導語：如何才能寫好一篇民法典未成年保護法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

（一）一般人格權概念的萌芽

一般人格權是一個抽象的概念。在一般人格權概念產生之前，古代習慣法和古代成文法早期的承認某些具體人格權，但沒有一般人格權的概念，也沒有類似于一般人格權的概念。

一般人格權也是一個發(fā)展的概念。有些學者認為一般人格權概念產生于1907年的《瑞士民法典》。②這種看法不無道理。但是，一般人格權的概念有一個萌芽、產生、發(fā)展的過程。僅僅認為一般人格權產生于本世紀初葉，難說其準確，未免有割斷歷史之嫌。

我們認為，一般人格權萌芽于羅馬法時期。馬克思指出，羅馬法最先制定了"抽象人格的權利。"③所謂抽象人格的權利，即具有一般人格權的涵義。

羅馬法上的這種抽象人格的權利，首先是自由。查士丁尼《法學總論》"關于人的法律"一節(jié)開宗明義，規(guī)定"自由人得名于自由一詞。自由是每個人，除了受到物質力量或法律阻礙外，可以任意作為的能力。"①意大利羅馬法學家彼德羅。彭梵得認為，自由"這個定義是指法律意義上的自由，因而那些受到強力阻礙而無法支配自己的人身和行為的人同樣被正確地視為自由人；那些被控制在強盜手中的人并不因此而是不自由的，他仍然具有權利能力。這個定義也是指私法和實在法意義上的自由，而不是公法上的自由，也不同于自由的概念。"②可見，羅馬法的自由概念不是指具體的權利概念，而是指權利能力的概念，是人格的概念。正因為如此，具體自由權受限制的人仍然是自由人，仍然具有自由人格。自由還表明它是人的法律地位，自由地位的喪失，與死亡相等，發(fā)生同樣的法律后果。既然羅馬法上的自由表示主體的人格和地位，因而它具有一般人格權的涵義。

羅馬法中還有兩個概念與一般人格權概念有相近之處。一是市民權，二是名譽。其中市民權喪失，導致人格中減等，不具有完全的人格。名譽也標志著一個人的人格是否完善，不名譽雖然不構成人格減等的后果，但可以導致權利能力的削減。這兩個概念也是指人的人格和地位，也具有抽象權利的意義。

羅馬法中的自由、市民權和名譽這三個概念，包含了一般人格權的一些基本內容，是一般人格權概念的萌芽。

（二）一般人格權概念的產生和完善

在歐洲墨暗的中世紀，羅馬法關于一般人格權概念的萌芽被扼殺、窒息了。在歐洲文藝復興中，羅馬法得到復興，這一概念的萌芽又開始復蘇。至近代，民法發(fā)展突飛猛進，立法確認了諸多的具體人格權。人們發(fā)現(xiàn)，在這些眾多的具體人格權中，存在著一個一般的權利概念，它統(tǒng)帥著、指導著、包容著所有的具體人格權?！斗▏穹ǖ洹泛汀兜聡穹ǖ洹返牧⒎ㄕ哌€沒有發(fā)現(xiàn)這個一般的權利概念。在《瑞士民法典》的起草中，起草人胡貝爾（Huber）等人提出了一般人格權概念，提出了一般人格權受到侵害時應適用精神損害賠償的主張，并在立法中得到確認，在民法典中，單設了"人格的保護"這一專題，規(guī)定人格不得讓與，人格受到侵害時，可以訴請排除妨害，訴請損害賠償或給付一定數額的撫慰金。其立法旨趣在于承認一般人格權的概念，對人格保護樹立原則性規(guī)定。①瑞士民事立法的這一舉措，正式誕生了現(xiàn)代一般人格權的概念，并產生了一般人格權的民法保護制度，對世界各國民事立法產生了重大的。

《德國民法典》沒有規(guī)定一般人格權。"二戰(zhàn)"以后，德國基本法規(guī)定："人類尊嚴不得侵犯。尊重并保護人類尊嚴，系所有國家權力（機關）的義務。"這一憲法條文明顯規(guī)定的是一般人格權。對于憲法對一般人格權的原則規(guī)定和民法典對此沒有明文規(guī)定的矛盾，德國法院以憲法確立的原則為依據，創(chuàng)設對一般人格權民法保護的判例法。如通過"讀者投書案"和"犯罪紀錄片案"，援引聯(lián)邦基本法的上述規(guī)定，確認對一般人格權的法律保護。

在日本，民法原無人格權的一般規(guī)定。戰(zhàn)后修憲，憲法第13條規(guī)定："凡國民之人格，均受尊重。"提出了一般人格權的憲法原則。為了使民法和憲法相協(xié)調，當局立即于1947年4月19日制定《日本國憲法施行后民法應急措置之法律》，與憲法同日實施，以應急需。該法第一條規(guī)定："本法律之目的，在于新憲法施行后，就民法方面，以個人之尊嚴，與兩性之本質的平等為基礎，為應急的措施。"明確規(guī)定民法確認一般人格權。次年1月1日正式施行《改正民法一部分之法律》，在民法設置第1條之二："本法，應以個人之尊嚴，與兩性之本質的平等為本旨，而解釋。"將憲法的原則在民法中予以落實，確認了一般人格權，并進行民法保護。

中華民國政府在制定民法時，接受世界民法立法的最新潮流，于其第18條明文規(guī)定一般人格權，明定："人格權受侵害時，得請求法院除去其侵害，有受侵害之虞時，得請求防止之。前項情形，以法律有特別規(guī)定者，得請求損害賠償或慰撫金。"這里的人格權，即指一般人格權。

俄羅斯聯(lián)邦1991年11月22日通過《人和公民的權利和自由宣言》，在序言中的第一句話就指出："確認人的權利和自由及其人格和尊嚴是社會和國家的最高價值。"在這一宣言的最顯著地位，規(guī)定了公民的一般人格權。

在，世界各國民事立法通過民法本身，或者通過特別立法，或者通過修改民法，或者通過判例，均已確認一般人格權。關于一般人格權的立法已經成為立法的通例。

二、我國關于一般人格權的立法

關于我國立法是否有一般人格權的規(guī)定，學者看法頗不一致。有的學者認為，我國目前尚無一般人格權的立法。這種觀點值得斟酌。我們認為，我國立法中關于人格尊嚴的規(guī)定，就是確認一般人格權的法律依據。

確立一般人格權的法律依據有以下具體的法律規(guī)定：

（1）憲法第38條規(guī)定："中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。"

這一條文的前段，與德國基本法、日本憲法確認一般人格權的條文內容是一致的，是確立一般人格權的憲法依據。

（2）民法通則第101條規(guī)定："公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。"從該條的立法本旨看，條文中的人格尊嚴似乎是指名譽權的客體，但人格尊嚴并非名譽權的客體，而是一般人格權的內容。對于這種立法，可以按照客觀解釋原則，將其確認為一般人格權的民法立法依據，更為有利。

（3）《殘疾人保障法》第3條第2款規(guī)定："殘疾人的公民權利和人格尊嚴受法律保護。"第49條規(guī)定："殘疾人的合法權益受到侵害的，被侵害人或者其人有權要求主管部門處理，或者依法向人民法院提起訴訟。"

（4）《未成年人保護法》第4條第（2）項規(guī)定："尊重未成年人的人格尊嚴。"在第15條和第40條，分別規(guī)定學校、幼兒園的教職員應當尊重未成年人的人格尊嚴，政法機關應當尊重違法犯罪的未成年人的人格尊嚴。第47條規(guī)定："侵害未成年人的合法權益，對其造成財產損失或者其他損失、損害的，應當依法賠償或者承擔其他民事責任。"

（5）《婦女權益保障法》第39條規(guī)定："婦女的名譽權和人格尊嚴受法律保護。"在這一規(guī)定中，立法者已經將名譽權和人

格尊嚴嚴格地區(qū)分開了，體現(xiàn)了立法者確認人格尊嚴為一般人格權的明顯意圖。

（6）《消費者權益保護法》對一般人格權的規(guī)定作出了更進一步的努力。該法首先在第14條規(guī)定："消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有其人格尊嚴、民族風俗習慣得到尊重的權利。"第43條專門對人格尊嚴和人身自由受到侵害的規(guī)定了民事救濟規(guī)范："經營者違反本法第25條規(guī)定，侵害消費者的人格尊嚴或者侵犯消費者人身自由的，應當停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并賠償損失。"至此，立法者規(guī)定一般人格權的立法意圖，已經十分明顯了。

在上述立法中，對人格尊嚴分為3種立法形式，一是憲法的原則規(guī)定，二是民法通則的原則規(guī)定，三是單行法的具

憲法關于人格尊嚴的規(guī)定沒有任何缺陷，因為憲法是根本大法，它只能就某項基本權利作原則的規(guī)定，確立憲法原則，再由基本法去作具體規(guī)定。憲法確立人格尊嚴作為一般人格權立法的憲法依據，與各國憲法的規(guī)定基本相同。

篇2

一、法治宣傳教育工作

一是加強隊伍建設。成立XX市“七五”普法講師團，組建“法潤江淮”普法志愿者大隊，為全市76所中小學校聘任法治副校長（輔導員）并根據人員變動情況及時進行充實和調整。2011年以來，全市共組織普法志愿者、普法講師團、法治副校長（法治輔導員）開展活動3000余場次，發(fā)送法治宣傳資料30余萬份，受教育婦女和青少年人數逾50萬人次。二是打造青少年法治宣傳教育基地。XX市青少年法治教育基地坐落于XX中學，展館占地面積約300平方米，總投資150余萬元。是以“法治社會·少年為本”的理念，為青少年學生量身打造的法治教育陣地。本基地主要從崇法尚德、警醒示戒、自護之盾、勵志奮進四個方面進行介紹，通過聲光電一體的新型互動技術，使青少年增強法律意識，強化守法觀念。并有序組織全市青少年走進基地參觀體驗。三是開展有針對性的法治宣傳活動。以開展“三八”維權周，法治教育“開學第一課”、“小手拉大手”、“疫情防控 法治同行”、“4·15”全民國家安全教育日、“6·26”國際禁毒日、“12·4”國家憲法日等系列活動為載體，組織開展送法進機關、進鄉(xiāng)村、進校園系列活動。大力宣傳《憲法》《民法典》《婦女兒童保障法》《反家暴法》《未成年人保護法》《預防未成年人犯罪法》《國家安全法》《法律援助條例》、防溺水、防校園欺凌、掃黃打非等，與婦女和青少年學習生活密切相關法律法規(guī)，引導其尊法學法守法用法，提高了他們的法律意識和依法維權能力。

二、法律援助情況

市司法局將保障婦女兒童合法權益為根本，深入貫徹執(zhí)行《婦女權益保障法》和新修訂的《未成年人保護法》等有關法律法規(guī)，加強普法宣傳、提高法律服務質量，婦女兒童的人身、財產等合法權益得到較好維護。自2011年以來，XX市法律援助中心共受理婦女兒童法律援助案件1520件，其中婦女維權案件840件，兒童維權案件680件，主要涉及婚姻家庭、交通事故、撫養(yǎng)費、刑事犯罪等事項。接待婦女兒童來訪、來電咨詢上萬余人次，為我市婦女兒童提供了堅強的法律保障。

三、社區(qū)矯正情況

篇3

內容提要: 未成年人取得股東資格的主要路徑有受贈、繼承、購買股份或作為發(fā)起人設立公司等四種。未成年人受贈股份的有效性以不負擔義務為前提。未成年人因遺囑繼承股份實質上屬于受贈股份范疇，可適用受贈股份的基本規(guī)則。未成年人可以通過經法定人同意或由其法定人購買股權或成為公司設立的發(fā)起人等途徑取得股東資格，但立法應當完善對法定人行為的規(guī)范，以防止未成年人受到其最親近的人的傷害。

雖然欠缺民事行為能力的未成年人可以成為公司股東的觀念已為人們普遍接受，行為能力不再被人們作為考量民事主體取得股東資格的基本要件，但這種認識往往是基于未成年人的行為可以由其法定人代為進行的理論而產生的。然而，未成年人是否只能通過其法定人才能取得股東資格，以及未成年人究竟應當如何取得股東資格等問題，在理論研究上并未得到清晰的梳理。

關于股東資格的取得，公司法學理論通常是從直接取得和間接取得兩個方面進行分析闡述的。這種分析方式，雖然有利于揭示在股東資格的取得過程中形成的相關主體之間的權利義務關系，能夠反映股東資格取得與公司資本變化與否之間的聯(lián)系，但卻無助于揭示未成年人取得股東資格路徑的正當性及法理依據所在。其實，股東資格的取得意味著一種新的法律關系的產生，即形成了該股東與公司及其他相關主體之間的法律關系。按照法學基本原理，能夠導致法律關系產生、變化和消滅的原因是法律事實。[1]因此，從法律事實入手才能揭示未成年人取得股東資格路徑的正當性。

法律事實包括自然事實和行為事實兩大類，[2]行為事實又可再分為適法行為和不法行為，[3]適法行為包括表示行為和事實行為。法律事實的種類很多，這表明能夠引起法律關系產生的原因是多種多樣的。因此，并不是只有行為事實才能引起法律關系的產生，也并不是只有適法的行為才是法律事實中的行為。表示行為雖然是取得股東資格的主要路徑，但不是唯一路徑。主體表示行為的法律事實能引起股東資格的取得，其他相關法律事實也會引起股東資格取得現(xiàn)象的發(fā)生。所以，即便未成年人在行為能力上有缺陷，其也可以通過自然事實和其他行為事實取得股東資格。

從總體上看，未成年人可由自己或通過其法定人取得公司股東資格，其具體方式主要包括受贈、繼承、購買股份、作為發(fā)起人設立公司等四種。本文通過對未成年人取得股東資格的這四條路徑進行分析，揭示未成年人取得股東資格的正當性，以期有利于相關法律制度的完善。

一、未成年人因受助股份取得股東資格

未成年人受贈股份取得股東資格，有兩個問題需要解決：一是未成年人能否自己受贈股份而取得股東資格；二是其他股東對贈與的股份能否行使優(yōu)先權。

(一)未成年人自己受贈股份

贈與行為雖然具有單務屬性，但卻屬于雙方法律行為。自優(yōu)帝一世以后的國外立法都將贈與行為視為諾成合同，在我國“無論何種形式贈與，贈與合同均為諾成合同”。[4]因此，股份的贈與應當有贈與人和受贈人雙方當事人的意思表示才能成立，這就要求受贈人具有行為能力。但是，未成年人不具有行為能力，如果法律因未成年人欠缺行為能力而否認其受贈股份的法律效力，實質上就是限制未成年人接受他人的贈與，這顯然不妥。所以，各國法律在制定行為能力規(guī)則時，都特別規(guī)定當未成年人在純粹接受他人贈與時不適用行為能力規(guī)則，以避免行為能力規(guī)則的普遍適用對未成年人帶來不利的結果，由此形成了未成年人的“純收益”規(guī)則。在未成年人受贈股份情形中適用“純收益”規(guī)則，需要正確理解和把握“純收益”的內涵以及“純收益”規(guī)則適用的主體。

1?！凹兪找妗睉獮椤凹儷@法律利益”。對“純收益”內涵的界定，與受贈股份行為能否有效取得股東資格具有直接關系。如果未成年人的受贈行為與“純收益”規(guī)則的內涵要求相吻合，則該受贈行為便會產生法律效力，未成年人可取得股東資格；否則該行為不構成有效的受贈行為，未成年人也就不能以此行為取得股東資格。

“純收益”規(guī)則實質上是對行為能力要求的例外，而這一規(guī)則的有效適用，取決于對“純收益”內涵的界定。因此，相關民事立法在制定這一規(guī)則時，大都對“純收益”內涵有所規(guī)定。例如，《德國民法典》第107條規(guī)定，未成年人為取得法律上的利益所作出的意思表示，不需要得到法定人的同意。[5]《日本民法典》第4條規(guī)定：“未成年人實施法律行為，應經其法定人同意。但是，可以單純取得權利或免除義務的行為，不在此限?！蔽覈_灣地區(qū)“民法”第77條規(guī)定：“限制行為人為意思表示及受意思表示，應得法定人之允許。但純獲法律上之利益，或依其年齡及身份、日常生活所必需者，不在此限。”縱觀相關立法實踐可見，雖然有關國家和地區(qū)立法對“純收益”內涵的具體文字表述不盡相同，但都包含著一個實質性內涵，即純獲法律利益。

所謂“純獲法律利益”，就是未成年人與他人進行的行為屬于單純地享有權利，而不負有履行義務之要求。我國有學者認為“純收益”的內涵是指純獲經濟利益，以最終是否使未成年人獲取經濟利益為最重要的判斷標準。[6]這一觀點是非常值得商榷的，因為未成年人接受“純收益”的贈與只能限于其享有接受利益的權利，謂之“法律上的利益”；而不能有附加義務，謂之不能有負擔。這兩方面的內容合而為一，構成了“純獲法律利益”的基本內涵。如果將“純獲法律利益”誤解為“最終獲得經濟利益”，在經濟屬性上會使這一行為混淆于一般的營利行為(都是最終要獲利)；在法律屬性上，有可能會造成對未成年人的義務負擔，而義務負擔會導致對行為人行為能力的要求，從而形成與“純收益”規(guī)范所具有的“對行為能力規(guī)則之例外”功能的矛盾。正是基于這一原理，《日本民法典》明確規(guī)定，“未成年者可處為獲權利及免義務之行為。如承受無負擔之贈與，及債務之免除等。”[7]可見，在界定“純收益”的內涵時，應當著重考量未成年人是否有“負擔義務”，而不應以最終獲取經濟利益為界定“純收益”的內涵標準。

基于對“純收益”內涵的分析，筆者認為，在界定未成年人受贈股份是否產生法律效力而取得股東資格時，應當注意以下幾點。

首先，未成年人受贈股份取得股東資格，不負擔任何附加義務。只要對未成年人贈與股份附有負擔義務的，無論對該負擔義務履行的結果是否有可能給未成年人帶來最終的獲利，都不能適用“純收益”規(guī)則。這時，未成年人“受贈股份”應當經其法定人同意。

值得討論的是，如果法定人對其未成年子女進行股份贈與且附有義務負擔時，這實際上屬于自己，是否應當歸于無效呢？雖然我國現(xiàn)行《民法通則》和《合同法》均未對此作出規(guī)定，但根據法學基本原理，自我和多方有可能形成行為人的自己利益與被人的利益相沖突，所以立法應當予以限制。如《法國民法典》第15%條、《德國民法典》第181條、《日本民法典》第108條以及我國臺灣地區(qū)“民法”第106條都作了這方面的規(guī)定。不過相關立法對自己的贈與合同并未予以一概禁止，而是“予以必要的彈性，肯認例外情況”。[8]尤其是作為法定人的未成年人的父母對其子女的贈與合同，在不引起新的利害關系沖突時，可以進行自己。[9]當然，如果法定人對其未成年子女的股份贈與是出于隱匿財產之目的，則為“有害”行為，顯然不能視為例外。

其次，未成年人受贈股份取得股東資格，如需要進行股東名冊登記時，登記行為一般不影響未成年人受贈股份所產生的法律效力。誠然，在公司制度中，除無記名股份外，股份登記是主體取得股份以及享有股東資格所應當履行的必要手續(xù)。通過登記，公司將股東基本信息記載于公司置備的股東名冊中，股東則取得相應的法律憑證(股票或出資證明書)以證明其享有股份所有權并成為股東。因此，僅就登記行為本身而言，要求登記主體應當具有相應的行為能力，以滿足對登記事項進行審慎甄別之需要。但是，在未成年人受贈股份中，登記行為實質上是未成年人受贈股份的輔助行為，不屬于贈與本身所包含的義務負擔行為。從法律屬性上來看，受贈行為具有債權屬性，而登記則具有財產權變動的程序屬性，如同物權變動程序一樣。因此，登記的程序行為不影響未成年人受贈股份的效力。

最后，未成年人受贈瑕疵股份不產生法律效力。一般來說，未成年人受贈的股份權利，會對未成年人帶來利益而不會帶來負擔。但是，如果未成年人受贈的是出資不足的有瑕疵股份，他就有可能因此而承擔相應的補足出資義務和承擔其他相關出資不足之責任，形成未成年人受贈股份的義務負擔。[10]所以，當未成年人受贈的是瑕疵股份并有可能要承擔出資不足的責任時，不應當適用“純收益”規(guī)則，而應當經未成年人的法定人同意或由其法定人代為進行。

2?！凹兪找妗币?guī)則適用的主體。值得注意的是，我國《民法通則》沒有對“純收益行為規(guī)則”作出規(guī)定，1988年最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見(試行)》第6條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效?！边@一規(guī)定在一定程度上彌補了《民法通則》的缺憾，并將“純收益”規(guī)則適用的主體范圍規(guī)定為無行為能力者和限制行為能力者。然而，1999年《合同法》第47條規(guī)定則將這一規(guī)則的適用主體限定于限制行為能力的未成年人，那么，“純收益”規(guī)則是否應當適用于無行為能力未成年人的股份受贈呢？筆者認為，在我國法律制度中，“純收益”規(guī)則應當適用于包括無行為能力在內的所有未成年人，其理由主要體現(xiàn)在以下三個方面。

第一，“純收益”規(guī)則適用于無行為能力的未成年人，符合這一規(guī)則的本質精神?！凹兪找妗币?guī)則的本質精神在于維護行為能力欠缺者的利益，避免發(fā)生與行為能力規(guī)則初衷相反的結果。在受贈股份時，無行為能力的未成年人與限制行為能力的未成年人一樣，要維護其利益，都必須避免行為能力規(guī)則不良結果的發(fā)生。既然“純收益”的內涵要求是受贈人不負擔義務，那么，無論是限制行為能力還是無行為能力的未成年人受贈股份都不應當負擔義務，也就沒有必要對這兩類主體區(qū)別對待了。

第二，“純收益”規(guī)則適用于無行為能力的未成年人，已被實踐證明是行得通的。盡管有的國家沒有規(guī)定“純收益”規(guī)則可適用于無行為能力人，如德國(《德國民法典》第107條)；但是也有國家明確規(guī)定“純收益”規(guī)則可以適用于無行為能力的未成年人，如日本(《日本民法典》第4條)。[11]既然立法上無論是否將未成年人區(qū)分為限制行為能力和無行為能力兩種情形，“純收益”規(guī)則都可以行得通，那么就立法政策的選擇來說，更應當選擇不加區(qū)分的立法政策，因為在私權領域更少的區(qū)別意味著更多的平等。選擇更少的主體區(qū)分歸類，追求簡單化規(guī)范方式，應當成為“純收益”規(guī)則適用對象立法政策選擇的價值取向。

第三，將無行為能力的未成年人納入可適用“純收益”規(guī)則的主體范疇，會相對增加股份轉移有效性的幾率，有利于保持經濟生活秩序的穩(wěn)定，有利于為更多的財產流向生產領域提供法律通道。

(二)未成年人受贈股份時其他股東的優(yōu)先權問題

未成年人“純收益”地受贈股份實質上是股份的零價格受讓，那么在有限責任公司中，其他股東能否對這種“零價格”轉讓的股份享有《公司法》第72條所規(guī)定的優(yōu)先權？筆者認為答案應當是否定的，因為在未成年人受贈股份過程中當事人之間的關系與一般股份轉讓中當事人之間的關系是不一樣的。股份轉讓過程中的當事人關系是建立在交易利益基礎上的財產關系，而在未成年人受贈股份過程中，受贈的未成年人與贈與人之間是一種建立在非物質利益基礎上的特殊的親情關系。這種特殊的親情關系的密切程度超乎一般當事人之間的關系，是未成年人受贈股份的基礎。這兩種股份權利主體變動的基礎不同，形成的原因和條件也不相同。由于在未成年人受贈股份中，其他股東不具備未成年人與股份贈與人之間那種特殊親情關系的“同等條件”，所以不能適用《公司法》第72條規(guī)定的優(yōu)先購買權。不過，應當指出的是，雖然有限責任公司的其他股東對未成年人的受贈股份不享有優(yōu)先購買權，但作為制度構建仍應充分考慮到有限責任公司的人合性因素，充分尊重其他股東的權益，注重公司財產關系的穩(wěn)定。為此，筆者認為贈與人向未成年人贈與股份，應當事先經其他股東過半數同意，否則未成年人受贈股份無效，未成年人不得藉此取得股東資格。當然，基于有限責任公司的人合性因素以及公司的自治規(guī)則，有限責任公司章程對股份贈與有規(guī)定的，應當遵循章程的規(guī)定，但章程規(guī)定違反法律強制性規(guī)定的除外。

二、未成年人因繼承股份取得股東資格

未成年人可以通過繼承股份取得股東資格。[12]繼承的具體方式可分為法定繼承和遺囑繼承兩種。繼承方式不同，其法律屬性會有所差異。法定繼承屬于“事件事實”范疇，而遺囑繼承則屬于“行為事實”范疇。

未成年人以法定繼承方式成為公司股東，實質上是基于被繼承人死亡這一事件而發(fā)生的股份所有權關系的變化，未成年人依法繼承了被繼承人的股份，并由此取得了股東資格。可見，在法定繼承中，作為繼承人的未成年人，不需要意思表示行為即可依法取得被繼承人的股份，導致法律關系的有效變更。在這里需要討論的是，股份登記是否應當成為未成年人繼承股份取得股東資格的生效要件？繼承人取得被繼承人股東地位的有效時間如何界定？筆者認為，由于財產的繼承關系實質上是財產所有權關系在繼承人與被繼承人之間的自然延續(xù)，并由此體現(xiàn)著被繼承人的財產權意志，[13]因此，未成年人無需登記即可當然享有被繼承人的股份。當然，如果被繼承人持有的是記名股份，應當由其法定人辦理股份登記。不過，除法律另有規(guī)定外，繼承人自繼承開始時承受被繼承人財產上之一切權利義務，“不以其效力確定為必要?！盵14]所以，繼承人對被繼承人股份的繼承效力應當從被繼承人死亡之時起發(fā)生，并以此避免繼承人與被繼承人之間因不能直接相連而造成股份所有權主體缺失現(xiàn)象的發(fā)生。對此，《日本公司法》第608條第2項規(guī)定，雖然公司章程對股東的加人有變更生效的規(guī)定，但在繼承時，繼承人繼承享有的股份不依此章程規(guī)定即可生效。這一規(guī)定值得我國立法借鑒。

與法定繼承不同，遺囑繼承不屬于事件事實，而屬于行為事實，是贈與的一種類型—死因贈與。[15]未成年人基于遺囑繼承被繼承人的股份具有正當的法理基礎，并符合繼承法的基本原理。所以，只要公司章程不予以繼承禁止，按遺囑繼承股份權益時不負擔義務，未成年人就可以自行繼承被繼承人的股份，取得股東資格。

或許有人會擔心未成年人對有限責任公司股份的繼承，會影響到有限責任公司的人合性因素，給公司的穩(wěn)定性造成不利影響。的確，有限責任公司因其享有獨立法人人格，經營運作適用“兩權分離”規(guī)則[16]而具有資合性的特性；同時，又因其股東人數有限且往往兼具經營管理者身份而具有濃重的人合性因素。針對有限責任公司的這種雙重特性，我國《公司法》規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外?！边@一規(guī)定采用缺省性立法技術，賦予了公司章程對死亡股東的股份繼承規(guī)定的優(yōu)先適用地位，充分考慮到了有限責任公司的人合性因素。如果公司章程規(guī)定股東死亡后其股份不可繼承的，則包括未成年人在內的死亡股東的繼承人均不可繼承死亡股東的股份。當然，公司章程沒有對股份繼承作出規(guī)定的，死亡股東的股份則可以依法被繼承。[17]公司法對股份繼承的規(guī)定，并未涉及對繼承人行為能力的特殊要求，因而這一規(guī)定同樣應當適用于未成年人。

三、未成年人因購買股份取得股東資格

在現(xiàn)實生活中，購買股份是取得股東資格的主要途徑。購買股份包括向公司購買和向公司的其他股東購買，前者實質上是直接向公司投資，后者實質上是受讓公司股份。與受贈股份行為不同，購買股份“行為”屬于“表示行為”，是“以行為人的意思表示或一定精神內容的表達為要素‘的適法行為”，[18]要求行為人必須具有行為能力。未成年人沒有行為能力，所以不能以自己的行為購買股份，而只能通過其法定人的行為來購買股份以取得股東資格。法定人以未成年人的名義購買股份，可分為兩種具體情況：一是法定人用自己的財產為未成年人購買股份；二是法定人用未成年人的財產為未成年人購買股份。這兩種的具體內容不同，其正當性的法理基礎也不盡相同。

未成年人的法定人用自己的財產以未成年人的名義購買股份，實質上是將自己的財產贈與未成年人，然后未成年人用這一財產購買股份。這不同于法定人將自己的股份贈與未成年人，因此，在有限責任公司中不適用股份贈與規(guī)則。但需要注意的是，如果未成年人是受讓公司其他股東的股份，其他股東依法享有優(yōu)先購買權。

未成年人的法定人用未成年人的財產購買股份，其實質是未成年人購買公司股份。一般情況下，未成年人的法定人有權未成年人處分未成年人的財產，所以購買股份的行為依法具有法律效力。但問題是，未成年人的法定人能隨意處分未成年人的財產來購買股份嗎？從法定制度[19]的基本原理來看，法律應當對法定人用未成年人財產購買股份的行為有所規(guī)范。因為法定人對未成年人的財產管理應當“以財產價值之保存或增加為目的”，[20]以確保未成年人財產的價值安全，除非為了子女的利益和需要，“一般不享有處分權”。[21]為了切實保障未成年人的財產權益，國外立法大都在法定人的財產管理方面有專門規(guī)定，限制法定人對未成年人財產的處分行為，如《德國民法典》第1807條規(guī)定人對未成年人的金錢投資只限于風險極小的相關債權。為了防止法定人隨意處分未成年人的財產而給未成年人造成損害，立法通常對法定人處分未成年人的財產設定完備的監(jiān)督制度，其內容包括設置監(jiān)督機構(在德國為法院，在瑞士為監(jiān)護官署，在我國臺灣地區(qū)是親屬會議)、法定人處分財產時的申請批準手續(xù)(《法國民法典》第389-3條，《德國民法典》第1643條)、訴訟保護(《法國民法典》第388一2條)等。顯然，這些制度是未成年人取得股東資格并能有效獲得由此帶來相應收益的基礎性制度，是非常必要的。在我國相關現(xiàn)行制度尚不健全的情況下，我們不主張法定人用未成年人的財產隨意購買股份進行投資。否則，法定人隨意用未成年人的財產進行投資，就可能使未成年人的利益遭到自己最親近的人的“損害”。由此看來，對某些地方性政策法規(guī)允許未成年人充任股東以促進經濟發(fā)展的舉措，[22]實在不應當予以褒揚。

由于法定人以未成年人的名義購買股份，并由法定人實際行使股東權利，使法定人成為此類股份的實際控制人，于是有人認為，以未成年人名義購買的股份，法定人是隱名股東。[23]關于法定人以未成年人名義購買的股份，究竟誰應當是公司股東的問題，首先涉及到所購買股份的所有權是應屬未成年人所有還是歸于法定人名下？顯然，法定人是未成年人購買股份，其所購買的股份自然歸被的未成年人所有，公司股東名冊以及股份憑證均應當記載未成年人姓名，相應的股東資格也應當由未成年人享有。所以，不能因法定人“實際控制”就認為法定人為隱名股東，更不能藉此將該股份歸屬于法定人。的確，現(xiàn)實生活中有些法定人不正當地利用未成年人名義來運作自己所控制的財產，這實質上是蔑視了未成年人的人格權和財產權。其實，法定人之所以能濫用“未成年人的股東資格”，其重要根源之一在于我國對未成年人財產的保護制度存在缺陷。目前我國法律尚無對未成年人財產管理具有可操作性的基本規(guī)范。[24]因此，要有效防止法定人隨意用未成年人的財產投資，從而侵犯未成年人利益現(xiàn)象的發(fā)生，必須建立未成年人獨立財產保護制度，包括未成年人的財產登記制度、對法定人的監(jiān)督制約制度等。

另外，值得檢討的是，未成年人未經其法定人同意購買股份的行為應當發(fā)生何種法律效力才是正當的呢？我國《合同法》第47條規(guī)定：“限制民事行為能力人訂立的合同，經法定人追認后，該合同有效?！痹摋l規(guī)定是有關未成年人表示行為效力的基本法律規(guī)范。該規(guī)定未對無行為能力未成年人的行為效力作出規(guī)定。雖然學界普遍認為應當將其視同限制行為能力者行為的待定效力，但按照我國《民法通則》第12條和第13條的規(guī)定，其購買股份的行為應當歸于無效。另外，按照我國《合同法》第47條規(guī)定，限制行為能力的未成年人購買股份處于效力待定狀態(tài)，其法定人追認的方產生法律效力，而未追認或不予以追認的均不產生法律效力。筆者認為，如果將僅對限制行為能力的未成年人行為予以“追認”的規(guī)范修改為對包括無行為能力者在內的未成年人行為的撤銷規(guī)范，會使對未成年人購買股份的制度設計更為合理、正當。

首先，對行為能力欠缺的未成年人購買股份行為的效力判斷，不區(qū)分其為無行為能力或是限制行為能力，將更有利于平等、公平地保護未成年人的利益。其一，無論是無行為能力的未成年人還是限制行為能力的未成年人，在與有行為能力的成年人進行交易時都處于意志控制力相對弱勢的地位，都有可能被成年人所侵害，法律正是通過認定行為能力欠缺的表示不產生法律效力的“行為能力規(guī)則”來保護未成年人利益的。其二，法律設計限制行為能力規(guī)則，只是賦予限制行為能力人可以在與其行為能力相應的情況下進行有效的表示行為，并不意味著限制行為能力的未成年人超出能力范圍的行為與無行為能力的未成年人的行為有什么質的區(qū)別。因此，無論是否是限制行為能力人，只要有超出了與其行為能力相應的行為，都應當予以平等規(guī)范。換言之，無論限制行為能力還是無行為能力的未成年人，均是沒有購買股份的完全行為能力的，應當受到法律的相同保護，而不應當加以區(qū)分。

其次，將未成年人的法定人之追認權修改為撤銷權，有利于公司秩序的穩(wěn)定和對未成年人利益的保護。按照我國法律的規(guī)定，在法定人行使追認權之前，未成年人的行為處于效力不確定狀態(tài)，這對公司經營和財產關系都帶來了不確定因素。如果將法定人的追認權改為撤銷權，那么在法定人沒有行使撤銷權之前，未成年人的行為處于有效狀態(tài)，這有利于公司。保持穩(wěn)定的經濟管理秩序和股份權益關系。當法定人認為未成年人購買股份的行為不利于未成年人時，其可以通過行使撤銷權來消滅該行為的法律效力，進而保護未成年人的利益。當然，作為一種制度的完善，在確立撤銷權規(guī)則的同時，規(guī)定相對人的催告權或者法定人行使撤銷權的期限也是需要的。[25]其實，追認權與撤銷權兩種權利的不同設計，實質上反映出的是對制度本質精神認識的差異。顯然，追認權制度是以行為不發(fā)生效力為前提，更多地表現(xiàn)出對未成年人行為自由限制的效果；而撤銷權制度是以行為發(fā)生效力為前提，更多地表現(xiàn)出對未成年人利益保護的關懷。

四、未成年人因設立公司取得股東資格

設立公司是取得公司股東資格的基本途徑之一。未成年人能否通過充任公司發(fā)起人取得股東資格，[26]學界的觀點并不一致。持肯定觀點的理由主要是，禁止未成年人設立公司，會阻礙更多的社會生活資料轉化為擴大社會再生產所需的生產資料，不利于促進社會經濟的發(fā)展；禁止未成年人獲得股份這一經營性財產，不符合民事權利主體平等原則；未成年人設立公司與交易風險并無必然的聯(lián)系；未成年人是否參與設立公司的交易，應當按市場規(guī)則由當事人自己決定。[27]持否定觀點的理由主要是，未成年人缺乏行為能力和責任能力，不宜充任發(fā)起人；未成年人不能充任發(fā)起人并不構成對其投資權利的影響，他可以通過購買股份行使投資權利并成為股東。[28]筆者認為，從權利能力方面來看，未成年人與成年人的法律地位平等，應當有資格成為設立公司的發(fā)起人；從行為能力方面來看，未成年人不是適格的行為能力人，不能以自己的行為履行發(fā)起人的義務，但“制度的存在早已使其不成為間題”。[29]然而，需要討論的是，法定人能當然未成年人發(fā)起設立公司的行為嗎？國家對未成年人充任設立公司的發(fā)起人應當采取何種立法政策？因此，有關未成年人通過設立公司取得股東資格的問題，實際上是關于法定人未成年人進行公司設立行為的正當性問題。要解答這一問題，首先應當解析發(fā)起人設立公司行為的實質。

在我國公司法上，設立公司的行為實質上包含了兩方面內容的行為：一是有關投資方面的行為；二是代表設立中公司執(zhí)行公司事務方面的行為。[30]這兩種行為的法律屬性不同，對行為能力的要求以及行為的法律后果也不一樣，對未成年人的具體要求也會有所差別。在發(fā)起人行為中有關投資方面的行為性質，與其他一般的投資行為沒有質的區(qū)別，實質上都是進行一種購買股份的交易行為，是行為人處分自己財產的行為。只要行為有利于未成年人的利益，法定人應當有權未成年人進行投資方面的行為。

作為未成年人的法定人，雖然也可以未成年人進行投資方面的行為，但是卻不能當然未成年人進行創(chuàng)立公司方面的行為。這是因為后者在行為內容上與前者不同，因而其關系的基礎也不同。法定人未成年人進行投資行為，是基于法定的監(jiān)護職能，其行為是代表未成年人個人意志的行為，并以維護未成年人個人利益為目的，其行為具有監(jiān)護制度和法定規(guī)則的法理基礎。但在設立公司行為中，發(fā)起人創(chuàng)建公司的行為既要代表設立中的公司意志，這涉及設立中公司的集體利益，又要與他人進行交易活動而涉及他人權利的實現(xiàn)。代表設立中公司進行的公司創(chuàng)建行為，不能只是某一未成年發(fā)起人的意志體現(xiàn)，應當是全體發(fā)起人共同意志的體現(xiàn)，是設立中公司的意思表示?？梢姡闯赡耆说姆ǘㄈ藳]有當然全體發(fā)起人進行設立公司行為的法理根據，未成年人監(jiān)護人的法定原理不適用于設立中公司事務執(zhí)行的情形。當然，如果其他發(fā)起人同意并授權未成年人的法定人進行設立公司的發(fā)起行為，則形成了一種新的委托關系，應當予以認可。

需要指出的是，雖然未成年人可以因其法定人的行為而成為設立公司的發(fā)起人，但無論是其他發(fā)起人還是未成年人的法定人都應當慎重對待未成年人設立公司的投資行為，因為未成年人本人無保護自己的能力，其法定人與未成年人在本質上仍是兩個利益主體，投資的風險最終是由未成年人承受的。因此，為了保護來成年人的利益，相關監(jiān)督管理部門不應當鼓勵未成年人以設立公司的方式取得股東資格，既要防止其他成年人對未成年人利益的侵害，也要提防未成年人的法定人對未成年人利益的侵害，使未成年人避免來自最親近的人的傷害。

五、結語

未成年人受贈股份的有效性以不負擔義務為前提；未成年人因遺囑繼承股份實質上屬于受贈股份范疇，可適用受贈股份的基本規(guī)則；未成年人可以通過經法定人同意或由其法定人購買股份或成為公司設立的發(fā)起人等途徑取得股東資格，但立法應當完善對法定人行為的規(guī)范。

未成年人取得股東資格實際上并無公司法上的障礙。有關未成年人股東存在的所謂“問題”，或由觀念誤解所致，或因相關基本制度、規(guī)則缺陷所致。如果說對某些觀念的澄清確為必要，那么相關基本制度的建立健全就顯得更為緊迫。諸如未成年人的財產登記制度、對法定人監(jiān)護的監(jiān)督機制等目前在我國幾乎處于空白狀態(tài)。這些制度的欠缺不僅可能使未成年人的權益受到其最親近的人的侵害，也使公司法的發(fā)展和完善失去了必要的基礎制度的支持。而相關物權(或財產權)、債權等制度和理論的發(fā)展和完善，如同對未成年人保護制度和理論的發(fā)展完善一樣，也都屬于公司法進步與發(fā)展不可或缺的基礎性建設內容。

注釋:

[1]參見韓忠談：《法學緒論》，北京大學出版社2009年版，第136 - 137頁；王利明、楊立新、王杖、程喃：《民法學》第2版，法律出版社2008年版，第35 - 36頁；龍衛(wèi)球：《民法總論》第2版，中國法制出版社2002年版，第149 - 150頁。

[2]法律事實是一個概括概念，它可以根據不同標準分為各種類型，自然事實和行為事實是法律事實最為通常的一種分類。關于法律事實的種類，參見前注[1]，龍衛(wèi)球書，第153頁；〔日〕我妻榮：《我妻榮民法講義I新訂民法總則》，于歌譯，中國法制出版社2008年版，第218一219頁；黃安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，第121一124頁；宋炳庸：《法律行為基袖理論研究》，法律出版社2008年版，第178-204頁。

[3]還有學者認為在適法行為和不法行為之間還有一種失當行為。參見張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社1997年版，第44頁。

[4]參見陳小君、易軍：《論我國合同法上時與合同的性質》，《法商研究》2001年第1期。

[5]這一內容是根據(德國民法典》第107條“未成年人并非僅為取得法律上的利益而作出的意思表示，需取得法定人的同意”的規(guī)定推斷出來的。參見[德]迪特爾梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社200()年版，第423頁。

[6]參見王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2003年版，第349頁。

[7]〔日〕富井政章：《民法原論》，陳海流、陳海超譯，中國政法大學出版社2003年版，第96頁。

[8]同前注[3]，張俊浩書，第271頁。

[9]參見王澤鑒：(民法學說與判例研究》第4冊，中國政法大學出版社1998年版，第57頁。

[10]有學者認為，出資瑕疵責任“應當專屬于出資不足的轉讓方，不能由受讓方承擔”。參見劉俊海：《股份有限公司股東權的保護》修訂本，法律出版社2"年版，第158頁。

[11]誠然，日本民法并未將未成年人區(qū)分為限制行為能力和無行為能力兩種。但是，在民事立法上區(qū)分限制行為能力和無行為能力的目的是允許限制行為能力的未成年人有效進行與其行為能力相當的表示行為，而與對行為能力無要求的“純收益”行為無關。

[12]我國《公司法》第76條規(guī)定，股東死亡后其繼承人繼承的客體是“股東資格”。這一規(guī)定是十分值得檢討的。資格作為一種身份，表明的是主體的法律地位，這是不能繼承的。股東的主體資格是基于其對股份的享有而顯示的與公司關系的法律地位。因此，繼承人繼承的客體只能是被繼承人所享有的股份，繼承人依法享有了被繼承人的股份，自然就取得了與之相適應的股東資格。

[13]關于財產繼承的根據有“意思說”、“家族協(xié)同說”、“死后扶養(yǎng)說”、“無主說”、“先占說”、“人格價值說”和“共分說”等多種觀點(參見劉文：《繼承法比較研究》，中國人民公安大學出版社(2004年版，第4-8頁；史尚寬：《繼承法論》，中國政法大學出版社2000年版，第4-6頁)。在現(xiàn)代繼承法律制度中，“意思說”較為受到推崇，其體現(xiàn)了財產制度的本質意義，財產關系反映著所有權主體的意志關系。

[14]同上注，史尚寬書，第150一153頁。

[15]贈與分為死亡原因的贈與和非死亡原因的贈與。非死亡原因的贈與也稱生前贈與，于當事人意思表示一致時生效，通常簡稱為贈與；死因贈與是以贈與人先于受贈人死亡為條件、在時贈與人死亡后才生效的時贈與。參見[德卡爾拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英等譯，法律出版社2003年版，第67一68頁。

[16]我國《公司法》對有限責任公司的股東會、董事會、經理和監(jiān)事會的職權規(guī)定與股份有限公司的規(guī)定完全一致。這表明在我國這兩種類型的公司治理均嚴格適用所有權與經營權分離的原則。參見《公司法》第38條、第47條、第50條、第54條、第55條、第100條、第109條、第114條、第119條。

[17]應當注意的是，如果公司章程沒有對股份繼承作出規(guī)定，即便股東會一致通過形成的決議也不能否定繼承人對死亡股東股份繼承的有效性，因為，這時的股東會缺少了死亡股東，實際上形成了一個公司組織機關對一個人的個人財產的處分，這顯然是不妥當的。

[18]同前注[1]，龍衛(wèi)球書，第155頁

[19]對未成年人的法定權源于親權與監(jiān)護權。由于我國沒有親權制度，所以法定權只源于監(jiān)護權。不過，我國已有學者主張設立親權制度。參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》第3版，法律出版社2007年版，第四編“親屬法”。

[20]同前注[13]，史尚寬書，第671頁。

[21]同前注[19]，馬俊駒、余延滿書，第870頁。

[22]2009年2月18日，湖南省人民政府辦會廳以“湘政辦發(fā)[2009]6號”文件轉發(fā)的該省工商局《關于促進經濟平穩(wěn)較快發(fā)展若干措施》，允許無民事行為能力人依法繼承、接受贈予成為公司股東，允許“未成年人作為股東或發(fā)起人投資設立公司制企業(yè)。”參見http： //epeper. Voc.coin.cn/hnrb/htnL/2009 - 02/18/content-64061.him， 2009年3月10日訪問。

[23]參見胡靜靜：《未成年人股東現(xiàn)象的法律分析》，《法制與社會》20(18年第6期。

[24]我國《民法通則》只有第18條原則性地規(guī)定由監(jiān)護人保護被監(jiān)護人的財產。即使在專門保護未成年人的法律《未成年人保護法》中，對未成年人的財產保護也未被關注。

[25]同前注[2]，我妻榮書，第82一83頁。

[26]嚴格而言，我國《公司法》將有限責任公司的創(chuàng)辦人稱為股東是不準確的，因為特定的股東是相對于特定的公司而言的，公司沒有成立何來股東。其實無論有限責任公司的創(chuàng)辦人還是股份有限公司的創(chuàng)辦人，實質上都是公司的發(fā)起人。鑒于此并為論述方便，本文所稱發(fā)起人除在特定語言環(huán)境下有明確指向外，均是指包括有限責任公司在內的公司創(chuàng)辦人。

[27]參見蔣大興：《公司法的展開與評判—方法判例制度》，法律出版社2001年版，第4-14頁；茅院生：《設立中公司本體論》，人民出版社2。007年版，第117頁。

[28]參見施天濤：《公司法論》第2版，法律出版社2006年版，第卯一101頁。

篇4

內容提要: 親權是基于基本的身份關系而產生的一種專屬于父母的權利和義務。隨著民工潮此起彼伏的涌動，未成年子女的教育、監(jiān)護、經濟扶助等關涉親權的問題愈益突出。由于學界親權研究上的不足、國家親權立法和保障體系上的缺陷，進一步加劇了親權履行的缺失。鑒于現(xiàn)實社會中愈益嚴重的親權履行缺失，以歷史和國外實踐為借鑒，明確親權立法，完善親權制度，切實保護未成年人的合法權益，保證國家人力資源的可持續(xù)性發(fā)展勢在必行。

親權是一種身份權，涉及父母在人身和財產方面對未成年子女進行的照護，專屬于父母的權利和義務。保護未成年子女的利益是親權的唯一目的。因而，親權切實履行不僅關系到未成年人的健康成長，而且直接決定了一個國家人力資源可持續(xù)發(fā)展的狀況。隨著中國城市化進程的逐步深入，人員流動的日益加劇，傳統(tǒng)型家庭逐漸解體，未成年子女的教育、照顧、經濟扶助等關涉親權的問題愈益突出。在離異型、祖孫型和非婚母親型等家庭中，親權的履行已經很難是完整意義上的父母雙方。加上轉型期社會保障體系不夠健全，很難及時救助未成年人在人身照護、精神關愛、經濟扶助和教育權利等方面的缺失。鑒于現(xiàn)實社會中愈益嚴重的親權履行缺失，以歷史和國外實踐為借鑒，明確親權立法，完善親權制度勢在必行。

一、親權履行的缺失

在城市化進程中，傳統(tǒng)的社會秩序、倫理觀念和法律制度面臨挑戰(zhàn)，諸多問題因之而生，親權問題即為其中的一種。在父母子女權利義務關系中，保護教養(yǎng)未成年子女是親權的核心內容。但是具體到真正的親子關系中，父母或以教養(yǎng)為名，侵犯未成年子女的合法權益；或是因為離婚、非婚生及外出謀生等未能對未成年的子女進行照護，造成親權履行缺失。

(一)親權履行缺失的表現(xiàn)

隨著民工潮此起彼伏的涌動，中國流動人口增長迅速。目睹春運時浩蕩的農民工人流，恐怕大家都會認同這樣的判斷：“我國正經歷著人類歷史上規(guī)模最大的人口流動和遷移?！睋y(tǒng)計，目前我國以農民工為主體的流動人口達1.4億左右，占全國人口的1/10，而且每年以600萬—800萬人的速度增長[1]。傳統(tǒng)的大家庭模式逐漸走向解體，但核心型家庭所需要的相關保障體系并未完全形成。那些外出奔波的父母無法確保未成年子女享受到應有的親權照護，這既表現(xiàn)在經濟照護上，也表現(xiàn)在身份照護上。隨著打工父母搭乘的列車飛馳而去，留守子女的教育、精神慰籍和經濟扶助等親權義務轉由他人履行，通常情況下由祖父母來履行。第一，就物質上而言，在年景好的情況下，也許子女還能接受比較好的經濟扶助。而一旦父母找不到事做，這對于流動的民工來說又是揮之不去的愁云，孩子的經濟扶助就成了嚴重的問題。第二，就精神上而言，父母對于未成年子女思想上的引導、人格上的健全、精神上的扶助則更為關鍵，而這些恰恰是常年打工在外的父母無法做到的，原因在于他們的孩子留守家中。由于父母沒有足夠的時間陪伴孩子，子女缺乏足夠的精神上和思想上的關注，致使他們常常缺乏安全感。這些愈益凸顯出親權問題的緊迫性。

離異和非婚生育而造成的單親家庭更容易引起親權的行使問題。和雙親家庭相比，單親家庭本身的抗風險能力就弱，經濟來源減少了一半，與貧困相伴往往是單親家庭迫不得已的選擇，也是他們不得不面臨的境況。“即使拋開貧困問題不談，社會所持的態(tài)度也給單親家庭帶來重重壓力。單親父母意識到，只靠他們自己還不能給孩子們提供各種層次的感情”[2]。這對于處于性格成型期的未成年子女極為不利，容易使他們形成極為脆弱的性格。而那些單親母親家庭會更為艱難。其一，對于離異母親來說，她們不僅要獨自承受失敗婚姻的感情創(chuàng)傷、精神痛苦，很多時候還要承擔照護孩子的職責。自然地，對于未成年子女來說，無論是人身照護，還是經濟扶助往往會受到很大影響。其二，非婚母親的親權更令人擔憂。生育權作為人權的一部分，僅僅從未婚女性自身來說，她們要求生育權有其合理性和必要性，本也無可厚非（吉林省第九屆人大常委會審議通過了《吉林省人口與計劃生育條例》，率先承認了未婚女性的生育權。）。但由于與傳統(tǒng)文化和人倫道德不能完全相符，非婚母親的生存環(huán)境更為艱難，生存壓力更為巨大。而對于孩子來說，他們一生下來就要面對不健全的家庭，如此無助，是否公平？這種家庭環(huán)境是否有利于他們的健康成長？其親權能否能得到真正的維護？這些問題應該得到更多的關注（尼加拉瓜已經給我們提供了極為典型的教訓。據新華網報道，尼加拉瓜家庭部在2004年5月15日“國際家庭日”當天公布的數字說，尼加拉瓜有31%的家庭是單身母親家庭。根據尼加拉瓜家庭部的最新統(tǒng)計，尼加拉瓜全國每年都有一萬名左右的兒童被生父拋棄。這些失去父愛的兒童只能與母親生活在一起，這給他們幼小的心靈帶來傷害，妨礙他們的成長。）。

相對父母監(jiān)護型家庭來說，在祖孫監(jiān)護型家庭和單親型家庭環(huán)境中長大的孩子往往更容易走極端。其一，要么沒有規(guī)則意識，暴力傾向性增強，人性扭曲，反社會性增加，以及由此而引發(fā)犯罪率進一步上升，整個社會的法制秩序遭到嚴重破壞。而修復受損的法制秩序有時則不止一代人的功力所能成就，其成本要大大高于對子女撫養(yǎng)和教育的成本。其二，要么性格孤僻，沒有安全感。這些子女結婚成家之后，性格上的缺陷直接影響他們婚姻的質量與家庭關系的和諧（如央視《心理訪談》欄目中播出的一些訪談者的心理問題都與他們童年一次次與父母分離、顛沛流離的生活和“祖孫式”的監(jiān)護模式有關。）。

上述問題也許只是冰山一角，對無數有過或正在經歷這種模式的人，如何維護親權，進而建立起他們對親人的信任感尤為令人深思。從表面上看，人身照護方面的侵害現(xiàn)象似乎不像經濟扶助那么嚴重，但從長遠看則是后患無窮。事實上，兒童是國家的未來，他們的健康成長，不只關系到某一個家庭，更關系到國家的長治久安。近年，青少年犯罪成為一個嚴重的社會問題。不少犯罪學家都將家庭、學校和社會看做是預防青少年犯罪的三道防線，而家庭作為第一道防線，對預防青少年犯罪十分關鍵。應時勢所需，親權問題的研究顯得尤為必要。

(二)親權履行缺失的原因

造成親權問題的原因多種多樣，如學界對于親權研究不夠深入，且現(xiàn)有的研究成果也未能及時轉化為制度進行實施，無法提供現(xiàn)實保障；國家相關的親權立法不足，不能有效地對這些親權問題進行救濟；社會缺乏相應保障體系，很難及時有效地進行救助。

1.相關研究的不夠

我國親權制度的立法現(xiàn)狀及缺陷已經受到學界越來越多的關注（代表性論文有夏吟蘭、高蕾：《建立我國的親權制度》，載《中華女子學院學報》2005年第4期；劉功文：《論親權的行使與保護》，載《當代法學》2003年第6期；樊麗君：《我國婚姻法建立親權制度的理論研究》，載《陜西師范大學學報》1999年第6期和劉引：《關于我國設立親權法律制度的若干思考》，載《法商研究》1997年第5期等。），一些婚姻家庭法的論著也有專章論述親權（主要有史尚寬《親屬法論》、陳惠馨《親屬法諸問題研究》、楊大文《親屬法》以及楊立新《人身權法論》等，都涉及與親權相關的權利義務，使親權具有了一些實質上的內容，為親權制度的建構提供了理論基礎。）。就現(xiàn)有的研究來看，學界認識到2001年《婚姻法》(修正案)存在著重大制度性體系缺乏，婚姻家庭法的規(guī)范體系尚未完全確立，特別是未設立親權制度，使父母子女關系規(guī)定過于簡單，不利于對未成年子女的保護。學界引入親權概念，提出了建立親權制度的必要性和立法構想，闡述親權與相關概念，明確了親權本身應有的法律關系及親權的行使與保護，形成了親權制度的初步框架。在此基礎上，還需要深化研究。首先，對親權的價值理念、社會成因、司法實踐等方面進行多角度、深層次的探究，有力地回擊反對親權的學者的意見。其次，對現(xiàn)實中農民工子女的親權問題給予足夠的關注，專題探討留守子女的親權問題，提出相應措施，使親權的研究具有前瞻性。

2.有關立法的缺陷

親權立法的缺陷是親權履行缺失時無法及時救濟的直接原因。從法律層面上看，我國現(xiàn)行民法和婚姻法中都無親權的概念。在立法上有意回避親權的提法：一則使得中國現(xiàn)行民法體系中一直沒有建構出系統(tǒng)完備的親權法律制度，這不僅是立法上的一大缺失，也是民法、婚姻家庭法研究中的一大遺憾。況且“監(jiān)護制度由民法通則規(guī)定，而父母對子女的權利義務關系(親權)則由婚姻法規(guī)定，這種立法體例不僅造成法律體系缺乏系統(tǒng)性，還造成兩種制度規(guī)范的混同、重復?！盵3]二則造成了適用法律上的困難，使得親權制度中積極的、有意義的內容難以滲透到人們的法律意識中去，保障未成年子女合法權益的宗旨難以實現(xiàn)。

目前，我國有關親權的實質性法律條文還是存在的。典型的如《婚姻法》第23條規(guī)定的：“父母有管教和保護未成年子女的權利和義務”。這一規(guī)定就是對親權制度的法律確認?！捌淙績群c親權的概念完全相合，只是這一規(guī)定過于簡略，沒有規(guī)定具體內容，但這并不妨礙確認親權的概念?！盵4]其他不同層次、不同效力的立法文獻中也涉及到親權內容的相關規(guī)定（如現(xiàn)行《婚姻法》第21條、《未成年人保護法》第2章“家庭保護”第6條至第12條、《民法通則》、《收養(yǎng)法》等法律條文，以及《最高人民法院關于審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》和《民通意見》等若干司法解釋中均有親權內容的相關規(guī)定，這些規(guī)定共同構成了我國目前親權制度的全貌。）。從這個意義上說，我國已初步建立了實質意義的親權。不可否認，上述規(guī)定對保護未成年子女利益、促進親子關系的發(fā)展的確發(fā)揮了重要作用。但是，由于這些規(guī)定過于簡單抽象，權利義務要求極不明確，沒有形成完整的法律制度。再加上我國現(xiàn)行民事法律體系采用大監(jiān)護概念，將親權內容納入監(jiān)護制度中，沒有嚴格區(qū)分親權制度與監(jiān)護制度，這樣就容易給我國的法律理論和司法實踐帶來混亂。

3.親權保障體系的欠缺

國家和社會缺乏相應的親權保障體系，是親權行使缺失時不能及時得到救濟的重要原因。對于父母虐待兒童、濫用親權的行為，缺乏可操作性的撤銷和終止親權的制度；沒有中止親權給父母以改過自新的機會的救濟措施。等到虐待行為愈演愈烈，造成嚴重后果時，公訴機關介入，最終使濫用親權的親權人承擔相應的刑事責任，似乎從根源上制止了侵害親權的行為。但這個看似公平的司法判決對親權的履行來說無異于雪上加霜，因為在監(jiān)受刑的父母事實上是無法真正行使親權的。

對于祖孫監(jiān)護型家庭，特別是廣大農村的祖孫監(jiān)護型家庭來說，一旦出現(xiàn)親權失缺，幾乎沒有多少可以依靠的社會保障體系。由于大量的青壯年勞動力涌入城市，留守的大多是老弱殘幼之人，整個農村生產力已經極其脆弱了，在沒有國家相關救助的情況下，很難想象鄉(xiāng)鎮(zhèn)村社可以拿出更多的人力、財力對未成年人進行救濟。

誠然，有些子女比較幸運，可以隨同父母一起暫居城市，從形式上看，親權很有保障。但實質上農民工子女的教育問題已經成為迫在眉睫的問題。教育資源的有限性決定了農民工子女很難和城市里的孩子享有平等的教育權。公立名校高昂的贊助費使大量農民工望而卻步，貴族式的私立學校又非一般農民工敢能問津的（雖然有一些慈善的社會活動家募捐建立學校，免費為農民工的子女提供教育機會，但在激烈的競爭壓力下，如何保障良好的師資和學校的可持續(xù)發(fā)展也值得關注。）。對于政府來說，投入大量資金進行教育資源的基礎建設，又非短期內可以為之。在不少流動人員聚集的城市，市政府雖然也投入了許多資金來解決農民工子女的教育問題（以北京市為例，為解決流動人口子女就學問題，北京市每年投入專項經費8000萬元至1億元。摘自何春雷：《中國消費者報》2007年11月2日。），但相對于流動人口子女的教育需求，這些投入往往捉襟見肘。

非婚母親的生育權問題在現(xiàn)實中畢竟有地方給解決了，但相關的親權問題顯然還沒引起有關部門的足夠重視。首要的是生下的孩子如何上戶口，這可謂是涉及生存合法性的問題。當然，教育問題也會接踵而至。更讓人堪憂的是，一旦非婚媽媽有什么意外，未成年人的親權由誰來履行，如何啟動社會保障體系提供救濟。對此，無論立法機構還是政府相關部門都沒有相應的預警機制。

二、親權的中外借鑒

規(guī)范親子關系，調整父母的權利義務，營造和睦穩(wěn)定的家庭環(huán)境，古今中外概莫例外。無論在中國傳統(tǒng)的法律實踐中，還是在西方的法律制度中，都有許多有益的規(guī)定和合理的做法值得借鑒。

(一)親權的傳統(tǒng)借鑒

雖然古代中國法律制度中沒有親權的概念，但規(guī)范親子關系，重視親情、人情，古代現(xiàn)代都是貫通的。毋庸贅言，中華法系一貫以重視家族倫理、敦睦親情而著稱于世。中國古代的人情是以深厚的血緣倫理親情為基礎的，表現(xiàn)為親族之間根據倫理原則而形成的權利義務關系。國法又是倫理人情的具體化，同以血緣、倫理、親情為內涵的人情是一致的?！胺ㄅc情諧，情同法在，在中華大倫理圈中互補互存，你中有我，我中有你。”[5]父母子女關系完全從屬于宗法家族制度，有關親子關系的立法，以孝道為本，“父權”和“尊長權”是我國親權制的淵源之一。中國古代父權制的核心是“孝”，要求子女必須孝敬父母，所謂“不孝有三，無后為大”，表明了“子”在中國的宗法家庭制度中所處的重要地位。在中國古代父權制度下，強調“尊長權”的同時，亦尤為重視父親對子女的責任，最典型的是法律思想中婦孺皆知的一句古訓“養(yǎng)子不教父之過”。一個“養(yǎng)”字和一個“教”字，把親權中父親的權利和義務彰顯無遺。通過強化父母對子女的教育撫養(yǎng)義務，為親權提供了最基本的保障。

一旦失去父親，或父母雙亡，未成年人的教育救助和經濟扶助義務轉由本家族來共同解決。家族的子弟在祠堂學習，大的家族往往會建立義莊，完成對困難子弟的經濟扶助。如范仲淹曾經建立范氏義莊，資助本家族的困難子弟完成學業(yè)。并為這些子弟們提供足夠的盤纏，以便于他們進京趕考，求取功名。一旦進入仕途，困難子弟的家境就會得到改善。作為回報，他們還要為義莊捐助，以便義莊能夠持續(xù)經營下去，使后來者不斷從中得益。

至于離婚后未成年子女教育撫養(yǎng)義務一般都由父親一方來行使。按照中國古代婚姻的習慣，夫妻離婚后，子女原則上歸丈夫撫養(yǎng)，這其中當然也包括未成年子女。但是，如果丈夫去世，則允許妻子攜子女改嫁。在這種婚姻慣例的規(guī)范下，有關離婚后親權行使的矛盾得到有效的調解和控制。由此可見，在傳統(tǒng)的中國社會，重土輕遷的小農意識，自給自足的自然經濟，加上以家族倫理的和諧為普世觀念的儒家文化的熏陶，使得對未成年人的保護教養(yǎng)也遵循著從父到家，由家而族，最后達致國家的家國一體的模式和保障體系，保障親權的行使。

(二)親權的外來借鑒

無論大陸法系還是英美法系都為我們完善親權制度提供有益的借鑒。如《法國民法典》幾經修改，將父母對未成年子女的親權，發(fā)展為一種照顧權，建立現(xiàn)代意義的親權照顧制度。德國以1979年《親屬照顧權新調整法》為核心，從保護未成年人的角度改革親權制度，盡可能實現(xiàn)親屬法的司法化，將親權建立在未成年人的利益基點上[6]。對于處于親權照顧下的未成年人，父母在處理事務時受到阻礙者，應設置保佐人（保佐在此可由父母指定設立，也可以由監(jiān)護法院依職權設立。參見1979年修正之《德國民法典》第1909條、1917條。）。

英美法系沒有專門的親權制度，往往采納大監(jiān)護制這一立法體例。此制存在的一個法理前提是私法的盛行和對個體權利保護的重視，故在其法律體系上，英美法系國家采用一系列的單行法律、法規(guī)來調整和保護未成年子女的權益。特別是美國密歇根州的《父母責任法》規(guī)定有對少年犯父母處以罰金的內容，規(guī)定之后，該州少年犯罪下降率為全國之首，充分說明要求父母承擔法律責任的有效性。同時，完善與親權法相配套的法律程序和機構，規(guī)定了撤銷和終止親權的制度，且原親權人并不因喪失親權而免除對子女的撫養(yǎng)義務。當然，親權恢復制度又給了他們改過自新的機會，也促使他們改掉濫用親權的違法行為。

關于非婚生子女的親權人，國外一些國家和地區(qū)立法實踐值得借鑒。法國民法典第374條規(guī)定，對于非婚生子女，如僅為父母中一方認領時，親權由自愿認領一方行使；如為雙方認領時，親權完全由母方行使，但法院可應一方或他方或檢察部門的請求，決定由父單獨行使，或由父母雙方共同行使。瑞士民法典第298條規(guī)定，監(jiān)護官廳在母為未成年人或禁治產人，或死亡或被剝奪親權時，應依子女利益的需要為子女指定監(jiān)護人[7]。

三、親權制度的完善

有鑒于城市化進程中親子關系的變化，我國應融合中國傳統(tǒng)的親子觀念，借鑒外來經驗，加強親權方面的立法，維護未成年人的合法權益，預防未成年人犯罪，構建完備的親權制度。

(一)親權制度完善的可能性

社會制度上相融是親權實施的前提條件。親權的設計與現(xiàn)有社會制度是相融的，體現(xiàn)了對個體獨立人格的尊重，最終也捍衛(wèi)了誠信———民事私法的基石，符合現(xiàn)代民法的理念。親權是忠于婚姻、對家庭成員負責的具體化和制度化，無論是現(xiàn)代婚姻法，還是傳統(tǒng)的婚姻法制，抑或西方的婚姻制度，都無一例外地強調父母責任，不存在制度意義上的不兼容。

大眾心理上接受是親權制度存在的現(xiàn)實基礎。任何一種制度文化都具有傳承性，生于親情，長于倫理環(huán)境中的中國人對親權制度從心理上是能夠接受的。希望家長對婚姻、子女負責又是人類的本能，完全符合人性的自然需求。親權涉及的權利義務在現(xiàn)代婚姻法中多有涉及，這也是婚姻的本質使然。再加上與責任相關的倫理道德的建構和擔當精神的文化熏陶，會有助于大眾從心理上接納親權制度。

文化傳統(tǒng)上可行是親權植根的人文基礎。中國的傳統(tǒng)親屬法是以家庭倫理而著稱，這種建構模式的最大優(yōu)點是有助于家庭、國家和社會的穩(wěn)定，迎合了社會經濟的發(fā)展需求。故而，日本、朝鮮、越南競相效法中國的親屬法。由此可見，親情倫理完全適應了中華法系的文化土壤，親情倫理形成后又在塑造著文化的發(fā)展。

未來發(fā)展上迎合是親權制度發(fā)展的必然因素。親權的制度理念完全符合未來社會發(fā)展的趨勢。由于城市化進程的加快，大家庭的解體，核心型家庭的形成，對親權提出挑戰(zhàn)。民工潮又進一步彰顯、加劇了親權問題，使婚姻家庭充滿了問題和危機。親權制度作為矯正是順勢而動的，也是對前車之鑒的汲取。正如美國60年代的婚姻自由、性解放使離婚率劇增，每兩對夫婦就會有一對離婚，單親家庭陡增，青少年犯罪率增加，社會暴力傾向明顯。作為對現(xiàn)實的矯正，美國學者呼吁回歸家庭，路易斯安那州率先通過契約婚姻形式，約束人們對離婚選擇的隨意性，預防對親權的侵犯（如路易斯安那州法律的主要內容是，規(guī)勸夫妻摒棄動不動就輕言離婚，只有在發(fā)生了虐待、遺棄、通奸、禁閉配偶或長期分居的情形下，才準許離婚，法律還規(guī)定夫妻婚前必須接受輔導。參見Lynn D.Wardle：《Divorce Consequences：TheAmer-ican Experience with UnilateralNo-Fault Divorce》， Papers for the International Conference on Divorce： Causes and Conse-quence(2004)， p. 200，轉引自夏吟蘭：《論離婚自由及其限制》[博士論文]，中國政法大學圖書館， 2006年11月。）。

(二)親權制度的完善

對于親權問題，學界已經作了一些有益的探討。例如界定了親權的概念；設計了具體的權利義務，基本要件為人身照護權和財產照護權；確定了親權立法的基本原則，以“子女最佳利益”為最高立法指導原則；分析了侵犯親權的行為及懲罰方法。為避免重復，筆者主要從立法體例，非婚生育的親權人以及剝奪親權等方面探究親權，以期對親權制度有所補充。

首先，親權在體例上的編排。在將來大民法模式的立法體例中，親屬法應為民法的一個篇章。親權作為親屬法上的三大身份權之一，與配偶權和親屬權一起應放在親屬法中。因為親權的產生是基于未成年子女與父母的血緣身份關系，這種身份權“是自然人基于其身份而享有的權利?！盵8]其基點是建立在人人平等原則之上的民事權利，雖然還屬于支配權，但卻以民主、平等為支配的前提，而非僅僅是服從與被服從的專制性人身支配關系?！坝H權的身份利益，是父母對未成年人的地位、管理、教育、撫育以及相互尊重、愛戴的親情和責任?！盵4]另外，父母基于親權對子女的照顧與監(jiān)護制度中的照顧是不一樣的，只有父母不能行使親權的情況下，才能由其他的親屬或自然人監(jiān)護。正是由于親權不同于監(jiān)護，才顯得研究和建立親權制度極為必要。而現(xiàn)行民事法律體系采用大監(jiān)護概念，將親權內容納入監(jiān)護制度中，沒有嚴格區(qū)分親權制度與監(jiān)護制度，存在著很大的缺陷。監(jiān)護是民事主體制度中的重要內容，其意在彌補民事主體能力的缺陷，在有利于被監(jiān)護人利益的前提下，監(jiān)護人既可以是親屬，也可以是自然人。因此，監(jiān)護應該放在民法總論的主體制度之中，這樣親權和監(jiān)護在內容體系上就不會發(fā)生矛盾與沖突。

其次，非婚生育親權人的指定。隨著年輕人婚姻觀念和生育觀念的改變，非婚生育的事實已經存在。而未婚女性生育權的承認，將會加劇這一狀況的發(fā)展。對于未婚生育的親權人如何認定，當母親為未成年人或死亡時，非婚子女的親權如何行使，監(jiān)護人如何指定等諸如此類的問題，應該從立法上明確。生父母未結婚時，親權屬于母親；如母親無法行使親權，由專門的司法機構依子女利益的需要，為子女指定監(jiān)護人，或將親權轉交生父；如果父母協(xié)議確定父親為親權人，可由父親直接行使親權；父母相互結婚的，就由雙方共同行使親權。從而為非婚生子女的親權提供應有的法律保障。

復次，親權剝奪程序的設立。剝奪親權的實質性法律規(guī)定見于《民法通則》第18條和《未成年人保護法》第12條、第52條的規(guī)定。其中，不履行親權義務，侵害未成年子女的合法權益，虐待、遺棄未成年子女的，均為剝奪親權的法定理由。但具體到剝奪親權的法律程序，我國司法實務并未設立此項程序。因此，應設立專門的親權剝奪程序，性質為變更之訴，應由親權人之一方、未成年人之其他親屬、負有監(jiān)護義務的組織或人民檢察院向人民法院起訴，由人民法院判決。

(三)親權的保障措施

僅僅滿足于提出親權的理論內涵和立法構想是遠遠不夠的，要想使一個制度深化到公民的意識中，體現(xiàn)到人們的具體行動上，在社會上真正落實，必須有相關的保障措施。這體現(xiàn)為兩大方面的實施途徑。

首先是有形設施的配套，一方面，對于流動人員來說，解決子女的入托、入學問題，需要政策上的傾斜，政府的投入，以及相應的教育師資的提供。例如在外來務工大省浙江，以嘉興為試點，用居住證取代暫住證，使持證者享受與同城居民一樣的服務。在子女教育方面，把流動人口子女入學工作納入流入地義務教育總體規(guī)劃統(tǒng)籌安排[9]。從而使權利流動起來，能夠與人本身“如影隨形”。另一方面，為保障單親家庭的親權義務履行，可以考慮為單親子女建立保險基金以防不測，維護未成年人的正當權益。對于單親親權人發(fā)生意外身故，可以建立程序完善的認領制度，如招募撫養(yǎng)家庭，或由社會救濟機構收容，充分利用社會的資源，避免發(fā)生親權缺失。

其次是無形設施的建構。這種建構既需要與親權責任相關的倫理道德的建構和擔當精神的文化熏陶，更需要倡導獨立精神和平等意識文化氛圍，以使民工的子女與城市的孩子擁有同樣高貴的人格權。單親子女與雙親子女享有同樣完整的親權。這些無形設施的建構相對于有形設施的建構來講更有深遠的意義。因為有形設施的建構相對來講比較容易達到，只要政府愿意投入，給予相應的優(yōu)惠政策即可實現(xiàn)。但無形設施則不然，非一時、一代之功力可以達成的，需要的是孜孜不倦的熏染，才能形成民主平等的社會風尚，并使父母自身具有擔當親權責任的精神。

注釋:

[1]王比學.流動人口政策：“重管理”轉向“重服務”[N].人民日報， 2007-12-05.

[2] [英]哈迪.蘇斌，婁梅嬰譯.情愛結婚離婚[M].石家莊：河北人民出版社， 1988. 226.

[3]巫昌禎，夏吟蘭.民法典婚姻家庭編之我見[J].政法論壇， 2003， (3)： 31.

[4]楊立新.人身權法論修訂版[M].北京：人民法院出版社， 2002. 803， 107.

[5]張晉藩.中國法律的傳統(tǒng)和近代轉型第二版[M].北京：法律出版社， 2005. 85.

[6]龍衛(wèi)球.民法總論第二版[M].中國法制出版社， 2002. 263.

[7]王竹青，魏小莉.親屬法比較研究[M].中國人民公安大學出版社， 2004. 179.

篇5

[關鍵詞] 權益保護；國家保護；必要性；可行性；操作性

[中圖分類號] C913.5 [文獻標識碼] A

未成年人的民事權益無時無刻地存在于他們的生活和學習的每個過程，無時無刻不影響著他們的成長。我國的未成年人保護法，盡管已有明確的規(guī)定，可具體的相配套的措施還不到位，使得保護未成年人合法權益的執(zhí)行主體缺位。那么如何來彌補和解決上述問題呢？《兒童國際公約》中從社會的各個方面要求締約國對兒童的利益予以維護，對一切不利于兒童的行為要進行行政和司法的干預。因此，兒童公約中，把國家作為了兒童的當然監(jiān)護人和最終監(jiān)護人。所以，筆者認為，作為檢察機關在辦理未成年人刑事案件時要重視實踐探索，要加強對未成年人合法民事權益的保護，研究和尋找維護未成年人民事、行政權利的途徑和方法，實現(xiàn)兒童利益最大化原則。

一、探索的路徑和方法

由于未成年人有其身心和生理的特殊性，所以對未成年人案件的審理也應具有特殊性，在刑事案件審理中，這種特殊性早已得到確認。那么，顯然在對未成年人民事行政檢察監(jiān)督中也應體現(xiàn)出其特殊性。

我國民訴法和行政訴訟法總則規(guī)定，檢察機關應當對人民法院的民事、行政審判活動進行監(jiān)督。從這一法律依據來看，檢察機關對民事審判活動的監(jiān)督應該是全程的，全方位的，而不僅限于民訴法分則中的抗訴這一單一的監(jiān)督形式。但實踐中，檢察機關僅通過當事人的申訴，通過抗訴的形式對確已發(fā)生的錯誤判決進行監(jiān)督，這種監(jiān)督是滯后的，對于及時、有效地維護當事人的合法權益是無法做到的，特別是對未成年人在特殊時期的特殊權益，如撫養(yǎng)費、監(jiān)護權、就學權等與生活、成長期所必需的一些權益，由于強調的是及時性和有效性，事后的救濟就顯得蒼白無力了。

但是，檢察機關是代表國家行使監(jiān)督權的，我們既要行使好這種權力，也要把握好一個度的問題。因此，根據檢察機關對民事、行政檢察監(jiān)督工作的總體要求，結合未成年人案件的特點，未檢部門承擔民事、行政檢察工作職責的話，可以先以刑事案件為切入點，通過以下方式來維護未成年人民事合法權益。

（一）變事后監(jiān)督為全程監(jiān)督

從以往檢察機關辦理民事、行政檢察監(jiān)督的案件來看，案件的受理范圍主要是當事人或者其他利害關系人不服同級人民法院已生效的民事、行政裁判和不服上一級人民法院維持同級人民法院已生效裁判的申訴。從這一受理范圍來看，民事、行政案件的來源主要是當事人及利害關系人在判決后的申訴，這只能是一種事后的監(jiān)督，權益主體受到的損害實際已經發(fā)生。但是，如果這時權益主體是未成年人的話，這種實際利益的損害，可能會殃及他一輩子的前途和人生，如果在最佳的時候，他沒能有一個良好的監(jiān)護環(huán)境；剝奪他學習的權力；由于賠償款不能及時到位影響其治療而引起發(fā)育不良等等這些具有未成年人特點的后果實際早已產生了的話，那么事后的監(jiān)督顯然不能達到維護公平正義的目的。因此，對于未成年人民事、行政案件的監(jiān)督應從全程監(jiān)督、動態(tài)監(jiān)督的角度出發(fā)，在未成年人利益受到損害時，應通過檢察建議等形式及時與法院或其他相關部門溝通、協(xié)調，及時改正，并不一定要采用抗訴的形式予以糾正。

有專家和學者或是實務工作者認為，檢察機關的民事、行政檢察監(jiān)督僅為抗訴一種。但從法律淵源來看，我國的民事行政檢察監(jiān)督制度借鑒于原蘇聯(lián)模式，雖然在目前的民訴法和行政訴訟法中對檢察機關監(jiān)督范圍有所限制，但是在總則部分還是賦予了檢察機關對審判活動的監(jiān)督權。從其他法系來看，越南的民事行政訴訟法規(guī)定，民事行政案件受理立案后，法院通知同級檢察院，檢察院決定是否參加訴訟監(jiān)督；法國的民訴法中規(guī)定，在法院審理重要的民事案件時，判決做出之前，應當征求共和國檢察官的意見；在我國的澳門法律中也有類似的規(guī)定。從實踐來看，有許多學者和司法工作者認為，我國的民訴法和行政訴訟法在分則中規(guī)定了檢察機關的事后抗訴權和上級院抗訴權，但目前在各基層院作為主要監(jiān)督手段的再審檢察建議或糾正程序性錯誤的檢察意見，已經普遍被同級法院所接受，這從實踐中已經否定了抗訴是唯一監(jiān)督手段的說法，所以我們可以采用多種靈活、有效的方式來維護未成年人的民事權益。

（二）變被動監(jiān)督為主動監(jiān)督

在目前未成年人還不知道如何維權的情況下，要改變坐堂等案上門的方式，而是要主動出擊。作為在未成年人刑事檢察工作已經在社會上確立一定的地位的檢察機關未檢部門，可以從已經構建的青少年社工、學校的青保老師、家庭等社會網絡資源去尋找發(fā)現(xiàn)案源，通過法制教育和法制宣傳，教會未成年人維護自己權益的方式，幫助他們找到救濟的途徑。

（三）在刑事案件的審理中及時維護未成年人的民事、行政權益

作為辦理未成年人刑事案件的部門來講，在辦理刑事案件中，發(fā)現(xiàn)了未成年人民事權益受到侵害的線索后，要引起充分的重視，并及時給予救濟。所以在辦案中，要關注未成年人監(jiān)護條件、家庭環(huán)境、學校、社區(qū)環(huán)境，從中獲取信息，以盡早地發(fā)現(xiàn)未成年人民事權利受到侵害的線索，如撫養(yǎng)費是否執(zhí)行到位，監(jiān)護人是否盡到了監(jiān)護職責，是否已經影響到未成年人的生活和成長等問題。

（四）支持和督促，承擔公益訴訟的職責

從1806年法國的《民事訴訟法》開始，“無論是大陸法系的檢察官，英美法系的總檢察長，以及蘇聯(lián)等國家的檢察長，三者都意味著代表民事方面的公共利益?！?[1]都維護著民事法律關系中不得違反公共秩序和善良風俗這個永恒不破的真理。如果說在資本主義條件下檢察機關提起民事訴訟的公益原則還具有被動性和補充性的話，那么在社會主義條件下，公益原則完全成為一種自覺的和較強主導性原則。

《兒童公約》第19條第一款中寫到：“締約國應采取一切適當的立法、行政、社會和教育措施，保護兒童在受父母、法定監(jiān)護人或其他任何負責照管兒童的人的照料時，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或，忽視或照料不周，虐待或剝削，包括犯。”第二款規(guī)定“這類保護性措施應酌情包括采取有效程序以建立社會方案，向兒童和負責照管兒童的人提供必要的支助，采取其他措施形式，查明、報告、查詢、調查、處理和追究前述的虐待兒童事件，以及在適當時進行司法干預?！钡?7條第四款規(guī)定，“締約國應采取一切適當措施，向在本國境內或境外兒童的父母或其他對兒童負有經濟責任的人追索兒童的贍養(yǎng)費?！钡?6條，“締約國應保護兒童免遭有損兒童福利的任何方面的一切其他形式的剝削之害?！睆倪@一國際公約來看，當兒童的權利在受到其監(jiān)護人侵害時，國家就應出面進行司法干預，而且這種干預具有一定的主動性和及時性，如國外一經發(fā)現(xiàn)虐待子女，便剝奪父母的監(jiān)護權等。因此，當兒童的監(jiān)護人不能維護被監(jiān)護人利益時，國家就應當予以司法干預。

在國外的民事行政訴訟立法中，國家對于涉及到一方當事人訴訟地位較弱，涉及到當事人的行為能力，主體資格能力不足時，檢察機關參與訴訟，扶助當事人在訴訟中正當行使訴訟權利，不使該當事人的訴訟權利受到侵害。在這里，檢察機關雖然扶助的是當事人這一個體，但是當這個當事人能力欠缺時，國家有責任對他們提供法律上的幫助。就如《法國民法典》中有詳細的規(guī)定，對于推定失蹤問題，檢察官特別負責關照推定失蹤人的利益，凡是涉及到失蹤人利益的請求，均應聽取檢察院的意見。由此可見，對于未成年人的特殊保護有著國際法和國內法的特別規(guī)定，在其沒有行為能力或行為能力受到限制的情況下，國家有著給予救濟或提供法律幫助的責任，作為代表國家行使公權力的檢察機關應當義無反顧地站出來維護未成年人的權利。

但是從目前我國的社會體制和權力配置來看，對于未成年人的保護，由家庭、學校、社會、司法等多元的主體行使，而檢察機關畢竟是強權的司法機關，所以我們檢察機關應該在前序程序窮盡的時候才可以作為代位訴訟的主體來參與民事行政案件的訴訟。在前序程序還未窮盡的時候我們可以采用支持或督促有關組織為未成年人提訟的方式，來及時維護未成年人的權益。

二、探索的重點與難點

最高人民法院于2006年8月21日下發(fā)了《關于在部分中級人民法院開展設立獨立建制的未成年人案件綜合審判庭試點工作的通知》，該通知明確了北京、上海、黑龍江等十八個省的中級法院設立未成年人案件綜合審判庭，簡稱少年審判庭。并且在該通知中確定綜合庭受案的范圍除了以前的刑事案件外，還包括“當事人一方或雙方為未成年人的民事案件，以及婚姻家庭、繼承糾紛案件中涉及未成年人權益的案件。當事人為未成年人的行政訴訟案件。”為了應對未成年人案件綜合審判庭受案范圍的變化，同時結合未檢部門的工作特點和工作方式，筆者建議目前可以先以督促、支持為主要手段，把以下幾種情況作為重點探索。

（一）可探索案件的種類

所謂檢察機關的督促、支持是指，在國家干預的原則下，人民檢察院對于涉及國家和社會公共利益、公眾利益的案件，在無人主張的情況下，檢察機關可以督促或支持具有職能的相關組織向法院提訟。

筆者在前文中對這一方式已作了闡述，為了解決兒童利益最大化這個社會觀念的問題，為了讓社會資源進一步合理配置，為了形成較為完善的未成年人權益保護社會配套機制，目前我們應該著重關注支持和督促有關組織，如青保辦、居委會、婦聯(lián)等組織對一些侵害未成年人權益的案件，作為未成年人的人提訟。主要針對以下情況提起：

一是監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人權益的。我國《民法通則》第18條規(guī)定，“監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產?！钡俏覀冊谵k理刑事案件中發(fā)現(xiàn)，監(jiān)護非但不保護被監(jiān)護人的財產，反之，侵害、侵吞被監(jiān)護人財產的情況時有發(fā)生。

二是監(jiān)護人實際不能行使監(jiān)護權的。有一些家長離異后，被判獲得監(jiān)護權的一方因長期出差，甚至出國，實際不能履行監(jiān)護權，而另一方未獲得監(jiān)護權的又不愿意承擔監(jiān)護承任，造成了未成年人失管，對其成長帶來很大的負面影響。

三是監(jiān)護人不履行監(jiān)護責任的。有一些父母，由于自身原因，或是對孩子的不重視，不能盡到應有的監(jiān)護的責任。還有生而不教、不養(yǎng)，對孩子放任自流的情況也時有發(fā)生。對于這類未成年人我們應該建議相關組織提訟或建議有關福利機構收養(yǎng)。

四是未成年人被剝奪受教育權的。雖然我國的《未成年人保護法》、《預防未成年人犯罪法》對于涉罪未成年人的受教育權予以了充分的保護，但是還是有很多學校無視于這些法律，按自己的校規(guī)，或行業(yè)性規(guī)定，對一些涉罪未成年人采用開除或變相開除的手段，不讓其繼續(xù)受教育，使未成年人掌握技能，獲得生存能力受到很大的影響。對于此類案件也應成為督促、支持的重點。

（二）探索中一些難點

未成年人民事權益的保護是一個亟待解決的問題，但是通過公權力的介入來保護未成年人的民事權益又是一個全新的課題，因此在這個進程中必然會遇到很多難題和障礙。

1．立法與實踐的關系。雖然從國際慣例來看，身份問題屬于公序良俗的范疇，國家應當干預，所以代表國家行使公權力的檢察機關可以行使一定的職責，而且在我們國內已有過類似的公益訴訟案件的判例。但是，檢察機關的這一職責畢竟還未在我國的三大訴訟法中得以體現(xiàn)，必然會遭到學界的質疑。但是，我們認為，在任何一個國家，在任何一個時代，立法一般都滯后于實踐，實踐推動立法是個永恒不變的真理，所以，我們只要不違背于憲法的精神，可以謹慎探索之。

2．督促與參與的關系。在前文中說到，對于檢察機關督促的有關青保組織、居委會等，在督促后仍怠于行使其職責，不愿意向法院提訟時，檢察機關是否可以代為提訟。我們認為，檢察機關可以代為提訟，但是其身份應當是國家民事當事人，是原告，與被告人的訴訟地位平等，而不是以一個監(jiān)督者的身份來參與訴訟。

3．參與者與監(jiān)督者的關系。當檢察機關作為民事訴訟當事人參與訴訟后，檢察機關對這類案件的審判活動是否還要履行監(jiān)督職能。我們認為，當然要履行。如果舍棄了對審判活動的監(jiān)督職能，則會產生一種檢察機關參與的民事案件則得不到事后救濟的悖論。但是，為了體現(xiàn)當事人地位的平等，應把原告的訟訴權利和檢察機關法律監(jiān)督的職能分開，我們建議，在目前應由未成年人辦案部門擔當提起民事訴訟主體的職能，而由民事檢察部門按職履行法律監(jiān)督職能。

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二、監(jiān)護權轉移的原因與條件…………………………2頁

三、監(jiān)護權轉移的形式…………………………………3頁

四、監(jiān)護權轉移的時間…………………………………5頁

五、監(jiān)護權轉移下的當事人的責任……………………5頁

摘要：監(jiān)護是對未成年人、精神病人的人身、財產及其他合法權益進行監(jiān)督和保護的一種民事法律制度。作為一項重要的民事法律制度，監(jiān)護制度的確立，對于保護未成年人和處于特殊狀態(tài)下的成年人的合法權益起到了非常重要的作用。與監(jiān)護相互聯(lián)系的還有親權制度，在傳統(tǒng)民法里監(jiān)護與親權是并立的兩種制度，而我國現(xiàn)行法律沒有親權的規(guī)定，有關親權的內容并在監(jiān)護里，這種立法雖然簡單，但卻存在著較多缺陷，這有待在今后立法中加以完善。在實踐中監(jiān)護人在被監(jiān)護人身上不僅談不上權利，而且承擔了許多的責任，形成了現(xiàn)在的確定監(jiān)護人難，難就難在人們不愿承擔這些責任上。隨著社會經濟的發(fā)展和社會生活節(jié)奏的加快，監(jiān)護人不履行或無法履行監(jiān)護職責的情況時有發(fā)生，直接導致被監(jiān)護人處于無人監(jiān)護或監(jiān)護不力的窘境，甚至出現(xiàn)侵犯被監(jiān)護人合法權益的現(xiàn)象。如監(jiān)護人生病，到外地出差致使被監(jiān)護人上學、就醫(yī)困難、違法犯罪被送入工讀學?；蚴杖輬鏊惹闆r。因此，監(jiān)護權的轉移就應運而生，它關系到被監(jiān)護人的權利能否得到充分保護和監(jiān)護權如何轉移，如何確定監(jiān)護權轉移后當事人的權利和義務，以及因被監(jiān)護人的對象不同，監(jiān)護人的設立問題、何謂監(jiān)護權，監(jiān)護權的淵源，監(jiān)護權在國外法律中的形式，監(jiān)護與親權的關系，監(jiān)護權轉移與監(jiān)護權之間存在的差異，監(jiān)護權轉移的原因和條件，時間、監(jiān)護人的職責以及因某此法定事由的出現(xiàn)的監(jiān)護關系的終止等等一系列相關問題。本文探討的目的在于以期使被監(jiān)護人的合法權益能得到更好的保護。

關鍵詞：監(jiān)護、監(jiān)護轉移、監(jiān)護轉移的責任分擔

一、監(jiān)護權轉移的基本涵義。

在探討有關監(jiān)護權轉移的問題之前，不得不了解一些有關監(jiān)護的問題。所謂監(jiān)護，是淵出羅馬法的一種民事法律制度。最初是為了維護繼承人的繼承權而設立，它實行的是親權和監(jiān)護權分離的制度。監(jiān)護是親權的延長和“彌補親權的方法”。這一制度為后來的大陸法系國家所繼承和發(fā)展。近現(xiàn)代立法中，有些國家的民法典對監(jiān)護對象的范圍有所調整，將其中的部分被監(jiān)護對象從中刪除，但被監(jiān)護對象范圍過窄也使有些學者感到殊為遺憾，認為被監(jiān)護對象的范圍應更為擴展。在英美法系，普遍采用親權和監(jiān)護權合一的方法，不區(qū)分親權和監(jiān)護權，統(tǒng)一規(guī)定為監(jiān)護權。我國《民法通則》亦采用此例。按照我國《民法通則》的規(guī)定，監(jiān)護是監(jiān)護人對未成年人和精神病人的人身、財產和其他合法權益依法實行的監(jiān)督和保護。父母是未成年人的監(jiān)護人，配偶是精神病人的法定監(jiān)護人。監(jiān)護人應依法履行職責，保護被監(jiān)護人的身體健康，照顧被監(jiān)護人的生活，管理和保護被監(jiān)護人的財產，被監(jiān)護人進行民事活動，對被監(jiān)護人進行管理和教育，在被監(jiān)護人合法權益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時，其進行訴訟。監(jiān)護人應按照法律的規(guī)定，身體力行地履行監(jiān)護職責，但在不違反法律規(guī)定的情況下，也可以委托他人代為履行監(jiān)護職責，即監(jiān)護權的轉移。

所謂監(jiān)護權的轉移，是指監(jiān)護人基于保護被監(jiān)護人的合法權益，在不違背法律規(guī)定的前提下，將監(jiān)護職責部分或全部委托他人行使，并由他人承擔相應法律后果的民事行為。關于監(jiān)護權的轉移，我國《民法通則》未作規(guī)定，但最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二十二條規(guī)定了監(jiān)護權的轉移。該條前段規(guī)定：“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或全部委托給他人?！笨隙吮O(jiān)護權的轉移。其他國家的民事立法亦有同樣的規(guī)定。如羅馬尼亞家庭法規(guī)定，當父母或監(jiān)護人行使權或同意權時，可以委托他人代行有關的職務。上述規(guī)定均表明監(jiān)護權可以委托他人代為行使。但值得注意的是，這種監(jiān)護權的轉移僅僅是在行使親權或監(jiān)護活動中因親權人或監(jiān)護人臨時行為障礙而發(fā)生的委托，不同于監(jiān)護的設置，亦不同于監(jiān)護開始的原因。因此，監(jiān)護權的轉移不同于監(jiān)護權，兩者之間存在著顯著的差異。主要表現(xiàn)在：首先，監(jiān)護作為一種法律制度，是基于法律規(guī)定而設立的，而監(jiān)護權的轉移則是基于當事人法律身份上的聯(lián)系，即監(jiān)護人是被監(jiān)護人的父母、成年兄姐、近親屬等。只有在例外的情況下，才可以由他人或單位充當監(jiān)護人，而監(jiān)護權的轉移并不要求受托人與被監(jiān)護人或監(jiān)護人之間有這種特定的身份關系，親權人或監(jiān)護人以外的其他人均可接受委托成為臨時監(jiān)護人；再次，在時間的繼起上，監(jiān)護始終在前，監(jiān)護權的轉移始終在后，沒有監(jiān)護也談不上監(jiān)護權的轉移。監(jiān)護權的轉移也可以稱作監(jiān)護的延長或彌補監(jiān)護的不足。最后，監(jiān)護人履行監(jiān)護職責的范圍依賴于法律上的規(guī)定，而在監(jiān)護權的轉移條件下，受托人履行監(jiān)護職責的范圍應小于或至多等于監(jiān)護人履行監(jiān)護職責的范圍。因此，在實踐中必須正確區(qū)分監(jiān)護和監(jiān)護權的轉移，以便正確了解不同的法律關系下當事人的權利和義務，更好地維護被監(jiān)護人的合法權益。

二、監(jiān)護權轉移的原因和條件。

究其監(jiān)護權的轉移原因，主要是由于監(jiān)護人臨時行為障礙而導致的無法履行其全部或部分監(jiān)護職責。具體包括以下幾個方面：第一，因監(jiān)護人自身無法克服的原因導致其不能履行或不能完全履行監(jiān)護職責。如監(jiān)護人生病，在外地工作或正常工作，探親，旅游，出差等；第二，因維護被監(jiān)護人的利益而將共置于他人的照管之下，如上學，入托，寄養(yǎng)，就醫(yī)等；第三，因被監(jiān)護人自身原因導致的監(jiān)護人無法履行監(jiān)護職責，如被監(jiān)護人未經許可擅自外出打工，旅游，探親訪友等；第四，因第三人或監(jiān)護人意志以外的原因使監(jiān)護人無法履行監(jiān)護職責，如被監(jiān)護人因不服管教，違法或犯罪情況下被強制勞教，送入工讀學?；蚴杖輬鏊?；第五，其他原因。上述各種情況下，均可能導致監(jiān)護人不能履行全部或部分監(jiān)護職責，此時如不能為被監(jiān)護人設置法律上的監(jiān)護承繼關系，則會使對被監(jiān)護人的監(jiān)護實際上處于一個空白或無人監(jiān)護的狀態(tài)。對于維護被監(jiān)護人的合法權益是不利的。因而，在監(jiān)護人無法全部或部分履行監(jiān)護職責時，通過相應的程序，使監(jiān)護權發(fā)生轉移，為被監(jiān)護人設置相應的監(jiān)護照管是至關重要的。因為對被監(jiān)護人始終設立監(jiān)護應該是一項法律原則，是不容許討論的。

實現(xiàn)監(jiān)護權的轉移，不論在形式上和內容上都應當具備法律上的構成要件。但在實踐中，由于導致監(jiān)護人不能履行監(jiān)護職責的情況千差萬別，亦應區(qū)別對待不同情況下的監(jiān)護權轉移，明確其構成要件。一般說來，對于由于被監(jiān)護人的原因導致監(jiān)護人無法履行監(jiān)護職責的情況，如被監(jiān)護人私自外出，此種情況下一般不發(fā)生監(jiān)護權的轉移，但監(jiān)護人已有明確出處或已置于他的照管之下，監(jiān)護人應采取措施，或將被監(jiān)護人置于自己的監(jiān)護之下，或由第三人繼續(xù)照管。由第三人照管則可構成監(jiān)護權轉移的條件。對于因法律上的強制致使監(jiān)護人無法履行監(jiān)護職責的情況，則是構成監(jiān)護權轉移的要件。此時的監(jiān)護職責已發(fā)生轉移。如瑞士民法典第三九七條的規(guī)定：“對精神病、精神耗弱、酗酒、其他癮癖或嚴重無人照管的成年人或禁治產人，應安置或收容于合適的機關?！痹摲ǖ谒?六條第二項進一步規(guī)定：“在有發(fā)生危險的可能時，監(jiān)護人依有關司法保護的規(guī)定應將被監(jiān)護人安置或收容于收容機關?！贝祟愐?guī)定實質上已明確了收容機關依法可以充當監(jiān)護人而排除其他人的監(jiān)護，盡管它沒有采用監(jiān)護權轉移的提法，事實上它已經使監(jiān)護人的監(jiān)護職責處于停頓狀態(tài)致其無法履行。對于由于監(jiān)護人自身原因不能履行或不能全部履行監(jiān)護職責的，監(jiān)護權轉移的要件應是監(jiān)護人確實無法履行監(jiān)護職責和不損害被監(jiān)護人的合法權益。在此種情形下，監(jiān)護人可委托他人代為履行監(jiān)護職責和不損害被監(jiān)護人的合法權益。在此種情形下，監(jiān)護人可委托他人代為履行監(jiān)護職責，以彌補由于自身不能履行監(jiān)護職責而對被監(jiān)護人所可能產生的消極影響。對于基于被監(jiān)護人利益而發(fā)生的監(jiān)護權轉移，其要件是為被監(jiān)護人的利益，致使監(jiān)護人無法履行監(jiān)護職責，如被監(jiān)護人求學、入托或就醫(yī)等，此種情況下要求監(jiān)護人履行監(jiān)護職責顯已出現(xiàn)困難，亦構成監(jiān)護權轉移的要件。

三、監(jiān)護權轉移的形式。

我國《民法通則》及相關法律并沒有專門規(guī)定監(jiān)護權轉移的形式。結合法理及相關法律規(guī)定，筆者認為，監(jiān)護權轉移的形式可以區(qū)分為兩大類：一類是依法或依習慣不需要另訂協(xié)議或另行委托的監(jiān)護權轉移；一類是基于特別委托才能發(fā)生的監(jiān)護權轉移。

（一）依法或依習慣發(fā)生的監(jiān)護權轉移。

這類情況主要是基于“公”的事項（或日公權力的介入）而導致的監(jiān)護權轉移，或日監(jiān)護權的強制性轉移。關于監(jiān)護權的強制性轉移，我國法律未作規(guī)定，但在實踐中則是客觀存在的一種現(xiàn)象。如未成年人的強制勞教，實際上就使未成年人原來的監(jiān)護轉為國家機關的監(jiān)護。當然，也有人認為，這種情況下不構成監(jiān)護權的轉移，國家機關承擔的只是一種管理責任。誠想，未成年人被強制勞教，又如何讓他的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責？在不允許為未成年人監(jiān)護留下空白的法律原則下，只能推定國家機關此時除負有管理職責外，還應當承擔該未成年人的監(jiān)護職責。

1、依法發(fā)生的監(jiān)護權轉移。

此種情況下，法律的規(guī)定是導致監(jiān)護權轉移的根本要素。當監(jiān)護權的行使過程行進到法律規(guī)定的條件時，監(jiān)護權即時發(fā)生轉移。如被監(jiān)護人被他人收養(yǎng)、父母離婚后子女隨父或隨母一方生活、被監(jiān)護人依法被收容教養(yǎng)等。

2、依習慣不需要專項委托即可發(fā)生監(jiān)護權轉移的情形。

此種情形主要針對具有“公益”性質的機構而言，如學校、幼兒園、托兒所、醫(yī)院等公益性機構。

根據監(jiān)護權的性質，監(jiān)護人為被監(jiān)護人的法定人，對被監(jiān)護人的人身或財產履行保護和照管之責。其中亦包括維護其受教育、入托、就醫(yī)等方面的權利。這種權利的維護既可以通過監(jiān)護人自身來行使，也可以通過學校、幼兒園、醫(yī)院等機構來達成維護被監(jiān)護人利益的目的。在當今社會，限于各方面因素的影響及監(jiān)護人的具體狀況，單純依靠監(jiān)護人自身的能力滿足被監(jiān)護人在學習、就醫(yī)等方面的權利要求，顯然不切合實際。因而，被監(jiān)護人的教育、就醫(yī)等事項委托專門機構來承擔，則成了被監(jiān)護人的一項重要的民事權利。且這種權利已經超出了“私法”調整的范圍，部分地成為公法上的權利。如我國的《義務教育法》、《未成年人保護法》等均規(guī)定了未成年人有獲得教育的權利，監(jiān)護人、學校應保障未成年人享有此項權利。因而監(jiān)護人將被監(jiān)護人送入學校求學、送入醫(yī)院就醫(yī)，不僅是履行其監(jiān)護職責，也是履行“公法”上的法律義務。在此種情況下，監(jiān)護人對被監(jiān)護人的監(jiān)護職責亦隨同轉移給這些機構承擔而無需專項進行委托，這些單位在特定的時間和特定的區(qū)域內負有監(jiān)護之責。因為這種基于“公法”上的權利規(guī)定，已經在“私法”上形成了一種事實上的委托關系，盡管其“具有非規(guī)范化的特點”。且學校的監(jiān)護責任已為司法實踐所確認但值得注意的是私立學校，包括寄宿制學校，兼有營利性的目的，其某些監(jiān)護職責是基于監(jiān)護人的委托而設立的。

3、福利機構的監(jiān)護職責。

社會的福利機構是指專門承擔特定對象保護和照管義務的專門機構。這類機構應包括民政部門下屬的孤兒院、保育院、福利院等公益性的社會救助機構，亦包括敬老院、托老院、代養(yǎng)院等兼具公益和營利性質的專門機構。對于前者，由于其特殊的性質和權屬關系，依法取得對被監(jiān)護人的監(jiān)護權，并不涉及監(jiān)護權的轉移或受托取得監(jiān)護權。其例外情況是，如孤兒被人收養(yǎng)和認領，或他人將棄嬰或孤兒送交福利院時才涉及監(jiān)護權的轉移。后者取得監(jiān)護權則需區(qū)分不同的情況。監(jiān)護作為一項特殊的民事法律制度，主要是為特定的監(jiān)護對象設立的，至少在目前的立法中尚不涉及對一般老年人的監(jiān)護問題。但從法律發(fā)展的趨勢及各國民事立法來看，對老年人的監(jiān)護也將成為監(jiān)護制度的重要內容。筆者也欣慰地看到了這方面的建議。在國外的立法例中，亦專門規(guī)定了對老弱者的監(jiān)護。因此，一般來說，敬老院、代養(yǎng)院等機構中并不涉及監(jiān)護權的轉移，但對于患有精神疾病而被宣告為禁治產人的老年人，則涉及監(jiān)護權的轉移。作為例外，此類監(jiān)護權的轉移是通過專項委托的方式實現(xiàn)的。在委托照管的期限內，敬老院、代養(yǎng)院等機構應履行監(jiān)護的職責。

（二）基于特別委托才能發(fā)生的監(jiān)護權轉移

在現(xiàn)實生活中，大多數監(jiān)護的轉移，尤其涉及非公益性事項的監(jiān)護權轉移個案，應通過專項委托的方式才能實現(xiàn)。這類監(jiān)護權的轉移由于涉及到不同的情況，其監(jiān)護事項、監(jiān)護人和受托人的狀況千差萬別，其監(jiān)護權的轉移亦存在著差異。一般來說，這類監(jiān)護權的轉移應具備以下條件：

第一、監(jiān)護事項的特定性。監(jiān)護人將監(jiān)護職責部分或全部地委托他人履行，但實際上均得以具體事項確定之。如基于旅游、特種教育、未成年人探親的護送、被監(jiān)護人的陪護等等。

第二、監(jiān)護人應與受托就監(jiān)護事項達成協(xié)議，通常這種協(xié)議應采用書面的形式。但并不排除口頭形式的適用。采用口頭形式的，如果有其他證據證明的，同樣可以確認當事人之間的監(jiān)護權轉移。

第三、受托人必須具備履行監(jiān)護職責的能力或資格。受托人在委托協(xié)議規(guī)定的期限內，履行監(jiān)護職責。

但值得注意的是，盡管在許多情況下，監(jiān)護人均可把監(jiān)護職責委托給他人代為履行，但這種委托也不是毫無限制的。從世界各國的立法例來看，監(jiān)護權的轉移也是受到限制的。如涉及未成年人居所的指定，一般由監(jiān)護人親自為之。德國民法典亦有類似的規(guī)定，強調“未成年人居所的指定，應由監(jiān)護人自己為之，而且將全部職務或個個權限為轉移，在所不許?！?/p>

四、監(jiān)護權轉移的時間

前面討論了監(jiān)護權轉移的成因及條件，明確了監(jiān)護權轉移后受托人應履行監(jiān)護的職責。但受托人從何時開始履行監(jiān)護職責，其終期如何，亦應祥加討論之。一般來說，受托人應在確定的期限內履行監(jiān)護職責。由于監(jiān)護權轉移的情況不同，受托人履行監(jiān)護職責的始期和終期亦有差別。在依法律規(guī)定發(fā)生監(jiān)護權轉移的情況下，從法律規(guī)定事由出現(xiàn)，被監(jiān)護人置于特定照管之時為始期，依法定事由消失為終期。如被收養(yǎng)人的父母恢復對其親權、實現(xiàn)了對其的管領和照顧，則基于收養(yǎng)發(fā)生的監(jiān)護權轉移亦告結束。再如被監(jiān)護人被收容教養(yǎng)，監(jiān)護權從被監(jiān)護人被收容教養(yǎng)時開始，依公法上的權力形成事實上的監(jiān)護權轉移，受托人的職責始于被監(jiān)護人置于其照管之下。再如學校的監(jiān)護職責始于學生到校，終于學生離校，學生在校的全部期間，均為學校應履行監(jiān)護職責的期間。即使在學生自由活動期間，學校亦負監(jiān)護之責。除非有特別約定，學校不負責學生的接送，學生在入校前和離校后的監(jiān)護職責仍由監(jiān)護人履行。又如精神病人到精神病醫(yī)院接受治療，從病人入院的那一刻起，醫(yī)院就應當履行監(jiān)護的職責，直到其出院為止。在精神病醫(yī)院接受治療的精神病人，受到人身傷害或者給他人造成人身傷害的，由精神病醫(yī)院承擔民事責任。

在專項委托情況下發(fā)生的監(jiān)護權轉移，受托人的職責始于委托協(xié)議達成，并且被監(jiān)護人置于自己照管之下開始履行其職責。如護送未成年人到指定地點，受托人應在達成委托協(xié)議并接到該未成年人時起至指定地點將共交給該未成年人的有效監(jiān)護人時止的整個時間履行監(jiān)護義務。但在這里值得注意的是，受托人僅僅得以在委托范圍之內履行監(jiān)護職責，不必超越受托范圍額外地履行職責。此外，針對被監(jiān)護對象（人），受托人亦可區(qū)分無民事行為能力人或限制行為能力人，以確定其履行職責的程度。但無論如何，受托人在履行監(jiān)護期間不得停止職責的履行或減少其義務，由此導致的損害其應承擔責任。

五、監(jiān)護權轉移下的當事人的責任

監(jiān)護權轉移下的當事人的責任，是指監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或履行監(jiān)護職責不當所應承擔的法律后果。監(jiān)護職責與監(jiān)護責任是兩個不同的概念，既相互聯(lián)系，又相互區(qū)別。所謂監(jiān)護職責又叫監(jiān)護義務或監(jiān)護事務，是指監(jiān)護人對被監(jiān)護人人身或財產所應承擔的義務。所謂監(jiān)護責任是指監(jiān)護人沒有履行監(jiān)護職責時所應承擔的民事責任。

監(jiān)護權轉移下的當事人包括監(jiān)護人、被監(jiān)護人和受托人以及其他依法取得臨時監(jiān)護權的人。不同的當事人在不同的監(jiān)護關系中承擔不同的職責，分別享有相應的權利，承擔相應的義務。

1、監(jiān)護人的責任

監(jiān)護人依法取得監(jiān)護權，應按照設定監(jiān)護的初衷，謹慎地履行監(jiān)護義務，以維護被監(jiān)護人的合法權益。監(jiān)護人履行義務以法定義務為限，對被監(jiān)護人的人身和財產進行保護和照管。如損害被監(jiān)護人的權益，應承擔賠償責任。但監(jiān)護人履行職責，可以親為，也可在法律許可的范圍內，將監(jiān)護權轉移給他人行使。在此種情況下，監(jiān)護人的監(jiān)護職責并不因為委托他人代為履行而告終止。如被監(jiān)護人致人損害，監(jiān)護人仍應承擔賠償責任。根據最高人民法院《意見》第二十二條規(guī)定：“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或全部委托給他人行使，因被監(jiān)護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監(jiān)護人承擔，但另有約定的除外?！笨梢姡O(jiān)護人的監(jiān)護職責并不因監(jiān)護權轉移給他人行使而免除。在這里，《意見》是采用了過錯推定責任來作為歸責原則，如監(jiān)護人不能證明自己無過錯，即從被監(jiān)護人致人損害的事實中，推定監(jiān)護人有于監(jiān)督的過錯，應由監(jiān)護人承擔責任。但值得注意的是，監(jiān)護人委托他人代為履行監(jiān)護職責，如給被監(jiān)護人造成損害的，亦應對被監(jiān)護人承擔賠償責任。

2、被監(jiān)護人的責任

按照監(jiān)護的性質，監(jiān)護制度中的被監(jiān)護人主要是無民事行為能力人或限制行為能力人。對于無民事行為能力人來說，由于其不能辯認和控制自己的行為及預料自己行為的后果，因此要其承擔責任是不適當的。限制民事行為能力人也只能為與其智力發(fā)育相適應的民事行為，其他民事行為由其法定人代為行使。在我國，法定人實際上就是監(jiān)護人。因此，在現(xiàn)實生活中，無民事行為能力人和限制民事行為能力人的部分民事行為是由監(jiān)護人代為行使，相應的亦由監(jiān)護人承擔法律上的后果。但在侵權行為中，監(jiān)護人代替被監(jiān)護人承擔賠償責任，并不意味著一切財產責任均由監(jiān)護人承擔。按照我國《民法通則》第一三三條第二款的規(guī)定：“有財產的無民事行為能力人和限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當賠償。但單位擔任監(jiān)護人的除外?！?/p>

3、監(jiān)護權轉移中依法獲得監(jiān)護權的單位的責任

廣義上的依法獲得監(jiān)護權，應該說所有的監(jiān)護權的取得均是依法進行的。這里所說的依法取得監(jiān)護權是指基于法律的規(guī)定，通過監(jiān)護權的轉移而應當履行監(jiān)護職責的單位所應承擔的責任。大體上包括以下情形：

（1）國家機關作為監(jiān)護人的責任

誠如前面所述，基于對被監(jiān)護人的強制性措施，到限制被監(jiān)護人的人身自由，直至被監(jiān)護人收容，管教于某一特定的場所，此時對被監(jiān)護人的監(jiān)護權已由監(jiān)護人處轉移至執(zhí)行強制措施，或履行強制管制的國家機關手中，如勞教所，拘留所，收容所等。此種情況下的國家機關不僅應履行管理方面的責任，同時亦應履行對被監(jiān)護人的監(jiān)護職責。由于其過錯，導致被監(jiān)護人受到損害的，應承擔賠償責任。

（2）幼兒園、學校、醫(yī)院等公益性單位的責任

幼兒園、學校、醫(yī)院等公益性單位，基于監(jiān)護人送被監(jiān)護人入托、求學、就醫(yī)等而被賦予對被監(jiān)護人的監(jiān)護職責。單位在承擔管理責任的同時，亦應履行監(jiān)護的職責。在被監(jiān)護人遭到侵害時，應承擔相應的監(jiān)護責任。根據最高人民法院的《意見》第一六六條的規(guī)定：“在幼兒園、學校生活、學習的無民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過錯是的，可以責令單位適當給予補償?！睆拇藯l規(guī)定可以看出，第一，單位對其區(qū)域內學習、生活和治療的被監(jiān)護人負有監(jiān)護的職責；第二，單位承擔監(jiān)護責任的歸責原則是過錯責任原則和過錯推定原則。在過錯原則下，單位對被監(jiān)護人造成的損害和被監(jiān)護人給他人造成的損害有明顯過錯的，應承擔賠償責任。在后一種原則下，只要受害人證明其損害與單位不履行監(jiān)護職責有關，而單位又無法證明自己沒有過錯的，亦應承擔民事責任。但值得關注的是，目前有人提出“在精神病醫(yī)院接受治療的精神病人，受到人身傷害或給他人造成的傷害的，由精神病醫(yī)院承擔民事責任?！边@實質上是適用了無過錯責任原則，即行為人沒有過錯，法律規(guī)定應當承擔責任的，亦應承擔民事責任。第三，單位承擔的是適當賠償責任，所謂適當賠償，則是除考慮單位作為監(jiān)護人應承擔的責任外，還應當考慮這些單位的實際情況。從上述所列幼兒園、學校、精神病醫(yī)院等這些單位的具體情況來看，他們的公益性特征明顯的超過其營利性特征。學校、幼兒園、一般是依靠財政撥款來籌措經費，精神病醫(yī)院也不是純營利機構。加上經營狀況不善，很多學校、幼兒園、醫(yī)院等的經濟狀況并不理想。誠然，經濟狀況不好并不能成為其不承擔責任的理由，但另一方面我們也應看到，如讓這些單位承擔較多的責任，不僅會使這些單位過多的陷于訟累，影響其積極性的發(fā)揮，而且，過多的經濟負擔對于改善教學、醫(yī)療條件、完善教育、醫(yī)療設施也是不利的。因而不能要求其承擔過多的民事責任。這一點也是符合《民法通則》第一三三條所規(guī)定的精神的。即在監(jiān)護權轉移條件下，需要承擔民事責任的，單位擔任監(jiān)護人的除外。所謂除外，有人理解為不承擔責任，有人理解為承擔全部責任，都是不妥當的。正確含義是單位承擔適當責任。但在這里還有一個問題值得討論，即特種教育學校（如盲聾啞學校）、兼有營利性的私立或寄宿學校的監(jiān)護責任。有人認為，公立學校應由國家作為賠償主體，私立學校則由學校作為賠償主體，其提法雖然不無道理，但其缺陷亦顯而易見。如作為學校的監(jiān)護職責國家承擔，一方面會使學校產生僥幸心理，反正有國家作后盾，即使造成被監(jiān)護人損害也不用學校承擔責任，這種沒有經濟利益制約的做法，即不利于學校增強責任心，也不利于被監(jiān)護人的合法權益的保護。另一方面，凡學校均具有公益性，即使私立學校也不是把營利放在首位，因而，如對公立學校由國家承擔賠償責任，私立學校自己承擔責任，則會產生歧視性的不公平待遇和競爭，對教育事業(yè)的發(fā)展也是不利的。因此，不論是特種教育學校，或是私立或公立學校及醫(yī)院等，均應由其自身承擔相應的民事責任。第四，單位承擔監(jiān)護責任的范圍，既包括對受到傷害的被監(jiān)護人承擔相應的民事責任，也包括對被監(jiān)護人致傷的他人承擔賠償責任。第五，確認單位的過錯，應結合被監(jiān)護人的行為能力，對無民事行為能力人和限制民事行為能力人受到傷害或致人傷害應區(qū)別對待。

3、專項委托監(jiān)護權轉移中受托人的監(jiān)護責任

專項委托監(jiān)護權轉移的主要特征是“一事一委托”，監(jiān)護人與受托人之間就監(jiān)護事項達成委托協(xié)議，形成的是一種事實上的合同關系。在此情況下，受托人承擔的監(jiān)護責任，實質上是一種合同責任。原則上監(jiān)護人對被監(jiān)護人受到傷害或造成他人損害的承擔民事賠償責任。但對受托人在受托期間及履行監(jiān)護義務的過程中有過錯的，亦應承擔民事賠償責任。但對受托人承擔責任有以下幾點是值得注意的：第一，專項委托的監(jiān)護，通常與受托人獲得報酬相聯(lián)系（也有例外），根據權利義務相一致原則，受托人應承擔過錯責任；第二，最高人民法院的《意見》第二十二條確定了監(jiān)護人承擔賠償責任的除外規(guī)定，即委托人可以與受托人達成由委托人承擔賠償義務的約定；第三，如受托人承擔的監(jiān)護義務是無償的，也可排除受托人的賠償責任；第四，當事人通過約定可以排除受托人承擔賠償責任；第五，公平責任一般不適用與專項委托監(jiān)護。

參考文獻

（1）周（木加丹）、吳文翰、謝邦宇.羅馬法[M].北京:群眾出版社,1988.

（2）中國大百科全書(法學卷)[M].北京:中國大百科全書出版社,1984.

（3）馮心明.澳門與內地監(jiān)護制度之比較[J].華南師范大學學報(社科版),2001,(1)

（4）蔣月\韓(王加君).論父母保護教養(yǎng)未成年子女的義務__兼論親權與監(jiān)護權之爭[J].東南學術,2001,(2)

（5）李志敏.比較家庭法[M].北京:北京大學出版社,1988.

（6）殷根生.瑞士民法典[M].北京:法律出版社,1987.

（7）我妻榮,有泉享.自然人[A].外國民法資料選編[C].北亦:法律出版社,1983.

（8）梅仲協(xié).民法要義[M].北京:中國政法大學出版社,1998.

（9）楊大文.親屬法[M].北京:法律出版社,1997.

（10）彭萬林.民法學[M].北京:中國政法大學出版社,1999.

（11）史尚寬.親屬法論[M].臺北:榮泰印書館,1981.

（12）上海社科院法研究所.德國民法典[M].北京:法律出版社,1984.

（13）王利明.民法-侵權行為法[M].北京:中國人民大學出版社,1993.

（14）王智民,馬長鎖,精神病院內傷害事件的法律探討[J].法律與醫(yī)學雜志,1999年,第6卷,(2)（15）陳杰人.學校,別忘了你的監(jiān)護責任[J].中國青年報,2001.8.13

（16）李海清.停課罰站都是侵權[J].大眾網,2001.12.20

（17）潘相南,陳嵐.論監(jiān)護制度的幾個問題[J].律師世界,2000.(3)

篇7

一、跨國收養(yǎng)法的概念

跨國收養(yǎng)法是指調整跨國收養(yǎng)關系的各種規(guī)范的總和。由干跨國收養(yǎng)是一個非常復雜的過程，需要有一定的法律規(guī)則協(xié)調和規(guī)范跨國收養(yǎng)行為，調整跨國收養(yǎng)關系，防止跨國收養(yǎng)權的濫用和國際拐賣兒童。干是，隨著跨國收養(yǎng)的產生和，調整含有國際因素的收養(yǎng)關系的跨國收養(yǎng)法就應運而生?？鐕震B(yǎng)法調整的對象為含有國際因素的收養(yǎng)關系，從一個國家的角度未看，可以稱之為涉外收養(yǎng)關系，或“超越國籍或國境的收養(yǎng)關系”。（余先予主編：《國際法律大辭典｝），湖南出版社 1995年版，第 408頁。）這種含有涉外因素的收養(yǎng)關系指收養(yǎng)的當事人、收養(yǎng)的和法律事實等因素中至少有一方面與外國有關系。我國大部分學者主張含有涉外因素的收養(yǎng)關系就是指：“收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人，以及有關收養(yǎng)的法律事實等諸因素中，至少有一個因素是與外國相聯(lián)系的。”（孟憲偉、王玉法：《涉外婚姻家庭與法｝），廣東人民出版社 1995年版，第 93頁。）具體說未，作為收養(yǎng)關系當事人的一方或雙方是外國人或無國籍人，或者其住所或慣常居所在外國，按照廣義的解釋，只要收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人具有外國國籍、無國籍或者其住所、慣常居所在外國，都屬干跨國收養(yǎng)關系的范疇。而依海牙國際私法會議 1993年通過的跨國收養(yǎng)公約的狹義解釋，只有收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人的慣常居住地位干不同的締約國才算跨國收養(yǎng)關系或涉外收養(yǎng)關系（See J.Doek et al.（eds.），Children on the move，Martinus，Nijhoff publishers，1996，pp？82－84？）。此外，收養(yǎng)關系的權利義務產生、變更或消滅的法律事實發(fā)生干國外，也屬跨國收養(yǎng)法調整的對象，如收養(yǎng)行為在國外完成，或收養(yǎng)關系在外國成立，或收養(yǎng)關系在外國解除等都可看作跨國收養(yǎng)法調整的范圍?？梢?，跨國收養(yǎng)法所調整的收養(yǎng)關系所具有的國際因素或涉外因素不是單一的，即不僅僅只是一個環(huán)節(jié)上有外國成份，可以是多元的，也就是說，可以在收養(yǎng)的多個環(huán)節(jié)上都有外國成份，而構成跨國收養(yǎng)關系或涉外收養(yǎng)關系只要在一個環(huán)節(jié)上具有涉外或國際因素就足夠了。含有涉外或國際因素的收養(yǎng)關系仍屬干廣義的民事法律關系，因而，從一定程度上說，以這種關系為調整對象的跨國收養(yǎng)法應是國際私法的重要板塊。（See I Delupis，International Adoptions and the Conflictot Laws. Stockholm，1976，pp66－75；R. de. Nova，Adoption in Comparative Private International Law，Receil，196lpp75－ 158）在大部分大陸法系國家，將包 含規(guī)定收養(yǎng)關系的家庭法作為民法典的一部分，法國、德國、瑞士、日本等均采用這種制度，在其國際私法中對涉外收養(yǎng)關系的法律適用作了具體規(guī)定噪美法系國家沒有民法典，常以單行法的形式規(guī)定收養(yǎng)關系，但仍將其列入民事方面的法律規(guī)范之列，多以私法面貌出現(xiàn)；而主義國家大部分是以前蘇聯(lián)的模式為參照，把勞動關系、婚姻家庭關系從民法中分離出未，單獨立法加以調整，在婚姻家庭法典中對收養(yǎng)關系加以規(guī)定，如蘇俄的婚姻和家庭法典、羅馬尼亞的家庭法典等，我國也是如此，將規(guī)范收養(yǎng)關系的法律單列干民法以外。不論對收養(yǎng)關系采取何種立法形式，大部分國家都在其國際私法中對涉外收養(yǎng)關系或跨國收養(yǎng)關系作了規(guī)定?？梢?，跨國收養(yǎng)法總體上屬干國際私法范疇，但是，也不能忽視或否定其所表現(xiàn)出未的國際行政法、國際人權法、國際公法方面的某些特征。隨著國際社會的收養(yǎng)立法強調以保護兒童最大利益為原則和強化公權力介入的機制，有學者也主張將跨國收養(yǎng)法劃入國際行政法、國際人權法乃至國際公法之列。（See E. M. Hohnerlein，Internationale Adoption und Kindeswohl，Mullich，1988，pp9－11；J. H. A. VanLoon，“ Increasing Significance of International Co－operation for the Clarification of Private International Law”，in Forty years on：The Evolution of Postwar Private International Law in Europe，Amsterdam，1990. pp. 101 et Seq）這種觀點在相當程度上忽視了跨國收養(yǎng)關系內在的屬性，即最終成立的私人之間的民事法律關系，而只是從跨國收養(yǎng)法律規(guī)范中所體現(xiàn)的強調司法行政機關的介入和監(jiān)督管理以及保護兒童人權的某一方面的特征來歸類的，有以偏概全之嫌，未看到跨國收養(yǎng)法的固有屬性和主導方面。從跨國收養(yǎng)法的對象、性質及其基本內容來看，它所表現(xiàn)出來的國際私法方面的特征最為突出，甚至可以說國際私法與跨國收養(yǎng)法是屬種關系，國際私法涵蓋跨國收養(yǎng)法?？鐕震B(yǎng)法以含有國際因素的收養(yǎng)關系為調整對象，以規(guī)范跨國收養(yǎng)行為的實體法律法規(guī)和程序性法律法規(guī)乃至法律適用規(guī)則為內容，既不同干主要以國內收養(yǎng)關系為調整對象的國內收養(yǎng)法，亦不同干調整以國家為主體的主權者之間的法律關系的國際公法，更不同干“限定內國行政機關的管轄權和內國行政法的適用范圍的國際行政法”，（李浩培：《國際法的概念和淵源｝），貴州人民出版社 1994年版，第 4頁。）也不同干“被確定為是處理保護受國際保證的個人和團體的權利不受政府侵犯以及處理促進這些權利發(fā)展的國際人權法?！保ǎ溃┩旭R斯？伯根索爾著《國際人權法概論》，潘維煌等譯，社會出版社1995年版，第1頁。）就整個法律體系而言，盡管跨國收養(yǎng)法與國際公法、國際人權法、國際行政法乃至國際刑法在某些方面存在相互聯(lián)系、相互交叉或重疊之處，但其本質特征與內容還是相差較大的，跨國收養(yǎng)法歸入國際私法范疇，作為國際私法的構成部分則更為恰當?？鐕震B(yǎng)法是融實體性規(guī)范、程序性規(guī)范乃至仲突規(guī)范干一身的有機整體，是國際私法不可分割的組成部分。

二、跨國收養(yǎng)法的淵源

正如其它各種法一樣，跨國收養(yǎng)法的淵源也可以分為實質淵源和形式淵源兩類。跨國收養(yǎng)法的實質淵源是指在跨國收養(yǎng)法規(guī)則產生過程中這種規(guī)則的內容的一些因素，如法律意識、正義觀念、連帶關系、社會輿論、階級關系、風俗習慣、宗教信仰等等。這些因素的共同點在干都具有法律以外的性質，它們是一些上的、上的、社會學上的或者心上的事實，這方面的主要屬干其它社會科學的任務。而筆者所研究的主要是跨國收養(yǎng)法的形式淵源，即跨國收養(yǎng)法規(guī)則有其產生或出現(xiàn)的一些外部形式，也就是指跨國收養(yǎng)法規(guī)范的表現(xiàn)形式。這也是跨國收養(yǎng)法形成的依據或標志。由干跨國收養(yǎng)法的調整對象是超出國家或國籍領域的含有外國因素的收養(yǎng)關系，在其發(fā)展的進程中，逐漸產生了國際統(tǒng)一規(guī)范。這就決定跨國收養(yǎng)法的淵源具有兩重性，即主要包括國內立法和國際立法兩個方面，也有一些國家將國內法院的司法判例以及國際社會所通行的國際慣例視為跨國收養(yǎng)法的重要淵源。

（一）國內立法國內立法作為跨國收養(yǎng)法的淵源，是指各國制定的關于調整涉外收養(yǎng)關系的法律、法令、條例、規(guī)定等規(guī)范性文件。由干跨國收養(yǎng)活動與有關國家的利益密切相關，各國通過國內立法來協(xié)調跨國收養(yǎng)活動是一種比較普遍的作法。關于跨國收養(yǎng)的各國立法，有從簡略趨干詳備的傾向，這種國內立法常包含在民法典或單行的收養(yǎng)法中或并入國際私法典中，有的也在國籍法或移民法中加以規(guī)定。例如，《日本民法》第801條規(guī)定了在外國的日本人之間的收養(yǎng)方式，日本舊法例第 19條，新修改的日本法例第 20條都對涉外收養(yǎng)的要件及效力等作了規(guī)定，《日本國籍法》第 19條和第 23條對因收養(yǎng)而入籍或出籍作了規(guī)定；德國民法施行法第 22條對涉外收養(yǎng)的法律適用作了具體規(guī)定；荷蘭采取單行立法的形式，《荷蘭關于收養(yǎng)外國于女的法規(guī)》對涉外收養(yǎng)的條件、效力、程序和監(jiān)管等問題作了非常詳細的規(guī)定，共有 34條。芬蘭 1985年頒布的《收養(yǎng)法》在第四章第19條至第24條、第五章的第25條至第27條和第七章的第37條至第 47條中對涉外收養(yǎng)的成立、批準、承認及撤銷等作了更詳盡的規(guī)定，此外，芬蘭還在 1985年頒布了《關于芬蘭跨國收養(yǎng)事務委員會的法令入新西蘭 1965年《收養(yǎng)修正法》第 17條規(guī)定了域外收養(yǎng)的效力，原捷克斯洛伐克 1964年的《國際私法及國際民事訴訟法》第 26條、第 27條篇 41條對涉外收養(yǎng)的管轄權和法律適用作了具體規(guī)定；波蘭 1966年的《國際私法》第 22條和《民事訴訟法》第110條對涉外收養(yǎng)的法律適用作了規(guī)定；瑞典有關跨國收養(yǎng)的立法相當完備，有1979年生效的《關于收養(yǎng)的國際法律關系條例》、1981年《外國收養(yǎng)認可條例》、1979年的《跨國收養(yǎng)協(xié)助法》 J981年的《跨國收養(yǎng)瑞典國內委員會規(guī)則》及 1985年的《瑞典國際兒童福利協(xié)會收養(yǎng)中心章程》等一系列法律法規(guī)。比利時民法第344條規(guī)定了“跨國收養(yǎng)的特殊里條件和效力以及承認在外國取得的收養(yǎng)親子關系”；1979年的奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)第 26條對涉外收養(yǎng)作了具體規(guī)定；阿根廷 1971年頒布的《收養(yǎng)法》在第五章中以專章共 5條規(guī)定了“海外收養(yǎng)的效力”赤國 1939年制定的《國際私法》第 35條對涉外收養(yǎng)的法律適用問題作了明確的規(guī)定；意大利 1995年的《國際私法制度改革法案》第五章第 38條至第 41條對涉外收養(yǎng)的條件、成立、撤銷及收養(yǎng)管理權與有關收養(yǎng)的外國裁決的承認等方面作了非常具體的規(guī)定；羅馬尼亞 1992年《關于調整國際私法法律關系的第 105號法》第 30條至第 33條對涉外收養(yǎng)的實質要件、形式要件和效力的法律適用作了明確的規(guī)定卡D度 1956年的《印度人收養(yǎng)和撫養(yǎng)法》、1980年的《監(jiān)護法膊nl 986年的《青少年保護法》都有關于跨國收養(yǎng)的條文；巴西 1979年的《未成年人法典》第sl條和第52條也屬干跨國收養(yǎng)法的規(guī)

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內容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實現(xiàn)法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應以法律關系為中心構建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關法律。在此基礎上，制定一部內容詳備、體系完整的民法典。

 

 

    黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰(zhàn)略任務，這一目標已經基本實現(xiàn)。目前我國已經構建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件在內的，由七個法律部門、三個層次法律規(guī)范構成的中國特色社會主義法律體系，為市場經濟構建了基本的法律框架，保障了社會經濟生活的正常秩序。這一體系適應了我國社會基本經濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關系等各個領域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統(tǒng)化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎、開辟了道路。

    一、中國民法體系化必須走法典化道路

    法律體系形成的標志是我國的法律制度已完整，突出表現(xiàn)為起著支架性作用的法律已經制定，但這并不意味著我們的法治建設就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態(tài)的，需要不斷發(fā)展完善、與時俱進;而且，在民事立法領域，盡管我國已經制定了《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態(tài)不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務就是制定一部民法典。

    我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現(xiàn)私法系統(tǒng)化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經驗已經充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現(xiàn)了所謂的“去法典化”現(xiàn)象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現(xiàn)象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發(fā)生過，因此，我們不能以“去法典化”現(xiàn)象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地據此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現(xiàn)民法體系化，既有確保民法規(guī)范邏輯自洽、科學合理的系統(tǒng)化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。

    (一)法典化是實現(xiàn)中國民法體系化的最佳途徑

    法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導下有統(tǒng)一法律術語、法律制度和法律規(guī)則，并在法典內部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關系?？梢哉f，只有通過法典化，才會形成科學合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經驗教訓。體系性的民法典還統(tǒng)一了市場法則，能保障法制統(tǒng)一，避免民法規(guī)范與行政法規(guī)、地方性法規(guī)等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預期，保障市場經濟的正常運行。法典的體系性還要求其內容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構為民事活動提供各種基本準則，為交易活動確立基本的規(guī)則依據，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規(guī)則。不過，強調全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規(guī)定民事領域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節(jié)制地規(guī)制社會生活，應當體現(xiàn)出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節(jié)制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術語進行表述，必須要對社會生活中反復出現(xiàn)的、具有一定普遍性的規(guī)則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩(wěn)定性，不因社會變遷乃至國家政策調整而隨意改變。

    體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現(xiàn)在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應在堅持和弘揚傳統(tǒng)私法中的平等、自由和安全價值基礎上，體現(xiàn)市場經濟所要求的效率價值以及現(xiàn)代民法所要求的“人的全面發(fā)展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規(guī)則背后所體現(xiàn)的價值不一致甚至沖突的現(xiàn)象。比如說《合同法》第51條關于無權處分的規(guī)則，是把它作為效力待定的行為來規(guī)定。該條所體現(xiàn)的價值，實際上強化的是對原權利人的保護。但是《物權法》第106條規(guī)定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權，它所體現(xiàn)的是對交易安全的保護。所以同樣是無權處分行為，根據《合同法》第51條可能因權利人未追認而無效，但根據《物權法》第106條，權利人即便不追認，也可能是有效的。這兩個條款之所以發(fā)生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統(tǒng)一和一致性就必須要制定民法典。

    (二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

    作為整合私法制度的統(tǒng)一體，民法典還將統(tǒng)一民事審判的司法規(guī)則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規(guī)則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現(xiàn)在:

    第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關之手，在權力來源上有至高的權威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規(guī)、部門規(guī)章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統(tǒng)一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規(guī)范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據，必須首先從民法典的規(guī)則中去尋找。[7]我國《侵權責任法》第2條規(guī)定，侵害民事權益應當依據本法承擔民事責任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權責任法是處理各種侵權糾紛的裁判依據。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續(xù)存在，除非是在民法典沒有規(guī)定的情況下，民法典就應當優(yōu)先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應當適用民法典，只有民法典沒有規(guī)定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產品缺陷致人損害的普通案件，但現(xiàn)實中有許多法官經常遇到找法的困惑，即究竟應當適用《產品質量法》、《消費者權益保護法》，還是《侵權責任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權責任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應優(yōu)先適用。顯然，與其他規(guī)范相比，經由體系化而產生的民法典具有更高的權威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。

    第二，民法典作為體系化的產物，集中規(guī)定了法官裁判案件的基本規(guī)則。這便于法官找法，即優(yōu)先適用民法典中明確規(guī)定的裁判規(guī)則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優(yōu)勢在于“資訊集中”。同時，與數量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學習成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領略其規(guī)則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據。概括而言，民法典的權威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]

    第三，民法典作為體系化的產物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經驗和法學理論，概念、規(guī)則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規(guī)范適用統(tǒng)一，這也是法律可預期性延伸出來的法律適用的可預期性。同時，民法典是完整統(tǒng)一的信息系統(tǒng)，為那些需要應用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現(xiàn)了類似案件的類似處理，也使得當事人可以預見法院的判決結果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權將在規(guī)范的約束下進行，保障法官平等地、統(tǒng)一地對不同案件作出判決，實現(xiàn)判決結果的可預測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現(xiàn)法的安定性。[13]

    第四，民法典作為體系化的產物，可以消除各項規(guī)則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現(xiàn)在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規(guī)定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關擔保物權的糾紛，仍然援引《擔保法司法解釋》等這些規(guī)定。其中一個重要原因就是因為《物權法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度。或者說進一步強化民事立法的體系性。

    第五，民法典作為體系化的產物，可以培養(yǎng)法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規(guī)范以及協(xié)調這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規(guī)范的考察，而應當將其置于體系化的規(guī)則中進行考察，尋找與案件最密切聯(lián)系的規(guī)則，這樣才能找到最為妥當的案件處理依據。所謂請求權基礎的分析方法，其實就是一種對請求權的體系進行全面考察而尋找最準確的基礎的方法。另一方面，民法典是民法基本規(guī)范的有機整體，其基本架構為總分結構，法官即應按此邏輯和系統(tǒng)進行適用，法典是按照總分結構來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統(tǒng)，了解各個規(guī)則在適用時的效力層次，了解民法典內部各個制度之間的關系，如分則中的制度優(yōu)先于總則中的制度來適用。法官應當按照特別法優(yōu)先于一般法的規(guī)則來適用法律。例如，出現(xiàn)了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關于保險合同的規(guī)定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規(guī)定，則可以適用合同法總則的規(guī)定。如果合同法總則沒有規(guī)定，可以適用債法總則的規(guī)定。如果債法總則沒有規(guī)定，則應當適用民法總則的規(guī)定。

    民法法典化以后，法官應當盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規(guī)則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規(guī)定時，法官必須依據法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]

    二、我國民法典的體系構建

    在構建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規(guī)范將形成邏輯統(tǒng)一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應當以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環(huán)節(jié)，整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心加以構建。[15]二是民事權利說。此種觀點認為，民法就是權利法，因此民法典體系的構建應當以民事權利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想，我國也有學者認為，民法是以人為本位、以權利為中心、以責任為手段對社會關系進行調整的，這種關系的邏輯結構就是人———權利———責任的結構，而不是單純的人———物對應的結構或總———分對應的結構，因此，民法典的結構應按照人———權利———責任這一結構來設計。[16]三是法律關系說。此種觀點認為，應當依法律關系為基礎來構建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關系被作為整理法律和展示法律的技術工具，而且成為體系構建的基本方法。[17]薩維尼以法律關系為中心，從理論上構建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的潘德克頓體系結構(pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。

    筆者認為，我國民法典應當以法律關系為中心來構建，主要理由在于:一方面，法律關系是對社會生活現(xiàn)象的高度抽象和全面概括?！胺〞f卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規(guī)定者，不外法律關系而已?！盵20法律關系是根據法律規(guī)范建立的一種社會關系，[21]是對社會生活關系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關系的一些共同特征。另一方面，法律關系是對民法規(guī)范邏輯化和體系化的基礎。法律關系編排方式被大多數學者認為是科學的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的，法律關系包含主體、客體、內容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內容。還要看到，法律關系編排方法適應了民法發(fā)展的需要。民事關系紛繁復雜，但是把握住了民事法律關系的脈絡，就把握住了民事關系的核心。具體來說，以法律關系為中心來構建民法典，民法典應當首先設立總則，總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關系的內容(即民事權利)為中心展開，分則部分包括人格權法、親屬法、繼承法、物權法、債權總則和合同法、侵權責任法。

    按照此種體系來整合我國現(xiàn)行法律，筆者建議民法典的制定應當從如下幾個方面著手:

    第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則?！睹穹ㄍ▌t》雖然不是以法典形式頒布，但其調整的都是基本的民事制度和民事權利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內容，只不過基于現(xiàn)實需要在其中增加了部分民法分則的內容(如所有權、債權)。在某種意義上，它的確發(fā)揮了民法典的部分功能，并且其大部分內容仍然可以適用于我國的現(xiàn)實情況。因此，應該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規(guī)范，作為民法典總則的藍本。

    第二，通過整合完善《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統(tǒng)一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統(tǒng)的設計，例如，《物權法》關于保護物權規(guī)定中，既包括了物權請求權，也包括了侵權的請求權等，忽視了與《侵權責任法》的協(xié)調，故而，在制定民法典時，應當對各部法律進行適當的修改，而不能簡單地、原封不動地納入。

    第三，應當在分則中設立獨立的人格權編。傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的，因為民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的，民事權利主要包括人身權與財產權兩大部分，后者分為物權與債權，它們均獨立成編，人身權主要是以人格權為主，卻未單獨成編，其規(guī)則或規(guī)定在主體制度中，或散見于侵權責任制度之中，這就造成了一種體系失調的缺陷?？梢哉f，傳統(tǒng)民法過分注重財產權，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權即應在民法典中獨立成編，這也符合人格權保護在現(xiàn)代民法中的發(fā)展趨勢:一方面，除了姓名權、肖像權、名譽權、生命健康權等，各種新型的人格利益被上升為人格權并受到法律嚴格的保護，如自然人的隱私權等等;另一方面，一般人格權觀念得到了立法與司法的承認與保護。而且，現(xiàn)代化進程中以及高科技發(fā)展過程中所提出的人格權保護問題，也需要通過我國民法典人格權編的完善來應對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環(huán)境權的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經濟的發(fā)展所引發(fā)的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉讓、形象設計權的產生等都是我們在人格權制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統(tǒng)的國家，對人的關注與保護愈發(fā)重要。如果在民法中設立獨立的人格權編，進一步對人格權予以全面的確認與保護，并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設產生極其重要的影響，還能體現(xiàn)民法是人法，以對人的終極關懷為使命的普遍價值。

    第四，應當在分則中規(guī)定獨立的侵權責任法編。大陸法系一直將侵權責任法作為債法的一部分而體現(xiàn)在民法典中，但是現(xiàn)代社會發(fā)展及民主法制建設的客觀需要，已使侵權責任法所保障的權益范圍不斷拓展，其在傳統(tǒng)債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應時代的需求。因此，侵權責任法應當從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權責任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權責任法得以不斷完善發(fā)展的重要條件。中國立法機關已經于2009年12月26日通過《侵權責任法》，實際上是采納了侵權責任法的獨立成編的觀點。侵權責任法將來要作為民法典的一編。侵權責任法通過構建科學合理的多元歸責原則體系，既對私權利形成了更加周密的保護，又為侵權責任法未來的發(fā)展留下了足夠的空間。

    第五，應當設立債法總則編。法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應有的位置，確立相應的法律規(guī)則。另一方面，債是市場經濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現(xiàn)有規(guī)范，債權總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權總則有利于完善民事權利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權行為、合同、不當得利、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權總則內容十分復雜龐大，從立法的科學性上說，其中許多內容并不都真正屬于債權總則的內容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經驗，債權總則并不需要追求形式上的完整性，關鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系。

    第六，涉外民事關系法律適用法應獨立成編。從國際上看，關于涉外民事關系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統(tǒng)地專門規(guī)定了對涉外民事關系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規(guī)定。2010年10月28日立法機關通過了《涉外民事關系法律適用法》，在該法中確立了當事人可以依照法律規(guī)定來選擇涉外法律適用的規(guī)則，如果法律沒有特別規(guī)定，適用與該涉外民事法律關系最密切聯(lián)系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎將其作為獨立一編。

    第七，知識產權法的主要內容可以在民法典之外規(guī)定。知識產權法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應成為民法典的獨立一編，因其內容非常龐雜、非常復雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應當將其在民法典之外作為特別法單獨規(guī)定。不過，我國民法典有必要對知識產權的類型和內容予以概括性、原則性的確認和界定，確認知識產權的共同規(guī)則，或僅在民事權利的客體中確認知識產權客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產權為民事權利，盡管知識產權兼具人身性和財產性，但其本質上仍屬于民事權利的范疇，是私法上財產權利和人身權利的結合。民法典作為調整人身關系和財產關系的私法，應當對這一重要的權利類型予以確認和界定。在發(fā)生知識產權糾紛后，如果知識產權法未作出特別規(guī)定，可以適用民法典的規(guī)定。例如，侵害知識產權的責任，在知識產權法中缺乏規(guī)定時，可適用侵權責任法的規(guī)定。二是共性的規(guī)則在特別法中不宜分散規(guī)定，可以放在民法典中規(guī)定。

    三、民法典制定中的若干重大問題

    早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當今我國民法典的制定仍有啟發(fā)，即我國民法典的制定應當立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經驗。本著這一宗旨，筆者認為，以下重大問題在我國民法典制定中應值得重視。

    (一)民法總則制定中的若干重大問題

    盡管我國具有支架性的民事法律已經制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應當盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:

    第一，完善民事權利體系。在《民法通則》中民事權利是單設的一章(第五章)，這種經驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應當保留這種立法技術。但是，民事權利本身是個發(fā)展的體系，《民法通則》中關于民事權利體系的列舉性規(guī)定仍有完善的必要，例如，其中未規(guī)定物權概念，也未構建物權體系，現(xiàn)在看來顯然不合時宜。尤其應當看到，隨著社會經濟的發(fā)展，出現(xiàn)了一些新型的民事權利，如環(huán)境權、公開權、成員權等權利，它們是否應規(guī)定在民法總則中，需要認真探討。早在上世紀九十年代，謝懷栻教授就提出社員權應該獨立，不僅因為公司法中的股權(股東權)已非財產權所能包容，還因為民法從個人法向團體法發(fā)展的形勢要求這樣做。同時，他認為，有一些不具獨立性質的權利(如選擇權、解除權)、有一些期待權(如繼承開始前的繼承權)，雖然從實質上看，與一些獨立的、實定的權利不同，仍應將之歸入整個民事權利體系之中。[26]筆者認為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應當得到繼續(xù)的貫徹和實現(xiàn)。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權益、網絡虛擬財產權、商業(yè)秘密、死者人格利益、特許權等等也需要在法律中作出規(guī)定。

    第二，完善法人制度。《民法通則》對法人的分類以所有制為出發(fā)點，如將企業(yè)法人分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)等，并受制于現(xiàn)實而采用了企業(yè)、機關、事業(yè)單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發(fā)展的需要，我國民法典在此方面應當借鑒大陸法系成熟的經驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規(guī)定法人的概念、性質、條件、類別、能力、設立、法定代表人、機關、終止、責任等制度。

    第三，完善合伙制度?！睹穹ㄍ▌t》雖然規(guī)定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業(yè)作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規(guī)定主體的一般規(guī)則和條件。筆者認為，民法典應當承認合伙企業(yè)的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區(qū)分開來，這樣，盡管合伙企業(yè)對外承擔無限責任，但它能設立賬戶、訂立合同，并有獨立財產，可以獨立承擔責任。尤其是有限合伙的發(fā)展，使其已經具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應當承認其主體地位。

    第四，完善法律行為制度。應當看到，《民法通則》關于法律行為的規(guī)定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯(lián)學者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴謹，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產生當事人預期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產生當事人預期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規(guī)定有關法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規(guī)定意思表示的概念、效力的發(fā)出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。

    第五，完善制度?！睹穹ㄍ▌t》關于制度，只規(guī)定了直接，未規(guī)定間接。但是，《合同法》適應市場交易的需要，在第402～403條中規(guī)定了間接，并在其總則第49條規(guī)定了表見，不過，不限于合同領域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構建制度，因為現(xiàn)有的制度是基于直接而形成的，如何理順它們與間接制度的關系，就需要深入的探討。筆者認為，未來民法典中的制度應當規(guī)定直接，間接應當作為直接的特別形式加以規(guī)定。

    第六，完善民事責任制度。我國《民法通則》對民事責任做出了統(tǒng)一的規(guī)定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權責任法》所繼承和發(fā)展。因此，有關責任制度獨立規(guī)定的結構應當堅持，但是《民法通則》有關違約責任和侵權責任的具體規(guī)則已經被《合同法》、《侵權責任法》所涵括，不宜再規(guī)定于民法典總則部分，該部分只宜規(guī)范可共同適用的民事責任規(guī)范。第七，完善時效制度?！睹穹ㄍ▌t》中的普通時效期間為2年，學理和實務上普遍認為時間太短，不利于保護債權人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統(tǒng)規(guī)定。

    (二)人格權法制定中的若干重大問題

    盡管人格權法是否應在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關懷精神、保持與侵權法等法律的銜接等原因，筆者認為人格權法有必要獨立成編。

    在人格權法中，要完善一般人格權制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經驗不足等影響和人格權不斷發(fā)展這一特點的制約，《民法通則》關于人格權的規(guī)定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規(guī)定一般人格權，一些具體規(guī)則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，全面總結了保護人格權的經驗，豐富和發(fā)展了《民法通則》所確立的人格權制度。例如，該解釋第1條第2款規(guī)定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！边@實際上確立了一般人格權法律制度。我認為這一經驗是值得肯定的，因為人格權是一個不斷發(fā)展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據。但一般人格權主要還是對新的人格利益的開放式的規(guī)定，應當適用利益保護的規(guī)則。對一般人格權的具體內容可以表示為:人格尊嚴、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫(yī)院接受所謂精神治療，就嚴重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴。

    在人格權法中，要完善具體人格權制度。在此方面，除了進一步規(guī)定并完善《民法通則》所確認的生命健康權、名譽權、肖像權、姓名和名稱權、婚姻自主權等人格權之外，還應當重點規(guī)定以下三種權利:

    第一，隱私權。隱私權是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的人格權[28]。簡單地說，隱私權就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權利。隱私權在現(xiàn)代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發(fā)展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛(wèi)星定位技術的出現(xiàn)，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設備的技術在今天已成為現(xiàn)實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設置監(jiān)視、監(jiān)控設備，由此也帶來了如何區(qū)分個人隱私與公權力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經將隱私權作為基本的民事權利加以規(guī)定，甚至上升為一種憲法上的權利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權制度，但并沒有規(guī)定隱私權。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關的單行法律(如《婦女權益保障法》)，都規(guī)定了隱私，但因為民事基本法沒有確認此種權利，所以，極大地影響了此種權利的保護。筆者認為，未來我國人格權法中要重點確認如下幾項隱私的內容:一是私人生活安寧權。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權，就是個人對他們的生活安寧享有一種權利，并且有權排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業(yè)價值，其私人生活秘密都應當受到保護。三是家庭生活隱私權。家庭生活隱私是以家族關系、血緣關系、婚姻關系為基礎形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關系及夫妻關系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義?！白≌莻€人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學家提出的法諺表現(xiàn)了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權利不受侵害的權利，它還包括了權利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權能。

    第二，個人信息資料人格權。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關聯(lián)的反映個體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網絡中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權有獨立的權利內涵，可以成為一項人格權。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關聯(lián)，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經濟價值，都體現(xiàn)了一種人格利益。[32]當然，作為一種人格權，個人信息資料的保護方式與傳統(tǒng)人格權也有所區(qū)別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。

    第三，網絡環(huán)境下的人格權?；ヂ?lián)網的發(fā)展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發(fā)展，使信息傳播進入了全新的時代。據統(tǒng)計，目前我國已有近五億網民、四千多萬博客。如此眾多的網民，在促進社會發(fā)展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網絡披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應當看到，網絡環(huán)境下的人格權并非新類型的人格權，因為與既有的人格權類型相比較，其不具有獨立的權利客體。但是，網絡環(huán)境下的人格權又有必要在人格權法之中單獨加以規(guī)定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環(huán)境中并不顯得特別重要;而在網絡環(huán)境下就顯得特別重要。例如，在網絡上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網絡上披露某女明星的年齡，就導致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網絡上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導致的。第二，網絡環(huán)境下，公眾人物人格權的限制有特殊的規(guī)則。在網絡環(huán)境下，公眾人物人格權限制規(guī)則會有所變化，即便是公眾人物，其在網絡上的人格權也應當受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網絡環(huán)境中更應當注重人格權保護與信息傳播自由之間的平衡。在網絡環(huán)境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權變得非常重要。公民有在網絡言論的自由，實現(xiàn)信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權利的嚴重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導致嚴重的后果。例如，對某個自然人和企業(yè)的評價有所不實，一旦在網絡上傳播，就可能對其生活或者經營產生嚴重的影響。在實踐中，確實多次出現(xiàn)利用網絡誹謗和侵害其他企業(yè)信用的情形，例如造謠說某公司的產品摻入有毒有害物質，而這種言論一旦在網上傳播開來，甚至可能引發(fā)人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業(yè)造成的損失難以估量。第四，責任主體的特殊性。一方面，網絡侵權主體具有廣泛性;另一方面，網絡服務提供者等特殊主體也要對受害人承擔責任。當然，不同的網絡服務提供者所應承擔的責任應當有所區(qū)別。尤其是，法律上應當特別規(guī)定網絡服務提供者的自律義務，要求其采取措施避免損害的發(fā)生和擴大。在人格權法中也可以規(guī)定網絡服務提供者的自律，將其設定為一種義務，網絡服務提供者在法定情形下有采取積極行為的義務，這是以人格權為基礎而產生的法律義務。第五，責任方式的特殊性。在網絡環(huán)境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發(fā)生，就難以恢復原狀，故預防損害的發(fā)生和擴散變得尤為重要。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式。總之，我們認為，面對網絡這種新型的媒體，立法應當對其加以規(guī)范。通過在法律上設置相應的規(guī)則，可以更充分地實現(xiàn)人格權的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權法中對網絡環(huán)境下的人格權作出特別的保護性規(guī)定。

    第四，在人格權法中，需要完善人格權行使的規(guī)則。需要解決權利行使沖突的規(guī)則，尤其是要明確人身權益的優(yōu)先地位。還有必要規(guī)定一些與人格的內容和行使相關的問題，例如，保護生命健康權涉及醫(yī)院是否應當對病人負有及時救治的義務，對生命權的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權和隱私權的保護也涉及對于基因的采集和轉基因應用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應。尤其需要指出的是，人格權法應當重點規(guī)范輿論監(jiān)督、新聞自由與人格權保護的關系，對于公眾人物的人格權是否應當作必要的限制、如何進行限制等都作出規(guī)定。

    (三)債法總則制定中的若干重大問題

    如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內容，在合同法和侵權責任法制定之后，還是應當制定債法總則。物權與債權的區(qū)分是大陸法系對民事權利的最經典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產權影響甚大。如果債權總則不復存在，則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認為，在債法總則中，應重點完善以下問題:

    第一，各種債的共性規(guī)則。如前所述，盡管合同法和侵權責任法都已獨立成編，但是我們應當看到，合同之債與侵權之債還是存在著一些共同性的規(guī)則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務等。這些規(guī)則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權法需要分別作出類似的重復性規(guī)定。通過債權總則的設立，可以實現(xiàn)民法典條文的簡約化，因為債權總則可以規(guī)定債法的共通性規(guī)則，這就可以減少規(guī)定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規(guī)范[34]。

    第二，完善具體的債的類型。傳統(tǒng)上將債列為四種類型，即合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當得利之債。我認為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常?？梢越柚芤嫒说难a償義務、公平責任等制度來實現(xiàn)。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規(guī)定即可。另一方面需要規(guī)定一些特殊類型的債。我認為可以考慮結合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規(guī)定，主要包括如下幾種:一是締約過失責任。我國《合同法》第42條、43條規(guī)定了締約過失責任。但嚴格地講，締約過失責任并不是合同之債。其不僅可以產生于合同訂立階段，也可以產生于合同終止后的情形。所以其與合同關系并不具有必然的聯(lián)系，不應當納入合同之中，而應當單獨規(guī)定。二是單方行為。單方行為也可以產生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產生的債，有必要在債法中作出規(guī)定。三是稅收之債。此種債務本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權的行使和公民的納稅義務，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務機關請求納稅人繳稅，也應當以稅收債權的存在為前提。更何況，稅收債權在破產法上作為優(yōu)先受償的債權而受償。在債法中，明確稅收之債的相關內容，有助于稅務機關以民事方法來實現(xiàn)稅款的征收。

    第三，債法總則與傳統(tǒng)上屬于商法內容的特別法的銜接。債權制度的確立，溝通了票據法、破產法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發(fā)展。例如，票據權利的設定、移轉、擔保證明以及付款和承兌等都是債權制度的具體化。破產制度堅持債權平等主義，保護正常的債權債務關系，通過對資不抵債的債務人宣告破產，使債權人的利益在公平分配的基礎上得以實現(xiàn)。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償等，都要適用民法債的規(guī)定。而從債的發(fā)生基礎來看，商事活動領域出現(xiàn)越來越多的債的類型，例如，票據行為所發(fā)生的債的關系，無法歸結到合同關系，票據的背書轉讓不能等同于合同的移轉。為了尋找到一般的規(guī)定，有必要通過債的一般規(guī)定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規(guī)定基礎。[35]為此需要在債法中就商法規(guī)則如何與其進行銜接設立必要的規(guī)則。

    (四)婚姻家庭法、繼承法的修改

    《婚姻法》方面，有許多制度應當詳細規(guī)定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權問題雖然有所規(guī)定，但非常簡略，實踐中就探望權的問題經常發(fā)生爭議。再如，關于未婚同居涉及的財產等問題，同居者的相互權利義務的規(guī)范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護等職責如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發(fā)了新的問題，父母對子女究竟享有何種權利，現(xiàn)行法的規(guī)定比較籠統(tǒng)、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權利究竟如何確定和行使?例如探望權的主體、行使方式、探望權被侵害時的救濟，頗值得研究。有學者建議，未來民法典應當賦予父母對未成年子女的居所指定權、教育權、撫養(yǎng)權、財產管理權等，并明確父母依法應承擔的義務[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監(jiān)護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產的范圍規(guī)定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應當進一步加強，法定繼承人的范圍也應當適當擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產、混同財產等方式逃避債務，從而在一定程度上損害了債權人的合法權益。

    四、結語

    制定一部面向21世紀的科學的民法典，不僅能夠有效實現(xiàn)中國大陸民事法律的體系化并構建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現(xiàn)民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統(tǒng)，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經濟法律體系的重要標志，也將表明我國法律文化的高度發(fā)達水平，更是中國法治現(xiàn)代化的具體表現(xiàn)。[37]我們的祖先曾在歷史上創(chuàng)造了包括中華法系在內的燦爛的中華文明，其內容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經驗，廣大民法學者也做了大量的理論準備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經濟的發(fā)展和完善，為市場經濟健康有序的發(fā)展奠定堅實的基礎，而且將為我國在二十一世紀的經濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發(fā)展史上的重要成果，則21世紀初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發(fā)展史上留下光輝的篇章!

 

 

 

 

注釋:

[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．

[2]張禮洪:《民法典的分解現(xiàn)象和中國民法典的制定》，上海:《法學》，2006年第5期。

[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．

[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．

[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當代法哲學和法律理論導論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。

[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。

[7]李開國:《法典化:我國民法發(fā)展的必由之路》，重慶:《重慶大學學報》，1997年第4期。

[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．at 103．

[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學出版社，2008年，第369頁。

[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學出版社，2005年，第51頁。

[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。

[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報》，2003年4月30日。

[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結構》，上海:《法學》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。

[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學法學院，1998年，第78頁。

[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。

[21]張文顯主編:《法理學》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。

[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。

[23]［法］勒內·達維德:《當代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。

[25]侯宜杰:《二十世紀初中國政治改革風潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。

[26]謝懷栻:《論民事權利體系》，北京:《法學研究》，1996年第2期。

[28]張新寶:《隱私權的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。

[29]rehm認為，自主決定的利益其實和隱私權沒有什么關系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權下面來保護。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．andgerman constitutional law，32u．west．l．a．l．rev．pp．275，278(2001)．

[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．

[31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學出版社，2004年，第5頁。

[32]張新寶:《信息技術的發(fā)展與隱私權保護》，長春:《法制與社會發(fā)展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年齡網站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳經緯:《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學院學報》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學》，1995年第3期。

篇9

內容提要: 勞動能力本質上屬于健康權人格利益，不是獨立的人格權。勞動能力的喪失是原來具有勞動能力的自然人受到他人的侵害后而致使身體殘疾的結果。勞動能力喪失賠償的所得喪失說、勞動能力喪失說、生活來源喪失說，都存在缺陷，應當予以重構。在確定我國喪失勞動能力損害賠償制度的理論論據時，應當采用一種更為科學的理論，即以勞動能力為基礎的收入喪失說。在實踐中，則要以此為依據來確定勞動收入賠償金、殘疾用具費、生活上增加的必需支出、特殊醫(yī)療費、被扶養(yǎng)人生活費、精神撫慰金等內容。

致自然人健康權以損害的后果，最嚴重者為受害人勞動能力的喪失，即社會生活中常說的“致人殘疾”。這是侵權行為法中的一個重要的課題，我國雖然有相應的立法和司法實踐，但是，對于勞動能力喪失賠償的基礎卻仍有探討乃至重構的必要。

一、勞動能力及其喪失的法律本質

“勞動能力”一詞，既是日常用語，又是法律概念。作為日常用語，勞動能力就是指勞動的能力，包括從事體力勞動和腦力勞動的能力。作為法律概念的勞動能力，學者對其基本涵義的認識并不一致，歸納起來，主要有以下幾種學說:

一是獨立人格利益說。該說主張，勞動能力為從事各種工作的能力，也有人稱為營生能力，包括商人的經營能力，技師的技術能力，勞動者的勞動能力，通說認為不是權利。我國臺灣地區(qū)民法典第193條第一項規(guī)定即是這一學說的反映。因為只有身體的肉體組織及生理機能都完全無恙，才能保持勞動能力的良好狀態(tài)，所以勞動能力的喪失或減少既不能全包入身體權，也不能全包入健康權之內，雖然也是對身體及健康的侵害，但不如看做是一種獨立人格的利益[1]。

二是獨立人格權說。該說主張，勞動能力是一種獨立的人格權，即勞動能力權。勞動能力權是自然人以其腦體功能利益為內容的物質人格權。這種人格權與健康權緊密相連，原屬健康權的重要方面，不過因其在實務上的重要性而獨立了[2]。

三是健康權人格利益說。該說主張，勞動能力是自然人從事創(chuàng)造物質財富和精神財富活動的腦力和體力的總和，是自然人健康權的一項基本人格利益[3]。擁有健康權的標志之一，就是具有勞動能力，而擁有健康的目的也在于能夠通過勞動謀求生存與發(fā)展[4]。

比較上述三種學說，可以發(fā)現(xiàn)它們有一個共同點，即三種學說都認同勞動能力與健康權密切相關:獨立人格利益說認為勞動能力與身體權、健康權密切相關，但又不能完全包含于其中任何一種之中，故應作為一項獨立的人格利益；健康權人格利益說則認為勞動能力是健康權中的一項基本人格權益；獨立人格權說也認為勞動能力原屬健康權的一個重要方面，只是因為實務上的重要性而成為一項獨立的人格權。由此可見，獨立人格利益說與其它二說的分歧在于，勞動能力是否完全包含于健康權之中；而獨立人格權說與健康權人格利益說的分歧在于，勞動能力能否從健康權中獨立出來。盡管獨立人格利益說、獨立人格權說也有一定的道理，但在筆者看來，無論是立法還是司法都應當堅持健康權人格利益說。主要理由如下:

第一，從勞動能力與生命權、身體權、健康權的關系來看，勞動能力與生命權、身體權并無必然聯(lián)系。所謂生命權，是指以公民的生命安全的利益為內容的權利[5]；所謂身體權，是指公民維護身體的完整并支配其肢體、器官和其他組織的人格權[6]。侵害生命權，其后果是使受害人喪失生命，受害人既然已經沒有生命，其勞動能力的存在基礎就已經不復存在，此時討論勞動能力的喪失與救濟已沒有意義。在同時肯定身體權和健康權的情況下，僅僅侵害身體權，而未破壞自然人的腦體功能，并不構成勞動能力的喪失；如果破壞了腦體功能，則又不只是侵害身體權，而是侵害健康權了。反過來看，損害勞動能力的，必定侵害健康權，但不一定侵害身體權，如精神性疾病導致的勞動能力喪失。因此，勞動能力并不包含于身體權之中，而是完全包含于健康權之中，是健康權的基本內容之一，不是獨立的人格利益。當然，勞動能力的喪失必然是侵害健康權的后果，但侵害健康權并不一定導致勞動能力的喪失，比如侵害公民的生殖系統(tǒng)導致其喪失生育能力顯然是對健康權的侵害，但對勞動能力而言一般并無損害。

第二，將勞動能力確認為獨立的人格權，既無理論依據，也無立法依據。首先，人格權的基本特性之一，是其對于民事主體的必備性。民事主體不享有人格權，就根本不可能作為主體存在[5]。每個人都應當平等地享有人格權。而勞動能力卻是因人而異的，有些人不具勞動能力，有些人只具有部分的勞動能力，并非每個人都平等地享有勞動能力。勞動能力從性質上不符合獨立人格權的要求。其次，民事立法傳統(tǒng)上不認為勞動能力是一種獨立的人格權。最先使用“勞動能力”這一概念的是《德國民法典》，其第843條規(guī)定:“因侵害他人身體或健康以致被害人因此喪失或減少勞動能力，或增加生活上的需要者，對被害人應以支付金錢定期金，給與損害賠償”。這一條文并無將勞動能力確認為民事權利的意思。從目前的情況看，其他國家和地區(qū)的民事立法都還沒有將勞動能力確認為一項具體的人格權，我國《民法通則》也未將勞動能力規(guī)定為民事權利。按照一般人格權的理論，勞動能力自然亦不是一般人格權的一項獨立的權利內容。[6]

從本質而言，勞動能力的喪失是原來具有勞動能力的自然人受到他人的侵害后而致使身體殘疾的結果。自然人受到他人的侵害，其后果在習慣上一般分為一般傷害、致人殘廢和致人死亡。自然人因受害而致殘，我國古代依其輕重程度分成殘疾、廢疾和篤疾三種。殘疾是指身體部分機能失去作用，廢疾是指精神上或身體機能上達到廢于人事的程度，篤疾是指身體機能或精神受到重大不治的傷害，比廢疾更為嚴重[7]。我國民事立法采用“殘廢”一詞可能是法律文化繼承性結果，并無對該類人員的任何貶義。[8]因此，在我們看來“，殘疾”與“殘廢”兩個詞是相通的。按照《辭海》的解釋，殘疾是指“身體某部分因病傷造成缺損或生理功能障礙而部分或全部喪失勞動能力的狀態(tài)”[9]。因此，致人殘疾，從法律上看，即是造成受害人健康利益的喪失，從而部分或者全部喪失勞動能力。[10]

從邏輯上分析，勞動能力的喪失是指原來有勞動能力的人的勞動能力部分或者全部失去。如此，則有一個基本的問題，即無民事行為能力人是否具有勞動能力，限制民事行為能力人是否只有部分的勞動能力。根據《民法通則》第12、13條規(guī)定，在我國，無民事行為能力人包括不滿10周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人，限制民事行為能力人包括10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人。不能辨認自己行為的精神病人沒有勞動能力自無疑問，對未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人卻需仔細斟酌。對未成年人，其在侵害發(fā)生時確無勞動能力，但并不能排除其以后也沒有勞動能力。一般情況下，隨著年齡的增長，教育程度和勞動技能也隨之增加，其自然會獲得勞動能力并取得勞動收入，侵害行為卻使得這種機會喪失。因而未成年人雖然暫時不具有勞動能力，但對其因侵權行為而導致的殘疾，依理而言，受害人仍然存在獲得收入機會的喪失問題。照此理解，不能完全辨認自己行為的精神病人應無勞動能力。不能完全辨認自己行為的精神病人，又包括有智力障礙的精神病人和間歇性精神病人。有智力障礙的精神病人中有些可以為與自己智力水平相當的民事行為，少數甚至也具有部分的勞動能力并從事職業(yè)活動；間歇性精神病人在其未發(fā)病期間可以辨別自己的行為，有民事行為能力，也具有部分勞動能力。因此，筆者認為，對不能完全辨認自己行為的精神病人，應當承認其具有部分的勞動能力，對其勞動能力的喪失也應予以賠償。

二、勞動能力喪失損害賠償理論依據的反思

關于勞動能力喪失損害賠償的理論依據，現(xiàn)階第6期屈茂輝:勞動能力喪失損害賠償的理論依據問題·663·段主要有如下三種學說:一是所得喪失說。該說認為，損害賠償制度的目的，在于填補被害人實際所產生的損害，故被害人縱然喪失或減少勞動能力，但如未發(fā)生實際損害，或受害前與受害后的收入并無差異，就不能請求加害人賠償。所得喪失說在計算損害賠償額時，是以受害人受害前收入與受害后收入的差額為損害額，所以又稱為差額說。[11]采信這種理論的為德國民法。

二是勞動能力喪失說。這種理論認為，受害人因身體或健康受到損害，以至喪失或減少勞動能力本身即為損害，并不限于實際所得的損失。勞動雖不同于一般財物的變換價格，但通過勞動合同的方式，事實上有勞動力的買賣。因此，勞動能力實際上是一種能力資本，依個人能力，而有一定程度的收益行情，所以喪失或減少勞動能力本身就是損害，至于個人實際所得額，不過是評價勞動能力損害程度的資料而已。依這種理論，即使受害人為未成年人、失業(yè)者、家庭主婦等，如果喪失勞動能力，也應當評定損害，而請求加害人賠償。[12]英美法系國家和我國臺灣地區(qū)均采用這一理論。日本學說及判例原采所得喪失說，現(xiàn)在多采勞動能力喪失說[13]。

三是生活來源喪失說。這種理論認為，受害人勞動能力喪失或減少，必然導致其生活來源喪失，因而應當賠償受害人的生活補助費，使其生活來源能夠恢復。賠償所救濟的，既不是勞動能力喪失的本身，也不是受害人致殘前后的收入差額，而是受害人致殘前后生活來源的差額[14]。這種理論為我國立法和司法實務所采用。《民法通則》第119條和最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第146條均規(guī)定，對全部或者部分喪失勞動能力者賠償生活補助費。

這三種理論思路迥然不同，各自利弊也相當明顯。

就所得喪失說而言，該學說將勞動能力喪失視為一種可期待收入的損失，其著眼點不在于受害人勞動能力的大小，而在于侵害發(fā)生前后依據該能力所獲得的實際勞動收入的多少，遵循的是“賠償間接損害后果”的思路。這種學說最突出的優(yōu)點在于容易確定損害的標準，且便于計算賠償額。但也有明顯的不足:侵權行為侵害的客體是勞動能力這一人格利益，而非實際勞動收入，實際勞動收入只是受勞動能力影響的間接結果。在勞動能力的直接損害與收入減少的間接后果之間并不存在必然的聯(lián)系。這就產生了一些所得喪失說不能涵蓋的問題，如受害人依靠出租房屋為生，當勞動能力受損后，只要其仍保有收取房租的基本能力，其實際收入就不會減少，依所得喪失說，將得不到賠償。這顯然不公平。此外，所得喪失說以實際收入為共衡量標準，無業(yè)者、未成年人沒有實際收入，不能得到賠償，然而不能排除他們將來取得收入的可能。這是所得喪失說廣受詬病之處。

勞動能力喪失說將勞動能力類同為一種實際的“物”，當其全部或部分喪失后，計算其“價值”的減少以確定賠償額，遵循的是“賠償直接損害后果”的思路。這種學說的主要優(yōu)點是:體現(xiàn)了“有損害既有賠償”的原則，將勞動能力價值化，使受害人能獲得較為全面的賠償。尤為重要的是，勞動能力喪失說不以減少的收入為賠償對象，因而突破了實際收入的限制。如臺灣地區(qū)的判例認為:“身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘存勞動能力的價值，不能以現(xiàn)有的收入為準，蓋現(xiàn)有收入每因特殊因素之存在而與實際所余勞動能力不相等者，現(xiàn)有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存勞動能力之價值，應以其能力在通常情況下可能取得之收入為標準”[15]；“被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之侵害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態(tài)、教育程度、專業(yè)技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作為準?！盵16]勞動能力喪失說的缺點在于，損失的具體衡量標準較難確定。

而生活來源喪失說至少具有下列缺點:首先，該說以補償受害人的生活來源為目的，遵循的雖然也是“賠償間接損害結果”的思路，但其賠償的標準過低，以至民事賠償的意思減弱，而優(yōu)撫補償的味道增強。依此說，僅僅以一特定標準補足受害人勞動收入中的生活費部分，對加害人的保護可謂周到，而受害人可謂可憐。其次，該說幾乎完全抹殺受害人的個體差異，一個勤奮的公司總經理與一個懶惰的無業(yè)者，在同樣的侵權場所下獲得的賠償竟無差別，這顯難說是公平。再者，我國各地區(qū)之間的生活水平差異巨大，卻依同一標準予補償，也不公平。最后，從法律實施的效果來看，我國也不宜采用該說。侵害勞動能力的行為，主要發(fā)生在平等的主體之間，法律對加害人和受害人的利益應當一體保護，不應偏廢。如果過多地考慮受害人一方的經濟狀況而制定較低的賠償標準，無疑是對加害行為的縱容，這也不利于法律指引與教育功能的實現(xiàn)，反而助長不良風氣，危害社會穩(wěn)定。

三、勞動能力喪失損害賠償理論依據的重構

我國目前的立法，主要是考慮到我國經濟落后，公民收入低而經濟負擔能力不夠[17]。這樣考慮問題當然也有必要，但是勞動能力喪失賠償依據的選擇，不應違背損害賠償制度的基本原則。從比較法的角度觀察，各國損害賠償制度盡管具體設計不同，但最高指導原則是同一的，即“回復原狀原則”。如德國民法第249條關于損害賠償的一般規(guī)定:“損害賠償，應當回復損害事故未發(fā)生下，應有之狀況?！狈▏穹ǖ呐欣c學說也一致承認，損害賠償，旨在使被害人能夠再處于如同損害未曾發(fā)生前的情況。英國法、美國法也莫不如此[18]。勞動能力喪失的損害賠償原則，亦應在這一最高原則的指導之下。勞動能力全部或部分喪失之后，要回復損害發(fā)生前的勞動能力自難實現(xiàn)，但應以賠償受害人如果沒有喪失勞動能力可能取得的一切利益為原則，即貫徹“全面賠償原則”。而生活來源說距該原則的要求顯然相差甚遠，應該予以廢棄。

比較所得喪失說與勞動能力喪失說，似乎勞動能力喪失說在理論上更為圓滿，而所得喪失說在實務上更為可行。然而仔細考察，不難發(fā)現(xiàn)這兩種學說還是存在著共通之處。所得喪失說以因侵害而減少的勞動收入作為賠償的基準，而勞動能力喪失說的具體計算也離不開對勞動收入的評估。因為勞動能力的評價，無疑需要具體的量化標準，而最方便的量化標準莫過于依該能力獲得的勞動收入。只是依勞動能力喪失說的這種收入并非受害人的實際勞動收入，而是依其受侵害前的勞動能力或將來可能的勞動能力應當獲得的“期待收入”。因此，勞動能力喪失說雖然其出發(fā)點是勞動能力本身，具體計算標準仍然要以可能的勞動收入所得為依據，其實質上也是一種“所得喪失說”。

實際上從西方各國的司法實務來看，也可發(fā)現(xiàn)所得喪失說與勞動能力喪失說的通融。德國從理論上采所得喪失說，但其實務上的做法是:以支付定期金為賠償基本方式，分階段計算賠償額，即使對未成年人、失業(yè)者等人，在其達到具有勞動能力年齡時或依社會條件認為可重新就業(yè)的情況下，仍可計算其收入差額[19]。而對因侵害而喪失勞動能力的未成年人而言，當其達到具有勞動能力年齡時，并不曾有過實際收入，因而其計算依據也只能是“期待收入”，而不是所謂“差額”。所以至少在對未成年人、無業(yè)者的賠償額的計算上，所得喪失說與勞動能力喪失說采用了相同的依據。

在筆者看來，所得喪失說與勞動能力喪失說的差異，主要只是在立法設計時二者所遵循的思路不同。所得喪失說遵循“賠償間接損失”的思路，而勞動能力喪失說遵循“賠償直接損失”的思路。相對而言“，賠償直接損失”的思路更符合“有損害即有賠償”的原則，易于為人們接受。而在具體賠償額的計算上，兩種學說都采用了勞動收入作為主要依據。

因此，筆者建議，在確定我國喪失勞動能力損害賠償制度的理論論據時，應當采用一種更為科學的理論，即以勞動能力為基礎的收入喪失說。此學說既遵循勞動能力喪失說承認勞動能力自身價值的基本思路，又吸收所得喪失說以勞動收入作為損害賠償的具體衡量依據的合理因素，是對勞動能力喪失說和所得喪失說的一種折衷。

四、以勞動能力為基礎的收入喪失說的貫徹

貫徹以勞動能力為基礎的收入喪失說，最重要的是要明確損害賠償的范圍。喪失勞動能力的損害賠償范圍，各國立法一般規(guī)定有以下項目:1）受害人因勞動能力全部或者部分喪失將來減少的收入；2）因維持傷害后受害人身體或健康而增加的必需的費用支出；3）傷害后受害人變更職業(yè)所需的準備和因變更職業(yè)所減少的收入；4）精神撫慰金[20]。在我國，現(xiàn)行立法和司法實踐采用了生活來源喪失說，賠償項目以生活補助費為主，且標準很低。按照以勞動能力為基礎的收入喪失說作為勞動能力喪失賠償的依據，我國立法應確定以下賠償項目。

1.勞動收入賠償金

勞動收入賠償金是因喪失全部或部分勞動能力而獲得的對未來應得收入的賠償，即對喪失勞動能力的期待利益的賠償，其賠償對象相當于西方國家的“因勞動能力喪失受害人將來減少的收入”、日本的“逸失利益”和我國臺灣地區(qū)的“喪失或減少勞動能力之損害”。我國目前沒有規(guī)定此項賠償項目，而是規(guī)定了生活補助費。筆者建議應當取消生活補助費而代之以勞動收入賠償金，并確定其為喪失勞動能力的主要賠償項目。

勞動收入賠償金的計算，美國學者認為從理論上至少應考慮以下方面:①原告（在侵害前）基本的勞動能力；②勞動能力減少的百分比；③殘疾狀態(tài)預期持續(xù)的時間；④可期待的利益——很明顯，原告活得越長，所累積的利益損失越大[21]。這種計算方式以受害人的勞動能力為基礎，兼顧考慮因勞動能力而損失的利益（收入）和損失持續(xù)的時間，能比較科學地計算因喪失勞動能力所造成的損失，頗值借鑒。筆者認為，我國可采用如下方法計算勞動收入賠償金:首先，依照前文所述的原則，綜合多種要素衡量勞動能力的喪失程度；其次，在勞動能力喪失程度的基礎上計算每年收入的損失；最后，估算喪失勞動能力的期間，以確定賠償總額。

關于喪失勞動能力的期間，司法實務中在確定生活補助費的賠償年限時，大多是適用《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。該法第37條第（五）項規(guī)定:“自定殘之月起，賠償二十年。但五十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年，最低不少于十年；七十周歲以上的按五年計算?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第25條規(guī)定:“殘疾賠償金根據受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算?！痹撘?guī)定對受害人很不公平。依此規(guī)定，例如受害人致殘時只有十歲，則只能獲得三十歲前的生活費補償，其后漫長歲月的生活來源難以保證。筆者認為，在此問題上，日本實務的做法可值借鑒。日本對勞動能力喪失期間的確定，原則上以一般人的就職可能年限為基準。即勞動能力喪失期間是以就職的可能年齡（法定退休年齡）減去受害當時的年齡所得的數值，勞動能力喪失期間也就是應賠償的年限[22]。依此原則，我國對喪失勞動能力期間的確定也可以參照平均壽命和法定退休年齡。具體做法是:1）受害人為有勞動能力的成年人（18歲至退休年齡間），一般以法定退休年齡減去受害時的年齡為基準計算其勞動能力喪失的期間，對退休年齡至全國平均壽命之間的年限，每年還應按年度勞動能力喪失賠償金的一定比值賠償（相當于退休金）；2）受害人為未成年人，原則上按18歲至法定退休年齡之間的年數來確定年限；3）受害人超過法定退休年齡的，以平均壽命減去受害時年齡的差額確定年限，按受害人本人的實際退休金的一定比值賠償，受害人無退休金的，按當地平均收入的一定比值賠償；4）受害人超過平均壽命的，根據受害人的健康狀況確定年限，一般可定為5年，每年的賠償額同第三種情況。

2.殘疾用具費

殘疾用具費，又叫生活自助用具費，指受害致殘者購買必要的功能輔助器具所需的費用，如癱瘓后購買的輪椅、截肢后購買的假肢、失明后安裝的假眼球、聽力減弱購買的助聽器等?！断M者權益保護法》《產品質量法》《道路交通事故處理辦法》均對此項費用做了規(guī)定?！兜缆方煌ㄊ鹿侍幚磙k法》尤其規(guī)定，“因殘疾需要配置補償功能器具的，憑醫(yī)院的證明按照普及型器具的費用計算”。這項費用屬于國外立法中“因維持傷害后受害人身體或健康而增加的必需的費用支出”中的一項。

3.生活上增加的必需支出

生活上增加的必需支出，主要包括因生活不能自理的護理費、非服特殊藥品或食品身體不能支持者而支出的費用、因致殘重新謀求職業(yè)的學習費等。這些費用賠償，我國立法上未予明確規(guī)定，司法實務中也未全面予以重視[23]。

4.特殊醫(yī)療費

特殊醫(yī)療費一般包括補救性醫(yī)療費和康復醫(yī)療費。對于前者，應當依據醫(yī)療診斷和實際需要給予賠償。對于后者，在目前這種多元化利益主體并存的社會環(huán)境里，應當慎重對待，根據情況予以適當補償，原則上不能全部賠償[24]。

5.被扶養(yǎng)人生活費

被扶養(yǎng)人生活費，是指依靠喪失勞動能力的被害人實際扶養(yǎng)的人，有權要求加害人支付必須的生活費用。這是一項對間接受害人的損害賠償，在我國司法實踐當中，許多人將它稱之為“關系利益”損害的賠償。這項費用的賠償對象并非喪失勞動能力的受害人本人，而是受其實際扶養(yǎng)的人。正因為這是對間接受害人的賠償，其賠償標準較之對直接受害人要低。立法中規(guī)定，只支付“必要”或“必需”的生活費，而且最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》尚且規(guī)定被扶養(yǎng)人必須沒有其他生活來源。因而這項賠償的標準只需滿足被扶養(yǎng)人的基本生活需求即可，具有補償的性質。

6.精神撫慰金

精神撫慰金是指對身體權、健康權、生命權等物質性人格權的非財產損害，即對人的精神痛苦、精神創(chuàng)傷給予的賠償。西方國家對喪失勞動能力的損害賠償，一般都規(guī)定有精神撫慰金制度。我國立法則長期未作明確規(guī)定，直到2001年由最高人民法院頒布了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，才第一次明確建立了精神撫慰金制度。該司法解釋第1條規(guī)定:“自然人因生命權、健康權、身體權遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理?！钡?條規(guī)定:“精神損害撫慰金包括以下方式:（一）致人殘疾的，為殘疾賠償金；（二）致人死亡的，為死亡賠償金；（三）其它損害情形下的精神撫慰金。”由此可見，喪失勞動能力的精神撫慰金，在我國主要是采用殘疾賠償金的方式。

在最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》之前，我國在《消費者權益保護法》和《國家賠償法》中已有了關于殘疾賠償金的規(guī)定。根據參與制定《消費者權益保護》的有關部門的解釋，該法中的殘疾賠償金包含多種損害的賠償，如某種功能的喪失、影響美觀、造成精神痛苦等。因而，就已具備了精神撫慰金的功能。

特別要指出的是，我國對物質性人格權的非財產損害明確賠償規(guī)定精神損害撫慰金是立法上的一個重大進步。但是將精神損害撫慰金的名稱定為“殘疾賠償金”“死亡賠償金”則殊為不妥?！皻埣操r償金”“死亡賠償金”并不能從字面意思上體現(xiàn)出精神損害撫慰金的功能，反而可能給人以為這是致殘、致死的全部賠償額的誤解。因此，不如直接改稱“精神撫慰金”。

注釋:

[1]史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學出版社，2000:148.

[2]張俊浩.民法學原理[M].北京:中國政法大學出版社，2000:145.

[3]楊立新.人身權法論[M].北京:人民法院出版社，2001:433.

[4]寇志新.民法學[M].西安:陜西人民出版社，1998:1020.

[5]楊立新.人身權法論[M].北京:人民法院出版社，2001:86

[6]關于一般人格權的內容構成，請參見王利明、楊立新、姚輝編著:《人格權法》，法律出版社1997版，第23-47頁。

[7]中國大百科全書法學[Z].北京:中國大百科全書出版社，1984:502.

[8]我國《民法通則》用殘廢一詞《，消費者權益保護法》則用殘疾一詞。有學者認為“殘廢”一詞多有貶義，主張用“殘疾”一詞替換。參見張新寶著:《中國侵權行為法》（第二版），中國社會科學出版社1998年版，第269頁。

[9]辭海（縮印本）[Z].上海:上海辭書出版社，1979:1507.

[10]最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第146、147條規(guī)定了對“侵害他人使其喪失全部或部分勞動能力”的賠償范圍。另外我國《國家賠償法》也規(guī)定了“侵害公民生命健康權”，“造成部分或全部喪失勞動能力”的賠償問題?，F(xiàn)在看來，二者對勞動能力喪失原因的表述都不準確，僅僅侵害公民身體權并不必然導致勞動能力的喪失，而“生命健康權”的表述則混淆了生命權與健康權的界限。筆者建議，立法上應將勞動能力喪失的原因規(guī)定為“侵害公民的健康權，造成部分或全部喪失勞動能力”。

[11]曾隆興:《現(xiàn)代損害賠償法論》，自行出版1996年版，第196-197頁。

[12]曾隆興:《現(xiàn)代損害賠償法論》，自行出版1996年版，第196-197頁。

[13]劉士國.現(xiàn)代侵權損害賠償研究[M].北京:法律出版社，1998:137.

[14]楊立新.侵權法論[M].長春:吉林人民出版社，2002:637.

[15]參見我國臺灣“最高法院”1972年臺上字1987號判例。

[16]參見我國臺灣“最高法院”1974年臺上字1394號判例。

[17]楊立新.論勞動能力喪失及其損害賠償[J].政治與法律，1994，（2）:37-41.

[18]曾世雄.損害賠償法原理[M].北京:中國政法大學出版社，2001:15.

[19]劉士國.現(xiàn)代侵權損害賠償研究[M].北京:法律出版社，1998:137.

[20]李仁玉.比較侵權法[M].北京:北京大學出版社，1996:336.

[21] Henderson.Pearson and Siliciano:The Torts Process[M].Cambridge:Little，Brown and Company，1994:686.

[22]龔賽紅.醫(yī)療損害賠償立法研究[M].北京:法律出版社，2001:388.

篇10

摘要:勞動能力本質上屬于健康權人格利益,不是獨立的人格權。勞動能力的喪失是原來具有勞動能力的自然人受到他人的侵害后而致使身體殘疾的結果。勞動能力喪失賠償的所得喪失說、勞動能力喪失說、生活來源喪失說,都存在缺陷,應當予以重構。在確定我國喪失勞動能力損害賠償制度的理論論據時,應當采用一種更為科學的理論,即以勞動能力為基礎的收入喪失說。在實踐中,則要以此為依據來確定勞動收入賠償金、殘疾用具費、生活上增加的必需支出、特殊醫(yī)療費、被扶養(yǎng)人生活費、精神撫慰金等內容。

關鍵詞:以勞動能力為基礎的收入喪失說

致自然人健康權以損害的后果,最嚴重者為受害人勞動能力的喪失,即社會生活中常說的“致人殘疾”。這是侵權行為法中的一個重要的課題,我國雖然有相應的立法和司法實踐,但是,對于勞動能力喪失賠償的基礎卻仍有探討乃至重構的必要。

一、勞動能力及其喪失的法律本質

“勞動能力”一詞,既是日常用語,又是法律概念。作為日常用語,勞動能力就是指勞動的能力,包括從事體力勞動和腦力勞動的能力。作為法律概念的勞動能力,學者對其基本涵義的認識并不一致,歸納起來,主要有以下幾種學說:

一是獨立人格利益說。該說主張,勞動能力為從事各種工作的能力,也有人稱為營生能力,包括商人的經營能力,技師的技術能力,勞動者的勞動能力,通說認為不是權利。我國臺灣地區(qū)民法典第193條第一項規(guī)定即是這一學說的反映。因為只有身體的肉體組織及生理機能都完全無恙,才能保持勞動能力的良好狀態(tài),所以勞動能力的喪失或減少既不能全包入身體權,也不能全包入健康權之內,雖然也是對身體及健康的侵害,但不如看做是一種獨立人格的利益[1]。

二是獨立人格權說。該說主張,勞動能力是一種獨立的人格權,即勞動能力權。勞動能力權是自然人以其腦體功能利益為內容的物質人格權。這種人格權與健康權緊密相連,原屬健康權的重要方面,不過因其在實務上的重要性而獨立了[2]。

三是健康權人格利益說。該說主張,勞動能力是自然人從事創(chuàng)造物質財富和精神財富活動的腦力和體力的總和,是自然人健康權的一項基本人格利益[3]。擁有健康權的標志之一,就是具有勞動能力,而擁有健康的目的也在于能夠通過勞動謀求生存與發(fā)展[4]。

比較上述三種學說,可以發(fā)現(xiàn)它們有一個共同點,即三種學說都認同勞動能力與健康權密切相關:獨立人格利益說認為勞動能力與身體權、健康權密切相關,但又不能完全包含于其中任何一種之中,故應作為一項獨立的人格利益；健康權人格利益說則認為勞動能力是健康權中的一項基本人格權益；獨立人格權說也認為勞動能力原屬健康權的一個重要方面,只是因為實務上的重要性而成為一項獨立的人格權。由此可見,獨立人格利益說與其它二說的分歧在于,勞動能力是否完全包含于健康權之中；而獨立人格權說與健康權人格利益說的分歧在于,勞動能力能否從健康權中獨立出來。盡管獨立人格利益說、獨立人格權說也有一定的道理,但在筆者看來,無論是立法還是司法都應當堅持健康權人格利益說。主要理由如下:

第一,從勞動能力與生命權、身體權、健康權的關系來看,勞動能力與生命權、身體權并無必然聯(lián)系。所謂生命權,是指以公民的生命安全的利益為內容的權利[5]；所謂身體權,是指公民維護身體的完整并支配其肢體、器官和其他組織的人格權[6]。侵害生命權,其后果是使受害人喪失生命,受害人既然已經沒有生命,其勞動能力的存在基礎就已經不復存在,此時討論勞動能力的喪失與救濟已沒有意義。在同時肯定身體權和健康權的情況下,僅僅侵害身體權,而未破壞自然人的腦體功能,并不構成勞動能力的喪失；如果破壞了腦體功能,則又不只是侵害身體權,而是侵害健康權了。反過來看,損害勞動能力的,必定侵害健康權,但不一定侵害身體權,如精神性疾病導致的勞動能力喪失。因此,勞動能力并不包含于身體權之中,而是完全包含于健康權之中,是健康權的基本內容之一,不是獨立的人格利益。當然,勞動能力的喪失必然是侵害健康權的后果,但侵害健康權并不一定導致勞動能力的喪失,比如侵害公民的生殖系統(tǒng)導致其喪失生育能力顯然是對健康權的侵害,但對勞動能力而言一般并無損害。

第二,將勞動能力確認為獨立的人格權,既無理論依據,也無立法依據。首先,人格權的基本特性之一,是其對于民事主體的必備性。民事主體不享有人格權,就根本不可能作為主體存在[5]。每個人都應當平等地享有人格權。而勞動能力卻是因人而異的,有些人不具勞動能力,有些人只具有部分的勞動能力,并非每個人都平等地享有勞動能力。勞動能力從性質上不符合獨立人格權的要求。其次,民事立法傳統(tǒng)上不認為勞動能力是一種獨立的人格權。最先使用“勞動能力”這一概念的是《德國民法典》,其第843條規(guī)定:“因侵害他人身體或健康以致被害人因此喪失或減少勞動能力,或增加生活上的需要者,對被害人應以支付金錢定期金,給與損害賠償”。這一條文并無將勞動能力確認為民事權利的意思。從目前的情況看,其他國家和地區(qū)的民事立法都還沒有將勞動能力確認為一項具體的人格權,我國《民法通則》也未將勞動能力規(guī)定為民事權利。按照一般人格權的理論,勞動能力自然亦不是一般人格權的一項獨立的權利內容。[6]

從本質而言,勞動能力的喪失是原來具有勞動能力的自然人受到他人的侵害后而致使身體殘疾的結果。自然人受到他人的侵害,其后果在習慣上一般分為一般傷害、致人殘廢和致人死亡。自然人因受害而致殘,我國古代依其輕重程度分成殘疾、廢疾和篤疾三種。殘疾是指身體部分機能失去作用,廢疾是指精神上或身體機能上達到廢于人事的程度,篤疾是指身體機能或精神受到重大不治的傷害,比廢疾更為嚴重[7]。我國民事立法采用“殘廢”一詞可能是法律文化繼承性結果,并無對該類人員的任何貶義。[8]因此,在我們看來“,殘疾”與“殘廢”兩個詞是相通的。按照《辭?！返慕忉?殘疾是指“身體某部分因病傷造成缺損或生理功能障礙而部分或全部喪失勞動能力的狀態(tài)”[9]。因此,致人殘疾,從法律上看,即是造成受害人健康利益的喪失,從而部分或者全部喪失勞動能力。[10]

從邏輯上分析,勞動能力的喪失是指原來有勞動能力的人的勞動能力部分或者全部失去。如此,則有一個基本的問題,即無民事行為能力人是否具有勞動能力,限制民事行為能力人是否只有部分的勞動能力。根據《民法通則》第12、13條規(guī)定,在我國,無民事行為能力人包括不滿10周歲的未成年人和不能辨認自己行為的精神病人,限制民事行為能力人包括10周歲以上的未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人。不能辨認自己行為的精神病人沒有勞動能力自無疑問,對未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人卻需仔細斟酌。對未成年人,其在侵害發(fā)生時確無勞動能力,但并不能排除其以后也沒有勞動能力。一般情況下,隨著年齡的增長,教育程度和勞動技能也隨之增加,其自然會獲得勞動能力并取得勞動收入,侵害行為卻使得這種機會喪失。因而未成年人雖然暫時不具有勞動能力,但對其因侵權行為而導致的殘疾,依理而言,受害人仍然存在獲得收入機會的喪失問題。照此理解,不能完全辨認自己行為的精神病人應無勞動能力。不能完全辨認自己行為的精神病人,又包括有智力障礙的精神病人和間歇性精神病人。有智力障礙的精神病人中有些可以為與自己智力水平相當的民事行為,少數甚至也具有部分的勞動能力并從事職業(yè)活動；間歇性精神病人在其未發(fā)病期間可以辨別自己的行為,有民事行為能力,也具有部分勞動能力。因此,筆者認為,對不能完全辨認自己行為的精神病人,應當承認其具有部分的勞動能力,對其勞動能力的喪失也應予以賠償。

二、勞動能力喪失損害賠償理論依據的反思

關于勞動能力喪失損害賠償的理論依據,現(xiàn)階第6期屈茂輝:勞動能力喪失損害賠償的理論依據問題·663·段主要有如下三種學說:一是所得喪失說。該說認為,損害賠償制度的目的,在于填補被害人實際所產生的損害,故被害人縱然喪失或減少勞動能力,但如未發(fā)生實際損害,或受害前與受害后的收入并無差異,就不能請求加害人賠償。所得喪失說在計算損害賠償額時,是以受害人受害前收入與受害后收入的差額為損害額,所以又稱為差額說。[11]采信這種理論的為德國民法。

二是勞動能力喪失說。這種理論認為,受害人因身體或健康受到損害,以至喪失或減少勞動能力本身即為損害,并不限于實際所得的損失。勞動雖不同于一般財物的變換價格,但通過勞動合同的方式,事實上有勞動力的買賣。因此,勞動能力實際上是一種能力資本,依個人能力,而有一定程度的收益行情,所以喪失或減少勞動能力本身就是損害,至于個人實際所得額,不過是評價勞動能力損害程度的資料而已。依這種理論,即使受害人為未成年人、失業(yè)者、家庭主婦等,如果喪失勞動能力,也應當評定損害,而請求加害人賠償。[12]英美法系國家和我國臺灣地區(qū)均采用這一理論。日本學說及判例原采所得喪失說,現(xiàn)在多采勞動能力喪失說[13]。

三是生活來源喪失說。這種理論認為,受害人勞動能力喪失或減少,必然導致其生活來源喪失,因而應當賠償受害人的生活補助費,使其生活來源能夠恢復。賠償所救濟的,既不是勞動能力喪失的本身,也不是受害人致殘前后的收入差額,而是受害人致殘前后生活來源的差額[14]。這種理論為我國立法和司法實務所采用。《民法通則》第119條和最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》第146條均規(guī)定,對全部或者部分喪失勞動能力者賠償生活補助費。

這三種理論思路迥然不同,各自利弊也相當明顯。

就所得喪失說而言,該學說將勞動能力喪失視為一種可期待收入的損失,其著眼點不在于受害人勞動能力的大小,而在于侵害發(fā)生前后依據該能力所獲得的實際勞動收入的多少,遵循的是“賠償間接損害后果”的思路。這種學說最突出的優(yōu)點在于容易確定損害的標準,且便于計算賠償額。但也有明顯的不足:侵權行為侵害的客體是勞動能力這一人格利益,而非實際勞動收入,實際勞動收入只是受勞動能力影響的間接結果。在勞動能力的直接損害與收入減少的間接后果之間并不存在必然的聯(lián)系。這就產生了一些所得喪失說不能涵蓋的問題,如受害人依靠出租房屋為生,當勞動能力受損后,只要其仍保有收取房租的基本能力,其實際收入就不會減少,依所得喪失說,將得不到賠償。這顯然不公平。此外,所得喪失說以實際收入為共衡量標準,無業(yè)者、未成年人沒有實際收入,不能得到賠償,然而不能排除他們將來取得收入的可能。這是所得喪失說廣受詬病之處。

勞動能力喪失說將勞動能力類同為一種實際的“物”,當其全部或部分喪失后,計算其“價值”的減少以確定賠償額,遵循的是“賠償直接損害后果”的思路。這種學說的主要優(yōu)點是:體現(xiàn)了“有損害既有賠償”的原則,將勞動能力價值化,使受害人能獲得較為全面的賠償。尤為重要的是,勞動能力喪失說不以減少的收入為賠償對象,因而突破了實際收入的限制。如臺灣地區(qū)的判例認為:“身體或健康受侵害,而減少勞動能力者,其減少及殘存勞動能力的價值,不能以現(xiàn)有的收入為準,蓋現(xiàn)有收入每因特殊因素之存在而與實際所余勞動能力不相等者,現(xiàn)有收入高者,一旦喪失其職位,未必能自他處獲得同一待遇,故所謂減少及殘存勞動能力之價值,應以其能力在通常情況下可能取得之收入為標準”[15]；“被害人因身體健康被侵害而喪失勞動能力所受之侵害,其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態(tài)、教育程度、專業(yè)技能、社會經驗等方面酌定之,不能以一時一地之工作為準。”[16]勞動能力喪失說的缺點在于,損失的具體衡量標準較難確定。

而生活來源喪失說至少具有下列缺點:首先,該說以補償受害人的生活來源為目的,遵循的雖然也是“賠償間接損害結果”的思路,但其賠償的標準過低,以至民事賠償的意思減弱,而優(yōu)撫補償的味道增強。依此說,僅僅以一特定標準補足受害人勞動收入中的生活費部分,對加害人的保護可謂周到,而受害人可謂可憐。其次,該說幾乎完全抹殺受害人的個體差異,一個勤奮的公司總經理與一個懶惰的無業(yè)者,在同樣的侵權場所下獲得的賠償竟無差別,這顯難說是公平。再者,我國各地區(qū)之間的生活水平差異巨大,卻依同一標準予補償,也不公平。最后,從法律實施的效果來看,我國也不宜采用該說。侵害勞動能力的行為,主要發(fā)生在平等的主體之間,法律對加害人和受害人的利益應當一體保護,不應偏廢。如果過多地考慮受害人一方的經濟狀況而制定較低的賠償標準,無疑是對加害行為的縱容,這也不利于法律指引與教育功能的實現(xiàn),反而助長不良風氣,危害社會穩(wěn)定。

三、勞動能力喪失損害賠償理論依據的重構

我國目前的立法,主要是考慮到我國經濟落后,公民收入低而經濟負擔能力不夠[17]。這樣考慮問題當然也有必要,但是勞動能力喪失賠償依據的選擇,不應違背損害賠償制度的基本原則。從比較法的角度觀察,各國損害賠償制度盡管具體設計不同,但最高指導原則是同一的,即“回復原狀原則”。如德國民法第249條關于損害賠償的一般規(guī)定:“損害賠償,應當回復損害事故未發(fā)生下,應有之狀況。”法國民法的判例與學說也一致承認,損害賠償,旨在使被害人能夠再處于如同損害未曾發(fā)生前的情況。英國法、美國法也莫不如此[18]。勞動能力喪失的損害賠償原則,亦應在這一最高原則的指導之下。勞動能力全部或部分喪失之后,要回復損害發(fā)生前的勞動能力自難實現(xiàn),但應以賠償受害人如果沒有喪失勞動能力可能取得的一切利益為原則,即貫徹“全面賠償原則”。而生活來源說距該原則的要求顯然相差甚遠,應該予以廢棄。

比較所得喪失說與勞動能力喪失說,似乎勞動能力喪失說在理論上更為圓滿,而所得喪失說在實務上更為可行。然而仔細考察,不難發(fā)現(xiàn)這兩種學說還是存在著共通之處。所得喪失說以因侵害而減少的勞動收入作為賠償的基準,而勞動能力喪失說的具體計算也離不開對勞動收入的評估。因為勞動能力的評價,無疑需要具體的量化標準,而最方便的量化標準莫過于依該能力獲得的勞動收入。只是依勞動能力喪失說的這種收入并非受害人的實際勞動收入,而是依其受侵害前的勞動能力或將來可能的勞動能力應當獲得的“期待收入”。因此,勞動能力喪失說雖然其出發(fā)點是勞動能力本身,具體計算標準仍然要以可能的勞動收入所得為依據,其實質上也是一種“所得喪失說”。

實際上從西方各國的司法實務來看,也可發(fā)現(xiàn)所得喪失說與勞動能力喪失說的通融。德國從理論上采所得喪失說,但其實務上的做法是:以支付定期金為賠償基本方式,分階段計算賠償額,即使對未成年人、失業(yè)者等人,在其達到具有勞動能力年齡時或依社會條件認為可重新就業(yè)的情況下,仍可計算其收入差額[19]。而對因侵害而喪失勞動能力的未成年人而言,當其達到具有勞動能力年齡時,并不曾有過實際收入,因而其計算依據也只能是“期待收入”,而不是所謂“差額”。所以至少在對未成年人、無業(yè)者的賠償額的計算上,所得喪失說與勞動能力喪失說采用了相同的依據。

在筆者看來,所得喪失說與勞動能力喪失說的差異,主要只是在立法設計時二者所遵循的思路不同。所得喪失說遵循“賠償間接損失”的思路,而勞動能力喪失說遵循“賠償直接損失”的思路。相對而言“,賠償直接損失”的思路更符合“有損害即有賠償”的原則,易于為人們接受。而在具體賠償額的計算上,兩種學說都采用了勞動收入作為主要依據。

因此,筆者建議,在確定我國喪失勞動能力損害賠償制度的理論論據時,應當采用一種更為科學的理論,即以勞動能力為基礎的收入喪失說。此學說既遵循勞動能力喪失說承認勞動能力自身價值的基本思路,又吸收所得喪失說以勞動收入作為損害賠償的具體衡量依據的合理因素,是對勞動能力喪失說和所得喪失說的一種折衷。

四、以勞動能力為基礎的收入喪失說的貫徹

貫徹以勞動能力為基礎的收入喪失說,最重要的是要明確損害賠償的范圍。喪失勞動能力的損害賠償范圍,各國立法一般規(guī)定有以下項目:1）受害人因勞動能力全部或者部分喪失將來減少的收入；2）因維持傷害后受害人身體或健康而增加的必需的費用支出；3）傷害后受害人變更職業(yè)所需的準備和因變更職業(yè)所減少的收入；4）精神撫慰金[20]。在我國,現(xiàn)行立法和司法實踐采用了生活來源喪失說,賠償項目以生活補助費為主,且標準很低。按照以勞動能力為基礎的收入喪失說作為勞動能力喪失賠償的依據,我國立法應確定以下賠償項目。

1.勞動收入賠償金

勞動收入賠償金是因喪失全部或部分勞動能力而獲得的對未來應得收入的賠償,即對喪失勞動能力的期待利益的賠償,其賠償對象相當于西方國家的“因勞動能力喪失受害人將來減少的收入”、日本的“逸失利益”和我國臺灣地區(qū)的“喪失或減少勞動能力之損害”。我國目前沒有規(guī)定此項賠償項目,而是規(guī)定了生活補助費。筆者建議應當取消生活補助費而代之以勞動收入賠償金,并確定其為喪失勞動能力的主要賠償項目。

勞動收入賠償金的計算,美國學者認為從理論上至少應考慮以下方面:①原告（在侵害前）基本的勞動能力；②勞動能力減少的百分比；③殘疾狀態(tài)預期持續(xù)的時間；④可期待的利益——很明顯,原告活得越長,所累積的利益損失越大[21]。這種計算方式以受害人的勞動能力為基礎,兼顧考慮因勞動能力而損失的利益（收入）和損失持續(xù)的時間,能比較科學地計算因喪失勞動能力所造成的損失,頗值借鑒。筆者認為,我國可采用如下方法計算勞動收入賠償金:首先,依照前文所述的原則,綜合多種要素衡量勞動能力的喪失程度；其次,在勞動能力喪失程度的基礎上計算每年收入的損失；最后,估算喪失勞動能力的期間,以確定賠償總額。

關于喪失勞動能力的期間,司法實務中在確定生活補助費的賠償年限時,大多是適用《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。該法第37條第（五）項規(guī)定:“自定殘之月起,賠償二十年。但五十周歲以上的,年齡每增加一歲減少一年,最低不少于十年；七十周歲以上的按五年計算?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）第25條規(guī)定:“殘疾賠償金根據受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級,按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準,自定殘之日起按二十年計算。但六十周歲以上的,年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的,按五年計算?！痹撘?guī)定對受害人很不公平。依此規(guī)定,例如受害人致殘時只有十歲,則只能獲得三十歲前的生活費補償,其后漫長歲月的生活來源難以保證。筆者認為,在此問題上,日本實務的做法可值借鑒。日本對勞動能力喪失期間的確定,原則上以一般人的就職可能年限為基準。即勞動能力喪失期間是以就職的可能年齡（法定退休年齡）減去受害當時的年齡所得的數值,勞動能力喪失期間也就是應賠償的年限[22]。依此原則,我國對喪失勞動能力期間的確定也可以參照平均壽命和法定退休年齡。具體做法是:1）受害人為有勞動能力的成年人（18歲至退休年齡間）,一般以法定退休年齡減去受害時的年齡為基準計算其勞動能力喪失的期間,對退休年齡至全國平均壽命之間的年限,每年還應按年度勞動能力喪失賠償金的一定比值賠償（相當于退休金）；2）受害人為未成年人,原則上按18歲至法定退休年齡之間的年數來確定年限；3）受害人超過法定退休年齡的,以平均壽命減去受害時年齡的差額確定年限,按受害人本人的實際退休金的一定比值賠償,受害人無退休金的,按當地平均收入的一定比值賠償；4）受害人超過平均壽命的,根據受害人的健康狀況確定年限,一般可定為5年,每年的賠償額同第三種情況。

2.殘疾用具費

殘疾用具費,又叫生活自助用具費,指受害致殘者購買必要的功能輔助器具所需的費用,如癱瘓后購買的輪椅、截肢后購買的假肢、失明后安裝的假眼球、聽力減弱購買的助聽器等。《消費者權益保護法》《產品質量法》《道路交通事故處理辦法》均對此項費用做了規(guī)定?！兜缆方煌ㄊ鹿侍幚磙k法》尤其規(guī)定,“因殘疾需要配置補償功能器具的,憑醫(yī)院的證明按照普及型器具的費用計算”。這項費用屬于國外立法中“因維持傷害后受害人身體或健康而增加的必需的費用支出”中的一項。

3.生活上增加的必需支出

生活上增加的必需支出,主要包括因生活不能自理的護理費、非服特殊藥品或食品身體不能支持者而支出的費用、因致殘重新謀求職業(yè)的學習費等。這些費用賠償,我國立法上未予明確規(guī)定,司法實務中也未全面予以重視[23]。

4.特殊醫(yī)療費

特殊醫(yī)療費一般包括補救性醫(yī)療費和康復醫(yī)療費。對于前者,應當依據醫(yī)療診斷和實際需要給予賠償。對于后者,在目前這種多元化利益主體并存的社會環(huán)境里,應當慎重對待,根據情況予以適當補償,原則上不能全部賠償[24]。

5.被扶養(yǎng)人生活費

被扶養(yǎng)人生活費,是指依靠喪失勞動能力的被害人實際扶養(yǎng)的人,有權要求加害人支付必須的生活費用。這是一項對間接受害人的損害賠償,在我國司法實踐當中,許多人將它稱之為“關系利益”損害的賠償。這項費用的賠償對象并非喪失勞動能力的受害人本人,而是受其實際扶養(yǎng)的人。正因為這是對間接受害人的賠償,其賠償標準較之對直接受害人要低。立法中規(guī)定,只支付“必要”或“必需”的生活費,而且最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》尚且規(guī)定被扶養(yǎng)人必須沒有其他生活來源。因而這項賠償的標準只需滿足被扶養(yǎng)人的基本生活需求即可,具有補償的性質。

6.精神撫慰金

精神撫慰金是指對身體權、健康權、生命權等物質性人格權的非財產損害,即對人的精神痛苦、精神創(chuàng)傷給予的賠償。西方國家對喪失勞動能力的損害賠償,一般都規(guī)定有精神撫慰金制度。我國立法則長期未作明確規(guī)定,直到2001年由最高人民法院頒布了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》,才第一次明確建立了精神撫慰金制度。該司法解釋第1條規(guī)定:“自然人因生命權、健康權、身體權遭受非法侵害,向人民法院請求賠償精神損害的,人民法院應當依法予以受理?！钡?條規(guī)定:“精神損害撫慰金包括以下方式:

（一）致人殘疾的,為殘疾賠償金；

（二）致人死亡的,為死亡賠償金；

（三）其它損害情形下的精神撫慰金?！庇纱丝梢?喪失勞動能力的精神撫慰金,在我國主要是采用殘疾賠償金的方式。

在最高人民法院頒布《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》之前,我國在《消費者權益保護法》和《國家賠償法》中已有了關于殘疾賠償金的規(guī)定。根據參與制定《消費者權益保護》的有關部門的解釋,該法中的殘疾賠償金包含多種損害的賠償,如某種功能的喪失、影響美觀、造成精神痛苦等。因而,就已具備了精神撫慰金的功能。

特別要指出的是,我國對物質性人格權的非財產損害明確賠償規(guī)定精神損害撫慰金是立法上的一個重大進步。但是將精神損害撫慰金的名稱定為“殘疾賠償金”“死亡賠償金”則殊為不妥?！皻埣操r償金”“死亡賠償金”并不能從字面意思上體現(xiàn)出精神損害撫慰金的功能,反而可能給人以為這是致殘、致死的全部賠償額的誤解。因此,不如直接改稱“精神撫慰金”。

注釋:

[1]史尚寬.債法總論[M].北京:中國政法大學出版社,2000:148.

[2]張俊浩.民法學原理[M].北京:中國政法大學出版社,2000:145.

[3]楊立新.人身權法論[M].北京:人民法院出版社,2001:433.