，證據(jù)是證明價(jià)格違法案件事實(shí)從而作出價(jià)格行政處罰的關(guān)鍵，文書(shū)是執(zhí)法程序的載體和執(zhí)法過(guò)程的記錄，案卷是執(zhí)法檔案保存的基礎(chǔ)。《程序規(guī)定》修改，牽一發(fā)而動(dòng)全身，必然要相應(yīng)修改配套的證據(jù)規(guī)定、文書(shū)格式和案卷管理規(guī)定。除了以上三方面的直接因素，促使我們修改《程序規(guī)定》的，還有以下兩方面的原因：

（一）以程序公正保證實(shí)體公正。俗話講，沒(méi)有規(guī)矩不成方圓，程序就是行政機(jī)關(guān)的辦事規(guī)矩。從傳統(tǒng)上看，我們的法律文化是重實(shí)體輕程序的，認(rèn)為只要定性準(zhǔn)確，程序無(wú)關(guān)緊要。但是，現(xiàn)代法治的精髓恰恰體現(xiàn)在程序上，程序公正是實(shí)體公正的前提。案件實(shí)體處理是否公正，有多種衡量標(biāo)準(zhǔn)。但程序是直觀的、實(shí)實(shí)在在的。行政處罰遵守了法定程序，才能有效地執(zhí)行實(shí)體法，才能有效地減少執(zhí)法的隨意性，維護(hù)法律尊嚴(yán)的同時(shí)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。相反，如果在案件處理過(guò)程中沒(méi)有遵守法定程序，該回避的沒(méi)有回避，該聽(tīng)證的沒(méi)有聽(tīng)證，當(dāng)事人和監(jiān)督機(jī)關(guān)自然會(huì)質(zhì)疑最終處理結(jié)果的公正性。正因如此，《行政處罰法》明確規(guī)定，不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效。

（二）避免執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)、維護(hù)自身安全?，F(xiàn)在看，執(zhí)法中最大的風(fēng)險(xiǎn)就是不按程序辦事。立案、調(diào)查、案審、告知、聽(tīng)證，這些程序制度看起來(lái)是約束我們自身的，但恰恰是對(duì)我們最好的保護(hù)。只要我們按照程序作了，就可能避免法律風(fēng)險(xiǎn)。有關(guān)行政程序的研究表明，通過(guò)在執(zhí)法中引入當(dāng)事人的參與，充分聽(tīng)取其意見(jiàn)，能夠有效防止錯(cuò)案的發(fā)生，并大大降低事后復(fù)議和訴訟的幾率。例如，《行政處罰法》規(guī)定，在行政機(jī)關(guān)作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰的事實(shí)、理由及依據(jù)，當(dāng)事人依法可以提出陳訴申辯，或者要求舉行聽(tīng)證。這項(xiàng)程序制度不僅賦予當(dāng)事人必要的辯護(hù)權(quán)，同時(shí)也給予行政機(jī)關(guān)一個(gè)全面思考和審視案件的機(jī)會(huì)，保證最終處罰的正確性。這次修改行政處罰程序，進(jìn)一步理順了各種程序制度，表面看，這些更加規(guī)范的程序好像約束了我們，捆住了我們的手腳，不能自由發(fā)揮了。實(shí)際上，是為各級(jí)價(jià)格主管部門(mén)提供了一個(gè)操作規(guī)程，大家按照這個(gè)規(guī)程辦案，辦案質(zhì)量就有保證，就能有效防范和降低法律風(fēng)險(xiǎn)，很好地保護(hù)我們自身。

二、價(jià)格執(zhí)法程序修改的基本思路

這次修改工作，涉及一個(gè)規(guī)章三個(gè)規(guī)范性文件，內(nèi)容變化大，在接下來(lái)的培訓(xùn)中，有關(guān)同志會(huì)逐條進(jìn)行輔導(dǎo)解讀。我只講修改的基本思路和重大修改點(diǎn)。

（一）《程序規(guī)定》修改的基本原則是依法、求實(shí)，明確了聽(tīng)證程序，調(diào)整了管轄分工，增強(qiáng)了程序的完整性和可操作性。管轄分工修改的主要思路是執(zhí)法權(quán)下沉，增加基層價(jià)檢機(jī)構(gòu)的責(zé)任，盡可能發(fā)揮其作用。過(guò)去，鐵路、電力、電信等重要行業(yè)都由國(guó)家發(fā)展改革委管轄。而這些行業(yè)從上到下有數(shù)量龐大的分支機(jī)構(gòu)，許多違法行為是這些分支機(jī)構(gòu)實(shí)施的，“管得著的看不見(jiàn)、看得到的管不著”。這次，我們對(duì)各級(jí)價(jià)格主管部門(mén)的管轄權(quán)進(jìn)行了重新分工，監(jiān)管職能下放給地方，基層職責(zé)更加飽滿。新的《程序規(guī)定》明確規(guī)定，國(guó)家發(fā)展改革委只管三類案件：一是29家關(guān)系國(guó)計(jì)民生的中央企業(yè)的總部、總公司的案件。除此之外的其他企業(yè)，以及這29家企業(yè)位于各地的分支機(jī)構(gòu)發(fā)生的案件，原則上都由各地去管轄。二是涉及中央國(guó)家機(jī)關(guān)的亂收費(fèi)案件。這類案件，地方價(jià)格主管部門(mén)處理難度較大，宜由國(guó)家發(fā)展改革委查處。三是其他在全國(guó)范圍內(nèi)有重大影響的案件。這是一個(gè)兜底條款。一些案件，特別是壟斷案件，可能跨多個(gè)省甚至影響全國(guó)市場(chǎng)，需要國(guó)家發(fā)展改革委統(tǒng)籌管起來(lái)。至于省以下的管轄分工，新的《程序規(guī)定》沒(méi)有再作規(guī)定，而是授權(quán)各省級(jí)價(jià)格主管部門(mén)根據(jù)地方實(shí)際制定具體辦法。各省也要按照“權(quán)力責(zé)任相一致，財(cái)權(quán)事權(quán)相匹配”的原則，制定省以下級(jí)別管轄規(guī)定，盡快報(bào)國(guó)家發(fā)展改革委審定后。

（二）文書(shū)格式修改的基本思路是刪繁就簡(jiǎn)，刪除了內(nèi)部工作程序性文書(shū)，只保留有法律效力的文書(shū)，增加反壟斷執(zhí)法專用文書(shū)。新的文書(shū)格式不再區(qū)分“必備文書(shū)”和“備選文書(shū)”，把《文書(shū)格式》更名為《示范文本》。國(guó)務(wù)院價(jià)格主管部門(mén)僅向各級(jí)價(jià)格主管部門(mén)提供文書(shū)格式的模板和參考，各級(jí)價(jià)格主管部門(mén)在實(shí)際執(zhí)法過(guò)程中，可以從實(shí)際情況出發(fā)，根據(jù)地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，對(duì)文書(shū)進(jìn)行適當(dāng)修正，并對(duì)其負(fù)責(zé)。反價(jià)格壟斷執(zhí)法在程序上有一定的特殊性，比如中止調(diào)查、恢復(fù)調(diào)查和終止調(diào)查等程序，但在立案、調(diào)查取證、集體討論、處罰決定等執(zhí)法環(huán)節(jié)上與一般價(jià)格違法案件的程序區(qū)別不大。因此，在示范文書(shū)中，我們對(duì)反價(jià)格壟斷專有程序編制了6項(xiàng)專用文書(shū)。

（三）案卷歸檔實(shí)行“一案兩卷”?！秲r(jià)格行政處罰案卷管理規(guī)定》最重要修改內(nèi)容是“一案兩卷”。過(guò)去，價(jià)格行政執(zhí)法案卷不分正副卷，所有文書(shū)均編排進(jìn)同一案卷，既不利于保護(hù)當(dāng)事人的商業(yè)秘密和個(gè)人隱私，也增大了我們的法律風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)修改后的規(guī)定，對(duì)于按一般程序?qū)嵤﹥r(jià)格行政處罰的案件，將其所有應(yīng)當(dāng)入卷歸檔的文書(shū)材料分正卷和副卷分別立卷、歸檔。主要考慮是：一是正卷和副卷所含文書(shū)材料的法律性質(zhì)不同。正卷材料一般針對(duì)行政處罰對(duì)象或者其他相關(guān)單位、人員，具有對(duì)外法律效力或者法律意義；副卷材料是價(jià)格主管部門(mén)內(nèi)部工作流程的體現(xiàn)，不具有對(duì)外的法律效力。二是“一案兩卷”有利于做好政府信息公開(kāi)工作和行政復(fù)議、行政訴訟應(yīng)訴工作。由于副卷材料所含的材料都屬于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部工作流程性文書(shū)材料，不涉及當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)。因此，副卷內(nèi)容一般不屬于可申請(qǐng)公開(kāi)的政府信息；在行政復(fù)議或者訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人也不能查閱。

三、做好新規(guī)定實(shí)施準(zhǔn)備工作

新的《價(jià)格行政處罰程序規(guī)定》及三個(gè)配套文件即將于7月1日起正式實(shí)施。在此之前，還有很多事情要做，請(qǐng)大家抓緊落實(shí)。

（一）高度重視執(zhí)法程序各級(jí)價(jià)格主管部門(mén)，特別是價(jià)格主管部門(mén)的負(fù)責(zé)同志，要高度重視此次行政處罰程序的修訂，以此為契機(jī)，進(jìn)一步增強(qiáng)程序意識(shí)，提高依法行政水平。要嚴(yán)格遵守管轄、調(diào)查、集體討論審議、告知、聽(tīng)證等各項(xiàng)程序制度，真正把程序看作提高辦案質(zhì)量的保證，真正把程序當(dāng)成防范法律風(fēng)險(xiǎn)的保障，真正把程序視為整個(gè)價(jià)格行政執(zhí)法工作的紅線。

（二）認(rèn)真組織學(xué)習(xí)培訓(xùn)這次修改工作，涉及的文件多，條款內(nèi)容變化大，大家要認(rèn)真學(xué)習(xí)。這次培訓(xùn)僅僅是開(kāi)了一個(gè)頭，全國(guó)有4萬(wàn)多價(jià)格行政執(zhí)法人員，國(guó)家發(fā)展改革委不可能培訓(xùn)到每一個(gè)人。地方各級(jí)價(jià)格主管部門(mén)要抓緊時(shí)間，一級(jí)抓一級(jí)，層層做好培訓(xùn)工作。務(wù)必在新規(guī)章7月1日生效之前培訓(xùn)到每一個(gè)執(zhí)法人員。

（三）抓緊制定貫徹文件這次修改程序規(guī)定，一個(gè)重要立足點(diǎn)就是充分考慮地方實(shí)際情況，防止一統(tǒng)就死。除了對(duì)一般性程序制度作出規(guī)定外，還授權(quán)各地制定實(shí)施細(xì)則。一是根據(jù)《價(jià)格行政處罰程序規(guī)定》第九條的規(guī)定，各省級(jí)價(jià)格主管部門(mén)制定轄區(qū)內(nèi)級(jí)別管轄的具體分工；二是根據(jù)該規(guī)定第四十條的規(guī)定，各地要進(jìn)一步明確集體討論的案件范圍和討論程序。這些文件應(yīng)當(dāng)在7月1日前制定出臺(tái)，請(qǐng)大家務(wù)必抓緊。

篇3

【關(guān)鍵詞】房屋拆遷；行政事實(shí)行為；違法性；法律救濟(jì)

一、政府拆遷中的行政事實(shí)行為概述

（一）行政事實(shí)行為概念

行政事實(shí)行為與行政法律行為相對(duì)，是行政活動(dòng)的一種。它不依賴行為人的意圖，不以發(fā)生法律效果為目的，但行政事實(shí)行為的做出會(huì)造成一定的事實(shí)后果，該后果具有法律意義。目前，在我國(guó)較大認(rèn)同的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政事實(shí)行為是行政主體基于職權(quán)實(shí)施的不能產(chǎn)生、變更或者消滅行政法律關(guān)系的行為。

（二）行政事實(shí)行為特征

1. 行政事實(shí)行為為一種客觀狀態(tài)。行政事實(shí)行為一經(jīng)作出，即表現(xiàn)為一種客觀存在，如行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員在違章建筑過(guò)程中，將建筑內(nèi)的合法財(cái)產(chǎn)損壞，這就是一種行政事實(shí)行為，行為的后果是實(shí)際存在的，不能恢復(fù)到行為前的狀態(tài)，這種行為不能象具體行政行為那樣被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷或變更，也不存在生效的問(wèn)題。

2.行政事實(shí)行為是與行使職權(quán)有關(guān)的行為。行政事實(shí)行為是在行使行政職權(quán)的過(guò)程中發(fā)生的，與行使行政職權(quán)有關(guān)，法律規(guī)定行為的后果由行政機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)。

3.行政事實(shí)行為涉及公民、法人或者其他組織的權(quán)益。行政事實(shí)行為會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)造成事實(shí)上的、實(shí)際上的影響，而且影響的發(fā)生是由于外力作用的結(jié)果。

二、政府拆遷中的行為定性

政府拆遷是政府依其職權(quán)的行為，在這種行為中有兩個(gè)基本法律關(guān)系，即行政主體與行政相對(duì)人之間的行政管理關(guān)系和拆遷人與被拆遷人之間的民事法律關(guān)系。

（一）政府與拆遷當(dāng)事人之間為行政管理關(guān)系

城市房屋拆遷涉及城市規(guī)劃的實(shí)施、城市發(fā)展和居民群眾的切身利益，工作難度大、問(wèn)題多，因此離不開(kāi)政府的干預(yù)和管理。為加強(qiáng)對(duì)城市房屋拆遷的管理、監(jiān)督，國(guó)務(wù)院頒布了一些條例，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，國(guó)務(wù)院建設(shè)行政主管部門(mén)和縣級(jí)以上地方人民政府有關(guān)部門(mén)對(duì)城市房屋拆遷工作實(shí)施監(jiān)督管理?？梢?jiàn)，有關(guān)政府部門(mén)對(duì)城市房屋拆遷的監(jiān)督管理權(quán)具有法定性，其與被管理人形成的拆遷管理關(guān)系屬于行政法律關(guān)系。

（二）拆遷當(dāng)事人之間就安置、補(bǔ)償發(fā)生的關(guān)系為民事法律關(guān)系

房屋的補(bǔ)償與安置是房屋拆遷的矛盾焦點(diǎn)。拆遷當(dāng)事人因房屋拆遷補(bǔ)償、安置等問(wèn)題形成的法律關(guān)系是平等主體間的民事法律關(guān)系，適用民法上自由平等、公平合理、誠(chéng)實(shí)信用等基本原則。

基于以上兩個(gè)基本法律關(guān)系筆者認(rèn)為政府在拆遷中的行為定性有法律行為和事實(shí)行為，二者共同構(gòu)成了行政行為。在實(shí)際行政活動(dòng)中，行政事實(shí)行為絕大多數(shù)是由行政法律行為的形式主體導(dǎo)引出來(lái)的，由于實(shí)際主體多樣性，可變性，差異性的特點(diǎn)，決定了行政事實(shí)行為的質(zhì)量和效果完全如愿行政法律行為的各種預(yù)期?？赡苡捎谛姓聦?shí)行為的實(shí)際主體—行政執(zhí)法人員的作風(fēng)粗暴，態(tài)度專橫，方法簡(jiǎn)單，能力低下致使行政法律行為成為一紙空文，也可能會(huì)由行政事實(shí)行為的實(shí)際主體—行政執(zhí)法人員的程序違法，超越職權(quán)，濫用權(quán)力和，致使行政法律行為遭到國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)的徹底否定。政府在拆遷中的行為有法律行為，行政相對(duì)人當(dāng)然會(huì)得到法律救濟(jì)，但現(xiàn)實(shí)中救濟(jì)確存在很大困難。

三、政府拆遷中行政事實(shí)行為存在的問(wèn)題

城市拆遷中的行政相關(guān)行為主要有以下幾種：由房屋拆遷管理部門(mén)對(duì)被拆遷人的宣傳、解釋工作；拆遷公告；拆遷之前的動(dòng)員工作；拆遷過(guò)程中的溝通、協(xié)調(diào)、安撫工作及行政調(diào)解行為等。這些行為或活動(dòng)是相關(guān)行政機(jī)關(guān)在本職工作范圍內(nèi)行使職權(quán)的表現(xiàn)，不直接改變行政相對(duì)人及利害關(guān)系人的權(quán)利義務(wù)，被拆遷人或相關(guān)利害關(guān)系人對(duì)這類行為不服時(shí)，一般不能申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟。

上述行為中，爭(zhēng)議較大的是房屋拆遷公告行為?！恫疬w條例》有關(guān)規(guī)定：“房屋拆遷管理部門(mén)在發(fā)放房屋拆遷許可證的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等事項(xiàng)，以房屋拆遷公告的形式予以公布?！睋?jù)此，房屋拆遷管理部門(mén)在發(fā)放房屋拆遷許可證時(shí)，房屋拆遷公告。房屋拆遷公告屬于行政公告的一種。

（一）城市房屋拆遷公告的對(duì)象。有關(guān)拆遷公告理論界存在很多說(shuō)法，筆者認(rèn)為，拆遷公告張貼在被拆遷房屋范圍內(nèi)，首先是讓被拆遷人知道房屋拆遷許可證的內(nèi)容，配合政府的拆遷行為；其次是提醒拆遷人，按照房屋拆遷許可證規(guī)定的范圍、期限等事項(xiàng)實(shí)施拆遷；再者讓社會(huì)公眾了解拆遷活動(dòng)，體現(xiàn)政府信息公開(kāi)的職能。

（二）城市房屋拆遷公告的性質(zhì)。城市房屋拆遷管理部門(mén)房屋拆遷公告的行為，是政府行政主管機(jī)關(guān)作出的一項(xiàng)重要文書(shū)，其性質(zhì)有人認(rèn)為是一種具體行政行為；有人認(rèn)為是一種復(fù)制器，是將行政機(jī)關(guān)或依法律法規(guī)授權(quán)行使行政管理權(quán)的組織已經(jīng)議定或決定的事項(xiàng)在不改變內(nèi)容的情況下，“復(fù)制”成公告，并將其內(nèi)容予以公示。筆者同意第二種觀點(diǎn)，公告即公示，它的本質(zhì)是將有關(guān)決定予以公布，讓更多的人知道其內(nèi)容，具有宣傳和監(jiān)督的作用，其本身并不處分決定的內(nèi)容。依《拆遷條例》第8條規(guī)定，拆遷公告是對(duì)“房屋拆遷許可證”內(nèi)容的一種公示，以便使更多人知道，主要起宣傳監(jiān)督的作用，督促其在拆遷范圍、拆遷期限內(nèi)完成拆遷。這種由房屋拆遷管理部門(mén)作出，行使行政權(quán)力，但不產(chǎn)生法律效力的行為，其性質(zhì)應(yīng)是由行政機(jī)關(guān)作出的行政相關(guān)行為，而不應(yīng)該有具體行政行為內(nèi)容。

四、法律救濟(jì)

篇4

行政訴訟調(diào)解制度原則在中國(guó)目前的法治背景下，行政訴訟調(diào)解制度雖已為我國(guó)理論領(lǐng)域所圈引，在專家學(xué)者書(shū)面博覽、窮思頓悟的歸納、總結(jié)的同時(shí)，我們認(rèn)識(shí)到：許多學(xué)者最終仍未對(duì)其中的一些問(wèn)題進(jìn)行系統(tǒng)的、有條理的和有深度的論述。一是實(shí)踐性的缺乏，沒(méi)有指出能夠具體應(yīng)用于實(shí)踐或增強(qiáng)實(shí)務(wù)操作的、有著廣譜指導(dǎo)性的“技術(shù)規(guī)范”；二是空泛的理論論述體現(xiàn)的是“諸侯思維”，理論紛爭(zhēng)多，觀點(diǎn)分歧多，協(xié)調(diào)統(tǒng)一少。同時(shí)司法實(shí)踐中出現(xiàn)的以案外協(xié)調(diào)為名義的變相調(diào)解，也迫切需要理論的指導(dǎo)和法律的規(guī)制。

一、行政訴訟調(diào)解的性質(zhì)定位

首先，它發(fā)生在行政訴訟過(guò)程中，是訴訟調(diào)解，是在行政相對(duì)人對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為不服時(shí)，由行政相對(duì)人作為原告向人民法院申請(qǐng)維權(quán)的救濟(jì)性活動(dòng)。其次，該調(diào)解屬人民法院調(diào)解，是在人民法院審判人員的主持下，以原告、被告身份地位平等為前提，組織、協(xié)調(diào)、斡旋，最終達(dá)成利益平衡，形成調(diào)解協(xié)議，終結(jié)訴訟的一種方式。再次，它是人民法院審理行政訴訟案件的一種方式，而且與判決具有相同的法律效果，調(diào)解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行力。

二、行政訴訟調(diào)解的基本原則

行政訴訟調(diào)解的基本原則，是指反映行政訴訟調(diào)解的指導(dǎo)思想，貫穿于行政訴訟調(diào)解活動(dòng)之中，用以規(guī)范和指導(dǎo)行政訴訟調(diào)解法律關(guān)系主體訴訟行為的基本準(zhǔn)則。行政訴訟調(diào)解作為行政訴訟的一部分，其原則必然包含于行政訴訟原則之中，行政訴訟所遵循的人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)原則；以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則；合議、回避、公開(kāi)審判和兩審終審原則等都為行政訴訟調(diào)解所遵循。但在實(shí)施過(guò)程中，又有其具體的細(xì)分原則:

(一)自愿原則

自愿原則是行政訴訟調(diào)解的首要的基本的原則。既然是調(diào)解，人民法院就應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意愿，調(diào)解的關(guān)鍵是當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上形成合意，只有自愿才能達(dá)成合意，促成真正的和解。行政訴訟中的原告在訴前是被管理者，是行政行為的承受人，其沒(méi)有自愿而言。而行政機(jī)關(guān)作為行政行為的實(shí)施者，其權(quán)力具有法定性，且可以反復(fù)使用。行政行為的執(zhí)行性帶有強(qiáng)制色彩且權(quán)利的影響又有持續(xù)性，這些決定了原告在訴前顯然處于極度弱勢(shì)。但行政訴訟改變了這一狀態(tài)，給雙方以一種平等身份的機(jī)會(huì)，這種身份的改變才是自愿的前提。

司法實(shí)踐中“以壓促調(diào)”、“以誘促調(diào)”、“以拖壓調(diào)”等現(xiàn)象都是與自愿原則相違背的。調(diào)解不能勉強(qiáng)，既要體現(xiàn)雙方當(dāng)事人的自愿，又要顧及其內(nèi)心表示是否真實(shí)。在對(duì)行政案件調(diào)解時(shí)要注意，雙方當(dāng)事人意愿調(diào)解這一意思表示必須是明示的、直接的、自愿的，調(diào)解達(dá)成的協(xié)議必須反映雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思。

(二)合法原則

行政訴訟實(shí)質(zhì)是行政救濟(jì)，就是通過(guò)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的依法行政來(lái)保護(hù)公民、法人和其它組織的合法權(quán)益。合法性原則要求人民法院主持調(diào)解在程序上要遵循法律程序，做到程序合法，在實(shí)體上，形成的調(diào)解協(xié)議不能違反國(guó)家的法律規(guī)定。具體而言，該原則應(yīng)包含以下兩個(gè)方面內(nèi)容：第一，人民法院進(jìn)行調(diào)解活動(dòng)的程序要合法。由于法律已經(jīng)規(guī)定了民事案件的調(diào)解、刑事自訴案件的調(diào)解以及行政賠償案件的調(diào)解制度，這些都為行政訴訟中的調(diào)解提供了很好的參考范例。行政訴訟中的調(diào)解程序可以比照、借鑒上述調(diào)解的程序。第二，人民法院的調(diào)解協(xié)議內(nèi)容不得違反國(guó)家的法律規(guī)定，不得損害國(guó)家利益、公共利益和他人的合法權(quán)益。行政機(jī)關(guān)擁有一定范圍內(nèi)的自由裁量權(quán)，允許其在法定范圍內(nèi)根據(jù)具體情況享有對(duì)實(shí)體權(quán)力的處分。行政機(jī)關(guān)只有在法定職權(quán)范圍內(nèi)撤銷、變更行政行為才能有效。

(三)原告利益優(yōu)先原則

基于對(duì)行政行為的尊重和對(duì)行政相對(duì)人利益的保護(hù)，結(jié)合行政訴訟法權(quán)利平衡理論的認(rèn)知，以及最大程度地保護(hù)弱勢(shì)方利益，行政訴訟調(diào)解應(yīng)在被告能夠做出讓步的情況下，優(yōu)先考慮保護(hù)原告的合法權(quán)益。這將有利于促進(jìn)行政執(zhí)法水平的提高，增進(jìn)社會(huì)和諧。

(四)有限調(diào)解原則

行政訴訟不同于民事訴訟，不能實(shí)行民事訴訟的完全調(diào)解制度，要受諸多方面的拘束，所以只能實(shí)行有限調(diào)解制度，即把適用調(diào)解制度的行政訴訟案件限定在一定范圍內(nèi)。

1.行政訴訟主體權(quán)義的限定性。在行政訴訟中，大部分情況下原告能夠用以處分或放棄的只有訴訟權(quán)利，原告不能隨意放棄實(shí)體權(quán)利，也不能違反法律明確規(guī)定的義務(wù)，這就給原告的處分權(quán)規(guī)定了一個(gè)度。而被告也只有在法律允許范圍內(nèi)享有對(duì)權(quán)利的處分，即被告對(duì)權(quán)利的處分或放棄限定在法定權(quán)限范圍之內(nèi)，只有在法律規(guī)定的范圍內(nèi)才可以行使，嚴(yán)格禁止超越被告法定職權(quán)的調(diào)解。雖然行政法賦予了行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)，但自由裁量完全是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對(duì)裁量已做出了限制。當(dāng)事人雙方的權(quán)利和義務(wù)，行政管理法規(guī)事先都做出了規(guī)定，當(dāng)事人雙方都不得任意放棄或相互免除，更不能轉(zhuǎn)讓、放棄國(guó)家法定的行政權(quán)。

2.調(diào)解行為的限定性。調(diào)解是建立在被訴具體行政行為違法，或存在瑕疵的前提下。并非任何爭(zhēng)議的行政行為都可以適用調(diào)解，如果被訴具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章正確，并符合法定程序的案件，原則上應(yīng)不適用調(diào)解。

3.調(diào)解內(nèi)容的限定性。行政訴訟調(diào)解并非適用于所有的行政訴訟案件，行政行為受法律、法規(guī)嚴(yán)格羈束的案件，行政行為合法的案件及行政行為無(wú)效的案件不能適用調(diào)解，而行政主體行使的是自由裁量性行政行為，具體行政行為存在一般違法或不合理的行政案件，可以適用調(diào)解。

主張建立有限的調(diào)解制度，法律有明確限制性規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)解，法律沒(méi)有限制性規(guī)定的，調(diào)解不得違背公共利益、不得侵害第三人的合法權(quán)益，當(dāng)涉及第三人的利益時(shí)必須征得其同意。

為了維護(hù)法律的穩(wěn)定性，便于法院在實(shí)踐中進(jìn)行操作，行政訴訟法對(duì)調(diào)解的適用范圍可以只作原則性規(guī)定，由最高人民法院以司法解釋的方式來(lái)進(jìn)行具體界定。

(五)公開(kāi)原則

行政訴訟調(diào)解應(yīng)遵循公開(kāi)原則，“陽(yáng)光是最好的防腐劑”，既然是針對(duì)具體行政行為爭(zhēng)議而產(chǎn)生的訴訟，那么，其就具有很強(qiáng)的類比教育作用，又由于行政行為是在行政機(jī)關(guān)執(zhí)行政務(wù)過(guò)程中產(chǎn)生的公務(wù)行為，其行為本身沒(méi)有任何秘密而言；相對(duì)人認(rèn)為行政行為侵害了其切身利益而通過(guò)行政訴訟獲得權(quán)利的滿足，這也無(wú)隱密而言；更主要的是，行政訴訟調(diào)解確立公開(kāi)原則，可以充分保護(hù)弱勢(shì)一方當(dāng)事人的利益，那種無(wú)原則的“以壓促調(diào)”、“以誘促調(diào)”、“以拖壓調(diào)”的現(xiàn)象都會(huì)在公開(kāi)的前提下黯然退去；同時(shí)，實(shí)行公開(kāi)原則，可以預(yù)防司法腐敗，也能夠監(jiān)促其它原則的貫徹執(zhí)行，提高辦案的質(zhì)量。

三、行政訴訟調(diào)解制度程序設(shè)計(jì)

建立行政訴訟調(diào)解制度，構(gòu)建適合我國(guó)訴訟特點(diǎn)的訴訟程序、模式，加快其完善進(jìn)程，充分體現(xiàn)制度的先進(jìn)性，就必須引進(jìn)、吸收、發(fā)展既有及創(chuàng)設(shè)新的、更加成熟的行政訴訟調(diào)解理論。既要吸納民事訴訟調(diào)解制度中的合理成分，又要兼具行政訴訟程序本身的特殊性，既要參考域外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)和啟示，又要兼顧我國(guó)傳統(tǒng)的訴訟習(xí)慣和訴訟模式。

(一)調(diào)解程序的啟動(dòng)與主持

調(diào)解程序的啟動(dòng)，首先其范圍必須是可以適用調(diào)解的案件。因調(diào)解必須是在人民法院審判人員的主持下進(jìn)行，這就表明，調(diào)解這一行為既可以是法官提出，即人民法院審判人員（法官）根據(jù)具體案情，在厘清案件事實(shí)后，認(rèn)為案件符合調(diào)解的條件，有調(diào)解的必要，提出調(diào)解建議；同時(shí)調(diào)解制度又規(guī)定了自愿、合法原則，那么，依據(jù)該原則，只要當(dāng)事人在合法的范圍內(nèi)自愿提出，不論當(dāng)事雙方中哪一方主動(dòng)提出，也不論是一方先提出，還是雙方都提出調(diào)解請(qǐng)求，人民法院都可以視為該案件有調(diào)解必要而啟動(dòng)調(diào)解程序。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》也有規(guī)定，“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問(wèn)訴訟程度如何，得隨時(shí)試行和解?！边@為我國(guó)大陸地區(qū)建立行政訴訟調(diào)解制度提供了有益借鑒。

至于調(diào)解程序的主持，由于行政訴訟本質(zhì)的特殊性、復(fù)雜性，本文認(rèn)為行政訴訟調(diào)解不適于法官單獨(dú)主持，如果審判人員單獨(dú)主持行政訴訟，最后由法官、行政主體、行政相對(duì)人三方形成調(diào)解協(xié)議，顯然易與原告利益優(yōu)先原則相抗，也易導(dǎo)致與公開(kāi)原則的糾葛，而且也容易受行政主體的強(qiáng)勢(shì)干擾。因此，應(yīng)實(shí)行合議制，且由審理該案的同一合議庭主持，這既能起到對(duì)調(diào)解行為的監(jiān)督，無(wú)形中也擴(kuò)展了調(diào)解的思路。

(二)調(diào)解的模式和階段

結(jié)合我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)、德國(guó)、日本有關(guān)行政訴訟調(diào)解的規(guī)定，法官可以在行政訴訟的任何訴訟階段適用調(diào)解。而調(diào)解的模式，無(wú)論是對(duì)糾紛雙方當(dāng)事人，還是對(duì)人民法院，從經(jīng)濟(jì)、效能來(lái)講調(diào)審合一都是比較合理的調(diào)解模式。

而至于有學(xué)者認(rèn)為，行政訴訟的調(diào)解只能發(fā)生在法院對(duì)具體行政行為是否合法做出明確判斷的庭審中或庭審后判決前，不能適用于判決前的各個(gè)階段。我認(rèn)為這種說(shuō)法太過(guò)教條，并非所有的行政訴訟案件都那么復(fù)雜?，F(xiàn)實(shí)中，很多案件的發(fā)生只不過(guò)是對(duì)公平與顯失公平的認(rèn)知不同罷了，無(wú)需經(jīng)過(guò)復(fù)雜的舉證、認(rèn)證，更多的糾紛解決只是原、被告要達(dá)成事理上的平衡，如把一簡(jiǎn)單案件復(fù)雜化，那么，調(diào)解也就沒(méi)有存在的價(jià)值了。

(三)調(diào)解的次數(shù)與時(shí)限

既然調(diào)解可以發(fā)生在訴訟的任何階段，為了防止案件久調(diào)不決、以拖壓調(diào)，保證訴訟效率，本文認(rèn)為，調(diào)解應(yīng)以兩次為限。一為后；二為判決前。遵循啟動(dòng)程序，原、被告及法官任何一方提出都視為一次，且調(diào)解必須得到原、被告雙方認(rèn)可，并將啟動(dòng)次數(shù)記錄在案。至于調(diào)解的時(shí)限應(yīng)包含于行政訴訟的審限范圍。

(四)調(diào)解的審級(jí)

既然適用調(diào)解的案件中，調(diào)解可以適用于訴訟的任何階段，那么，調(diào)解也同樣可以適用于訴訟的各個(gè)審級(jí)。根據(jù)最高法院有關(guān)司法解釋規(guī)定，二審法院在審理期間若發(fā)現(xiàn)一審法院遺漏賠償請(qǐng)求的，可以就行政賠償部分進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，可以就賠償部分發(fā)回重審。

(五)建立配套制度

我們根據(jù)實(shí)踐及行政訴訟理論發(fā)展的需要，主張建立行政訴訟調(diào)解制度，雖然，行政訴訟調(diào)解是作為受害者的權(quán)利救濟(jì)途徑，但其在調(diào)解的過(guò)程中也不可能完全避免侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益的可能。尤其是在現(xiàn)行體制下，行政權(quán)處于絕對(duì)強(qiáng)勢(shì)，不能完全排除強(qiáng)制調(diào)解、誘騙調(diào)解、違法調(diào)解的可能性。因此，我們?cè)谥贫仍O(shè)計(jì)和操作過(guò)程中要考慮為當(dāng)事人提供當(dāng)其權(quán)益受到侵害時(shí)行之有效的救濟(jì)途徑。當(dāng)調(diào)解過(guò)程中存在違反法律、法規(guī)或其他可撤銷的原因時(shí)，例如，當(dāng)事人無(wú)訴訟行為能力、人無(wú)調(diào)解權(quán)、調(diào)解內(nèi)容不屬于當(dāng)事人有權(quán)處分的事項(xiàng)等，這些情形都屬于調(diào)解存在瑕疵，調(diào)解協(xié)議一般處于不成立或不生效的狀態(tài)。調(diào)解協(xié)議無(wú)效的情況下，當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院重新啟動(dòng)正常的審理程序。人民法院受理當(dāng)事人的申請(qǐng)后，經(jīng)審查認(rèn)為申請(qǐng)理由合法的，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)正常審理程序繼續(xù)審理；經(jīng)審查認(rèn)為請(qǐng)求不合法的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回；認(rèn)為請(qǐng)求理由不充分，可以直接判決駁回并告知其補(bǔ)充證據(jù)后重新。

參考文獻(xiàn)：

［1］王學(xué)輝.行政法與行政訴訟法學(xué)［M］.北京：法律出版社，2011.55.

篇5

關(guān)鍵詞：裁量標(biāo)準(zhǔn)、法的具體化、裁量一元論、判斷過(guò)程審查方式

目次：

前言

一、裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念

二、裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)

三、裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)

四、裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能

五、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查

結(jié)語(yǔ)

前言

二十世紀(jì)九十年代以來(lái)，特別是國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（國(guó)發(fā)[2004]10號(hào)）以來(lái)，在全國(guó)范圍內(nèi)出現(xiàn)了大量制定裁量標(biāo)準(zhǔn)[1]的行政法現(xiàn)象。這一行政法現(xiàn)象的出現(xiàn)，意味著各級(jí)行政機(jī)關(guān)在努力依法行政，中國(guó)的行政法治在向縱深發(fā)展。但不容忽視的是，我國(guó)關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的行政執(zhí)法實(shí)踐，還存在著一定問(wèn)題。比如，關(guān)于同一個(gè)事項(xiàng)，存在著數(shù)量眾多的裁量標(biāo)準(zhǔn)；這些裁量標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)定主體與時(shí)間各異，各裁量標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜等等。之所以出現(xiàn)這些問(wèn)題，直接原因在于有關(guān)法律制度還不夠完善——現(xiàn)行法律法規(guī)基本上沒(méi)有對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定主體、程序、時(shí)限等進(jìn)行明確規(guī)范，根本原因則在于行政法學(xué)沒(méi)有對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題提供充分的理論說(shuō)明和指導(dǎo)[2].

基于這種認(rèn)識(shí)，本文對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念、性質(zhì)、理論基礎(chǔ)、功能、法律效果等基本問(wèn)題進(jìn)行一個(gè)嘗試性思考，以拋磚引玉。

二、裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念

（一）、裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念，筆者尚未見(jiàn)到明確定義。有學(xué)者這樣定義“行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度”：“行政執(zhí)法主體對(duì)法律規(guī)定的行政處罰自由裁量空間，根據(jù)過(guò)罰相當(dāng)原則并結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)治安以及執(zhí)法范圍等情況，理性分割為若干裁量格次，每個(gè)格次規(guī)定一定的量罰標(biāo)準(zhǔn)，并依據(jù)違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度和悔過(guò)態(tài)度，處以相對(duì)固定的處罰種類和量罰幅度，同時(shí)明確從輕或從重處罰的必要條件的一種執(zhí)法制度?！盵3]這一定義雖然將外延限定于行政處罰，但可以為我們提供一定的思考材料。

定義裁量標(biāo)準(zhǔn)，需要探尋行政執(zhí)法活動(dòng)特別是其設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動(dòng)的內(nèi)在邏輯[4].——行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)法者之所以要設(shè)定裁量基準(zhǔn)，是因?yàn)榱⒎ㄕ邔?duì)其作出的指示不夠完整，特別是所謂的“規(guī)定核”（norm－kernel）。如果立法者就規(guī)定的性質(zhì)、內(nèi)容和適用條件向執(zhí)法者作出指示時(shí)，使用了不確定概念或者有一定幅度的概念，從而為其預(yù)留下一定的活動(dòng)空間，那么執(zhí)法者在對(duì)這種規(guī)定進(jìn)行適用時(shí)就需要按照立法者的意圖對(duì)這一空間內(nèi)的規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)充[5].

按照行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動(dòng)的內(nèi)在邏輯，筆者認(rèn)為可以這樣定義裁量標(biāo)準(zhǔn)：“行政執(zhí)法者在行政法律規(guī)范沒(méi)有提供要件-效果規(guī)定，或者雖然提供了要件-效果規(guī)定但據(jù)此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，按照立法者意圖、在行政法律規(guī)范所預(yù)定的范圍內(nèi)、以要件-效果規(guī)定的形式設(shè)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！边@一定義盡可能全面地對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)這一概念的基本要素和屬性進(jìn)行了描述。具體而言：

第一、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的主體是行政機(jī)關(guān)（行政執(zhí)法者）；

第二、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的條件是行政法律規(guī)范沒(méi)有提供處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)（立法者授予執(zhí)法者以裁量權(quán)）；

第三、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)是立法者意圖（例如，設(shè)定行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，需要根據(jù)過(guò)罰相當(dāng)原則等）；

第四、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的范圍是行政法律規(guī)范所預(yù)定的（如，“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”[6]這一規(guī)定所預(yù)定的范圍是“警告——十日拘留并處五百元罰款”）；

第五、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的方式是進(jìn)行要件-效果規(guī)定（非此不足以使判斷完結(jié)。如，“有下列情形之一的，構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：1、聚眾實(shí)施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。

（二）、裁量標(biāo)準(zhǔn)與周邊概念

為進(jìn)一步明確裁量標(biāo)準(zhǔn)這一概念，有必要將其與相近概念作一比較分析。

1、裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)

這兩個(gè)概念之間的關(guān)系非常復(fù)雜。

首先，我們可以在理論上對(duì)這兩個(gè)概念進(jìn)行一個(gè)大致的區(qū)分：

裁量標(biāo)準(zhǔn)對(duì)不完整判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)充定量的需要直接援用立法目的等價(jià)值要素以要件—效果規(guī)定的方式設(shè)定

解釋標(biāo)準(zhǔn)對(duì)不確定概念進(jìn)行明確定性的一般借助于邏輯、經(jīng)驗(yàn)性認(rèn)識(shí)和語(yǔ)義分析一般以定義命題的方式設(shè)定

但實(shí)際上，裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)這兩個(gè)概念在實(shí)踐中往往渾然一體、無(wú)法截然分離。例如，《治安管理處罰法》第七十條規(guī)定：“以營(yíng)利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款”。針對(duì)這一規(guī)定，《北京市公安局實(shí)施治安管理處罰法細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》設(shè)定了如下“細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)”。

“賭博賭資較大的設(shè)定：

1、處五百元以下罰款賭資設(shè)定為：500元以下；

2、處五日以下拘留賭資設(shè)定為：500元至1500元；

‥‥‥.“

這一“細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)”的2可以變換為“賭資為500元至1500元的為‘賭資較大''''的賭博，參與者處以五日以下拘留?！边@一命題，整體上看是一個(gè)完整的要件-效果規(guī)定，所以是一個(gè)裁量標(biāo)準(zhǔn)；但其前半段（下線部分）是對(duì)《治安管理處罰法》所謂的“賭資較大”的解釋，可以理解為一個(gè)解釋標(biāo)準(zhǔn)。

裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)的這種緊密的關(guān)聯(lián)性，與行政執(zhí)法者設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動(dòng)的內(nèi)在邏輯相關(guān)，同時(shí)還關(guān)系著裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)。詳見(jiàn)后述（四、裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)）。

2、裁量標(biāo)準(zhǔn)與行政規(guī)定

行政規(guī)定是一個(gè)復(fù)雜的概念。根據(jù)朱芒教授的分析，《行政復(fù)議法》第七條和第二十六條的“行政規(guī)定”，所指稱的不是一種具有共同性質(zhì)的行政規(guī)范，即不具有法律規(guī)范性質(zhì)的行政規(guī)范，而是一類行政規(guī)范，即不具有行政法規(guī)或行政規(guī)章外形的所有行政規(guī)范；具體而言，行政規(guī)定在總體上可以劃分為屬于法規(guī)明令的行政規(guī)定（在功能上等同于法律規(guī)范）以及屬于行政規(guī)則的行政規(guī)定（不具有法律規(guī)范的功能）[8].

從上述行政規(guī)定的概念來(lái)看，其外延要大于裁量標(biāo)準(zhǔn)——注意，這里所說(shuō)的“裁量標(biāo)準(zhǔn)”是指以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)。換句話說(shuō)，裁量標(biāo)準(zhǔn)可以理解為行政規(guī)定的一種。王貴松博士將裁量標(biāo)準(zhǔn)定位為“其他規(guī)范性文件”[9]，在這個(gè)意義上說(shuō)是有道理的。

當(dāng)然，要將裁量標(biāo)準(zhǔn)在行政規(guī)定中予以準(zhǔn)確定位，需要考慮到裁量標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)。詳見(jiàn)后述（三、裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)）。

3、裁量標(biāo)準(zhǔn)與具體行政行為理由及說(shuō)明理由制度

盡管在目前的行政執(zhí)法實(shí)踐中，裁量標(biāo)準(zhǔn)大多是以規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)的，但需要注意的是，裁量標(biāo)準(zhǔn)的存在形式并不局限于規(guī)范性文件。行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)作出具體行政行為時(shí)，不管是否有以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，都是要對(duì)行政法律規(guī)范補(bǔ)充判斷標(biāo)準(zhǔn)的，否則其判斷無(wú)法完結(jié)，也就無(wú)從作出具體行政行為。換句話說(shuō)，行政機(jī)關(guān)在沒(méi)有以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)的情況下行使裁量權(quán)作出具體行政行為時(shí)，裁量標(biāo)準(zhǔn)也是存在的，其形式為具體行政行為的理由[10].

以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)與以具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，毫無(wú)疑問(wèn)，同樣都是裁量標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槠渲黧w的性質(zhì)（行政機(jī)關(guān)）、目的、條件、依據(jù)、范圍、方式都是相同的（參見(jiàn)前述裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念），只不過(guò)主體的行政層級(jí)（前者往往是上級(jí)行政機(jī)關(guān)設(shè)定的，而后者是直接處理具體行政案件的行政機(jī)關(guān)）、時(shí)機(jī)（前者還沒(méi)有面對(duì)具體的行政案件，后者則伴隨著具體行政案件的處理）、存在形式（是否以規(guī)范性文件的形式存在）有所不同。另外，如果行政機(jī)關(guān)忠實(shí)地依照以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為，那么它就自動(dòng)轉(zhuǎn)化為具體行政行為的理由；反過(guò)來(lái)，如果行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)所設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)過(guò)一定程序被提升為規(guī)范性文件，那么它就轉(zhuǎn)化為以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)，以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)與以具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，兩者之間還存在一個(gè)互相轉(zhuǎn)化的關(guān)系。

以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)與具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)的這種同質(zhì)性提示我們，應(yīng)當(dāng)對(duì)“設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)制度”與“說(shuō)明理由制度”之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性予以充分的注意。同時(shí)，在思考裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系時(shí)，這種同質(zhì)性也是一個(gè)必要的考慮要素。詳見(jiàn)后述（六、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查）。

三、裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)，目前有很多不盡準(zhǔn)確的提法。如“自我削權(quán)”[11]、“縮小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量權(quán)”[13]等等。這些提法或者混淆了“自由裁量權(quán)”的授權(quán)主體與行使主體，或者混淆了“自由裁量權(quán)”行使主體（行政機(jī)關(guān)）與行政執(zhí)法人員，從根本上說(shuō)，對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念缺乏準(zhǔn)確理解。

其實(shí)，裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)已經(jīng)蘊(yùn)含在上述概念里了。即，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化。這一命題包括如下三個(gè)基本方面：

第一、裁量標(biāo)準(zhǔn)不是法規(guī)。這是依法行政原則，具體而言是“法律創(chuàng)制原則”的必然歸結(jié)。

第二、裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化。這是行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的條件、依據(jù)、范圍都決定于行政法律規(guī)范的必然歸結(jié)。

第三、裁量標(biāo)準(zhǔn)是抽象的法規(guī)與具體的事實(shí)之間的必要媒介。這是行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)法者設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動(dòng)的內(nèi)在邏輯的必然歸結(jié)。舍此無(wú)從行使裁量權(quán)，或者構(gòu)成行政恣意。

正是因?yàn)椴昧繕?biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化，是行政機(jī)關(guān)行使立法者所授予的行政裁量權(quán)的必要手段，我們說(shuō)“自我削權(quán)”或者“縮小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量權(quán)”等提法是不準(zhǔn)確的。行政裁量權(quán)是立法者所授予的，上級(jí)行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)代替立法者消減下級(jí)行政機(jī)關(guān)特別是具有行政執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)；行政執(zhí)法人員盡管直接行使行政裁量權(quán)，但并非擁有行政裁量權(quán)的法律主體。盡管上級(jí)行政機(jī)關(guān)設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)會(huì)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)特別是具有行政執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員發(fā)揮事實(shí)上的約束作用，但必須認(rèn)為：上級(jí)行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)對(duì)具有作出具體行政行為權(quán)限的下級(jí)行政機(jī)關(guān)并無(wú)法律拘束力。因?yàn)?，裁量?biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化，對(duì)該行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有拘束力的是該行政法律規(guī)范本身；上級(jí)行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)歸根結(jié)底不過(guò)是一種行政內(nèi)部規(guī)定。——這意味著違反上級(jí)行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為并不必然導(dǎo)致該具體行政行為違法[14].

要言之，裁量標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定與行政機(jī)關(guān)所擁有的行政裁量權(quán)的增減無(wú)關(guān)，它只是為防止恣意介入具體行政行為（行政裁量權(quán)的行使）而設(shè)定的一個(gè)“防護(hù)網(wǎng)”，且這個(gè)“防護(hù)網(wǎng)”本身是立法者意志的延伸。

四、裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)，學(xué)術(shù)界尚未進(jìn)行深入的思考和討論。王貴松博士認(rèn)為：“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范基礎(chǔ)在于憲法第33條的規(guī)定，也就是法律面前人人平等的要求。”[15]這一觀點(diǎn)雖然使用了“規(guī)范基礎(chǔ)”這一表述，但在邏輯上可以理解為是在探究其“理論基礎(chǔ)”——在憲法文本過(guò)度簡(jiǎn)約和抽象的情況下，兩者其實(shí)是一回事。

將裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論或者規(guī)范基礎(chǔ)理解為“法律面前人人平等”的要求，突出了設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的程序意義，但沒(méi)有充分提示裁量標(biāo)準(zhǔn)本身的實(shí)體價(jià)值。因?yàn)樗鼪](méi)有對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容與性質(zhì)，具體而言是裁量標(biāo)準(zhǔn)與行政法律規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)性予以充分揭示。

從上述裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念與性質(zhì)來(lái)看，裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)實(shí)際上存在于特定的行政裁量理論——“裁量一元論”。“裁量一元論”認(rèn)為所有的行政裁量都是法律授權(quán)的結(jié)果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量[16].既然裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對(duì)所執(zhí)行行政法律規(guī)范的具體化，換言之，設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的條件、依據(jù)、范圍都與行政機(jī)關(guān)所執(zhí)行的特定行政法律規(guī)范相關(guān)，而非行政機(jī)關(guān)自治的結(jié)果，那么在邏輯上很顯然，裁量標(biāo)準(zhǔn)與“裁量一元論”有著血緣關(guān)系。前述裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)之間的緊密的關(guān)聯(lián)性也是一種很自然的現(xiàn)象。關(guān)于此點(diǎn)，德國(guó)實(shí)證主義裁量理論（其本質(zhì)為“裁量一元論”）的表述頗具參考價(jià)值。

“當(dāng)我們把所有的國(guó)家活動(dòng)作為法的適用來(lái)觀念、把裁量作為其中的必要要素來(lái)觀念的時(shí)候，裁量就蛻變?yōu)樘幱诜ǖ木惺M頭的、法律上不重要的那些問(wèn)題。裁量的基礎(chǔ)以及邊界，只有在解釋規(guī)則和規(guī)范的金字塔所構(gòu)成的妥當(dāng)性鏈條走到盡頭時(shí)才得以發(fā)生。”[17]

當(dāng)然，還需要留意的是，“裁量一元論”本身所指向的是“實(shí)質(zhì)法治主義”，因?yàn)樗且詫?duì)“行政的前法律性”的否定為前提的[18].在這個(gè)意義上，裁量標(biāo)準(zhǔn)的終極理論基礎(chǔ)或者規(guī)范基礎(chǔ)是“實(shí)質(zhì)法治主義”。

五、裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能，目前實(shí)踐中似乎有一種共識(shí)：裁量標(biāo)準(zhǔn)可以避免行政執(zhí)法的隨意性，減少“人情案”、“關(guān)系案”的發(fā)生，從而使行政執(zhí)法更加公平[19].這一認(rèn)識(shí)著眼于以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政執(zhí)法人員的拘束作用，有一定道理，但不夠全面，也不夠準(zhǔn)確。從上述裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念、性質(zhì)和理論基礎(chǔ)來(lái)看，裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一、以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)，具有調(diào)節(jié)行政執(zhí)法過(guò)程的功能?！砸?guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，其設(shè)定主體在很多情況下不是具體的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)而是其上級(jí)行政機(jī)關(guān)（實(shí)踐中多為地方政府的法制部門(mén)和國(guó)務(wù)院的工作部門(mén)）。雖然上級(jí)行政機(jī)關(guān)無(wú)權(quán)消減下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)，但這種裁量標(biāo)準(zhǔn)作為行政內(nèi)部規(guī)定在行政系統(tǒng)內(nèi)部有一定的拘束作用，這使得它有利于本地或者本系統(tǒng)的行政執(zhí)法能夠切合本地或者本系統(tǒng)的具體情況（空間維度上的靈活性），有利于本地或者本系統(tǒng)范圍的行政執(zhí)法能夠統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)（空間維度上的一貫性）從而有利于實(shí)現(xiàn)“法律面前人人平等”。另外，如前所述，裁量標(biāo)準(zhǔn)本身不是法，它還可以根據(jù)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r及時(shí)在立法者所預(yù)留的空間之內(nèi)進(jìn)行適當(dāng)變更（時(shí)間維度上的靈活性）。

第二、以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)，還具有提高行政執(zhí)法的透明度、提高法律的可預(yù)測(cè)性從而提高行政效率的功能。——行政相對(duì)人可以通過(guò)裁量標(biāo)準(zhǔn)了解到具體的行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，從而在一定程度上預(yù)測(cè)有關(guān)行政機(jī)關(guān)會(huì)如何處理與自己有關(guān)的行政案件。這有利于行政相對(duì)人事先（在有關(guān)行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為之前）為獲得授益行政行為進(jìn)行準(zhǔn)備、為避免不利行政行為而修正自己的行為，也有利于其在有關(guān)行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)主張權(quán)利和行使防御權(quán)。同時(shí)，行政相對(duì)人還可以參與裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序，甚至可以在一定意義上將自己的意見(jiàn)反映到裁量標(biāo)準(zhǔn)中去[20].這些都有利于提高行政效率。

第三、以具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，一方面對(duì)行政相對(duì)人（如果其提起行政訴訟則轉(zhuǎn)化為行政訴訟原告）和法院具有說(shuō)服功能（反過(guò)來(lái)說(shuō)，具有將具體行政行為加以正當(dāng)化的功能），另一方面對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及行政執(zhí)法人員具有自我拘束功能。——以具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上就是行政機(jī)關(guān)對(duì)其所作出的具體行政行為（裁量行為）的理由進(jìn)行的說(shuō)明。也就是說(shuō)，在這里，“設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)制度”與“說(shuō)明理由制度”的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性得到了最為充分的體現(xiàn)，兩者合二為一。所以，這里所謂的裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能，其實(shí)就是“說(shuō)明理由制度”的功能。

裁量標(biāo)準(zhǔn)的上述三個(gè)方面的功能有著一個(gè)共同的前提：裁量標(biāo)準(zhǔn)公開(kāi)了行政機(jī)關(guān)的判斷過(guò)程。如果沒(méi)有裁量標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的過(guò)程就被封閉于“暗箱”之中，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督（司法審查）、上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和行政機(jī)關(guān)對(duì)行政執(zhí)法人員的監(jiān)督、乃至權(quán)利對(duì)權(quán)力（私人對(duì)行政）的監(jiān)督都會(huì)缺少必要的信息來(lái)源。有學(xué)者主張“以對(duì)話模式重構(gòu)行政裁量權(quán)的行使”[21]，這種對(duì)話模式的實(shí)現(xiàn)無(wú)疑也需要裁量標(biāo)準(zhǔn)這一平臺(tái)，無(wú)論是法官與行政官之間的對(duì)話還是行政官與私人之間的對(duì)話。所以說(shuō)，公開(kāi)行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的判斷過(guò)程是裁量標(biāo)準(zhǔn)的最基本的功能。

六、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查

正是因?yàn)椴昧繕?biāo)準(zhǔn)公開(kāi)了行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的判斷過(guò)程，在行政裁量的司法審查中，裁量標(biāo)準(zhǔn)扮演著舉足輕重的角色[22].

（一）、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系首先決定于裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)。

首先，裁量標(biāo)準(zhǔn)不是法規(guī)。這一點(diǎn)對(duì)于司法審查來(lái)說(shuō)很重要。法規(guī)的效力為法規(guī)制定主體與制定程序的民主正當(dāng)性所支撐，而裁量標(biāo)準(zhǔn)的效力來(lái)源于法規(guī)的授權(quán)——立法者授予執(zhí)法者以行政裁量權(quán)。因此，法院作為司法者，首先應(yīng)該確認(rèn)作為執(zhí)法者的行政機(jī)關(guān)是否確實(shí)獲得了立法者的授權(quán)——如果立法者的指示已經(jīng)充分具體和確定，換言之，行政法律規(guī)范已經(jīng)以要件-效果規(guī)定形式為執(zhí)法者提供了完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么行政機(jī)關(guān)就沒(méi)有裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)就此設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)本身構(gòu)成越權(quán)；如果法院確認(rèn)行政機(jī)關(guān)確實(shí)獲得了立法者授予的裁量權(quán)，那么應(yīng)該進(jìn)一步確認(rèn)作為執(zhí)法者的行政機(jī)關(guān)所設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容是否合法。

其次，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化。這一點(diǎn)對(duì)于司法審查來(lái)說(shuō)同樣重要。因?yàn)椴昧繕?biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化這一命題，決定著法院對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容進(jìn)行審查時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。即，法院審查裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，不是在審查其合理性，而是在審查其合法性，即使法院在最終表述其審查結(jié)果時(shí)，有時(shí)會(huì)使用“明顯不合理”等用語(yǔ)。具體而言，案件事實(shí)的定性、具體行政行為的目的、考慮要素、平等原則、比例原則乃至行政機(jī)關(guān)判斷過(guò)程中必然應(yīng)用到的邏輯法則、經(jīng)驗(yàn)法則，都應(yīng)當(dāng)理解為立法者授予執(zhí)法者以裁量權(quán)時(shí)的當(dāng)然的指示，而非法外的標(biāo)準(zhǔn)。法秩序是一個(gè)龐大而精密的網(wǎng)絡(luò)，牽一發(fā)而動(dòng)全身，任何一個(gè)具體的行政法律規(guī)范都是其中的一個(gè)環(huán)節(jié)，都不是孤立的。對(duì)一個(gè)具體的行政法律規(guī)范進(jìn)行解釋和適用時(shí)，著眼于法秩序整體，對(duì)其他規(guī)范乃至憲法上的原則、行政法基本原則進(jìn)行援用，是立法者授予執(zhí)法者以裁量權(quán)時(shí)的本意。

裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化還意味著合法的裁量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在具體行政行為中得到準(zhǔn)確適用。也就是說(shuō)，法院審查裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，判斷其為合法之后，需要進(jìn)一步對(duì)其適用進(jìn)行審查。毋庸贅言，對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)適用的審查與對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容的審查，其判斷標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)相同，都是法（如上述）。

這里涉及到一個(gè)特殊問(wèn)題：“合理性原則”與“合法性原則”的關(guān)系問(wèn)題。從上述裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)來(lái)看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行政合理性與行政合法性并非對(duì)立的二元，“合理性原則”與“合法性原則”原則兩者之間有著內(nèi)在的緊密聯(lián)系[23].因?yàn)?，既然違反“合理性原則”構(gòu)成違法，那么只能認(rèn)為“合理性原則”本身就是法[24].

第三，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)行使立法者所授予的行政裁量權(quán)的必要手段。這一點(diǎn)對(duì)于司法審查來(lái)說(shuō)也很重要。從行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動(dòng)的內(nèi)在邏輯來(lái)看，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化意味著，裁量標(biāo)準(zhǔn)是抽象的法規(guī)與具體的事實(shí)之間的必要媒介，舍此無(wú)從行使裁量權(quán)，或者構(gòu)成行政恣意。因此，行政法律規(guī)范沒(méi)有提供要件-效果規(guī)定，或者雖然提供了要件-效果規(guī)定但據(jù)此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，行政機(jī)關(guān)負(fù)有設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。法院首先應(yīng)當(dāng)著眼于系爭(zhēng)行政法律規(guī)范所提供的判斷標(biāo)準(zhǔn)的完整性，審查行政機(jī)關(guān)是否在應(yīng)當(dāng)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的情況下沒(méi)有設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)——如果沒(méi)有設(shè)定，這本身構(gòu)成違法[25].

（二）、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系還決定于行政裁量的性質(zhì)。

從發(fā)生學(xué)的角度看，行政裁量理論是為解決司法權(quán)與行政權(quán)之間的權(quán)限劃分問(wèn)題而出現(xiàn)的[26]；后來(lái)經(jīng)過(guò)演變，行政裁量理論轉(zhuǎn)化為以實(shí)現(xiàn)“適度的司法審查”為目的的觀念體系[27].也就是說(shuō)，行政裁量實(shí)際上是一個(gè)以實(shí)現(xiàn)“適度的司法審查”為目的的工具概念。

這意味著立法者一旦將行政裁量權(quán)授予執(zhí)法者，法院作為司法者就必須充分注意司法審查的邊界。因?yàn)榉ㄔ旱臋?quán)力始于法也止于法，既然立法者已經(jīng)將行政裁量權(quán)授予執(zhí)法者，法院作為司法者就必須自我抑制，不能代替執(zhí)法者執(zhí)法。

法院一方面有司法審查權(quán)，另一方面不能代替執(zhí)法者執(zhí)法，這是兩個(gè)具有張力的要求。面對(duì)這兩個(gè)具有張力的要求，法院最好的選擇是“中庸”——采用“判斷過(guò)程審查方式”。在判斷過(guò)程審查方式中，法院根據(jù)被告行政機(jī)關(guān)的說(shuō)明理由乃至舉證，對(duì)其判斷過(guò)程進(jìn)行追溯，審查其所依據(jù)或者設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)中是否混入了權(quán)限外事項(xiàng)或者與法律的宗旨目的無(wú)關(guān)的事項(xiàng)，是否脫落了必要考慮事項(xiàng)（包括行政法律規(guī)范要求行政機(jī)關(guān)予以重視的價(jià)值、經(jīng)驗(yàn)法則等），如果是，法院判決撤銷被訴具體行政行為并責(zé)令重作。也就是說(shuō)，采用判斷過(guò)程審查方式意味著法院不會(huì)自行作出一個(gè)內(nèi)容完結(jié)的判決。換句話說(shuō)，不會(huì)對(duì)行政案件的處理自行下結(jié)論[28].

（三）、事先公布的裁量標(biāo)準(zhǔn)的司法審查有特殊性。

還有一個(gè)問(wèn)題需要特別注意：裁量標(biāo)準(zhǔn)一旦由行政機(jī)關(guān)本身（注意：不是其上級(jí)行政機(jī)關(guān)）予以設(shè)定并公布，行政相對(duì)人就會(huì)對(duì)其產(chǎn)生信賴，預(yù)期有關(guān)行政機(jī)關(guān)會(huì)據(jù)此處理與自己有關(guān)的行政案件。這種信賴是善意的，其產(chǎn)生原因是行政機(jī)關(guān)公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的行為，同時(shí)，責(zé)任行政的理念在今天已經(jīng)深入人心。所以這種信賴應(yīng)當(dāng)獲得法律的保護(hù)。這意味著行政機(jī)關(guān)一旦對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行設(shè)定和公布（包括以規(guī)范性文件的形式），就不得隨意對(duì)其加以變更；如果需要變更，包括在具體行政行為中進(jìn)行變更，必須有正當(dāng)理由；沒(méi)有正當(dāng)理由就對(duì)已公布裁量標(biāo)準(zhǔn)加以變更，構(gòu)成違法[29]（注意：在上級(jí)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)預(yù)先設(shè)定和公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的情況下，行政機(jī)關(guān)依據(jù)自行設(shè)定并公布的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為的，不屬于“變更裁量標(biāo)準(zhǔn)”）。

（四）、行政裁量的程序性司法審查模型

綜上，裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系主要體現(xiàn)于如下五個(gè)方面：

第一、法院要對(duì)行政機(jī)關(guān)是否具有行政裁量權(quán)進(jìn)行司法審查。無(wú)行政裁量權(quán)而設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成越權(quán)。

第二、法院要對(duì)行政機(jī)關(guān)是否設(shè)定了裁量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法審查。有行政裁量權(quán)而沒(méi)有設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)，違反“裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定義務(wù)”，構(gòu)成違法。

第三、法院要以“判斷過(guò)程審查方式”對(duì)裁量標(biāo)準(zhǔn)是否合法進(jìn)行審查。行政機(jī)關(guān)所依據(jù)或者設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)如果混入了行政機(jī)關(guān)權(quán)限外的事項(xiàng)或者與法律宗旨目的無(wú)關(guān)的事項(xiàng)，或者脫落了必要考慮事項(xiàng)，構(gòu)成違法。

第四、法院要對(duì)行政機(jī)關(guān)變更已公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的理由進(jìn)行審查。沒(méi)有正當(dāng)理由就對(duì)已公布裁量標(biāo)準(zhǔn)加以變更，構(gòu)成違法。

第五、法院要對(duì)合法裁量標(biāo)準(zhǔn)的適用進(jìn)行審查。具體行政行為是依據(jù)合法裁量標(biāo)準(zhǔn)作出的，但沒(méi)有對(duì)其進(jìn)行準(zhǔn)確適用，也構(gòu)成違法。

上述五個(gè)命題實(shí)際上構(gòu)成了一個(gè)“行政裁量的程序性司法審查”模型。

第一個(gè)命題雖然是實(shí)體性的，但其實(shí)質(zhì)是對(duì)行政機(jī)關(guān)的法律解釋（立法者是否對(duì)其進(jìn)行了裁量授權(quán)的法律解釋）的審查，嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，并非對(duì)行政裁量本身的審查。而第二至第五個(gè)命題所意味的司法審查，與非裁量行為的司法審查相比，有著明顯的程序性特征。首先，第二與第四個(gè)命題所意味的司法審查，分別與一個(gè)行政程序法范疇的規(guī)則相關(guān)——“有行政裁量權(quán)則須設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)”和“沒(méi)有正當(dāng)理由不得變更已公布之裁量標(biāo)準(zhǔn)”，且法院的判決方式也是程序性的——判令行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)并重新作出具體行政行為，或者判令行政機(jī)關(guān)依據(jù)已公布未變更之裁量標(biāo)準(zhǔn)重新作出具體行政行為。其次，第三與第五個(gè)命題所意味的司法審查，盡管其所依據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)本身是實(shí)體性的——裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化，但法院的判決方式同樣是程序性的——判令行政機(jī)關(guān)重新設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)并作出具體行政行為，或者判令行政機(jī)關(guān)重新適用裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為。從整體上看，以裁量標(biāo)準(zhǔn)為核心展開(kāi)的司法審查，有著很明顯的程序性特征。

需要強(qiáng)調(diào)的是，以上所構(gòu)想的司法審查是法理上的，是抽象的，是否可以直接對(duì)以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)提起行政訴訟，以及是否可以和在多大范圍內(nèi)在裁量行為行政訴訟中采用“判斷過(guò)程審查方式”，受制于實(shí)定法所規(guī)定的行政訴訟制度[30].法理上的司法審查權(quán)與制度上的司法審查權(quán)是兩個(gè)不同的概念。

結(jié)語(yǔ)

在結(jié)束本文之際，筆者根據(jù)以上理論探討，針對(duì)我國(guó)目前的行政法治狀況提出如下幾點(diǎn)具體建議，以供有關(guān)方面參考。

第一、為深化行政管理體制改革，建議我國(guó)行政機(jī)關(guān)在對(duì)現(xiàn)有裁量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，大力推廣以規(guī)范性文件形式設(shè)定和公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的做法。

第二、為避免不必要的混亂，建議由國(guó)務(wù)院法制部門(mén)牽頭，在行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部，就以規(guī)范性文件形式設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的主體、程序等問(wèn)題作出統(tǒng)一規(guī)定[31].

第三、建議在《行政程序法》草案中對(duì)“行政機(jī)關(guān)設(shè)定和公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)”進(jìn)行明確規(guī)定（不過(guò)，該義務(wù)的主體、范圍、性質(zhì)等問(wèn)題需要進(jìn)一步討論[32]）。

第四、建議法院主動(dòng)吸收學(xué)術(shù)界的研究成果，并在司法實(shí)踐中積極嘗試以裁量標(biāo)準(zhǔn)為核心展開(kāi)司法審查。

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[1]裁量標(biāo)準(zhǔn)的用語(yǔ)尚未統(tǒng)一。在行政執(zhí)法實(shí)踐中，很多地方使用“裁量標(biāo)準(zhǔn)”（如，浙江省義烏市公安局《賭博、案件處理裁量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》、《蘇州市交通局交通行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》、《無(wú)錫市消防行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)》等）一詞，有的地方則稱“細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)”（如，《北京市公安局實(shí)施〈治安管理處罰法〉細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》）。在學(xué)術(shù)界，有數(shù)位學(xué)者稱其為“裁量基準(zhǔn)”（如朱芒、馬秀琴、邢玲玲等，具體文獻(xiàn)參見(jiàn)后注）。本文考慮到漢語(yǔ)語(yǔ)言習(xí)慣，使用“裁量標(biāo)準(zhǔn)”一詞。

[2]有關(guān)裁量標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的論說(shuō)，筆者檢索到的文獻(xiàn)極為有限，如：朱芒“日本《行政程序法》中的裁量基準(zhǔn)制度”，載于《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第1期；王貴松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”，載于《法制日?qǐng)?bào)》2005年6月13日第六版；王家華“談?wù)勛杂刹昧康暮侠硇詷?biāo)準(zhǔn)”，載于杭州市政府法制局主辦《政府法制》2001年第4期（總第123期）；馬秀琴、邢玲玲“規(guī)范行政處罰不妨試行自由裁量基準(zhǔn)制度”，見(jiàn)于/n1/jcrb716/ca345108.htm，2006年6月15日22時(shí)45分訪問(wèn)。另有多篇有關(guān)新聞報(bào)道或見(jiàn)于報(bào)刊或互聯(lián)網(wǎng)，如：曹玲娟“卡住‘人情案''''上海執(zhí)法自由裁量有了’剛性''''標(biāo)尺”（新聞報(bào)道），《人民日?qǐng)?bào)》2005年10月27日第十版。

[3]前注馬秀琴、邢玲玲“規(guī)范行政處罰不妨試行自由裁量基準(zhǔn)制度”。

[4]GeorgHenrikvonWright：NormandAction（1963，Routledge＆KeganPaul.）（日譯本：稲田靜樹(shù)訳「規(guī)範(fàn)と行動(dòng)の論理學(xué)東海大學(xué)出版會(huì)2000年）對(duì)此有清晰分析。

“指示總是由一定的主體發(fā)向其他主體。它從規(guī)定提供者或者規(guī)定權(quán)威者（authority）的意志‘源泉''''中’流出''''，向服務(wù)者（subject）發(fā)出信號(hào)或者指示。規(guī)定權(quán)威者一般對(duì)服務(wù)者說(shuō)，希望你采取一定的行為?！保ㄈ兆g本第8-9頁(yè)）。

“對(duì)作為指示的規(guī)定的六個(gè)‘構(gòu)成要素''''（component）或者’成分''''（ingredient）或者‘部分''''（part）加以區(qū)別是有效的，這六個(gè)要素是：性質(zhì)（character）、內(nèi)容（content）、適用條件（conditionofapplication）、權(quán)威者（authority）、服務(wù)者（subject）、時(shí)點(diǎn)（occasion）。某某指示是什么的完整的敘述，提示著上述六個(gè)要素。‥‥‥其中，規(guī)定的性質(zhì)、內(nèi)容和適用條件構(gòu)成規(guī)定的核，我建議稱其為’規(guī)定核''''（norm－kernel）。規(guī)定核是指示與其他類型的規(guī)定同樣具備的邏輯構(gòu)造?！鴻?quán)威者、主體、時(shí)點(diǎn)是指示所獨(dú)有的，其他類型的規(guī)定不具備?！保ㄈ兆g本第85頁(yè)）。

[5]東京大學(xué)教授小早川光郎對(duì)此有精到分析（（日）小早川光郎「基準(zhǔn)？法律？條例塩野宏先生古稀記念「行政法の発展と変革下巻（有斐閣平成13年）391～392頁(yè)）：

“在要件-效果規(guī)定形式的基準(zhǔn)沒(méi)有被法定的情況下，以及要件-效果規(guī)定形式的基準(zhǔn)雖然被法定，但如何處理案件的判斷據(jù)此并不能完結(jié)的情況下，處理案件的行政機(jī)關(guān)不可能只是按圖索驥地對(duì)法定基準(zhǔn)加以適用，而需要就各個(gè)案件補(bǔ)充并適用判斷基準(zhǔn)，以使如何處理案件的判斷得以完結(jié)。抽象而言，行政機(jī)關(guān)需補(bǔ)充并適用的判斷基準(zhǔn)是：”如果存在一定的情況Q1、Q2‥‥‥則采取X處理方案是妥當(dāng)?shù)?；如果不存在情況Q則采取Y處理方案是妥當(dāng)?shù)?'''（例如，我們可以將這里的‘X、Y''''分別替換為營(yíng)業(yè)許可行為、不許可行為，或者撤銷營(yíng)業(yè)許可行為、停止?fàn)I業(yè)行為）。行政機(jī)關(guān)在這一過(guò)程中所從事的活動(dòng)，就是通常所說(shuō)的’行政機(jī)關(guān)的裁量''''.在裁量時(shí)，行政機(jī)關(guān)必須對(duì)最適合于處理本案件的基準(zhǔn)是什么進(jìn)行誠(chéng)實(shí)的探究，特別是對(duì)應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充基準(zhǔn)的部分——前述的‘如果Q存在則X，如果Q不存在則Y是妥當(dāng)?shù)?'''部分。這種補(bǔ)充基準(zhǔn)的工作，在’行政機(jī)關(guān)的裁量''''中處于中心位置?！埃ㄏ戮€筆者）

[6]《治安管理處罰法》第二十三條。

[7]《北京市公安局實(shí)施治安管理處罰法細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》就《治安管理處罰法》第二十四條所設(shè)定的“細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)”。

[8]參見(jiàn)：朱芒“論行政規(guī)定的性質(zhì)——從行政規(guī)范體系角度的定位”，載于《中國(guó)法學(xué)》2003年第1期。

[9]前注王貴松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”。

[10]沒(méi)有理由則構(gòu)成違法，法外“理由”（如“人情案”）也導(dǎo)致該具體行政行為違法。

[11]《浙江金華公安自我削權(quán)彰顯合理行政》（記者李立），見(jiàn)于/gate/big5//zfjs/2005-10/20/content_80372.htm，2006年6月16日15時(shí)訪問(wèn)。

[12]《遼寧省人民政府關(guān)于繼續(xù)深入開(kāi)展全省政府系統(tǒng)軟環(huán)境建設(shè)的意見(jiàn)》（遼政發(fā)〔2005〕14號(hào)）要求：“清理、修訂行政處罰自由裁量權(quán)幅度過(guò)大的地方性法規(guī)和政府規(guī)章，細(xì)化處罰標(biāo)準(zhǔn)，縮小自由裁量幅度?！?/p>

[13]《大連市行政處罰罰款幅度規(guī)定》（大政發(fā)〔2004〕24號(hào)）第三條規(guī)定：“各級(jí)行政機(jī)關(guān)應(yīng)依法規(guī)范罰款類行政處罰行為，對(duì)法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的罰款，依照實(shí)際情況制定具體的實(shí)施細(xì)則，明確不應(yīng)處罰、從輕減輕處罰及各類處罰的具體標(biāo)準(zhǔn)，取消行政執(zhí)法人員罰款處罰的自由裁量權(quán)?！?/p>

[14]王貴松博士認(rèn)為：“對(duì)于特殊情形，應(yīng)該允許執(zhí)法機(jī)關(guān)作出不同于裁量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定而作出處理決定。這是裁量權(quán)的應(yīng)有之意。”（前注王貴松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”。）這一觀點(diǎn)與本文的觀點(diǎn)有相近之處。

[15]前注王貴松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”。

[16]參見(jiàn)：王天華“從裁量二元論到裁量一元論”，《行政法學(xué)研究》2006年第1期第25頁(yè)。

[17]（德）UllaHeld-Daab.,DasFreieErmessen,Berlin：DunckerundHumblot,1996.

[18]參見(jiàn)：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第28頁(yè)。

[19]參見(jiàn)：（記者）周少華徐曉恩等“金華公安一把‘尺子''''量罰”（新聞報(bào)道），來(lái)源于《浙江日?qǐng)?bào)》，見(jiàn)于/newsxp/content/zhoubian/zh/2004525111253.htm，2006年6月18日12時(shí)訪問(wèn)。

[20]這里需要特別注意的是：以規(guī)范性文件形式設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的程序與行政立法程序是有區(qū)別的。行政立法程序本身允許各方利益主體的博弈，因?yàn)樾姓⒎ǖ恼?dāng)性恰恰來(lái)自于它的民主性；而裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序則并非各方利益主體博弈的舞臺(tái)，因?yàn)樗菆?zhí)法者對(duì)行政法律規(guī)范的具體化，其正當(dāng)性必須以此為基礎(chǔ)。裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序中的對(duì)話，其主要目的在于為確定本地或者本系統(tǒng)的具體情況搜集足夠的信息。——這意味著裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序與行政立法程序相比可以相對(duì)簡(jiǎn)化，一般情況下采用征集公眾意見(jiàn)（Publiccomment）程序即可。

[21]徐文星“從權(quán)力理論到對(duì)話理論——行政裁量權(quán)研究方法的轉(zhuǎn)變”，見(jiàn)于法律思想網(wǎng)（law-/index.asp），2006年6月21日11時(shí)訪問(wèn)。

[22]法國(guó)的“成本效益衡量審查方式”與日本的“判斷過(guò)程審查方式”都是以裁量標(biāo)準(zhǔn)為核心構(gòu)筑的。參見(jiàn)：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第25-26頁(yè)；（日）亙理格「公益と行政裁量――行政訴訟の日仏比較弘文堂2002年333頁(yè)。

[23]參見(jiàn)：高家偉著《行政法與行政訴訟法學(xué)》中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年4月版第16頁(yè)。

[24]參見(jiàn)：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第29頁(yè)。

[25]需要注意的是，“裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定義務(wù)”的主體是在法律上具有作出具體行政行為權(quán)限的行政機(jī)關(guān)（行政主體）而非其上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者抽象意義上的行政機(jī)關(guān)；上級(jí)行政機(jī)關(guān)（包括政府法制機(jī)關(guān)）以規(guī)范性文件設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政主體并無(wú)法律上的拘束力（如本文前述）。

[26]參見(jiàn)：（日）渡辺宗太郎「自由裁量論の推移（京都大學(xué)）法學(xué)論叢46巻6號(hào)26頁(yè)。

[27]參見(jiàn)：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”。

[28]采用“判斷過(guò)程審查方式”的典型判例是日本的“太郎杉事件控訴審判決”（東京高判昭48？7？13行集24巻6？7合併號(hào)558頁(yè)）。關(guān)于本案的解說(shuō)，參見(jiàn)：（日）小早川光郎「事実認(rèn)定と土地収用法20條2號(hào)の要件――日光太郎杉事件街づくり？國(guó)づくり判例百選（別冊(cè)ジュリスト103號(hào)）56事件120頁(yè)。——關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟制度有一定特殊性，因?yàn)槲覈?guó)的法院可以在行政處罰顯失公正時(shí)作出變更判決。當(dāng)然，這種特殊性只存在于行政處罰案件。

[29]參見(jiàn)：（日）石井良三「自由裁量の処分――公益原則を中心として（三）法曹時(shí)報(bào)第7巻第4號(hào)53～54頁(yè)。對(duì)變更裁量標(biāo)準(zhǔn)的理由加以追究的典型判例是日本的“銃砲所持許可取消処分取消請(qǐng)求事件控訴審判決”（東京高判昭51？1？26行集27巻1號(hào)24頁(yè)）。

[30]我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟制度還不允許就抽象行政行為提起行政訴訟，但有些外國(guó)已經(jīng)以一定的方式承認(rèn)了抽象行政行為的可訴性，如德國(guó)的規(guī)范統(tǒng)制訴訟、日本的“公法上的當(dāng)事人訴訟”（筆者擬另文介紹日本的“公法上的當(dāng)事人訴訟”）。

篇6

那么，什么是正當(dāng)行使行政裁量，什么是濫用行政裁量呢？行政裁量在行政行為中究竟占據(jù)什么位置？行政裁量對(duì)于行政權(quán)的行使是必要的嗎？行政裁量是否存在濫用的趨勢(shì)？假如是，如何控制這種趨勢(shì)，除了司法審查的事后控制（司法審查事后控制的作用是有限的，由于它不能對(duì)行政裁量的一般公道性題目加以干預(yù)），法律如何在事前、事中防止行政裁量的濫用？行政裁量既然是“裁量”，就意味著制定法已經(jīng)給行政留下了一定自由行動(dòng)的空間，在這個(gè)空間里，硬法已經(jīng)很難有所作為。那么，人們用什么來(lái)規(guī)制行政的此種裁量而防止其濫用呢？顯然，用以規(guī)制此種裁量的重任只能主要落在軟法的肩上。然而，軟法怎么來(lái)完成此種重任呢？它能通過(guò)什么途徑和方式和怎樣規(guī)制行政裁量權(quán)的行使呢？所有這些題目，是從事公法學(xué)研究的一代又一代學(xué)者不斷在回答著的，目前遠(yuǎn)沒(méi)有終極答案的題目。美國(guó)著名行政法學(xué)者施瓦茨說(shuō)，行政裁量是行政權(quán)的核心。行政法假如不是控制行政裁量的法，那它就什么也不是。{2}566根據(jù)施瓦茨的這種說(shuō)法，我們可以進(jìn)一步說(shuō)，行政裁量是行政法學(xué)研究的核心，行政法學(xué)假如不研究行政裁量，那它就不成其為行政法學(xué)。本文的任務(wù)即是研究行政裁量，當(dāng)然不是全面研究，而只是從一個(gè)側(cè)面和一個(gè)角度研究行政裁量總課題中的一個(gè)題目——行政裁量的軟法規(guī)制題目。

一、行政裁量對(duì)于行政權(quán)的行使是必要的嗎？

英國(guó)行政法權(quán)威學(xué)者韋德以為，“行政機(jī)關(guān)被授權(quán)做的很多事情都涉及裁量權(quán)的行使。行政決定必須基于政策，以公共利益為目的……。從而議會(huì)授予行政的裁量權(quán)必須受到保護(hù)，它只能由適當(dāng)?shù)臋C(jī)關(guān)來(lái)行使，……它必須不受任何限制，不應(yīng)受契約或其他交易的限制，以反映不同時(shí)期公共利益的要求……，為此，一定要區(qū)分遵循一貫政策和盲目運(yùn)用僵化教條二者的區(qū)別”。{3}9韋德在這里指出了行政治理，特別是現(xiàn)代行政治理中存在的一個(gè)普遍事實(shí)：行政權(quán)的行使與行政裁量密切相聯(lián)系：“現(xiàn)代政府治理要求盡可能多且盡可能廣泛的裁量權(quán)，議會(huì)法案起草者也竭力尋找能使裁量權(quán)變得更為廣泛的新的措詞形式，議會(huì)在通過(guò)這些法案時(shí)也無(wú)意多加思量”。{3}388但這是為什么呢？為什么行政權(quán)的行使總是與行政裁量密切聯(lián)系？議會(huì)法律為什么要授予行政如此廣泛的裁量權(quán)呢？行政裁量對(duì)于行政權(quán)的行使是必須和必要的嗎？

對(duì)于行政裁量的必要性和公道性，通常的解釋大致有三：其一，行政事務(wù)極其復(fù)雜且具多樣性，需有裁量權(quán)靈活處置。行政機(jī)關(guān)天天要處理大量的有關(guān)國(guó)家經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等廣泛的事務(wù)，這些事務(wù)往往涉及政策選擇、規(guī)劃設(shè)計(jì)、突發(fā)事件應(yīng)對(duì)等，需要執(zhí)法者不斷適應(yīng)新情況，新變化而決定行為路徑和行為方式。顯然，這些事項(xiàng)不能事前由法律完全加以明確、具體的規(guī)定和通過(guò)法律對(duì)之給出正確界限和確切的行為規(guī)范，故法律不能不賦予行政機(jī)關(guān)以相機(jī)行事的廣泛的裁量權(quán)。其二，行政官員對(duì)于所治理的相應(yīng)行政事務(wù)通常具有專門(mén)知識(shí)、專門(mén)經(jīng)驗(yàn)和專門(mén)技能，而作為立法者的議會(huì)議員大多為政治人物、具黨派背景，他們對(duì)立法所調(diào)整的特定事項(xiàng)，特別是涉技術(shù)性較強(qiáng)的事項(xiàng)，往往缺乏專門(mén)知識(shí)，甚至是外行，故他們就相應(yīng)事項(xiàng)立法時(shí)，只能規(guī)定一般原則，具體細(xì)則不得不無(wú)可奈何地留給行政機(jī)關(guān)及其工作職員裁量處置。其三，行政與政治密切聯(lián)系。正如韋德所說(shuō)，行政決定的作出必須基于政策，以公共利益為目的。然而，現(xiàn)代法治又要求行政必須嚴(yán)格依法，不答應(yīng)違法行政。為協(xié)調(diào)法治與政治二者的關(guān)系，使之不發(fā)生沖突，立法者制定法律時(shí)自然要給行政留下一定裁量空間，使執(zhí)法者執(zhí)法能適當(dāng)融進(jìn)政策的考量。

除了以上三點(diǎn)外，行政裁量與公道性還有一個(gè)重要理由，那就是保證個(gè)案實(shí)質(zhì)正義的需要。由于現(xiàn)實(shí)生活是千差萬(wàn)別的，處在同樣法律關(guān)系中的人，實(shí)施同樣法律行為的人的情況（經(jīng)濟(jì)狀況、身體條件、智力水平、社會(huì)背景以及由此決定的行為目的、動(dòng)機(jī)、行為方式、行為結(jié)果等）是千差萬(wàn)別的，法律不可能針對(duì)千差萬(wàn)別的情況做出千差萬(wàn)別的規(guī)定。對(duì)此，立法者只有兩種選擇：一是完全不考慮千差萬(wàn)別的情況，對(duì)同樣的行為同一做出同樣的規(guī)定，不給予執(zhí)法者任何裁量的余地，以保證形式正義；二是基于現(xiàn)實(shí)生活的千差萬(wàn)別，立法者在確定規(guī)則時(shí)留下彈性空間，賦予執(zhí)法者以“不同情況，不同對(duì)待”的較廣泛的裁量權(quán)，以保證實(shí)質(zhì)正義。德國(guó)行政法學(xué)家毛雷爾指出，“裁量主要服務(wù)于個(gè)案正當(dāng)性。行政機(jī)關(guān)處于這種情形之下：既要按照法定目的觀考慮（法律目的、公道性），又要考慮案件的具體情況，從而找出適當(dāng)?shù)摹⒐赖慕鉀Q辦法。”{4}127筆者以為，保障個(gè)案實(shí)質(zhì)正義是行政裁量存在的最重要的根據(jù)。即使裁量權(quán)有被執(zhí)法者濫用的風(fēng)險(xiǎn)（法律自然應(yīng)將這種風(fēng)險(xiǎn)控制到最小限度），為盡可能追求個(gè)案可能的實(shí)質(zhì)正義，裁量權(quán)仍不能不賦予執(zhí)法者，執(zhí)法者亦不能為顯示自己的“公正”形象和避免不公正嫌疑而放棄裁量權(quán)的行使，例如，用裁量基準(zhǔn)將裁量權(quán)限制到最小限度，甚至接近于零。

二、規(guī)制行政裁量對(duì)于法治是必須的嗎？

前已述及，行政裁量是行政權(quán)行使的必須，是行政機(jī)關(guān)行使行政職能，協(xié)調(diào)法治與政治的關(guān)系，保障實(shí)質(zhì)正義實(shí)現(xiàn)的一種手段和工具。但是，行政裁量這種手段和工具是一把雙刃劍，其運(yùn)用既可以為善，執(zhí)法者可運(yùn)用裁量權(quán)實(shí)現(xiàn)法定的行政目標(biāo)，追求實(shí)質(zhì)正義。同樣，這種手段和工具的運(yùn)用也可以為惡，執(zhí)法者同樣可利用法律賦予其裁量空間為自己濫權(quán)、偏私服務(wù)。在有裁量空間的場(chǎng)合，執(zhí)法者如欲以此謀私，可以通過(guò)裁量對(duì)同樣情況做不同對(duì)待，對(duì)不同情況做同樣對(duì)待。執(zhí)法者如這樣行使裁量權(quán)，就會(huì)既破壞形式正義，更無(wú)從保障實(shí)質(zhì)正義。執(zhí)法者這樣行使裁量權(quán)導(dǎo)致的非正義可能是源于其故意考慮不相關(guān)因素，不考慮相關(guān)因素所致，也可能是源于其疏忽大意或執(zhí)法者素質(zhì)低下（面對(duì)裁量權(quán)不知怎樣正確行使而放棄行使或胡亂行使）所致。這兩種因素導(dǎo)致的對(duì)裁量的不當(dāng)行使都是對(duì)裁量的濫用，前者為故意濫用，后者為過(guò)失濫用。施瓦茨在其《行政法》論著中將行政主體對(duì)行政裁量的濫用細(xì)分為六種情形：其一，不正當(dāng)?shù)哪康模葱惺共昧繖?quán)違反法律賦予相應(yīng)裁量權(quán)的目的；其二，錯(cuò)誤的和不相干的原因，即考慮不相關(guān)因素；其三，錯(cuò)誤的法律或事實(shí)根據(jù)，即行使裁量權(quán)的法律根據(jù)或事實(shí)根據(jù)不正確，包括無(wú)法律根據(jù)或沒(méi)有基于授權(quán)法規(guī)定的條件；其四，遺忘了其他有關(guān)事項(xiàng)，即沒(méi)有考慮相關(guān)因素；其五，不作為或遲延，即故意或過(guò)失未行使或者遲延行使法律賦予的裁量權(quán)；其六，背離了既定的判例或習(xí)慣，即無(wú)正當(dāng)

*。理由不遵循先例，反復(fù)無(wú)常。毛雷爾在其《行政法學(xué)總論》中將行政主體對(duì)裁量權(quán)的不當(dāng)行使回結(jié)為“裁量瑕疵”，并將濫用裁量權(quán)回結(jié)為“裁量瑕疵”的表現(xiàn)形式之一。他以為，裁量瑕疵包括：（一）裁量逾越，指行政機(jī)關(guān)沒(méi)有選擇裁量規(guī)范規(guī)定的法律后果。例如，法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)收取相對(duì)人20至50馬克的規(guī)費(fèi)，而行政機(jī)關(guān)決定收取60馬克。（二）裁量怠慢，指行政機(jī)關(guān)不行使法定裁量權(quán)。例如，法律規(guī)定***可根據(jù)公民的請(qǐng)求，對(duì)妨礙其正常生活的行為采取適當(dāng)干預(yù)措施。但某日當(dāng)居住在某教堂四周的公民甲請(qǐng)求***對(duì)該教堂“早晨發(fā)出的擾人的鐘聲”進(jìn)行干預(yù)時(shí)，***卻拒盡采取任何干預(yù)措施，他們錯(cuò)誤地以為自己無(wú)權(quán)對(duì)教堂發(fā)出命令。（三）裁量濫用，指行政機(jī)關(guān)裁量時(shí)沒(méi)有遵守裁量規(guī)范的目的（法定目的），或裁量時(shí)沒(méi)有權(quán)衡有關(guān)要點(diǎn)。如驅(qū)散未經(jīng)許可的集會(huì)是為了阻止不同的政治意見(jiàn)和政治觀點(diǎn)的宣傳，采取***措施不是為了排除危險(xiǎn)，而是考慮個(gè)人或政黨政治的因素。（四）違反基本權(quán)利和一般行政法原則。毛雷爾以為基本權(quán)利和一般行政法原則，特別是必要性和比例性原則，適用于所有行政活動(dòng)。行政機(jī)關(guān)在行使裁量權(quán)時(shí)，必須受之限制。如行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)違反基本權(quán)利和一般行政法原則，亦構(gòu)成裁量瑕疵。{4}130-131

正是基于行政裁量對(duì)于正義的“善”的價(jià)值和可能的“惡”的副作用并存，韋德提出，法治并不要求消除廣泛的行政裁量權(quán)，但法治要求控制行政裁量權(quán)的行使。{3}388他引用格林法官的著名判詞：“一個(gè)被授予了裁量權(quán)的人必須正確地要求自己依法辦事，他必須讓自己留意考慮他一定要考慮的事情，不考慮與之不相關(guān)的事情”。{3}407-408假如他不遵守這些規(guī)則，那么他就是濫用行政裁量。英國(guó)科克***官進(jìn)一步指出，“裁量權(quán)意味著，根據(jù)公道和公正的原則做某事，而不是根據(jù)個(gè)人意見(jiàn)做某事；……根據(jù)法律做某事，而不是根據(jù)個(gè)人好惡做某事。裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而是法定的有一定之規(guī)的權(quán)力”。為了防止執(zhí)法者將裁量權(quán)變成“根據(jù)個(gè)人好惡做事的專斷權(quán)力”，對(duì)裁量權(quán)必須加以規(guī)制。***官道格拉斯以為，只有通過(guò)法律規(guī)制行政裁量，“使人們免受某些統(tǒng)治者……某些官員、某些官僚無(wú)窮制的裁量權(quán)統(tǒng)治之時(shí)，法律方達(dá)到了最佳狀態(tài)?！瓱o(wú)窮裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治。它比其他人為的統(tǒng)治手段對(duì)自由更具破壞性”。{2}567-568

由此可見(jiàn)，規(guī)制行政裁量，防止行政裁量的濫用對(duì)于法治是必須的。

三、規(guī)制行政裁量的主要手段與軟法的作用

既然要保證行政裁量的正當(dāng)行使，避免行政裁量的濫用，法律對(duì)行政裁量的規(guī)范和規(guī)制就必不可少。那么，法律如何規(guī)范和規(guī)制行政裁量，保證行政裁量權(quán)的正當(dāng)行使呢？在規(guī)范和規(guī)制行政裁量方面，硬法的作用是有限的，由于硬法既然賦予了行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)，它就不可能再對(duì)授權(quán)行政機(jī)關(guān)裁量處置的事務(wù)作更進(jìn)一步的具體明確的規(guī)定，或更進(jìn)一步制定裁量基準(zhǔn)式的規(guī)則。否則，行政裁量空間就會(huì)大為壓縮，甚至使之不復(fù)存在，行政裁量就無(wú)裁量可言。因此，承擔(dān)規(guī)范和規(guī)制行政裁量主要任務(wù)的只能是軟法。而軟法也正好具有承擔(dān)規(guī)范和規(guī)制行政裁量任務(wù)的性質(zhì)和特色。下面我們特別引述美國(guó)卡多佐法官對(duì)軟法性質(zhì)和特色的若干論述：

“法律必須穩(wěn)定，但不能一成不變。我們每每在這一點(diǎn)上陷進(jìn)嚴(yán)重的矛盾。無(wú)法消除和無(wú)法限制的靜與動(dòng)，有著同樣的破壞性。法律一如人類，要想延續(xù)生命，必須找到某種妥協(xié)之道。……法典要輔之以敕令，法律要輔之以平衡，習(xí)慣要輔之以條律，規(guī)則要輔之以裁量權(quán)”。{5}3

“法案必須具有普適性，行為卻總與特殊性相聯(lián)?！窈蟛粩嘧兓膹?fù)雜事件，仍將沖擊古老范疇的高墻?！F(xiàn)行的規(guī)則和原則可以告訴我們現(xiàn)在的方位、我們的處境、我們的經(jīng)緯度。夜晚遮風(fēng)檔雨的客棧究竟不是旅行的目的地。法律就像旅行者一樣，天明還得出發(fā)。它必須有生長(zhǎng)的原則”。{5}11

“假如各位問(wèn)，在某條原則、規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)尚不能被正確地冠以法律之名以前，對(duì)于還沒(méi)有體現(xiàn)在判決中的這些原則、規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)，必須賦予它們多大的可靠性？我只能回到一種我將在下面作進(jìn)一步闡述的觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)是，法律像社會(huì)科學(xué)的其他分支一樣，其結(jié)論的有效性，只能滿足于用或然性的邏輯而非確定性的邏輯來(lái)驗(yàn)證。當(dāng)或然性的程度足以使人們公道地確信，一項(xiàng)判決應(yīng)當(dāng)且必須包含某個(gè)既定的結(jié)論時(shí)，我們就把這個(gè)結(jié)論稱為法律”。{5}19

“狄驥寫(xiě)道’法不是國(guó)家的創(chuàng)造，它存在于國(guó)家之外；法的要領(lǐng)完全獨(dú)立于國(guó)家，并且法律規(guī)則把自己強(qiáng)加于國(guó)家，如同它把自己強(qiáng)加于個(gè)人一樣?！谡f(shuō)到行為的原則或規(guī)則時(shí)，我把另一些行為規(guī)范或標(biāo)準(zhǔn)也包括在內(nèi)，它們由于沒(méi)有在法規(guī)或裁決中被正式公布，也許不是嚴(yán)格的原則或規(guī)則，但它們卻是有看得到法規(guī)或裁決遵守的類型或模式。我僅僅否認(rèn)它們是一種凌駕于那些國(guó)家已建立的機(jī)構(gòu)的氣力。它們?cè)谫Q(mào)易和伙伴關(guān)系的習(xí)慣形式與方法中，扎根于公平和正義的主流信仰中，扎根于我們稱之為時(shí)代風(fēng)俗的信仰和實(shí)踐的復(fù)合體中。它們或許缺少官方的認(rèn)可，但這不會(huì)總是阻止我們有把握地推斷，一俟時(shí)機(jī)成熟，這種疏漏就會(huì)得到彌補(bǔ)”。{5}26-27

卡多佐法官以上所論述的“變動(dòng)的法”、“動(dòng)態(tài)的法”、“生長(zhǎng)的法”、“用或然性邏輯驗(yàn)證的法”、“非國(guó)家創(chuàng)造和存在于國(guó)家之外的法”、“扎根于現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系中的和扎根于公平正義信仰中的法”，正是我們所研究，欲用之于規(guī)范和規(guī)制行政裁量的“軟法”。那么，軟法（當(dāng)然也包括某些硬法或承載軟法規(guī)范的硬法，如程序性硬法、規(guī)定立法目的、立法精神、法律原則等軟規(guī)范的硬法）是怎樣規(guī)范和規(guī)制行政裁量的呢？根據(jù)國(guó)內(nèi)外法治的實(shí)踐，大致有以下六個(gè)途徑：

其一，通過(guò)立法目的、立法精神規(guī)范和規(guī)制行政裁量。法律對(duì)某一事項(xiàng)沒(méi)有作出明確具體的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)怎么行政？重要方法之一是探尋立法目的和立法精神。法律的立法目的和立法精神通常見(jiàn)于相應(yīng)法律的總則。例如，《道路交通安全法》第1條即確定了該法的立法目的：維護(hù)道路交通秩序，預(yù)防和減少交通事故，保護(hù)人身安全，保護(hù)公民、法人和其他組織的財(cái)產(chǎn)安全及其他正當(dāng)權(quán)益，進(jìn)步通行效率。國(guó)務(wù)院在行使該法第41條授予的“制定有關(guān)道路通行的其他具體規(guī)定”的行政裁量時(shí)，即必須遵守以上立法目的。假如國(guó)務(wù)院制定有關(guān)道路通行的其他具體規(guī)定時(shí)追求以上立法目的以外的其他目的，即構(gòu)成對(duì)行政裁量權(quán)的濫用。

其二，通過(guò)法的基本原則規(guī)范和規(guī)制行政裁量。法的基本原則可能是成文的，也可能是不成文的。如信賴保護(hù)原則、比例原則、法律優(yōu)位、法律保存原則、誠(chéng)信原則、正當(dāng)法律程序原則，等等。例如，《行政許可法》第8條即通過(guò)硬法規(guī)定了作為軟法的信賴保護(hù)原則：公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財(cái)產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。行政機(jī)關(guān)依《行政許可法》有關(guān)規(guī)定（如第69條規(guī)定）行使撤銷、變更或者撤回行政許可的行政裁量時(shí)，必須遵守上述信賴保護(hù)原則。否則，即構(gòu)成對(duì)行政許可撤銷、變更或者撤回裁量權(quán)的

。濫用。

其三，以行政慣例規(guī)范和規(guī)制行政裁量。行政慣例是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)長(zhǎng)時(shí)期形成的習(xí)慣性規(guī)則或做法。例如，《行政處罰法》第42條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求舉行聽(tīng)證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽(tīng)證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽(tīng)證。這里，法律對(duì)“較大數(shù)額”沒(méi)有作出明確具體的規(guī)定，留給了行政機(jī)關(guān)自行裁量。某市行政機(jī)關(guān)在多年的行政處罰實(shí)踐中，一直以對(duì)個(gè)人罰款5，000元、單位罰款100，000元為“較大數(shù)額”，適用聽(tīng)證程序。假如某一天，行政機(jī)關(guān)對(duì)某公民罰款6，000元，卻不告知聽(tīng)證權(quán)利，該公民申請(qǐng)聽(tīng)證，行政機(jī)關(guān)以此罰款不屬于“較大數(shù)額”罰款為由予以拒盡，這顯然就違反慣例，構(gòu)成反復(fù)無(wú)常的濫用行政裁量。當(dāng)然，行政慣例并不是永遠(yuǎn)不可改變的。只是行政機(jī)關(guān)改變慣例必須說(shuō)明改變的根據(jù)和理由，并且在可能的條件下，應(yīng)盡可能事先通知相對(duì)人，以保護(hù)其公道的預(yù)期。法治之要求行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時(shí)受行政慣例規(guī)制，因此種規(guī)制是防止執(zhí)法者反復(fù)無(wú)常，避免對(duì)行政相對(duì)人相同情況，不同對(duì)待，導(dǎo)致行政處置高下懸殊的不公正的重要制度性保障。

其四，以政策規(guī)范和規(guī)制行政裁量。政策是黨和國(guó)家根據(jù)一定時(shí)期的形勢(shì)和任務(wù)制定的調(diào)整相應(yīng)社會(huì)關(guān)系的具有一定約束力，但不具有法律強(qiáng)制力的規(guī)范。例如，黨中心和國(guó)務(wù)院根據(jù)當(dāng)前國(guó)際金融、經(jīng)濟(jì)危機(jī)制定、出臺(tái)的各種政策。對(duì)這些政策，行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中行使裁量權(quán)時(shí)無(wú)疑應(yīng)予考慮。當(dāng)然，政策必須在憲法和法律的范圍內(nèi)制定，一些地方和部分違法出臺(tái)的“土政策”則不應(yīng)成為行政裁量的根據(jù)。最近，筆者曾就有關(guān)部分為貫徹中心應(yīng)對(duì)當(dāng)前嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)局面而提出的“三?！保ūＴ鲩L(zhǎng)、保民生、保穩(wěn)定）要求而制定的安監(jiān)執(zhí)法“三不罰”政策（“首查不罰”、“整改過(guò)程中不罰”和“無(wú)嚴(yán)重后果不罰”）接受記者采訪。筆者在采訪中談到了政策規(guī)范和規(guī)制行政裁量的法治要求?，F(xiàn)將該采訪錄摘要如下：

評(píng)判安監(jiān)執(zhí)法“三不罰”的做法，要從根本上明確和處理好法律與政策的關(guān)系。法律應(yīng)是相對(duì)穩(wěn)定的，政策卻可根據(jù)形勢(shì)、任務(wù)的變化而適時(shí)進(jìn)行調(diào)整。法律通常會(huì)給政策留下較大的裁量空間，在這個(gè)空間內(nèi)，政策可依據(jù)不同時(shí)空的不同社會(huì)形勢(shì)，選擇法律的最佳適用度。就法律責(zé)任而言，可選擇的適用度即有從輕、從重、減輕、免除處罰等。政府政策在做這種選擇時(shí)，除了要考慮形勢(shì)、任務(wù)等基本因素外，還必須遵循法定裁量要件，盡管這些要件也有一定的“彈性”。但是，在任何情況下，政策，特別是地方和部分的政策，都不能突破法律。法律的效力高于政策，政策的調(diào)整必須以法律的裁量空間為限，不能突破法律的規(guī)定。

安監(jiān)執(zhí)法“三不罰”可以說(shuō)是一種政策，判定這種政策正當(dāng)、合適與否，必須首先查閱和對(duì)照相應(yīng)的法律法規(guī)。從《安全生產(chǎn)法》到地方的安全生產(chǎn)條例、部分規(guī)章等，這些法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)安監(jiān)行政執(zhí)法有明確的規(guī)定。什么的樣題目適用什么樣的處罰標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以法律的明確規(guī)定為準(zhǔn)繩。法律對(duì)于同一行為所應(yīng)受到的處罰會(huì)有或大或小的裁量和彈性空間，《行政處罰法》第二十七條已經(jīng)明確了從輕、減輕或免于處罰的規(guī)定，相關(guān)安全生產(chǎn)法律中應(yīng)該明確什么情況從輕、什么情況減輕、什么情況免于處罰。在目前金融危機(jī)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展困難的條件下，為了保增長(zhǎng)、保民生、保穩(wěn)定，政策自然可以向從輕、減輕和免罰的方向傾斜，只要不超越法定的從輕、減輕和免罰的條件。

具體到“三不罰”，我以為從法律的角度來(lái)說(shuō)，有些是不妥的。首先，“首查不罰”就沒(méi)有法律依據(jù)，就可能違法。你必須考慮相對(duì)人的違法情節(jié)和違法后果，假如情節(jié)惡劣，后果嚴(yán)重，即使是第一次檢查發(fā)現(xiàn)的題目，也必須處罰；同樣，“整改過(guò)程中不罰”“無(wú)嚴(yán)重后果不罰”的說(shuō)法也過(guò)于簡(jiǎn)單化，可能與法定免罰要件不符。

另外，對(duì)“罰”應(yīng)該有正確的熟悉，“罰”不僅表示罰款，而且包括吊銷證照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等行政處罰種類以及刑罰。從這個(gè)角度說(shuō)，“三不罰”則更為不妥。對(duì)具有犯罪行為的企業(yè)和企業(yè)負(fù)責(zé)人，你能由于是首次發(fā)現(xiàn)或由于他們犯罪后整改，就不追究他們的刑事責(zé)任了嗎？當(dāng)然，對(duì)違法的企業(yè)，根據(jù)現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，有些可以依法從輕或減輕處罰，例如對(duì)依法可吊照封閉，也可責(zé)令“停產(chǎn)停業(yè)整頓”或罰款的企業(yè)，你可責(zé)令“停產(chǎn)停業(yè)整頓”或罰款而不封閉，但決不能一律不罰，不采取任何行政處罰手段。這樣會(huì)帶來(lái)無(wú)窮后患，保增長(zhǎng)、保民生、保穩(wěn)定的目標(biāo)終極也不能實(shí)現(xiàn)。

安全生產(chǎn)和食品安全一樣，關(guān)系人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全，我主張不管在任何形勢(shì)下都要依法執(zhí)法，嚴(yán)格執(zhí)法。在依法執(zhí)法，嚴(yán)格執(zhí)法的條件下考慮政策。而不宜籠統(tǒng)地提“三不罰”，政策不能突破法律。{6}

其五，以裁量基準(zhǔn)規(guī)范和規(guī)制行政裁量。裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)專門(mén)為規(guī)范行政執(zhí)法裁量制定的具體判定、裁量標(biāo)準(zhǔn)，通常是對(duì)法律、法規(guī)原則性、抽象性、彈性條款或裁量幅度過(guò)大的條款具體化、細(xì)化和量化。裁量基準(zhǔn)不是法律，在一般情況下，執(zhí)法者必須遵循裁量基準(zhǔn)，但出現(xiàn)特殊情形，執(zhí)法者可不遵循，而應(yīng)在法律賦予的裁量權(quán)大范圍內(nèi)作出行政行為。對(duì)此，執(zhí)法者應(yīng)在法律文書(shū)中說(shuō)明理由。2008年4月2日《人民日?qǐng)?bào)》曾刊登一個(gè)案例，涉及裁量基準(zhǔn)的法律效力題目，現(xiàn)將該案案情摘要回納如下：

2007年8月2日，律師周文明駕車行駛至云南省文山縣境內(nèi)省道210線某處時(shí)，被文山縣***大隊(duì)執(zhí)勤***攔下，告知其行駛速度為每小時(shí)90公里，已超出該路段每小時(shí)70公里的限速。文山縣***大隊(duì)根據(jù)《道路交通安全法》第90條的規(guī)定（該條規(guī)定：機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者20元以上200元以下的罰款），對(duì)周處以罰款200元、記3分的處罰。周不服，訴至法院，以為根據(jù)《云南省道路交通安全違法行為處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》（即行政處罰裁量基準(zhǔn)），超速未達(dá)50%的，處罰款50-100元；超速超過(guò)50%的，處罰款100-200元.其超速未達(dá)50%，***依法定處罰幅度最上限罰款沒(méi)有充分法律根據(jù)。一審法院認(rèn)可原告的訴訟理由，以***上限罰款顯失公正為由，判決變更罰款為80元，取消扣分。***不服，提出上訴。二審法院以為，《云南省道路交通安全違法行為處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》是公安廳內(nèi)部下發(fā)的規(guī)范性文件，效力低于法律，***依法律處罰沒(méi)錯(cuò)，故撤銷一審判決，維持***原處罰。

從以裁量基準(zhǔn)規(guī)范和規(guī)制行政裁量的現(xiàn)代法治觀點(diǎn)審閱，一、二審法院對(duì)《云南省道路交通安全違法行為處罰標(biāo)準(zhǔn)暫行規(guī)定》效力的熟悉都是不正確的?！稌盒幸?guī)定》固然不是法律，但它是依法制定的裁量基準(zhǔn)，是限制執(zhí)法者濫用裁量權(quán)的重要手段。在一般情況下，它應(yīng)該得到執(zhí)法者的嚴(yán)格遵守，違反即構(gòu)成違法。但裁量基準(zhǔn)又究竟不是法律，在某些特定情況下，執(zhí)法者是可以不遵循，而在法律賦予的裁量權(quán)大范圍內(nèi)作出行政行為的。就本案而言，如違法者違法超速路段具有特別危險(xiǎn)或違法者違法具有某種特別惡劣情節(jié)，***不遵循《暫行規(guī)定》而給予相對(duì)人以《道路交通安全法》規(guī)定的罰款最高限處罰是可以的。由于行政機(jī)關(guān)制定裁量基準(zhǔn)時(shí)難于，甚至不可能對(duì)所有違法情形均予以考慮（如《暫行規(guī)定》就只考慮了違法者超速量一個(gè)情節(jié)）。當(dāng)然，執(zhí)法者不遵循裁量基準(zhǔn)必須在法律文書(shū)中具體說(shuō)明理由。否則，裁量權(quán)濫用即難于避免。

*。其六，以程序規(guī)范和規(guī)制行政裁量。程序是規(guī)制行政裁量的重要手段。程序包括法定程序和正當(dāng)程序。法定程序是指法律、法規(guī)、規(guī)章明確規(guī)定的程序。行政機(jī)關(guān)及其工作職員在實(shí)施行政行為過(guò)程中，無(wú)疑首先應(yīng)遵循法定程序，在某些題目無(wú)法定程序或法定程序不明確、不具體的情況下，執(zhí)法者則亦應(yīng)遵循正當(dāng)程序。正當(dāng)程序是法理而非具體法律確定的程序，如告知、說(shuō)明理由、聽(tīng)取申辯、自己不做自己的法官，公然、公正、公同等。法定程序和正當(dāng)程序?qū)τ诒Ｕ蠄?zhí)法者正確行使裁量權(quán)，防止其濫用具有特別重要的意義。

以上規(guī)范和規(guī)制行政裁量權(quán)行使的規(guī)則，有的是硬法規(guī)定的（如法定程序規(guī)則），但大多數(shù)源于軟法。軟法既有成文法的軟法，也有不成文法的軟法，既有靜態(tài)的軟法，也有動(dòng)態(tài)的軟法。軟法在規(guī)制行政裁量權(quán)方面的作用主要有三：其一，指導(dǎo)裁量。軟法為行政裁量提供標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)，執(zhí)法者在裁量中必須考慮軟法提供的這些標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。而且，在一般情況下應(yīng)遵循這些標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。在特殊情況下不遵循必須說(shuō)明理由；其二，促進(jìn)裁量。法律賦予執(zhí)法者的裁量權(quán)執(zhí)法者必須行使，不得懈怠。執(zhí)法者裁量時(shí)應(yīng)考慮多種方案（一種方案即無(wú)裁量），在多種方案中選擇，進(jìn)行選擇則應(yīng)考慮應(yīng)該考慮的因素，不考慮不應(yīng)該考慮的因素，在此基礎(chǔ)上選優(yōu)；其三，制約裁量。軟法對(duì)于規(guī)制行政裁量權(quán)的重要作用是防止裁量權(quán)濫用。法律賦予執(zhí)法者裁量權(quán)是要求執(zhí)法者根據(jù)一定的，但難于為硬法確定的規(guī)則對(duì)法律事實(shí)進(jìn)行判定、衡量，對(duì)相應(yīng)行政事務(wù)作出決策、決定。這種“一定的規(guī)則”主要就是軟法。有了軟法，某些執(zhí)法者即使想濫用裁量權(quán)，也不敢和不能隨意濫用。軟法對(duì)裁量的促進(jìn)作用主要是解決執(zhí)法者對(duì)行政裁量的不作為，應(yīng)裁量而不裁量；軟法對(duì)裁量的制約作用主要是解決執(zhí)法者對(duì)行政裁量的亂作為，濫用行政裁量權(quán)。

【注釋】

專斷、反復(fù)無(wú)常實(shí)際都是“濫用”的表現(xiàn)形式，故本文均將之回進(jìn)“濫用”。

卡多佐沒(méi)有使用“軟法”這個(gè)詞，但他界定的法律，顯然包括軟法，甚至主要是指軟法。

本案行政行為的公道性、罰款多少為合適可進(jìn)一步探討，但一審法院將裁量基準(zhǔn)視為硬性的法律依據(jù)是不適當(dāng)?shù)?，二審法院完全無(wú)視裁量基準(zhǔn)，在行政審判中完全不考慮（參照）裁量基準(zhǔn)則更為不當(dāng)。

【參考文獻(xiàn)】

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{4}哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論.高家偉譯.北京：法律出版社，2000.

篇7

【關(guān)鍵詞】西方國(guó)家 環(huán)境行政公益訴訟 制度模式 借鑒價(jià)值

面臨嚴(yán)重環(huán)境污染問(wèn)題并正在積極尋找治理途徑的中國(guó),已有成功的環(huán)境行政公益訴訟實(shí)踐,但對(duì)是否全面創(chuàng)設(shè)公益訴訟制度仍頗有爭(zhēng)議。借鑒西方國(guó)家的環(huán)境行政公益訴訟模式,創(chuàng)建具有中國(guó)特色的環(huán)境行政公益訴訟制度,依法治理我國(guó)的環(huán)境污染,已成為一條刻不容緩且極具實(shí)踐價(jià)值的路徑。

環(huán)境行政公益訴訟的理論分析

環(huán)境行政公益訴訟一般指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體環(huán)境行政行為違法,且有可能造成或已經(jīng)造成重大環(huán)境損害后果,依法提訟,要求法院確認(rèn)特定環(huán)境行政行為無(wú)效或相關(guān)行政機(jī)關(guān)怠于履行特定行政職責(zé)的訴訟形式。環(huán)境行政公益訴訟是行政公益訴訟的重要組成部分。在現(xiàn)代行政法制中,消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、選舉權(quán)保護(hù)、環(huán)境保護(hù)等具有公共利益背景的案件往往被采用行政公益訴訟方式。

從環(huán)境行政公益訴訟的法律性質(zhì)來(lái)看,它為一種對(duì)事不對(duì)人的客觀訴訟,目的主要是審查特定行政行為的合法性,監(jiān)督行政權(quán)的運(yùn)行。從環(huán)境行政公益訴訟的法律特征來(lái)看,因其是構(gòu)成行政公益訴訟的重要組成部分,故必須遵守行政訴訟法的基本原則和規(guī)則。從環(huán)境行政公益訴訟的取用價(jià)值來(lái)看,多數(shù)國(guó)家都認(rèn)為環(huán)境行政公益訴訟制度是解決環(huán)境問(wèn)題的良方之一。

環(huán)境保護(hù)由于其自身的特性,特別依賴于政府的行政行為。在中國(guó)現(xiàn)行的環(huán)境行政保障體制下,環(huán)境行政行為的缺失與錯(cuò)位、環(huán)境行政執(zhí)法中的地方保護(hù)主義、甚至是權(quán)力尋租等因素,都導(dǎo)致行政權(quán)力不能有效地承擔(dān)起維護(hù)環(huán)境公益的重任。盡管中國(guó)的學(xué)者和立法者還在熱議中國(guó)是否應(yīng)建立環(huán)境行政公益訴訟制度的問(wèn)題,但中國(guó)近年來(lái)已先后出現(xiàn)了一系列環(huán)境公益的行政訴訟案件,其說(shuō)明了環(huán)境行政領(lǐng)域中的行政爭(zhēng)議正在日益加劇。司法實(shí)踐已經(jīng)向立法者提出了一個(gè)緊迫的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題,即法律應(yīng)當(dāng)如何為當(dāng)前日益突出的環(huán)境行政爭(zhēng)議提供適當(dāng)?shù)木葷?jì)手段。因此,中國(guó)急切需要一個(gè)集中處理環(huán)境行政糾紛,維護(hù)公共環(huán)境權(quán)益的保障制度。

西方國(guó)家有關(guān)環(huán)境行政公益訴訟制度的比較分析

現(xiàn)代各國(guó)為了解決自己面臨的各種公益問(wèn)題,紛紛建立了自己的公益訴訟體制。在環(huán)境公益保護(hù)方面,尤為突出。

在英美法系國(guó)家中,美國(guó)較早建立了環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域中的公民訴訟制度。在具體的環(huán)境立法中,美國(guó)明確規(guī)定環(huán)境公民訴訟制度的單行法律是1970年制定的《清潔空氣法》。該法律第7604條規(guī)定:“除了7604 (b)條以外,任何人可以代表自己提起一項(xiàng)民事訴訟:(1)任何人(包括美國(guó)政府和憲法允許的其他任何政府部門(mén)或機(jī)構(gòu)),指控其違反了或正在違反(A)本法規(guī)定的排放標(biāo)準(zhǔn)或限制或(B)環(huán)境保護(hù)局局長(zhǎng)或各州所頒布的有關(guān)上述標(biāo)準(zhǔn)或限制的命令。(2)環(huán)保局長(zhǎng),指控其不能履行本法所規(guī)定的不屬于環(huán)保局長(zhǎng)自由裁量領(lǐng)域的行為或義務(wù)?！?972 年的《清潔水法》又在第505 條中明確把公民訴訟的原告界定為“其利益被違法行為影響或可能被影響的任何人”。在此后的美國(guó)聯(lián)邦環(huán)境立法浪潮中,絕大多數(shù)的聯(lián)邦環(huán)境法律都包含了公民訴訟條款。

按照英國(guó)法律規(guī)定,檢察總長(zhǎng)有權(quán)阻止一切違法行為。同樣,其也可以依職權(quán),為公共利益而主動(dòng)請(qǐng)求對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查。私人只有在不正當(dāng)行為已經(jīng)直接使自己的利益受損或很有可能受損的情況下,才可能尋求救助。如果司法長(zhǎng)官拒絕行使其職權(quán),個(gè)人就可以請(qǐng)求司法長(zhǎng)官讓他自己去督促訴訟。如果司法長(zhǎng)官允許,就可以由他提訟,但的目的并非為自身,而是為一般公眾的利益。

在大陸法系各國(guó)中,法國(guó)、德國(guó)、日本等國(guó)的環(huán)境行政公益訴訟各有特色。日本曾經(jīng)是世界上環(huán)境公害最為嚴(yán)重的國(guó)家之一。為解決環(huán)境公害問(wèn)題,日本在完善原有訴訟程序的同時(shí),設(shè)立了民眾訴訟。在日本,要想提起環(huán)境方面的行政公益訴訟,有兩種途徑。一種是依正常程序提起撤銷之訴,再由法院的判例突破《行政案件訴訟法》的一般規(guī)定,獲得原告資格。另外一種方式是利用民眾訴訟的方式。

德國(guó)法律通過(guò)兩個(gè)途徑來(lái)實(shí)現(xiàn)環(huán)境行政公益訴訟:一是建立 “公益代表人制度”。德國(guó)的《行政法院法》第35條設(shè)立了聯(lián)邦行政法院檢察官;第36條規(guī)定了公益代表人,規(guī)定他們可以為維護(hù)公益參加案件的審理。二是以立法的方式賦予環(huán)境保護(hù)團(tuán)體訴訟權(quán)能,在環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域規(guī)定了“團(tuán)體訴訟”。

在法國(guó),就環(huán)境行政訴訟而論,針對(duì)國(guó)家在行政上的過(guò)失、不法行為、不作為或者在環(huán)境污染監(jiān)測(cè)、監(jiān)督管理方面的嚴(yán)重疏忽、缺失行為以及違背法律法規(guī)的行政措施等,任何環(huán)保團(tuán)體均可向行政法院提起要求確認(rèn)、撤銷或采取管制措施的行政訴訟。雖然環(huán)保團(tuán)體訴訟的初衷是保護(hù)該團(tuán)體整體或團(tuán)體部門(mén)成員整體的環(huán)境利益,不同于社會(huì)整體的環(huán)境利益,但不管怎樣,這類訴訟明顯帶有公益訴訟的特征。①

西方國(guó)家環(huán)境行政公益訴訟制度對(duì)中國(guó)的借鑒價(jià)值分析

通觀西方國(guó)家己經(jīng)建立起的環(huán)境行政公益訴訟制度及實(shí)踐成果,我們不難發(fā)現(xiàn)其在鼓勵(lì)公眾民主參與環(huán)境保護(hù),有效監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的環(huán)境執(zhí)法行為方面,發(fā)揮了積極的效用。這對(duì)于我國(guó)構(gòu)建環(huán)境行政公益訴訟制度頗具借鑒價(jià)值。

首先,從原告資格和條件來(lái)看,建立環(huán)境行政公益訴訟制度并逐步放開(kāi)原告資格與條件已基本成為各國(guó)相關(guān)制度發(fā)展的通行做法。環(huán)境行政公益訴訟原告的資格不明確,正是中國(guó)構(gòu)建環(huán)境行政公益訴訟制度的障礙之一。從各國(guó)環(huán)境行政公益訴訟的原告來(lái)看,一般為普通公民、社會(huì)團(tuán)體和特殊的行政組織。我們可以借鑒西方國(guó)家的經(jīng)驗(yàn),賦予更廣泛的社會(huì)主體以原告資格。在原告資格的確定標(biāo)準(zhǔn)方面,一是可以借鑒各國(guó)行政公益訴訟制度中充分體現(xiàn)原告資格廣泛性的普遍做法,以賦予普通公民、一般社會(huì)組織原告訴訟資格為主體,以賦予人民檢察院或特定的行政機(jī)關(guān)原告訴訟資格為補(bǔ)充。二是引入以公告登記方式確定訴訟代表人制度,在可以選擇的前提下,選擇最有利于保護(hù)公共利益的原告。三是把原告與案件無(wú)直接利害關(guān)系作為確定標(biāo)準(zhǔn),排除原告提起因自身利益而損害環(huán)境公共利益的訴訟。

其次,從環(huán)境行政公益訴訟的受案范圍來(lái)看,西方國(guó)家在相關(guān)立法和司法實(shí)踐中呈現(xiàn)出不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。中國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》尚未將公益訴訟設(shè)定在受案范圍之內(nèi)。作為一種客觀訴訟,環(huán)境行政公益訴訟一般只能在法律有明文規(guī)定的時(shí)候方可提起,各國(guó)環(huán)境法在這一問(wèn)題上均十分慎重。鑒于此,在我國(guó),行政機(jī)關(guān)的具體環(huán)境違法行為原則上都應(yīng)當(dāng)處于人民法院的受案范圍,但是,為了避免法院以各種理由拒絕受理案件,公共利益因此而得不到維護(hù)和保障,對(duì)環(huán)境行政公益訴訟的受案范圍的規(guī)定必須明確具體。

再次,從訴訟類型來(lái)看,西方國(guó)家的相關(guān)訴訟類型基本相同,都是盡可能地為相對(duì)人提供一種有效的救濟(jì)手段。在中國(guó),盡管法律沒(méi)有嚴(yán)格規(guī)定,但學(xué)界一般認(rèn)可將行政訴訟劃分為主觀和客觀訴訟兩大類。其中,客觀訴訟就屬維護(hù)客觀法律秩序功能的行政訴訟類型,客觀訴訟又可分為公益訴訟、抽象行政行為的司法審查、執(zhí)行訴訟等。我們認(rèn)為,中國(guó)應(yīng)當(dāng)依照現(xiàn)行法律規(guī)定的行政訴訟類別,參照西方國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn),結(jié)合訴訟類型的更新,建立完善的環(huán)境行政公益訴訟體制。主要目標(biāo)就是對(duì)目前已基本成型的訴訟類型以法律的形式規(guī)范化,并授權(quán)法院在特定情形下采用法律無(wú)明文規(guī)定的訴種。

第四,在減少司法成本方面,中國(guó)可以借鑒西方國(guó)家注重司法效能的經(jīng)驗(yàn),創(chuàng)新性地把行政復(fù)議設(shè)置為環(huán)境行政公益訴訟的前置程序。前置程序與環(huán)境行政公益訴訟制度的取向目標(biāo)完全一致,即“督促執(zhí)法而非執(zhí)意與主管機(jī)關(guān)競(jìng)賽或令污染者難堪”②。從各國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)看,設(shè)立必要的前置程序,有助于行政機(jī)關(guān)的自查自糾,并讓其在原告前有自查自糾的機(jī)會(huì),從而更完美地實(shí)現(xiàn)環(huán)境行政公益訴訟制度的價(jià)值目標(biāo)。如果沒(méi)有前置程序的過(guò)渡,直接極易造成行政機(jī)關(guān)對(duì)其職責(zé)的懈怠,也容易產(chǎn)生濫訴的弊端。

最后,從環(huán)境行政公益訴訟的費(fèi)用承擔(dān)來(lái)看,合理的費(fèi)用承擔(dān)制度對(duì)構(gòu)建訴權(quán)的保障和制約雙重機(jī)制十分重要。為防止原告因基于訴訟費(fèi)用的考慮而放棄環(huán)境行政公益訴訟,提高公眾參與的積極性,大多數(shù)國(guó)家均對(duì)相關(guān)訴訟費(fèi)用規(guī)定了特別的分擔(dān)機(jī)制,甚至還有獎(jiǎng)勵(lì)措施。對(duì)我國(guó)來(lái)說(shuō),可取的方法是法院區(qū)別情況分別設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)普通原告提訟的,原告可以申請(qǐng)法院免除或減少繳納訴訟費(fèi)用。在被告敗訴的情形下,法院可以判決被告承擔(dān)法定的訴訟費(fèi)用,甚至包括原告合理的取證費(fèi)用和律師費(fèi)。對(duì)人民檢察院提起或支持相關(guān)訴訟的,法院可依法免除其訴訟費(fèi)用。(作者分別為南京審計(jì)學(xué)院法學(xué)院教授;南京審計(jì)學(xué)院法學(xué)院講師)

注釋

篇8

一、承包內(nèi)容范圍的困境:治安防范承包VS治安管理承包

治安承包在中國(guó)推行了近十年,涉及的區(qū)域范圍由農(nóng)村逐漸擴(kuò)展到了城市,但由于各地的實(shí)際情況有所差異,使得其模式、內(nèi)容和具體操作也有所不同。從實(shí)踐來(lái)看,在承包內(nèi)容上,治安承包可以分為兩種不同的類型:一是治安防范承包;二是治安管理承包。實(shí)行治安防范承包的省市比較多,如自1999年以來(lái),泰安市委、市政府以“治安防范職業(yè)化承包責(zé)任制”形式解決了城鄉(xiāng)不少治安問(wèn)題。此后,治安承包的內(nèi)容逐步擴(kuò)大到一部分治安管理權(quán),如寧波余姚市牟山鎮(zhèn)從2005年就開(kāi)始推行治安承包責(zé)任制,將治安巡邏以及村內(nèi)的私房出租管理、暫住人口登記等管理權(quán)一并承包。各地的治安承包行為對(duì)于承包的范圍沒(méi)有一個(gè)規(guī)范的統(tǒng)一規(guī)定,造成了公共治安承包中治安防范和管理行為的類型與幅度不統(tǒng)一。

(一)治安防范承包

治安防范是社會(huì)治安群防群治的方式之一,也是全體公民的一項(xiàng)責(zé)任和義務(wù)。這一責(zé)任和義務(wù),既可以要求全體公民在沒(méi)有經(jīng)濟(jì)利益的前提下為社會(huì)公共治安安全盡義務(wù),也可以將其與經(jīng)濟(jì)利益掛鉤,承包于人。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō),治安防范承包具有合法性。治安防范承包中的承包內(nèi)容雖然一般屬于私權(quán)范疇的事項(xiàng),如糾紛調(diào)節(jié)、對(duì)違法犯罪人員的舉報(bào)權(quán)和制止權(quán)、對(duì)違法犯罪分子的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)、檢舉權(quán)和扭送權(quán)、治安巡邏等,但其中的治安巡邏卻具有雙重屬性:既屬于公安機(jī)關(guān)的公權(quán)力,又屬于私權(quán)的范疇。治安巡邏是指公安機(jī)關(guān)及其人民警察為了維護(hù)社會(huì)治安而依法組織實(shí)施的一種巡查警戒活動(dòng);在我國(guó)進(jìn)行治安巡邏工作的既有專門(mén)巡警隊(duì)伍,又有由各種民警、武警和派出所抽調(diào)的警力等組成相對(duì)固定的警察隊(duì)伍,還包括由民警組織和帶領(lǐng)的群眾性治安聯(lián)防組織。由此看來(lái),治安巡邏雖屬公權(quán)力的內(nèi)容,但實(shí)踐中承包的事項(xiàng)僅限于群眾性治安聯(lián)防組織所實(shí)施的事項(xiàng)(又稱為治安巡防),為一般管理權(quán)范疇,對(duì)于屬于警察權(quán)范疇的強(qiáng)制措施和執(zhí)法活動(dòng)并沒(méi)有納入承包范圍。因此,對(duì)于治安防范承包內(nèi)容的范圍界定應(yīng)從兩個(gè)方面出發(fā):一是治安巡邏;二是治安巡邏之外的治安防范內(nèi)容;對(duì)后者進(jìn)行承包是沒(méi)有任何爭(zhēng)議的;對(duì)于前者中的治安巡防(即群眾性治安巡邏)進(jìn)行承包并沒(méi)有牽扯到警察權(quán)的市場(chǎng)化,也不違法。因此,在此基礎(chǔ)上的治安防范承包就能作為社會(huì)治安防范群防群治的一項(xiàng)新舉措,其存在也才具有真正的合法性。

(二)治安管理承包

治安管理是公安機(jī)關(guān)的行政職能,是指公安機(jī)關(guān)依照國(guó)家法律和法規(guī),依靠群眾,運(yùn)用行政手段,維護(hù)社會(huì)治安秩序,保障社會(huì)生活正常進(jìn)行的行政管理活動(dòng)。具體的治安管理職權(quán)有治安管理命令權(quán)、治安處理決定權(quán)、治安強(qiáng)制權(quán)、治安處罰權(quán)、治安調(diào)解權(quán)、治安獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)等。治安管理是國(guó)家警察機(jī)關(guān)的權(quán)限,涉及公權(quán)力?！吨伟补芾硖幜P法》第七條規(guī)定,國(guó)務(wù)院公安部門(mén)負(fù)責(zé)全國(guó)的治安管理工作;縣級(jí)以上各級(jí)地方人民政府公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的治安管理工作。也就是說(shuō),治安管理是一項(xiàng)維護(hù)人民生命財(cái)產(chǎn)安全的執(zhí)法活動(dòng),是具有執(zhí)法性質(zhì)的公權(quán)。根據(jù)法治原則,任何一項(xiàng)行政權(quán)力的取得與讓渡都必須有法律的授權(quán),這就使治安管理承包內(nèi)容的合法性受到了極大的質(zhì)疑。但筆者認(rèn)為:首先,法律本身就具有滯后性的特點(diǎn),現(xiàn)行的法律雖沒(méi)有給予治安管理承包以合法的地位,但這并不能說(shuō)明治安管理承包從本質(zhì)上就是錯(cuò)誤的;其次,法治原則的依法行政并不僅僅是指恪守現(xiàn)行的法律、法規(guī)的現(xiàn)成文本規(guī)定,還應(yīng)包括這些法律所體現(xiàn)的立法精神與法律原則。治安管理權(quán)中的一些具體權(quán)利如戶籍管理、暫住人口的登記和發(fā)證、房屋出租管理以及治安調(diào)解權(quán)雖屬公權(quán)力,但不屬于國(guó)家強(qiáng)制管理權(quán),是具有業(yè)務(wù)性的管理權(quán)。將其承包并沒(méi)有改變公權(quán)力的性質(zhì),只是對(duì)該權(quán)力進(jìn)行必要的社會(huì)授權(quán)調(diào)整,并沒(méi)有造成“公法向私法的逃遁”。執(zhí)法權(quán)依然掌握在公安機(jī)關(guān)手中,治安承包人只是通過(guò)行使這一部分非強(qiáng)制性的管理權(quán)來(lái)作為維護(hù)社會(huì)治安的輔助力量和補(bǔ)充,以便更充分地發(fā)揮行政權(quán)的靈活性優(yōu)勢(shì)以及廣泛的社會(huì)資源參與熱情,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)公共管理的多元共治。

二、承包協(xié)議性質(zhì)的困境:民事合同VS行政合同

對(duì)于公共治安承包的協(xié)議性質(zhì),理論界并沒(méi)有作很明確的界定。大部分學(xué)者將公共治安承包協(xié)議籠統(tǒng)定義為行政合同,殊不知根據(jù)承包內(nèi)容的不同,其協(xié)議的性質(zhì)也應(yīng)作不同的詮釋。

(一)民事合同

從上面看來(lái),治安防范承包的承包內(nèi)容除了治安巡防具有雙重屬性外,其他的都屬于私權(quán)領(lǐng)域。而對(duì)于治安巡防以外的治安防范內(nèi)容承包合同應(yīng)看作民事合同。所謂的民事合同是平等主體的自然

人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。不含治安巡防內(nèi)容的治安防范承包協(xié)議是雙方當(dāng)事人基于平等、自愿、等價(jià)、有償?shù)拿穹ɑ驹瓌t而達(dá)成的一種合同;內(nèi)容屬于私法領(lǐng)域的內(nèi)容,不涉及公權(quán)力,主要包括雙方的民事權(quán)利、義務(wù)和獎(jiǎng)懲;發(fā)包方與承包方都屬于平等主體;合同也是基于雙方合意而簽訂的;因此,此類合同當(dāng)屬民事合同。 (二)行政合同

行政合同又稱為行政契約,是指行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人雙方的意思一致,所締結(jié)發(fā)生行政法上法律關(guān)系的合同。治安管理承包合同和治安防范中治安巡防承包合同的一方當(dāng)事人是行政主體——公安機(jī)關(guān)、公安派出所等;從合同內(nèi)容來(lái)看,承包人和發(fā)包方的權(quán)利、義務(wù)都圍繞著“公權(quán)力”(如登記出租房、外來(lái)人口登記、治安巡防等)而存在,而這些權(quán)利和義務(wù)具有行政屬性,要受行政法原則的約束,不能隨意免除和放棄;簽訂該種合同的目的是為了執(zhí)行公務(wù)、實(shí)現(xiàn)特定的國(guó)家行政管理目標(biāo);合同是以雙方意思表示一致為前提;合同中行政主體享有行政優(yōu)益權(quán),主要表現(xiàn)為簽訂合同的選擇權(quán),如寧波泗門(mén)鎮(zhèn)治安承包的承包人三分之一是黨員,一半是退伍軍人。這就是派出所運(yùn)用簽訂合同選擇權(quán),通過(guò)招標(biāo)的形式,選擇特定簽約對(duì)象的結(jié)果。這充分說(shuō)明治安管理承包合同與治安巡防承包合同在本質(zhì)上屬于(準(zhǔn))行政合同。

三、承包簽約主體的困境:公安機(jī)關(guān)VS民間主體

在公共治安承包的實(shí)踐操作中,公安局、公安派出所、村民委員會(huì)、物業(yè)公司等均可在不同的條件下作為對(duì)外簽訂主體。至于在何種條件下和何種合同中,誰(shuí)能作為發(fā)包方,成為對(duì)外簽訂主體卻沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和要求。如浙江嘉興的嘉善縣出現(xiàn)了由警署將治安防范承包給民警個(gè)人,再由民警挑選保安人員進(jìn)行防范的模式。治安防范承包分為治安巡防承包以及之外的治安防范承包,二者由其內(nèi)容性質(zhì)不同,導(dǎo)致對(duì)外簽訂主體必有差異。因此,隨意地確定發(fā)包方可能會(huì)引發(fā)合法性質(zhì)疑。

(一)祛除治安巡防中治安防范承包合同的簽訂主體困境。這類合同的內(nèi)容屬于私法領(lǐng)域的內(nèi)容(如糾紛調(diào)節(jié)、對(duì)違法犯罪人員的舉報(bào)權(quán)和制止權(quán)、對(duì)違法犯罪分子的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)、檢舉權(quán)和扭送權(quán)等),合同性質(zhì)屬于民事合同,其發(fā)包方既可以是村民委員會(huì)、物業(yè)公司、社區(qū)等民間組織,也可以是公安行政機(jī)關(guān)及其派出所機(jī)構(gòu)。因此,此類合同的簽訂主體一般不存在多少爭(zhēng)議。

(二)治安管理承包合同與治安巡防承包合同的簽訂主體困境。行政委托是指基于管理上的需要,某一行政主體委托另一行政主體或其他組織及個(gè)人,以委托人的名義代行其職權(quán)或者其他事務(wù),其行為效果歸屬于委托人的法律制度。但《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第18條第1款明確規(guī)定,行政機(jī)關(guān)不得委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰。因此,當(dāng)承包方為個(gè)人的時(shí)候,這類承包是否屬于行政委托關(guān)系呢?《國(guó)家賠償法》第7條第4款明確提出,受行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行使受委托行政權(quán)力時(shí)侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害的,委托行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。此款已將個(gè)人行使公權(quán)力納入可能情形之一,承認(rèn)個(gè)人也能作為行政主體。筆者贊同陳新民教授的學(xué)術(shù)觀點(diǎn),即行政任務(wù)的委托可以依法律或其他法規(guī),甚至經(jīng)由行政合同來(lái)委托及授予執(zhí)行權(quán)限。由此看來(lái),治安管理承包與治安巡防承包實(shí)質(zhì)上屬于一種行政委托關(guān)系。另外,又由于此類合同屬于行政合同,簽訂主體的一方必須為行政主體,因此,公安局以發(fā)包方的身份出現(xiàn),直接參與此類承包合同的簽訂沒(méi)有任何異議。但是,問(wèn)題在于公安派出所是否也能以自己的名義成為發(fā)包方?在行政委托關(guān)系中,委托方必須是行政主體,非行政主體不能成為行政委托法律關(guān)系中的委托方當(dāng)事人。根據(jù)行政法學(xué)的行政主體理論,公安派出所作為公安局的派出機(jī)構(gòu),只要有法律法規(guī)的授權(quán),或者權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)其作了某種專門(mén)行政授權(quán),且當(dāng)其行使這種職權(quán)時(shí),公安派出所就可以成為行政主體。根據(jù)《中華人民共和國(guó)戶口登記條例》《公安部關(guān)于城鎮(zhèn)暫住人口管理的暫行規(guī)定》以及《租賃房屋治安管理規(guī)定》等,公安派出所享有法律、法規(guī)設(shè)定的關(guān)于暫住人口管理、出租房屋管理等方面的行政職權(quán),因此,公安派出所可以憑行政主體身份對(duì)外簽訂治安管理承包合同和治安巡防承包合同。

以上對(duì)公共治安承包合同的對(duì)外簽訂主體進(jìn)行了標(biāo)準(zhǔn)定性,但筆者認(rèn)為,不含治安巡防內(nèi)容的治安防范合同的簽訂可以不讓公安機(jī)關(guān)直接參與,而是由公安機(jī)關(guān)以外的民間組織或個(gè)人與承包方自行簽訂,公安機(jī)關(guān)只是在受邀請(qǐng)的情況下,以承包合同的居間者面目出現(xiàn),負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督合同履行,這樣有助于減少眾人對(duì)該合同性質(zhì)的誤解,體現(xiàn)該類承包合同的民事性及主體地位的平等性。而治安巡防承包和治安管理承包合同的簽訂則必須由公安機(jī)關(guān)直接以發(fā)包方的身份,直接參與合同的簽訂,以保證行政合同訂立的合法性與合同履行的公正性。

四、承包合同當(dāng)事人角色定位的困境:發(fā)包方VS承包方

(一)公安機(jī)關(guān)(發(fā)包方)的角色定位困境

公共治安承包是應(yīng)公共治安需求多樣性與提供單一性的矛盾而應(yīng)運(yùn)而生的,是一種公共治安的多元主體提供方式。雖然這一新嘗試以契約的方式提高了公共物品供給的效率,但同時(shí)也引發(fā)了公安機(jī)關(guān)的角色定位問(wèn)題。

有人認(rèn)為在公共治安承包中,公安機(jī)關(guān)是在向社會(huì)轉(zhuǎn)嫁和轉(zhuǎn)移自己的法定義務(wù),與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求政府當(dāng)好“守夜人”、管理好公共事務(wù)的趨勢(shì)是相悖的。治安承包是滿足那些安全需要較高的組織或個(gè)人而展開(kāi)的,是公安機(jī)關(guān)提供必要的、基本的安全服務(wù)以外的一種補(bǔ)充形式。當(dāng)前,行政權(quán)力正逐漸向服務(wù)行政、給付行政轉(zhuǎn)變,從某種角度上來(lái)看,治安防范和治安管理也可以被認(rèn)為是一種給付公共產(chǎn)品的服務(wù)行政。法律并不禁止公安機(jī)關(guān)根據(jù)民法規(guī)定通過(guò)與特定公民、法人簽訂治安承包合同的方式來(lái)履行職責(zé)。但不管是治安防范承包,還是治安管理承包,公安機(jī)關(guān)都不得以治安承包合同存在為由而拒絕履行治安管理職責(zé)或?yàn)橹伟补芾硎氝M(jìn)行辯解。如果實(shí)行承包后,公安機(jī)關(guān)將不再向這些地區(qū)提供安全防范和管理服務(wù),這就有可能在公共治安承包者的承包失敗以后,使那些本想獲得較高安全需要的組織或個(gè)人的合法權(quán)益遭到更大損害的風(fēng)險(xiǎn)?！度嗣窬旆ā返?條規(guī)定,維護(hù)社會(huì)治安秩序、制止危害社會(huì)治安秩序的行為是公安機(jī)關(guān)和人

民警察的職責(zé)。因此,公安機(jī)關(guān)不應(yīng)該在該區(qū)域的治安防范任務(wù)被承包以后而成為“甩手掌柜”,而應(yīng)當(dāng)是給這塊承包區(qū)域加上雙保險(xiǎn),確保發(fā)包人享受到高于一般區(qū)域的公共治安服務(wù)。 ? 當(dāng)承包人履行合同侵犯了其他公民或組織的權(quán)利而使社會(huì)治安出現(xiàn)了問(wèn)題時(shí),公安機(jī)關(guān)是否仍須按公法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任也成為了角色定位的困境問(wèn)題。公共治安承包的合同分兩種:一種是祛除治安巡防的治安防范承包合同;另一種是治安管理承包合同和治安巡防承包合同;后者屬于行政委托關(guān)系。根據(jù)《國(guó)家賠償法》第7條的規(guī)定,受行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行使受委托行政權(quán)力時(shí),若侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益并造成損害的,委托行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。這就說(shuō)明在后一種承包合同中,公安機(jī)關(guān)仍須按公法承擔(dān)責(zé)任,因?yàn)椤秶?guó)家賠償法》等法律對(duì)公安機(jī)關(guān)的約束不可能因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)自身與特定公民、法人之間簽訂的一紙合同而被解除。但前一種合同(即祛除治安巡防的治安防范承包合同)屬于民事合同,這類合同中的公安機(jī)關(guān)勿須按公法承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)其作為此類合同的發(fā)包方時(shí),負(fù)有履行合同的附隨義務(wù),若因其附隨義務(wù)的缺失而導(dǎo)致承包人侵犯了其他公民的權(quán)利時(shí),公安機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任;當(dāng)其只作為此類承包合同的居間者出現(xiàn)時(shí),公安機(jī)關(guān)只承擔(dān)監(jiān)督者的責(zé)任。

(二)治安承包方的角色定位困境

至于治安承包方同樣也存在著相應(yīng)的角色定位困境。首先,承包方在合同中代表誰(shuí)工作,應(yīng)對(duì)誰(shuí)負(fù)責(zé),這是一個(gè)困境。在治安管理和治安巡防承包合同中,公安機(jī)關(guān)與承包方之間是一種行政委托關(guān)系,此時(shí),承包方是代表公安機(jī)關(guān)來(lái)工作,并對(duì)其負(fù)責(zé);在祛除治安巡防的治安防范承包合同中,不管公安機(jī)關(guān)是否作為合同的對(duì)外簽訂主體,承包主作為民事主體不存在代表誰(shuí)工作,但他卻應(yīng)對(duì)合同另一方,即“發(fā)包方”負(fù)責(zé)。其次,如果這些承包人在履行合同時(shí)出現(xiàn)了傷亡現(xiàn)象,由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)責(zé)任以及是否算公傷也值得斟酌。筆者認(rèn)為,在治安管理承包合同和治安巡防合同中出現(xiàn)的傷亡可以算工傷,而不能算公傷。公傷是指在國(guó)家法律范圍內(nèi),國(guó)家機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員因執(zhí)行公務(wù)造成的傷害。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第14條的規(guī)定:職工有下列情形之一的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷,即在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi),因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。此時(shí)責(zé)任應(yīng)由公安機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)。而在民事合同性質(zhì)的治安承包合同中,承包人出現(xiàn)的傷亡不能算作工傷,責(zé)任應(yīng)由自己承擔(dān)。第三,承包方在巡防時(shí)要完成承包任務(wù)難免會(huì)對(duì)有嫌疑的人進(jìn)行盤(pán)查或檢查,但《中華人民共和國(guó)警察法》規(guī)定,公安機(jī)關(guān)的人民警察對(duì)有違法犯罪嫌疑的人員,經(jīng)出示相應(yīng)證件,可以當(dāng)場(chǎng)盤(pán)問(wèn)、檢查。也就是說(shuō),盤(pán)查屬于警察刑事權(quán)的一部分,承包方無(wú)權(quán)行使?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》第37條規(guī)定,中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯;禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由;禁止非法搜查公民的身體?！读⒎ǚā返?條第5款規(guī)定,對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能制定法律。如果隨意盤(pán)查過(guò)往車輛及人員,顯然是侵害了被管理者的合法權(quán)益,有悖于《憲法》在內(nèi)諸多法律的規(guī)定。因此,如何確定承包人角色的法律定位直接決定治安承包是否合法。第四,承包方進(jìn)行巡防的場(chǎng)所沒(méi)有進(jìn)行明確界定。若其將巡防的場(chǎng)所擴(kuò)大至公路時(shí),則牽涉到上路執(zhí)法權(quán)的執(zhí)法主體資格問(wèn)題?！吨腥A人民共和國(guó)道路交通安全法》第5條規(guī)定,國(guó)務(wù)院公安部門(mén)負(fù)責(zé)全國(guó)道路交通安全管理工作;縣級(jí)以上各級(jí)地方人民政府公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的道路安全管理工作。由此看出,上路執(zhí)法權(quán)只屬于極少數(shù)的特定行政執(zhí)法機(jī)關(guān),民間組織或個(gè)人都不具有。而深圳市福田區(qū)首批160名民防隊(duì)員于2003年3月25日開(kāi)始上路巡邏。這種巡邏主體和巡邏行為是否合法,不禁引人深思。

五、承包經(jīng)費(fèi)來(lái)源的困境:財(cái)政資金VS社會(huì)資金

對(duì)公共治安進(jìn)行承包,其初衷之一就是為了解決政府財(cái)政拮據(jù)的問(wèn)題。根據(jù)筆者對(duì)公共治安承包具體實(shí)踐事例的總結(jié)和概括,其經(jīng)費(fèi)來(lái)源共有以下四種形式:1.村民或居民自己出錢;2.完全由財(cái)政部門(mén)劃撥;3.完全由企業(yè)出資;4.由居民或村民出一部分,由財(cái)政部門(mén)出一部分;5.由居民或村民出一部分,由企業(yè)出一部分。雖然各地采取多種方法來(lái)提供承包經(jīng)費(fèi),但主要目的卻是相同的,即“治安承包,百姓掏腰包”,也就是所謂的“羊毛出在羊身上”,這就相當(dāng)于把政府的財(cái)政緊張轉(zhuǎn)嫁給了公民,讓公民來(lái)承擔(dān)這一部分差額。所以,一直有人質(zhì)疑治安承包經(jīng)費(fèi)來(lái)源的不妥,即既然公民已經(jīng)通過(guò)交稅方式為政府提供的公共治安這種公共產(chǎn)品付了費(fèi),如果再另外交費(fèi),就交了雙份費(fèi)用。治安承包這一模式沿襲了新公共管理的“顧客導(dǎo)向”,將“公民”看作了顧客,采取了“使用者付費(fèi)”的方式,忽視了“公民”模式的權(quán)利訴求,加重了“顧客”模式的利潤(rùn)色彩,導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上的貧窮者和政治上的貧弱者得到更低劣的服務(wù),甚至得不到服務(wù)。此外,治安承包還有一個(gè)“誰(shuí)主管,誰(shuí)負(fù)責(zé),誰(shuí)出錢,誰(shuí)受益和花錢保平安”的理念,即是說(shuō)如果在某個(gè)區(qū)域中,有些居民沒(méi)有出錢,而有些居民出了錢,那么沒(méi)出錢的居民是不是就不能享受到治安承包服務(wù)或者享受的程度不一樣?再或者外地的人到了這個(gè)區(qū)域,是不是也要交錢才能完全保障自己的安全?這就有悖于公共服務(wù)分享的無(wú)差別性及安全平等性,有一種變相歧視的嫌疑。所有這些問(wèn)題引起了眾多學(xué)者對(duì)公共治安承包公平性的拷問(wèn)。同時(shí),根據(jù)《立法法》第8條第6款的規(guī)定,對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收只能制定法律。實(shí)踐中,公共治安承包十分混亂的經(jīng)費(fèi)來(lái)源形式導(dǎo)致有些經(jīng)費(fèi)來(lái)源并非是村民或居民自愿繳納,而是帶有強(qiáng)制、半強(qiáng)制的性質(zhì),有些甚至違法。因此,筆者認(rèn)為,對(duì)于治安管理承包合同和治安巡防承包合同,其經(jīng)費(fèi)只能由財(cái)政撥款,不能憑借“誰(shuí)受益,誰(shuí)出資”的規(guī)則向公眾收取;對(duì)于不含治安巡防的治安防范承包合同,其經(jīng)費(fèi)來(lái)源應(yīng)依發(fā)包方不同而定:一是若公安機(jī)關(guān)為對(duì)外簽訂主體,則由公安機(jī)關(guān)承擔(dān)主要經(jīng)費(fèi),村民或居民承擔(dān)小部分經(jīng)費(fèi);二是若發(fā)包方為公安機(jī)關(guān)以外的組織或個(gè)人,則可按其區(qū)域性進(jìn)行劃分,由受益者自籌經(jīng)費(fèi),政府根據(jù)需要和可能只適當(dāng)?shù)靥峁┭a(bǔ)貼,而純商業(yè)區(qū)域的治安承包可完全由店鋪?zhàn)曰I經(jīng)費(fèi);在一般的居民小區(qū)(非富人小區(qū)),則由居民自籌經(jīng)費(fèi),政府只針對(duì)特殊情況的困難群體(如貧困戶、殘疾人等)進(jìn)行補(bǔ)貼。

篇9

公司人格否認(rèn)是美國(guó)法院在審理公司糾紛案件中首創(chuàng)的一個(gè)判例法原則，也稱揭開(kāi)公司法人面紗理論。該理論已被英、德、日在司法實(shí)踐中接受并加以運(yùn)用，法國(guó)和意大利等國(guó)甚至將該法理立法化。公司人格否認(rèn)原則的真正含義是：當(dāng)某一公司形式因被他人控制或操縱而不再具有獨(dú)立性，并且被利用以規(guī)避法律或逃避契約義務(wù)時(shí)，執(zhí)法機(jī)關(guān)將無(wú)視該公司法律形式上的獨(dú)立人格，而要求隱身其背后的控制和操縱者-股東或其他當(dāng)事人，對(duì)公司的債務(wù)或行為承擔(dān)責(zé)任。公司人格否認(rèn)理論與大陸法系中有關(guān)法人本質(zhì)理論中的法人否認(rèn)說(shuō)是兩種根本不同的理論。法人本質(zhì)理論中的法人否認(rèn)說(shuō)，認(rèn)為法人本身是不存在的，它只不過(guò)是為了一定的目的集合而成的財(cái)產(chǎn)或在法律技術(shù)上享有利益的多數(shù)個(gè)人，在個(gè)人之外并不存在法人這類法律主體。由此可見(jiàn)，該學(xué)說(shuō)是對(duì)法人制度的否定，與之針?shù)h相對(duì)的理論是法人實(shí)在說(shuō)。法人實(shí)在說(shuō)認(rèn)為法人是依法承認(rèn)的權(quán)利主體，其雖然必須經(jīng)法律的承認(rèn)才開(kāi)始存在，但作為法人格對(duì)象的實(shí)體，在獲得承認(rèn)之前早已存在于社會(huì)之中。（注：劉得寬著：《民法諸問(wèn)題與新展望》，三民書(shū)局股份有限公司1980年版，第440頁(yè)。 ）公司人格否認(rèn)原則是在承認(rèn)法人實(shí)在說(shuō)的前提下而產(chǎn)生的關(guān)于公司人格的一種新的理論學(xué)說(shuō)。該原則并不否認(rèn)法人制度存在的合理性、真實(shí)性，相反，公司人格否認(rèn)原則正是在承認(rèn)公司作為法人，一般情況具有完全獨(dú)立于其股東的法律人格，股東只對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任為其存在前提的。因此，否認(rèn)公司的法人性質(zhì)只能作為公司法人資格原則或稱公司獨(dú)立性原則的例外規(guī)則。公司人格否認(rèn)原則也不是公司人格的消滅。公司人格否認(rèn)在整體上仍承認(rèn)公司取得法人資格和法人資格存續(xù)的合法有效，只是在公司參加局部法律關(guān)系中否認(rèn)其具有法人的權(quán)利能力和行為能力。如果用一個(gè)形象的比喻，公司人格被否認(rèn)，意味著“在某些情形下由公司形式所豎立起來(lái)的有限責(zé)任之墻上被鉆了一個(gè)孔；但對(duì)于被鉆孔以外的所有其他目的而言，這堵墻依然矗立著。”（注：陳現(xiàn)杰《公司人格否認(rèn)法理述評(píng)》，載《外國(guó)法譯評(píng)》1996年第3 期第82頁(yè)。）公司人格的消滅則是指公司因解散、破產(chǎn)或被撤銷而徹底終止公司的法人資格。公司人格否認(rèn)使公司的獨(dú)立法律實(shí)體資格被否定，在其人格被否認(rèn)的具體法律關(guān)系中，不承認(rèn)控制股東的有限責(zé)任，不承認(rèn)公司財(cái)產(chǎn)和責(zé)任的獨(dú)立性，這樣就勢(shì)必導(dǎo)致公司人格濫用者的直接法律責(zé)任。

二 公司人格否認(rèn)的理論依據(jù)和目的

法人制度的初衷是為了適應(yīng)社會(huì)生活的需要，為大眾從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和處理公共利益的便利而創(chuàng)設(shè)的。公司法人資格的賦予應(yīng)當(dāng)符合一定的法律、政策前提，公司法人資格獨(dú)立的原則只有為了正當(dāng)合法的目的被援引和使用時(shí)才能被確認(rèn)；如果公司獨(dú)立的人格被不正當(dāng)用于非法的目的，公司就會(huì)喪失人格上的權(quán)利能力。公司人格否認(rèn)原則不是對(duì)公司獨(dú)立性原則進(jìn)行一般性的否定，而恰恰是對(duì)公司法人人格本質(zhì)內(nèi)涵的嚴(yán)格恪守。因?yàn)橐霉救烁穹裾J(rèn)原則所否認(rèn)的公司形式本身，實(shí)際上已是一種被人控制、失去自主性的公司，由于其獨(dú)立人格已名存實(shí)亡又被利用以規(guī)避法律和逃避契約義務(wù)，給社會(huì)造成危害，因此理應(yīng)加以否認(rèn)。公司人格的否認(rèn)必然會(huì)導(dǎo)致操縱公司從事非法交易的人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，這本身就是對(duì)其逃避法律的一種打擊，從而促使在以后的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中還原公司人格的獨(dú)立性。一般來(lái)說(shuō)，公司在法律上的人格獨(dú)立性應(yīng)當(dāng)受到尊重，然而公司為法人的特性一旦被他人利用為工具，以圖挫折公共便利、正?；瑸榉欠ㄐ袨?，或意圖維護(hù)詐欺，或作為犯罪抗辯，法律上應(yīng)將公司視為無(wú)權(quán)利能力的組織而已，這是基于衡平、正義的考慮。如果在此時(shí)繼續(xù)承認(rèn)公司獨(dú)立的人格，則立法者創(chuàng)設(shè)法人實(shí)體的良好本意就被褻瀆了。

公司人格否認(rèn)原則的確立和使用在于防范利用公司逃避應(yīng)當(dāng)由股東或他人承擔(dān)的法律和契約義務(wù)，保護(hù)債權(quán)人及其他人和社會(huì)公共利益。否認(rèn)公司人格獨(dú)立就是在特定法律關(guān)系中，揭示利用公司進(jìn)行不正當(dāng)活動(dòng)的目的，不承認(rèn)被利用公司的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立、責(zé)任獨(dú)立、股東責(zé)任有限和經(jīng)營(yíng)自主，否認(rèn)公司人格即在特定行為上要求控制或操縱公司的人承擔(dān)行為的法律后果，以保障他人的債權(quán)或其他合法權(quán)益，不因公司人格獨(dú)立，將被利用公司的行為直接視為利用者自身的行為，還可以遏制對(duì)公司組織形式的濫用。

三 公司人格否認(rèn)的條件和效力

公司人格否認(rèn)原則主要適用于契約、侵權(quán)、破產(chǎn)、稅收等領(lǐng)域，而適用該原則所必要的事實(shí)多發(fā)生在一人公司、家族公司和其他封閉公司及從屬公司或其他關(guān)聯(lián)公司的情形。該原則由于是判例法中的原則，因此并無(wú)明文規(guī)定的嚴(yán)格適用條件。因此，在不同的法律關(guān)系中針對(duì)不同的案件或由不同的法官適用該原則均會(huì)不可避免地存在差異。在審判實(shí)踐中對(duì)公司參與的某一特定法律關(guān)系決定適用公司人格否定原則有兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：（1 ）股東的行為表明他們?cè)谶M(jìn)行活動(dòng)時(shí)從未對(duì)公司實(shí)體的獨(dú)立性加以考慮；（2 ）在這種特定的法律關(guān)系中如果法院不否認(rèn)公司實(shí)體將導(dǎo)致不公平。在母子公司關(guān)系中適用公司人格否認(rèn)原則，否認(rèn)子公司的法人資格，防止母公司利用子公司規(guī)避法律時(shí)，為了確切地把握該原則適用條件產(chǎn)生了多種理論學(xué)說(shuō)。主要有“工具說(shuō)”、“另一自我說(shuō)”、“同一體說(shuō)”、“說(shuō)”。值得注意的是，有學(xué)者對(duì)將普通法上的“”概念運(yùn)用于“揭開(kāi)公司法人面紗”的法理，提出了批評(píng)。因?yàn)樵谄胀ǚㄉ系氖莾蓚€(gè)獨(dú)立主體之間的同意關(guān)系，人須以被人的名義進(jìn)行民事活動(dòng)，而行為后果歸于被人。而母公司不正當(dāng)?shù)乩米庸镜男问揭?guī)避法律是基于對(duì)子公司的控制，并以子公司的名義進(jìn)行交易，其目的是為了避免擔(dān)當(dāng)子公司行為的法律后果。這完全與的法理是一種背向關(guān)系。日本在適用公司人格否定方面也曾產(chǎn)生許多主張，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為該原則的適用僅限于為了規(guī)避法律的適用而濫用法人格的場(chǎng)合。所謂濫用是指法人格的利用者對(duì)公司具有實(shí)質(zhì)的支配力，并且那樣的法人格的利用在客觀的社會(huì)觀念上不能被容忍。

從英美法系國(guó)家和大陸法系國(guó)家適用公司人格否認(rèn)原則的實(shí)踐中我們可以概括出該原則適用的一般條件：（1）外在控制關(guān)系存在。 特定主體要想使其公司形式成為其實(shí)現(xiàn)不法目的的工具，必須對(duì)該公司擁有實(shí)際的控制權(quán)。（2 ）外在控制達(dá)到使公司喪失獨(dú)立性或在某種業(yè)務(wù)上不能自主決策。這一條件的認(rèn)定要考慮的因素是：股東的資產(chǎn)與公司的資產(chǎn)是否混同，雙方是否均有足夠資產(chǎn)開(kāi)展業(yè)務(wù)；股東的業(yè)務(wù)與公司的業(yè)務(wù)是否獨(dú)立開(kāi)展；股東的賬目與公司的賬目是否分別記錄并分別保存；股東是否依照公司法規(guī)定或公司章程的規(guī)定履行各項(xiàng)程序與義務(wù)。（3）利用所控制公司進(jìn)行規(guī)避法律和逃避契約義務(wù)。 規(guī)避法律和契約義務(wù)是公司人格濫用所追求的直接目的，也是公司人格否認(rèn)原則防范的對(duì)象。如果只有事實(shí)的控制關(guān)系并未利用這種關(guān)系規(guī)避法律和契約的義務(wù)，就沒(méi)有理由對(duì)公司人格加以否認(rèn)。（4 ）公司法人格的濫用行為給公司債權(quán)人或其他利害關(guān)系人造成了實(shí)際損害。如果雖然有公司人格被控制者濫用的情節(jié)，但卻未能在實(shí)際上給他人造成損害，同樣不能援引該原則否定公司的法人格。這是因?yàn)樵撛瓌t是為了保護(hù)債權(quán)人和社會(huì)公共利益，在尊重公司人格獨(dú)立、有限責(zé)任等公司法的基本原則的基礎(chǔ)上，例外適用的規(guī)則。既然公司人格被濫用并未造成債權(quán)人受損害的后果，就無(wú)須對(duì)其加以特別保護(hù)。（5 ）適用相關(guān)的實(shí)定法已難以救濟(jì)公司人格被濫用給當(dāng)事人造成的損害。如果適用相關(guān)的實(shí)定法足以救濟(jì)公司人格被濫用給當(dāng)事人造成的損害，就沒(méi)有必要再援用公司人格否認(rèn)原則。因?yàn)楣救烁穹裾J(rèn)原則作為一種判例規(guī)則，其功能應(yīng)限于彌補(bǔ)實(shí)定法救濟(jì)手段的不足，而不應(yīng)是排斥實(shí)定法救濟(jì)措施的效用。

公司人格否認(rèn)原則的適用有兩個(gè)例外：其一，與公司有契約關(guān)系的對(duì)方先行違約，不得援引該原則否認(rèn)當(dāng)事人為避免損失而設(shè)立新公司的人格；其二，股東為其本身利益而主張公司人格否認(rèn)的，也不得適用該原則。因?yàn)樵撛瓌t的目的就是為了揭開(kāi)掩蓋于公司之上的法人面紗，使濫用公司人格的股東對(duì)公司債務(wù)負(fù)責(zé)任。

公司人格否認(rèn)的法律效力體現(xiàn)于三個(gè)方面：第一，僅限于就該否認(rèn)的具體法律關(guān)系發(fā)生效力。它同因公司解散，破產(chǎn)或被責(zé)令撤銷而導(dǎo)致公司法人資格消滅的效力完全不同；第二，僅就該特定當(dāng)事人間的法律關(guān)系發(fā)生效力。因而即使在實(shí)質(zhì)上是相同法律關(guān)系的其他當(dāng)事人之間，公司人格存在的效力并未遭到否認(rèn)；第三，公司人格否認(rèn)的效力，僅在實(shí)體法上承認(rèn)而在訴訟法上并不認(rèn)為其有直接的效力。

四 我國(guó)如何看待公司人格否認(rèn)原則

我國(guó)公司制度在改革開(kāi)放中雖然得以復(fù)興，但又曾因缺乏立法和政策不健全，導(dǎo)致公司出現(xiàn)濫設(shè)的熱潮，其發(fā)展極不規(guī)范。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下因政企不分，政府部門(mén)直接涉足生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，遺留下為數(shù)不少的行政性公司、翻牌公司、黨政機(jī)關(guān)興辦的公司，另外，在鼓勵(lì)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過(guò)程中還出現(xiàn)了一批掛靠公司。這些公司在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)和對(duì)外交易過(guò)程中均滲透著行政權(quán)利的支配和控制。公司法頒布實(shí)施以后，公司的設(shè)立和發(fā)展雖然獲得了一定程度的規(guī)范，但象兩西方國(guó)家一樣我國(guó)也存在公司人格被濫用于規(guī)避法律和契約義務(wù)的現(xiàn)象。即公司雖然依法成立，形式上具有獨(dú)立的法人資格，而實(shí)際上只是被控制者作為規(guī)避法律和逃避債務(wù)責(zé)任的工具。因此，為了保障交易安全，保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，追求公平、有序的市場(chǎng)秩序，有必要在我國(guó)公司法中引進(jìn)公司人格否認(rèn)原則。

公司人格否認(rèn)原則如前所述，它在英美國(guó)家是一種司法規(guī)制而非立法規(guī)制，它完全符合普通法國(guó)家的法制傳統(tǒng)。我國(guó)作為成文法系國(guó)家，執(zhí)法的原則必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，法官?zèng)]有任何越過(guò)成文法規(guī)定的裁量權(quán)。因此，適用公司人格否認(rèn)原則，必須首先為其提供法律上的依據(jù)。日本公司人格否認(rèn)原則的適用，多數(shù)學(xué)者傾向于以民法第1條第3項(xiàng)的禁止權(quán)利濫用原則的類推適用作為實(shí)定法上的依據(jù)。而在我國(guó)現(xiàn)行民事立法中卻難以找到類似的條文。公司法第225 條和《公司登記管理?xiàng)l例》第11章雖然均有當(dāng)公司無(wú)正當(dāng)理由開(kāi)業(yè)遲延或中斷營(yíng)業(yè)，以及違反登記義務(wù)，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，消滅公司法人資格的規(guī)定。但這屬于公司人格的絕對(duì)否定，與公司人格否認(rèn)原則中公司人格的相對(duì)否認(rèn)并不屬于同一法理范疇?？梢?jiàn)，在我國(guó)要使公司人格否認(rèn)原則得以適用，有待于今后的民法或公司法修訂時(shí)，將其確立為一項(xiàng)成文的原則。此外，筆者認(rèn)為在適用公司人格否認(rèn)原則時(shí)，法律還必須賦予法院對(duì)公司人格的取得、存在是否合法有效的司法審查權(quán)。目前根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定除公司破產(chǎn)案件外，法院審理民事、經(jīng)濟(jì)案件并不審查公司的主體資格存在是否合法有效的問(wèn)題，而只是根據(jù)工商管理機(jī)關(guān)為公司簽發(fā)的企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照確認(rèn)其權(quán)利能力的范圍。賦予法院關(guān)于公司人格是否合法有效的司法審查權(quán)具有兩個(gè)方面的意義，一是為法院在司法實(shí)踐中運(yùn)用公司人格否認(rèn)原則提供了法律依據(jù)，二是對(duì)工商行政管理機(jī)關(guān)辦理公司注冊(cè)登記的行政執(zhí)法行為進(jìn)行司法監(jiān)督，防止和減少公司濫設(shè)行為。

篇10

[論文摘要]社會(huì)治安現(xiàn)實(shí)的召喚與公共管理社會(huì)化、市場(chǎng)化理念催生了公共治安承包現(xiàn)象。在其近十年的實(shí)施歷程中，面臨的諸多法律困境依然存在。公共治安承包的內(nèi)容范圍、協(xié)議性質(zhì)、簽訂主體、經(jīng)費(fèi)來(lái)源、公安機(jī)關(guān)和承包方的角色定位及其合法性困境成為其進(jìn)一步發(fā)展的掣肘。如何正視、考量和解析這些法律困境是目前公共治安承包擺脫尷尬處境。邁向法治化的關(guān)鍵所在。 

 

我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，社會(huì)由封閉走向開(kāi)放，人、財(cái)、物大流動(dòng)，社會(huì)控制難度加大，導(dǎo)致治安形勢(shì)日益嚴(yán)峻；同時(shí)，警力不足的矛盾也日益加劇。由于我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與財(cái)政條件的限制，短期內(nèi)不可能給公安機(jī)關(guān)增加更多編制、擴(kuò)大隊(duì)伍，這就為治安承包提供了機(jī)會(huì)。“治安承包”是指將某一特定區(qū)域的治安防范任務(wù)和一部分治安管理任務(wù)有償承包給某個(gè)人或某一組織，承包人組織人員開(kāi)展巡防工作等，相關(guān)政府部門(mén)根據(jù)區(qū)域內(nèi)的刑事案發(fā)數(shù)量和承包人抓獲的犯罪嫌疑人數(shù)等指標(biāo)對(duì)承包者進(jìn)行考核獎(jiǎng)懲的社會(huì)化安全管理新模式。近年來(lái)，全國(guó)許多地方先后實(shí)行了治安承包的做法。對(duì)此，理論界和實(shí)務(wù)界褒貶不一，支持者考慮到社會(huì)治安形勢(shì)嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)以及新的警務(wù)改革和公共管理市場(chǎng)化、社會(huì)化帶來(lái)的契機(jī)；反對(duì)者則堅(jiān)持公權(quán)力應(yīng)由國(guó)家機(jī)關(guān)行使及政府理當(dāng)完全負(fù)責(zé)生產(chǎn)社會(huì)治安這一“公共產(chǎn)品”的觀念。兩種截然相反的態(tài)度是由于立場(chǎng)不同和治安承包在實(shí)踐中確實(shí)存在不規(guī)范的做法所造成。這就需要對(duì)公共治安承包目前所面臨的法律困境進(jìn)行正視、析疑，以實(shí)現(xiàn)政府機(jī)制、社會(huì)機(jī)制與市場(chǎng)機(jī)制三種社會(huì)治理機(jī)制選擇在公共治安承包制度設(shè)計(jì)中的平衡。 

 

一、承包內(nèi)容范圍的困境：治安防范承包vs治安管理承包 

 

治安承包在中國(guó)推行了近十年，涉及的區(qū)域范圍由農(nóng)村逐漸擴(kuò)展到了城市，但由于各地的實(shí)際情況有所差異，使得其模式、內(nèi)容和具體操作也有所不同。從實(shí)踐來(lái)看，在承包內(nèi)容上，治安承包可以分為兩種不同的類型：一是治安防范承包；二是治安管理承包。實(shí)行治安防范承包的省市比較多，如自1999年以來(lái)，泰安市委、市政府以“治安防范職業(yè)化承包責(zé)任制”形式解決了城鄉(xiāng)不少治安問(wèn)題。此后，治安承包的內(nèi)容逐步擴(kuò)大到一部分治安管理權(quán)，如寧波余姚市牟山鎮(zhèn)從2005年就開(kāi)始推行治安承包責(zé)任制，將治安巡邏以及村內(nèi)的私房出租管理、暫住人口登記等管理權(quán)一并承包。各地的治安承包行為對(duì)于承包的范圍沒(méi)有一個(gè)規(guī)范的統(tǒng)一規(guī)定，造成了公共治安承包中治安防范和管理行為的類型與幅度不統(tǒng)一。 

 

(一)治安防范承包 

治安防范是社會(huì)治安群防群治的方式之一，也是全體公民的一項(xiàng)責(zé)任和義務(wù)。這一責(zé)任和義務(wù)，既可以要求全體公民在沒(méi)有經(jīng)濟(jì)利益的前提下為社會(huì)公共治安安全盡義務(wù)，也可以將其與經(jīng)濟(jì)利益掛鉤，承包于人。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，治安防范承包具有合法性。治安防范承包中的承包內(nèi)容雖然一般屬于私權(quán)范疇的事項(xiàng)，如糾紛調(diào)節(jié)、對(duì)違法犯罪人員的舉報(bào)權(quán)和制止權(quán)、對(duì)違法犯罪分子的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)、檢舉權(quán)和扭送權(quán)、治安巡邏等，但其中的治安巡邏卻具有雙重屬性：既屬于公安機(jī)關(guān)的公權(quán)力，又屬于私權(quán)的范疇。治安巡邏是指公安機(jī)關(guān)及其人民警察為了維護(hù)社會(huì)治安而依法組織實(shí)施的一種巡查警戒活動(dòng)；在我國(guó)進(jìn)行治安巡邏工作的既有專門(mén)巡警隊(duì)伍，又有由各種民警、武警和派出所抽調(diào)的警力等組成相對(duì)固定的警察隊(duì)伍，還包括由民警組織和帶領(lǐng)的群眾性治安聯(lián)防組織。由此看來(lái)，治安巡邏雖屬公權(quán)力的內(nèi)容，但實(shí)踐中承包的事項(xiàng)僅限于群眾性治安聯(lián)防組織所實(shí)施的事項(xiàng)(又稱為治安巡防)，為一般管理權(quán)范疇，對(duì)于屬于警察權(quán)范疇的強(qiáng)制措施和執(zhí)法活動(dòng)并沒(méi)有納入承包范圍。因此，對(duì)于治安防范承包內(nèi)容的范圍界定應(yīng)從兩個(gè)方面出發(fā)：一是治安巡邏；二是治安巡邏之外的治安防范內(nèi)容；對(duì)后者進(jìn)行承包是沒(méi)有任何爭(zhēng)議的；對(duì)于前者中的治安巡防(即群眾性治安巡邏)進(jìn)行承包并沒(méi)有牽扯到警察權(quán)的市場(chǎng)化，也不違法。因此，在此基礎(chǔ)上的治安防范承包就能作為社會(huì)治安防范群防群治的一項(xiàng)新舉措，其存在也才具有真正的合法性。 

 

(二)治安管理承包 

治安管理是公安機(jī)關(guān)的行政職能，是指公安機(jī)關(guān)依照國(guó)家法律和法規(guī)，依靠群眾，運(yùn)用行政手段，維護(hù)社會(huì)治安秩序，保障社會(huì)生活正常進(jìn)行的行政管理活動(dòng)。具體的治安管理職權(quán)有治安管理命令權(quán)、治安處理決定權(quán)、治安強(qiáng)制權(quán)、治安處罰權(quán)、治安調(diào)解權(quán)、治安獎(jiǎng)勵(lì)權(quán)等。治安管理是國(guó)家警察機(jī)關(guān)的權(quán)限，涉及公權(quán)力?！吨伟补芾硖幜P法》第七條規(guī)定，國(guó)務(wù)院公安部門(mén)負(fù)責(zé)全國(guó)的治安管理工作；縣級(jí)以上各級(jí)地方人民政府公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的治安管理工作。也就是說(shuō)，治安管理是一項(xiàng)維護(hù)人民生命財(cái)產(chǎn)安全的執(zhí)法活動(dòng)，是具有執(zhí)法性質(zhì)的公權(quán)。根據(jù)法治原則，任何一項(xiàng)行政權(quán)力的取得與讓渡都必須有法律的授權(quán)，這就使治安管理承包內(nèi)容的合法性受到了極大的質(zhì)疑。但筆者認(rèn)為：首先，法律本身就具有滯后性的特點(diǎn)，現(xiàn)行的法律雖沒(méi)有給予治安管理承包以合法的地位，但這并不能說(shuō)明治安管理承包從本質(zhì)上就是錯(cuò)誤的；其次，法治原則的依法行政并不僅僅是指恪守現(xiàn)行的法律、法規(guī)的現(xiàn)成文本規(guī)定，還應(yīng)包括這些法律所體現(xiàn)的立法精神與法律原則。治安管理權(quán)中的一些具體權(quán)利如戶籍管理、暫住人口的登記和發(fā)證、房屋出租管理以及治安調(diào)解權(quán)雖屬公權(quán)力，但不屬于國(guó)家強(qiáng)制管理權(quán)，是具有業(yè)務(wù)性的管理權(quán)。將其承包并沒(méi)有改變公權(quán)力的性質(zhì)，只是對(duì)該權(quán)力進(jìn)行必要的社會(huì)授權(quán)調(diào)整，并沒(méi)有造成“公法向私法的逃遁”。執(zhí)法權(quán)依然掌握在公安機(jī)關(guān)手中，治安承包人只是通過(guò)行使這一部分非強(qiáng)制性的管理權(quán)來(lái)作為維護(hù)社會(huì)治安的輔助力量和補(bǔ)充，以便更充分地發(fā)揮行政權(quán)的靈活性優(yōu)勢(shì)以及廣泛的社會(huì)資源參與熱情，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)公共管理的多元共治。 

 

二、承包協(xié)議性質(zhì)的困境：民事合同vs行政合同 

 

對(duì)于公共治安承包的協(xié)議性質(zhì)，理論界并沒(méi)有作很明確的界定。大部分學(xué)者將公共治安承包協(xié)議籠統(tǒng)定義為行政合同，殊不知根據(jù)承包內(nèi)容的不同，其協(xié)議的性質(zhì)也應(yīng)作不同的詮釋。 

 

(一)民事合同 

從上面看來(lái)，治安防范承包的承包內(nèi)容除了治安巡防具有雙重屬性外，其他的都屬于私權(quán)領(lǐng)域。而對(duì)于治安巡防以外的治安防范內(nèi)容承包合同應(yīng)看作民事合同。所謂的民事合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。不含治安巡防內(nèi)容的治安防范承包協(xié)議是雙方當(dāng)事人基于平等、自愿、等價(jià)、有償?shù)拿穹ɑ驹瓌t而達(dá)成的一種合同；內(nèi)容屬于私法領(lǐng)域的內(nèi)容，不涉及公權(quán)力，主要包括雙方的民事權(quán)利、義務(wù)和獎(jiǎng)懲；發(fā)包方與承包方都屬于平等主體；合同也是基于雙方合意而簽訂的；因此，此類合同當(dāng)屬民事合同。 

 

(二)行政合同 

行政合同又稱為行政契約，是指行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人雙方的意思一致，所締結(jié)發(fā)生行政法上法律關(guān)系的合同。治安管理承包合同和治安防范中治安巡防承包合同的一方當(dāng)事人是行政主體——公安機(jī)關(guān)、公安派出所等；從合同內(nèi)容來(lái)看，承包人和發(fā)包方的權(quán)利、義務(wù)都圍繞著“公權(quán)力”(如登記出租房、外來(lái)人口登記、治安巡防等)而存在，而這些權(quán)利和義務(wù)具有行政屬性，要受行政法原則的約束，不能隨意免除和放棄；簽訂該種合同的目的是為了執(zhí)行公務(wù)、實(shí)現(xiàn)特定的國(guó)家行政管理目標(biāo)；合同是以雙方意思表示一致為前提；合同中行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)，主要表現(xiàn)為簽訂合同的選擇權(quán)，如寧波泗門(mén)鎮(zhèn)治安承包的承包人三分之一是黨員，一半是退伍軍人。這就是派出所運(yùn)用簽訂合同選擇權(quán)，通過(guò)招標(biāo)的形式，選擇特定簽約對(duì)象的結(jié)果。這充分說(shuō)明治安管理承包合同與治安巡防承包合同在本質(zhì)上屬于(準(zhǔn))行政合同。 

 

三、承包簽約主體的困境：公安機(jī)關(guān)vs民間主體 

 

在公共治安承包的實(shí)踐操作中，公安局、公安派出所、村民委員會(huì)、物業(yè)公司等均可在不同的條件下作為對(duì)外簽訂主體。至于在何種條件下和何種合同中，誰(shuí)能作為發(fā)包方，成為對(duì)外簽訂主體卻沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和要求。如浙江嘉興的嘉善縣出現(xiàn)了由警署將治安防范承包給民警個(gè)人，再由民警挑選保安人員進(jìn)行防范的模式。治安防范承包分為治安巡防承包以及之外的治安防范承包，二者由其內(nèi)容性質(zhì)不同，導(dǎo)致對(duì)外簽訂主體必有差異。因此，隨意地確定發(fā)包方可能會(huì)引發(fā)合法性質(zhì)疑。 

 

(一)祛除治安巡防中治安防范承包合同的簽訂主體困境。這類合同的內(nèi)容屬于私法領(lǐng)域的內(nèi)容(如糾紛調(diào)節(jié)、對(duì)違法犯罪人員的舉報(bào)權(quán)和制止權(quán)、對(duì)違法犯罪分子的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)、檢舉權(quán)和扭送權(quán)等)，合同性質(zhì)屬于民事合同，其發(fā)包方既可以是村民委員會(huì)、物業(yè)公司、社區(qū)等民間組織，也可以是公安行政機(jī)關(guān)及其派出所機(jī)構(gòu)。因此，此類合同的簽訂主體一般不存在多少爭(zhēng)議。 

 

(二)治安管理承包合同與治安巡防承包合同的簽訂主體困境。行政委托是指基于管理上的需要，某一行政主體委托另一行政主體或其他組織及個(gè)人，以委托人的名義代行其職權(quán)或者其他事務(wù)，其行為效果歸屬于委托人的法律制度。但《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第18條第1款明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得委托其他組織或者個(gè)人實(shí)施行政處罰。因此，當(dāng)承包方為個(gè)人的時(shí)候，這類承包是否屬于行政委托關(guān)系呢?《國(guó)家賠償法》第7條第4款明確提出，受行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行使受委托行政權(quán)力時(shí)侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害的，委托行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。此款已將個(gè)人行使公權(quán)力納入可能情形之一，承認(rèn)個(gè)人也能作為行政主體。筆者贊同陳新民教授的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，即行政任務(wù)的委托可以依法律或其他法規(guī)，甚至經(jīng)由行政合同來(lái)委托及授予執(zhí)行權(quán)限。由此看來(lái)，治安管理承包與治安巡防承包實(shí)質(zhì)上屬于一種行政委托關(guān)系。另外，又由于此類合同屬于行政合同，簽訂主體的一方必須為行政主體，因此，公安局以發(fā)包方的身份出現(xiàn)，直接參與此類承包合同的簽訂沒(méi)有任何異議。但是，問(wèn)題在于公安派出所是否也能以自己的名義成為發(fā)包方?在行政委托關(guān)系中，委托方必須是行政主體，非行政主體不能成為行政委托法律關(guān)系中的委托方當(dāng)事人。根據(jù)行政法學(xué)的行政主體理論，公安派出所作為公安局的派出機(jī)構(gòu)，只要有法律法規(guī)的授權(quán)，或者權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)其作了某種專門(mén)行政授權(quán)，且當(dāng)其行使這種職權(quán)時(shí)，公安派出所就可以成為行政主體。根據(jù)《中華人民共和國(guó)戶口登記條例》《公安部關(guān)于城鎮(zhèn)暫住人口管理的暫行規(guī)定》以及《租賃房屋治安管理規(guī)定》等，公安派出所享有法律、法規(guī)設(shè)定的關(guān)于暫住人口管理、出租房屋管理等方面的行政職權(quán)，因此，公安派出所可以憑行政主體身份對(duì)外簽訂治安管理承包合同和治安巡防承包合同。 

以上對(duì)公共治安承包合同的對(duì)外簽訂主體進(jìn)行了標(biāo)準(zhǔn)定性，但筆者認(rèn)為，不含治安巡防內(nèi)容的治安防范合同的簽訂可以不讓公安機(jī)關(guān)直接參與，而是由公安機(jī)關(guān)以外的民間組織或個(gè)人與承包方自行簽訂，公安機(jī)關(guān)只是在受邀請(qǐng)的情況下，以承包合同的居間者面目出現(xiàn)，負(fù)責(zé)業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督合同履行，這樣有助于減少眾人對(duì)該合同性質(zhì)的誤解，體現(xiàn)該類承包合同的民事性及主體地位的平等性。而治安巡防承包和治安管理承包合同的簽訂則必須由公安機(jī)關(guān)直接以發(fā)包方的身份，直接參與合同的簽訂，以保證行政合同訂立的合法性與合同履行的公正性。

四、承包合同當(dāng)事人角色定位的困境：發(fā)包方vs承包方 

 

(一)公安機(jī)關(guān)(發(fā)包方)的角色定位困境 

公共治安承包是應(yīng)公共治安需求多樣性與提供單一性的矛盾而應(yīng)運(yùn)而生的，是一種公共治安的多元主體提供方式。雖然這一新嘗試以契約的方式提高了公共物品供給的效率，但同時(shí)也引發(fā)了公安機(jī)關(guān)的角色定位問(wèn)題。 

有人認(rèn)為在公共治安承包中，公安機(jī)關(guān)是在向社會(huì)轉(zhuǎn)嫁和轉(zhuǎn)移自己的法定義務(wù)，與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求政府當(dāng)好“守夜人”、管理好公共事務(wù)的趨勢(shì)是相悖的。治安承包是滿足那些安全需要較高的組織或個(gè)人而展開(kāi)的，是公安機(jī)關(guān)提供必要的、基本的安全服務(wù)以外的一種補(bǔ)充形式。當(dāng)前，行政權(quán)力正逐漸向服務(wù)行政、給付行政轉(zhuǎn)變，從某種角度上來(lái)看，治安防范和治安管理也可以被認(rèn)為是一種給付公共產(chǎn)品的服務(wù)行政。法律并不禁止公安機(jī)關(guān)根據(jù)民法規(guī)定通過(guò)與特定公民、法人簽訂治安承包合同的方式來(lái)履行職責(zé)。但不管是治安防范承包，還是治安管理承包，公安機(jī)關(guān)都不得以治安承包合同存在為由而拒絕履行治安管理職責(zé)或?yàn)橹伟补芾硎氝M(jìn)行辯解。如果實(shí)行承包后，公安機(jī)關(guān)將不再向這些地區(qū)提供安全防范和管理服務(wù)，這就有可能在公共治安承包者的承包失敗以后，使那些本想獲得較高安全需要的組織或個(gè)人的合法權(quán)益遭到更大損害的風(fēng)險(xiǎn)。《人民警察法》第6條規(guī)定，維護(hù)社會(huì)治安秩序、制止危害社會(huì)治安秩序的行為是公安機(jī)關(guān)和人民警察的職責(zé)。因此，公安機(jī)關(guān)不應(yīng)該在該區(qū)域的治安防范任務(wù)被承包以后而成為“甩手掌柜”，而應(yīng)當(dāng)是給這塊承包區(qū)域加上雙保險(xiǎn)，確保發(fā)包人享受到高于一般區(qū)域的公共治安服務(wù)。 

當(dāng)承包人履行合同侵犯了其他公民或組織的權(quán)利而使社會(huì)治安出現(xiàn)了問(wèn)題時(shí)，公安機(jī)關(guān)是否仍須按公法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任也成為了角色定位的困境問(wèn)題。公共治安承包的合同分兩種：一種是祛除治安巡防的治安防范承包合同；另一種是治安管理承包合同和治安巡防承包合同；后者屬于行政委托關(guān)系。根據(jù)《國(guó)家賠償法》第7條的規(guī)定，受行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行使受委托行政權(quán)力時(shí)，若侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益并造成損害的，委托行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。這就說(shuō)明在后一種承包合同中，公安機(jī)關(guān)仍須按公法承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)椤秶?guó)家賠償法》等法律對(duì)公安機(jī)關(guān)的約束不可能因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)自身與特定公民、法人之間簽訂的一紙合同而被解除。但前一種合同(即祛除治安巡防的治安防范承包合同)屬于民事合同，這類合同中的公安機(jī)關(guān)勿須按公法承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)其作為此類合同的發(fā)包方時(shí)，負(fù)有履行合同的附隨義務(wù)，若因其附隨義務(wù)的缺失而導(dǎo)致承包人侵犯了其他公民的權(quán)利時(shí)，公安機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任；當(dāng)其只作為此類承包合同的居間者出現(xiàn)時(shí)，公安機(jī)關(guān)只承擔(dān)監(jiān)督者的責(zé)任。 

 

(二)治安承包方的角色定位困境 

至于治安承包方同樣也存在著相應(yīng)的角色定位困境。首先，承包方在合同中代表誰(shuí)工作，應(yīng)對(duì)誰(shuí)負(fù)責(zé)，這是一個(gè)困境。在治安管理和治安巡防承包合同中，公安機(jī)關(guān)與承包方之間是一種行政委托關(guān)系，此時(shí)，承包方是代表公安機(jī)關(guān)來(lái)工作，并對(duì)其負(fù)責(zé)；在祛除治安巡防的治安防范承包合同中，不管公安機(jī)關(guān)是否作為合同的對(duì)外簽訂主體，承包主作為民事主體不存在代表誰(shuí)工作，但他卻應(yīng)對(duì)合同另一方，即“發(fā)包方”負(fù)責(zé)。其次，如果這些承包人在履行合同時(shí)出現(xiàn)了傷亡現(xiàn)象，由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)責(zé)任以及是否算公傷也值得斟酌。筆者認(rèn)為，在治安管理承包合同和治安巡防合同中出現(xiàn)的傷亡可以算工傷，而不能算公傷。公傷是指在國(guó)家法律范圍內(nèi)，國(guó)家機(jī)關(guān)事業(yè)單位工作人員因執(zhí)行公務(wù)造成的傷害。根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》第14條的規(guī)定：職工有下列情形之一的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，即在工作時(shí)間和工作場(chǎng)所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。此時(shí)責(zé)任應(yīng)由公安機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)。而在民事合同性質(zhì)的治安承包合同中，承包人出現(xiàn)的傷亡不能算作工傷，責(zé)任應(yīng)由自己承擔(dān)。第三，承包方在巡防時(shí)要完成承包任務(wù)難免會(huì)對(duì)有嫌疑的人進(jìn)行盤(pán)查或檢查，但《中華人民共和國(guó)警察法》規(guī)定，公安機(jī)關(guān)的人民警察對(duì)有違法犯罪嫌疑的人員，經(jīng)出示相應(yīng)證件，可以當(dāng)場(chǎng)盤(pán)問(wèn)、檢查。也就是說(shuō)，盤(pán)查屬于警察刑事權(quán)的一部分，承包方無(wú)權(quán)行使。《中華人民共和國(guó)憲法》第37條規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民的人身自由不受侵犯；禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民的身體?！读⒎ǚā返?條第5款規(guī)定，對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰只能制定法律。如果隨意盤(pán)查過(guò)往車輛及人員，顯然是侵害了被管理者的合法權(quán)益，有悖于《憲法》在內(nèi)諸多法律的規(guī)定。因此，如何確定承包人角色的法律定位直接決定治安承包是否合法。第四，承包方進(jìn)行巡防的場(chǎng)所沒(méi)有進(jìn)行明確界定。若其將巡防的場(chǎng)所擴(kuò)大至公路時(shí)，則牽涉到上路執(zhí)法權(quán)的執(zhí)法主體資格問(wèn)題。《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第5條規(guī)定，國(guó)務(wù)院公安部門(mén)負(fù)責(zé)全國(guó)道路交通安全管理工作；縣級(jí)以上各級(jí)地方人民政府公安機(jī)關(guān)交通管理部門(mén)負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的道路安全管理工作。由此看出，上路執(zhí)法權(quán)只屬于極少數(shù)的特定行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，民間組織或個(gè)人都不具有。而深圳市福田區(qū)首批160名民防隊(duì)員于2003年3月25日開(kāi)始上路巡邏。這種巡邏主體和巡邏行為是否合法，不禁引人深思。 

 

五、承包經(jīng)費(fèi)來(lái)源的困境：財(cái)政資金vs社會(huì)資金