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篇1

民并舉”、“先刑后民”還是“先民后刑”，在一定的語境中，根據(jù)司法活動(dòng)對(duì)公正和效益的追求，都具有各自的適用范圍。在這些范圍之內(nèi)，還可以通過賦予被害人程序選擇權(quán)，進(jìn)一步完善和補(bǔ)充刑民交叉案件的處理模式。

關(guān)鍵詞：刑民交叉；刑民并舉；先刑后民；先民后刑；被害人選擇權(quán)

中圖分類號(hào)：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1672-1101（2015）05-0004-05

刑民交叉案件的處理是司法實(shí)務(wù)中較為常見、較為復(fù)雜和較為棘手的疑難問題。首先，對(duì)于何為“刑民交叉”這一前提性概念便有多種理解方式，其中也不乏誤解；其次，對(duì)于刑民交叉案件應(yīng)如何適用訴訟程序，理論界和實(shí)務(wù)界也是莫衷一是，難以達(dá)成共識(shí)；最后，刑民交叉案件常見于一些具有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的情形中，涉案金額大、涉案人數(shù)多，審判意見又多分化為民事違法和刑事犯罪的兩極對(duì)立，對(duì)被告（人）往往具有較大的影響。因此，探尋一種處理刑民交叉案件的處理模式就不無理論和實(shí)踐意義。本文首先對(duì)刑民交叉案件進(jìn)行語義分析和類型分析，剔除“假問題”，破解“真問題”。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步考察對(duì)“刑民并舉”、“先刑后民”和“先民后刑”這幾種處理模式，以期能對(duì)學(xué)界的討論和實(shí)務(wù)的進(jìn)展有所助益。

一、刑民交叉案件的語義分析

（一）“刑民交叉”一詞的語義理解

“刑民交叉”是一個(gè)因熟悉而陌生的詞匯。無論是學(xué)者、司法工作人員還是普通大眾，對(duì)“刑民交叉”一詞都無理解上的障礙，且能信手拈來地用它來表述一些同時(shí)具有民事法要素和刑事法要素的案件，故而顯得很“熟悉”。但是，正由于該詞被不同人員在不同情形下廣泛地使用，才使得人們易于忽視不同語境下該詞意指的細(xì)微區(qū)別。這些“陌生”的細(xì)微區(qū)別正是剔除“假問題”、破解“真問題”的“題眼”所在。

概而言之，根據(jù)語境的不同，“刑民交叉”一詞可以在三種語義上進(jìn)行使用。（1）“案件事實(shí)”層面。所謂“事實(shí)”層面，是指當(dāng)人們表述一個(gè)案件屬于刑民交叉的類型時(shí)，是針對(duì)案件事實(shí)既有民事的成分又有刑事的成分而言的。這種“法感覺”層面的理解是最為普遍的用法，同時(shí)也暗合了刑民交叉案件的核心特征，圈定了刑民交叉案件的外延范圍，為進(jìn)一步的類型化劃分奠定了基礎(chǔ)。（2）“法律糾紛”層面本文從廣義上使用“法律糾紛”一詞，將其作為民事糾紛和刑事指控的上位概念。?！鞍讣聦?shí)”不等于“法律糾紛”。二者的關(guān)系可以這樣簡(jiǎn)述：一個(gè)案件事實(shí)可以產(chǎn)生多個(gè)法律糾紛，一個(gè)法律糾紛亦可以由多個(gè)案件事實(shí)導(dǎo)致。司法活動(dòng)的對(duì)象雖是案件事實(shí)，但其最終目的卻是要裁決作為當(dāng)事人訴請(qǐng)和檢察機(jī)關(guān)刑事指控的法律糾紛。因此，“刑民交叉”的最終指向應(yīng)是“法律糾紛”而非“案件事實(shí)”。當(dāng)人們?cè)凇胺杉m紛”層面使用“刑民交叉”一詞時(shí)，是指某一刑民交叉案件事實(shí)產(chǎn)生了何種性質(zhì)的法律糾紛，進(jìn)而應(yīng)當(dāng)選擇何種訴訟程序加以解決。我們可以說某一事實(shí)既有民事屬性又有刑事屬性，但不宜說某一糾紛既是民事糾紛又是刑事糾紛。只有在這種糾紛的法律屬性確定之前，可以言某一糾紛為“刑民交叉”。（3）“法律關(guān)系”層面。“案件事實(shí)”不等于“法律糾紛”，“法律關(guān)系”亦不與二者等同。分析案件事實(shí)、解決法律糾紛，其核心的工具性概念就是“法律關(guān)系”。法律關(guān)系是運(yùn)用法律規(guī)范涵攝案件事實(shí)的結(jié)果，某一糾紛的解決，經(jīng)常需要在事實(shí)和邏輯上理清多個(gè)或多重法律關(guān)系。因此，當(dāng)人們?cè)凇胺申P(guān)系”層面來使用“刑民交叉”一詞時(shí)，主要是從思維過程的角度來研究如何解決一個(gè)具體的法律糾紛。值得說明的是，由于刑法具有“二次規(guī)范性”，民事分析在思維的邏輯進(jìn)程中要先于刑事分析。而且，這種分析并不限于“法律事實(shí)”層面的刑民交叉案件。在一個(gè)確定無疑的刑事案件中，有時(shí)亦需要首先進(jìn)行民事上的分析；在一個(gè)定性達(dá)成共識(shí)的侵權(quán)案件中，有時(shí)還需要接著進(jìn)行刑事上的審查。兩種層次的分析并不因刑庭和民庭的劃分而由各自獨(dú)占，只不過這種分析在一些簡(jiǎn)單的案件中經(jīng)常被忽略或忽視罷了。

在“刑民交叉”的這三個(gè)層面的語義中，“法律事實(shí)”層面劃定了問題的范圍；“法律糾紛”層面提出了根據(jù)糾紛的屬性選擇訴訟程序的要求，“法律關(guān)系”層面提示了認(rèn)定糾紛屬性和解決糾紛的思維路徑。由于“法律事實(shí)”層面不能為人左右，“法律關(guān)系”層面又可存在于幾乎所有刑事和民事案件中，因此，刑民交叉案件的“真問題”僅存在于“法律糾紛”層面，即某一事實(shí)層面的刑民交叉案件應(yīng)當(dāng)選擇何種訴訟程序進(jìn)行解決。但在解決這個(gè)“真問題”之前，還要考察一下學(xué)界對(duì)刑民交叉案件的類型化劃分。

（二）刑民交叉案件的類型劃分

討論這一問題首先需要確定的是劃分類型的標(biāo)準(zhǔn)，主要有三種觀點(diǎn)，分別為法律事實(shí)說[1]、法律關(guān)系說[2]和將二者結(jié)合起來的綜合說[3]。從上文的“法律糾紛”層面來看，這三種劃分標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)均可統(tǒng)一于法律事實(shí)說。即使是楊興培教授所主張的法律關(guān)系說，也是“法律事實(shí)中蘊(yùn)含的法律關(guān)系”。而且，以“法律關(guān)系”為標(biāo)準(zhǔn)的劃分結(jié)果不僅僅涵蓋了解決糾紛的訴訟程序選擇問題，也涉及到了解決糾紛的實(shí)體法思維路徑問題，是一種跨語境的使用，不利于問題域的統(tǒng)一。至于毛立新博士主張的綜合說亦是在將“法律事實(shí)”限定在“客觀事實(shí)”的基礎(chǔ)上再與法律關(guān)系進(jìn)行綜合的意義上理解的，而客觀事實(shí)和法律關(guān)系的綜合正是法律事實(shí)。另外，后兩種分類標(biāo)準(zhǔn)得出的結(jié)論，在外延上也與法律事實(shí)說大同小異。因此，本文將法律事實(shí)說作為考察對(duì)象。

根據(jù)法律事實(shí)說，刑民交叉案件可分為三大類：第一類是因不同法律事實(shí)分別涉及刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但法律事實(shí)之間具有一定的牽連關(guān)系而造成的刑民交叉案件；第二類是因同一法律事實(shí)涉及的法律關(guān)系一時(shí)難以確定是刑事法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系而造成的刑民交叉案件；第三類是因同一法律事實(shí)同時(shí)侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系而造成的刑民交叉案件[1]31-36。其中，第一類可對(duì)應(yīng)于“案件事實(shí)”層面的刑民交叉案件。這類案件雖然同時(shí)具有刑事法要素和民事法要素，但由于是從不同的法律關(guān)系中分化出的不同糾紛，而這些糾紛之間既不存在定性上的疑問，也不存在程序選擇上的沖突，所以，對(duì)這類案件采取刑民并舉、分別審理的模式即可。第二類是“法律關(guān)系”層面的刑民交叉的定性疑難案件，其主要問題是如何從實(shí)體法上對(duì)法律糾紛進(jìn)行最終的定性，本不應(yīng)涉及訴訟程序的選擇，但由于當(dāng)事人和司法機(jī)關(guān)對(duì)案件事實(shí)和定性理解不同，往往會(huì)武斷地選擇訴訟程序而造成問題值得補(bǔ)充的是，“法律關(guān)系”層面的刑民交叉案件，主要是思維方式上的觀念問題。如有學(xué)者對(duì)“先刑觀念”的反思與批評(píng)就屬于這一層次的問題，而不屬于是刑民交叉案件的核心問題。參見：楊興培：《刑民交叉案件中“先刑觀念”的反思與批評(píng)》載《法治研究》2014年第9期：64-74。。第三類即為“法律糾紛”層面的刑民交叉案件，涉及的是糾紛解決的程序選擇問題。結(jié)合上文對(duì)刑民交叉“真問題”的理解，值得進(jìn)行討論的刑民交叉案件主要有兩種類型，分別是同一法律事實(shí)導(dǎo)致的法律糾紛難以定性的案件（定性疑難案件）和同一法律事實(shí)導(dǎo)致了多種不同屬性法律糾紛的案件（多重糾紛案件）。以下就結(jié)合這兩種案件類型試著對(duì)刑民交叉案件的訴訟程序的選擇進(jìn)行逆向考察。

二、“刑民并舉”模式的考察

（一）被動(dòng)型的“刑民并舉”

所謂“刑民并舉”，其核心特征就是刑事程序和民事程序分別進(jìn)行，二者不具有事實(shí)認(rèn)定和法律評(píng)價(jià)方面的制約關(guān)系。針對(duì)以上兩類刑民交叉案件，刑民并舉模式可分別對(duì)應(yīng)為被動(dòng)型和主動(dòng)型。這里的“被動(dòng)”是指在定性疑難案件中，問題的本身原本是實(shí)體法上的法律定性問題，無涉程序法意義上的“刑民并舉”。但由于當(dāng)事人和司法機(jī)關(guān)對(duì)案件事實(shí)理解不同，致使有的以民事糾紛提訟，有的以刑事犯罪提起控訴。若這種不同的理解還處于觀念層面而并未訴諸司法程序，則問題仍是實(shí)體法上的問題。這時(shí)，可以通過聯(lián)席討論、召開專家論證會(huì)等方式來盡量達(dá)成某種共識(shí)，還不至于使“刑民并舉”現(xiàn)實(shí)化。若不同主體已經(jīng)啟動(dòng)了相應(yīng)的訴訟程序，則就會(huì)造成訴訟程序上的并行和實(shí)體認(rèn)定上的沖突。

這種被動(dòng)型的“刑民并舉”有三個(gè)特征：其一，其存在的范圍僅限于對(duì)單一法律糾紛定性疑難的案件中；其二，其本質(zhì)問題仍是糾紛的實(shí)體法定性；其三，“刑民并舉”的程序現(xiàn)實(shí)化是問題的根源而非答案。以某一經(jīng)濟(jì)糾紛為例，這種被動(dòng)型的“刑民并舉”在實(shí)踐中可以下述幾種方式表現(xiàn)出來：（1）當(dāng)事人和公訴機(jī)關(guān)分別提起民事訴訟和刑事指控；（2）在當(dāng)事人提起的民事訴訟進(jìn)行過程中，司法機(jī)關(guān)等發(fā)現(xiàn)該案件應(yīng)屬于經(jīng)濟(jì)犯罪，而由公訴機(jī)關(guān)另行提起刑事控訴；（3）在法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件時(shí)，當(dāng)事人出于某種目的又提起民事訴訟。在第一種情形中，由于民事訴訟和刑事指控在事實(shí)上均以當(dāng)事人的參與或知曉為前提，所以，這種情形在實(shí)踐中比較罕見。倒是后兩種情形在實(shí)務(wù)中較為常見，我國亦出臺(tái)了多部司法解釋，針對(duì)這兩種情形產(chǎn)生的問題進(jìn)行了規(guī)范和指導(dǎo)。代表的有1998年4月印發(fā)的《最高人民法院關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《1998年規(guī)定》）第11條和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014年3月印發(fā)的《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《2014年意見》）第7條

《1998年規(guī)定》第11條：人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。

《2014年意見》第7條：對(duì)于公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院正在偵查、、審理的非法集資刑事案件，有關(guān)單位或者個(gè)人就同一事實(shí)向人民法院提起民事訴訟或者申請(qǐng)執(zhí)行涉案財(cái)物的，人民法院應(yīng)當(dāng)不予受理，并將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)。

人民法院在審理民事案件或者執(zhí)行過程中，發(fā)現(xiàn)有非法集資犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回或者中止執(zhí)行，并及時(shí)將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)。

公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院在偵查、、審理非法集資刑事案件中，發(fā)現(xiàn)與人民法院正在審理的民事案件屬同一事實(shí)，或者被申請(qǐng)執(zhí)行的財(cái)物屬于涉案財(cái)物的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通報(bào)相關(guān)人民法院。人民法院經(jīng)審查認(rèn)為確屬涉嫌犯罪的，依照前款規(guī)定處理。。

根據(jù)這兩條司法解釋，在第二種情形中，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回，并及時(shí)將案件材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)；在第三種情形中，人民法院應(yīng)當(dāng)不予受理。如何評(píng)價(jià)這兩條司法解釋，關(guān)鍵是如何看待民法評(píng)價(jià)和刑法評(píng)價(jià)的關(guān)系。至于能否將這兩條司法解釋解釋為“先刑后民”，本文將在第三部分詳述。

無論是將刑法的任務(wù)理解為“輔的法益保護(hù)”，還是將刑法本身理解為“二次性規(guī)范”，其均說明刑法是一種后置法、保障法。刑法的這種謙抑性雖然說明了刑法評(píng)價(jià)的介入時(shí)點(diǎn)是在前置規(guī)范評(píng)價(jià)失效的基礎(chǔ)上，但沒有直接說明刑法評(píng)價(jià)與民法評(píng)價(jià)的不同性質(zhì)，刑法評(píng)價(jià)是否從縱向上在更高程度上包含了民法評(píng)價(jià)，以及刑法評(píng)價(jià)與民法評(píng)價(jià)能否并行？一般來說，當(dāng)民事違法超過一定的界限符合刑法規(guī)定的構(gòu)成要件時(shí)，就構(gòu)成了犯罪，而不再認(rèn)定為是單純的民事違法。但即使是這樣，也難以確定一條涇渭分明地劃分民事違法和刑事犯罪的界限，二者之間總是存在一些模糊地帶，而定性疑難案件恰恰就發(fā)生在這些兩可之中。因此，若簡(jiǎn)單的認(rèn)為刑法評(píng)價(jià)包含民法評(píng)價(jià)，則不能為上述司法解釋提供有效的辯護(hù)。換個(gè)角度，從功能論的視角來說，民事訴訟裁決的是平等主體的當(dāng)事人之間的糾紛，注重當(dāng)事人之間關(guān)系的修復(fù)和損害賠償；刑事訴訟裁決的是代表國家的公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人的指控，注重的是對(duì)犯罪人的懲罰和預(yù)防。這種比較似乎也不能直接回答問題，但卻包含了一條重要的啟示：無論是刑事訴訟還是民事訴訟，其所處理對(duì)象均包含被告（人）與被害人之間的關(guān)系，只不過傳統(tǒng)的刑事法和刑事訴訟法在界定犯罪和設(shè)置訴訟主體時(shí)對(duì)被害人有所忽視罷了。我國《刑法》第36條規(guī)定：由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟(jì)損失。這條就說明了，雖然理論上可以認(rèn)為刑法評(píng)價(jià)所代表的社會(huì)危害程度包含了民法評(píng)價(jià)，但民事訴訟的功能卻不能被刑事訴訟所替代。從這一點(diǎn)來說，上述兩條司法解釋所體現(xiàn)的刑法評(píng)價(jià)在訴訟程序上優(yōu)先于民法評(píng)價(jià)是值得肯定的，但刑法評(píng)價(jià)在思維方式上并不能優(yōu)先于民法評(píng)價(jià)，而且單純的刑法評(píng)價(jià)也并不意味著解決了全部的問題。

（二）主動(dòng)型的“刑民并舉”

所謂主動(dòng)型的“刑民并舉”，是指對(duì)同一法律事實(shí)導(dǎo)致了多種不同屬性法律糾紛的案件，依據(jù)糾紛的不同性質(zhì)，同時(shí)提起民事訴訟和刑事訴訟。之所以謂其是“主動(dòng)”的，是希望能同時(shí)發(fā)揮民事訴訟和刑事訴訟的不同功能，全面處理公訴方、被害人和被告（人）之間的問題。這種主動(dòng)型“刑民并舉”的適用范圍相當(dāng)于我國刑事附帶民事訴訟制度的適用范圍。那么，我國的刑事附帶民事訴訟

制度能達(dá)到這種全面處理的要求嗎？

所謂刑事附帶民事訴訟，是指公安司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失賠償問題而進(jìn)行的訴訟活動(dòng)[4]，其主要的追求之一就是同時(shí)實(shí)現(xiàn)司法審判的全面性和訴訟效率的提高。但實(shí)踐中的刑事附帶民事訴訟卻偏離了這個(gè)初衷。首先，“由同一審判組織審理民事和刑事兩種不同性質(zhì)的訴訟，顯然違背了訴訟的內(nèi)在規(guī)律”[1]31-36；其次，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第99條和2000年印發(fā)的《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》，刑事附帶民事訴訟的提起以遭受物質(zhì)損失為條件，賠償范圍亦以物質(zhì)損失為限，不包括精神損失。此外，2002年最高人民法院做出的《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》進(jìn)一步規(guī)定，對(duì)于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失的，無論是提起附帶民事訴訟，還是在刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償?shù)拿袷略V訟，人民法院均不予受理。但是，根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定：侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償。因此，若一個(gè)侵犯人身權(quán)但并未造成其他物質(zhì)損失的民事侵權(quán)案件，在民事訴訟中可提出精神損害賠償?shù)脑V請(qǐng)；而若該侵權(quán)案件達(dá)到了構(gòu)成犯罪的程度，無論是刑事附帶民事訴訟還是刑事訴訟審結(jié)后單獨(dú)提起民事訴訟，均不能主張精神損害賠償?？梢?，刑事附帶民事訴訟并未實(shí)現(xiàn)全面審判的初衷。

然而，以上論述并不能得出否定刑事附帶民事訴訟的結(jié)論，問題的本質(zhì)是刑事附帶民事訴訟的不完善而不是刑事附帶民事訴訟不應(yīng)該存在。若合理地確定刑事附帶民事訴訟的適用范圍，即可揚(yáng)長(zhǎng)避短。在一些事實(shí)和定性爭(zhēng)議不大、案件處理結(jié)果的公正性易于保證的涉及民事賠償?shù)男淌掳讣校淌赂綆袷略V訟就能節(jié)約訴訟資源，提高訴訟效率。而對(duì)于一些實(shí)行刑事附帶民事訴訟不能有效地兼顧效益和公正的案件，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持公正優(yōu)先，采用“刑民并舉”模式來解決。但這也并不意味著“刑民并舉”能解決全部的剩余問題，對(duì)于一些特殊類型的案件，“刑民并舉”也會(huì)失效。比如，對(duì)于一些需要“先進(jìn)行確權(quán)判斷，再進(jìn)行侵權(quán)和犯罪判斷”的案件，就不能“刑民并舉”，而應(yīng)當(dāng)突出刑民的次序性。這就是所謂的“先刑后民”和“先民后刑”模式了。

三、“先刑后民”和“先民后刑”模式的考察

本文第二部分留下了兩個(gè)問題，分別是：（1）對(duì)于定性疑難案件，司法解釋所開出的處方能否理解為“先刑后民”；（2）對(duì)于一些類似于需要先進(jìn)行民事確權(quán)的案件，如何安排刑民的次序性。所謂“次序性”，是指刑事訴訟和民事訴訟作為解決糾紛的不同方式，由于糾紛具有邏輯上的層次性，需要在訴訟程序的安排上分出先后。

（一）對(duì)兩個(gè)司法解釋的理解

《1998年規(guī)定》和《2014年意見》中的兩條司法解釋能否理解為“先刑后民”首先取決于對(duì)“先刑后民”本身作何理解。這兩個(gè)司法解釋規(guī)定了兩種情形，一是民事訴訟進(jìn)行中發(fā)現(xiàn)定性錯(cuò)誤而移交刑事管轄；二是，刑事訴訟進(jìn)行中完全排除民事管轄。若將“先刑后民”中理解為一種實(shí)體法上解決法律糾紛的訴訟程序，該第一種情形就不能被認(rèn)為符合這種語義，不能被認(rèn)為屬于“先刑后民”。因?yàn)?，?duì)于定性疑難案件，本應(yīng)只適用一種訴訟程序即可解決糾紛，而之所以出現(xiàn)被動(dòng)型的“刑民并舉”和所謂的“先刑后民”，均是由于一方訴訟主體理解錯(cuò)誤所致，介入第二種訴訟程序不過是該錯(cuò)誤的表現(xiàn)，或是糾正錯(cuò)誤的手段。第二種情形之所以完全排除民事訴訟，也有其合理性。首先，在法律定性層面，它契合了對(duì)刑法評(píng)價(jià)與民法評(píng)價(jià)關(guān)系的理解。對(duì)于一個(gè)法律糾紛，若屬于刑事管轄的范圍，則當(dāng)然排除民事管轄，這是由刑法保障法的屬性決定的。其次，在事實(shí)認(rèn)定層面，它也符合了關(guān)于兩大訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。民事訴訟中證明標(biāo)準(zhǔn)是“高度蓋然性”[5]，刑事訴訟中證明標(biāo)準(zhǔn)是“證據(jù)確實(shí)、充分”?？梢?，后者要嚴(yán)于前者。從這個(gè)角度而言，案件事實(shí)若通過了刑訴證明標(biāo)準(zhǔn)的檢測(cè)，則在民訴中可當(dāng)然認(rèn)定；反之，則否。因此，即使是從糾正錯(cuò)誤的角度，在刑事訴訟之后提起的民事訴訟中，也可以直接將刑事訴訟中認(rèn)定的案件事實(shí)作為免證事實(shí)。從這種刑法評(píng)價(jià)與民法評(píng)價(jià)的關(guān)系角度和訴訟效益的角度，第二種情形可以理解為是一種“權(quán)宜”意義上的“先刑后民”。

需要補(bǔ)充的是，該司法解釋所規(guī)制的情形并不周延，其僅限于前一訴訟程序進(jìn)行中的發(fā)生的情況，對(duì)于前一訴訟程序?qū)徑Y(jié)后發(fā)生的情況則沒有明確表態(tài)。例如，在民事訴訟審結(jié)之后，發(fā)現(xiàn)該民事糾紛應(yīng)屬于刑事犯罪；或者，在刑事訴訟審結(jié)之后，發(fā)現(xiàn)該刑事指控應(yīng)為民事糾紛，甚至并不違法。根據(jù)我國《民事訴訟法》第200條和《刑事訴訟法》第242條，當(dāng)出現(xiàn)這兩種情形時(shí)，應(yīng)通過審判監(jiān)督程序來重新審理。

（二）刑民次序的確定

關(guān)于刑民次序性的確定，其主要存在于一些需要先進(jìn)行民事確權(quán)，然后才能進(jìn)行民事侵權(quán)和犯罪認(rèn)定的案件中。比如對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件的處理，就需要先確定具體的權(quán)利人的歸屬才能進(jìn)一步判斷是否構(gòu)成侵權(quán)和犯罪。而且，知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的專業(yè)化，也不是普通的刑事訴訟程序所能涵蓋的，因此，應(yīng)當(dāng)先通過民事訴訟（知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟）進(jìn)行確權(quán)和侵權(quán)的審理。此外，還有另一種極為特殊的“先民后刑”，規(guī)定在2000年的《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條第4項(xiàng)：“造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在六十萬元以上的”。該項(xiàng)是交通肇事罪的“有其他特別惡劣情節(jié)”的一種情形。根據(jù)這一規(guī)定，若交通肇事單純?cè)斐韶?cái)產(chǎn)損失時(shí)，需要首先進(jìn)行民事賠償，才能具體確定是否構(gòu)成交通肇事罪。之所以此種“先民后刑”較為特殊，是因?yàn)樵撁袷沦r償?shù)膬?yōu)先與否取決于被告人的賠償能力，既不需要由被害人單獨(dú)提起民事訴訟，也不需要提起刑事附帶民事訴訟。

（三）被害人程序選擇權(quán)

被害人程序選擇權(quán)是處理刑民交叉案件一種合理而有效的制度。所謂被害人程序選擇權(quán)，是指在刑民交叉案件的處理中，當(dāng)事人有權(quán)利參與案件并對(duì)案件依何種程序處理所行使的一定程度的決定權(quán)[6]。實(shí)際上，刑民交叉案件爭(zhēng)論的癥結(jié)就在于如何充分地保護(hù)被害人的權(quán)益。在刑事和解和恢復(fù)性司法等理念背景下，對(duì)于一些定性疑難的案件，可由被害人選擇是進(jìn)行民事救濟(jì)還是以刑事案件向公檢報(bào)案。這些案件本身就屬于刑民交界地帶，只要其沒有給其他人造成損害，就不妨將國家追訴讓位于私權(quán)救濟(jì)。對(duì)于一些多重糾紛案件，亦可以讓被害人選擇是刑事附帶民事訴訟還是“刑民并舉”。通過把選擇權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)交給被害人，不僅是對(duì)被害人處分權(quán)的尊重，同時(shí)也利于被害人對(duì)審判結(jié)果的可接受性。我國《刑事訴訟法》第99條規(guī)定的“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟”，就為這種情況下的被害人選擇權(quán)提供了法律依據(jù)。

但被害人的選擇權(quán)也不是毫無約束，對(duì)于一些民事確權(quán)和刑事裁決間具有邏輯先后關(guān)系的案件或者是對(duì)于一些還有其他被害人或者是涉及到第三人利益的案件，并不能由被害人或部分被害人來選擇訴訟程序，否則就會(huì)導(dǎo)致程序錯(cuò)誤和程序混亂。事實(shí)上，出于審判公正和效益的考慮，這種選擇權(quán)已經(jīng)超出了被害人享有或單獨(dú)享有的范圍。

根據(jù)以上的分析，可以得出對(duì)刑民交叉案件處理模式進(jìn)行考察的結(jié)論：（1）對(duì)于一些不具有邏輯先后關(guān)系的多重法律糾紛應(yīng)當(dāng)適用“刑民并舉”模式，在兼顧案件全面、公正處理和訴訟效益的情況下，亦可以采用刑事附帶民事訴訟制度；（2）對(duì)于一些定性疑難案件，若刑事訴訟已經(jīng)進(jìn)行，根據(jù)刑法評(píng)價(jià)與民法評(píng)價(jià)的關(guān)系以及兩大訴訟制度證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，可以排除民事管轄，實(shí)行一種權(quán)宜性的“先刑后民”模式。同時(shí)，在某些情況下，還需要不吝于適用審判監(jiān)督程序；（3）對(duì)于一些需要先確權(quán)再判斷侵權(quán)和犯罪的案件和主要造成財(cái)產(chǎn)損失的交通肇事行為，可以采用“先民后刑”的模式；（4）在不違背以上原則的基礎(chǔ)上，可適當(dāng)賦予被害人程序選擇權(quán)，以充分尊重被害人的權(quán)益。

參考文獻(xiàn)：

[1] 江偉，范躍如.刑民交叉案件處理機(jī)制研究[J].法商研究，2005（4）：31-36.

[2] 楊興培.刑民交叉案件的類型分析和破解方法[J].東方法學(xué)，2014（4）：2-9.

[3] 毛立新.刑民交叉案件分案審理的標(biāo)準(zhǔn)[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2009（4）：86-90.

[4] 陳光中.刑事訴訟法（第三版）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：233.

篇2

以2008年為拐點(diǎn)，國內(nèi)外宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境發(fā)生了復(fù)雜而深刻的變化，施工企業(yè)面臨的不確定因素驟然增加，很多原本隱形的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的危機(jī)。伴隨著建筑市場(chǎng)勞動(dòng)力等要素成本持續(xù)上升，資源和環(huán)境約束日益增強(qiáng)，外需增長(zhǎng)的空間萎縮，傳統(tǒng)比較優(yōu)勢(shì)逐漸缺失等嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，建筑企業(yè)各種結(jié)構(gòu)性、深層次的矛盾集中顯現(xiàn)，這使得現(xiàn)階段全面風(fēng)險(xiǎn)管理提升工作顯得尤為迫切。而合同管理是建筑施工企業(yè)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)條件下取得優(yōu)勝的重要管理環(huán)節(jié)，如何有效地防范和控制合同風(fēng)險(xiǎn)是每個(gè)施工企業(yè)面臨的重大問題。

[關(guān)鍵詞]

建筑施工 全面合同履約合同管理 風(fēng)險(xiǎn)管控

中圖分類號(hào)：TU7 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)： 0引言 如何進(jìn)行工程項(xiàng)目合同履約管理暨風(fēng)險(xiǎn)管控一直是我們關(guān)注與探討的重要課題，應(yīng)該說不少經(jīng)濟(jì)專家與同行在這方面都進(jìn)行過卓有成效的探索。本文在此結(jié)合筆者十多年的工程項(xiàng)目管理控制實(shí)踐，對(duì)合同管理做了全方位、全過程的剖析研究，具體再就此問題作進(jìn)一步探討，提出了各環(huán)節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)及管控措施，力求全面、及時(shí)、有效地發(fā)現(xiàn)和規(guī)避合同風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)公司經(jīng)營管理效益的最大化，以供同行相互交流、學(xué)習(xí)與共同提高，從而更好的為工程建設(shè)和經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)。

一、建設(shè)工程施工合同管理存在的主要問題

（一） 合同意識(shí)淡薄，部分合同簽訂不規(guī)范 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，我國的施工企業(yè)有的還不能完全適應(yīng)靠合同來維護(hù)企業(yè)自身利益這種市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的方式，許多企業(yè)不設(shè)合同管理部門，缺乏可行、有效的合同管理體系和具體的操作流程，不能對(duì)合同從簽訂到履行全過程進(jìn)行有效地監(jiān)管。有些項(xiàng)目在簽訂合同時(shí)為了回避業(yè)主義務(wù)，不采用標(biāo)準(zhǔn)的合同文本，采用一些自制的、不規(guī)范的文本進(jìn)行簽約。通過自制的、籠統(tǒng)的、含糊的文本條件，避重就輕，轉(zhuǎn)嫁工程風(fēng)險(xiǎn)。甚至仍然采用口頭委托和政府命令的方式下達(dá)任務(wù)，待工程完工后，再補(bǔ)簽合同，這樣的合同根本起不到任何約束作用。

（二）施工合同與招標(biāo)文件和投標(biāo)書內(nèi)容不一致

目前仍然一些業(yè)主存在著買方市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位，或者要求附加條款，或者強(qiáng)調(diào)施工企業(yè)一次包死，不計(jì)風(fēng)險(xiǎn)包干費(fèi)，使最終簽訂的施工合同與招標(biāo)文件及投標(biāo)書出現(xiàn)較大的背離，從而為施工合同的執(zhí)行帶來很大困難。近幾年來，建筑市場(chǎng)內(nèi)的法律法規(guī)不斷健全、完善，然而，仍有一些單位依仗天高皇帝遠(yuǎn)，對(duì)個(gè)別項(xiàng)目不報(bào)建、不招標(biāo)；或先招標(biāo)，后報(bào)建；或明招、暗定；較普遍的存在強(qiáng)行要求施工企業(yè)墊資施工；隨意壓減工期；壓減造價(jià)；提高質(zhì)量要求等等。最終都是施工合同的管理及執(zhí)行得不到保障，造成工程不能正常履約。 （三）忽視合同的嚴(yán)肅性

建筑施工合同的甲、乙雙方，經(jīng)濟(jì)法律地位是平等的，沒有主從關(guān)系。在實(shí)際工作中，承發(fā)包雙方忽視合同的嚴(yán)肅性，以各自的經(jīng)濟(jì)利益為中心，隨意違背合同條款。甲、乙雙方的這些違約行為，最終導(dǎo)致工程經(jīng)濟(jì)糾紛的發(fā)生。 建筑施工合同文件存在合同雙方權(quán)利、義務(wù)不對(duì)等現(xiàn)象。其一，從目前實(shí)施的建設(shè)施工合同文本看，施工合同中絕大多數(shù)條款是由發(fā)包方制定的，其中大多強(qiáng)調(diào)了承包方的義務(wù)，對(duì)業(yè)主的制約條款偏少，特別是對(duì)業(yè)主違約、賠償?shù)确矫娴募s定不具體，也缺少行之有效的處罰辦法。這不利于施工合同的公平、公正履行，成為施工合同執(zhí)行過程中發(fā)生爭(zhēng)議較多的一個(gè)原因。其二，由于目前建筑市場(chǎng)的激烈競(jìng)爭(zhēng)和不規(guī)范管理，大量的施工隊(duì)伍與建設(shè)規(guī)模嚴(yán)重失衡，致使業(yè)主在建設(shè)工程承包中占據(jù)主導(dǎo)地位，提出一些苛刻和不平等的條件，將自身的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移到承包商身上。由于建筑市場(chǎng)處于買方市場(chǎng)，承包商為了獲得工程，只好接受。

（四）合同中存在用詞錯(cuò)誤、矛盾及二義性的問題

按照建筑施工合同的一般解釋原則，承包商應(yīng)對(duì)施工合同的理解負(fù)責(zé)，業(yè)主應(yīng)主動(dòng)為合同文件起草，應(yīng)對(duì)合同文件的正確性負(fù)責(zé)。但是在實(shí)際工作中，往往是施工單位根據(jù)業(yè)主的意思，依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》示范文本草擬合同協(xié)議條款，經(jīng)業(yè)主認(rèn)可后簽署，往往幾經(jīng)確認(rèn)，最后招、投標(biāo)文件中相應(yīng)的合同條款已相差很遠(yuǎn)。其一，是承包商常常在合同簽署上過分遷就業(yè)主，主要表現(xiàn)在‘質(zhì)量等級(jí)’要求提高；‘工程進(jìn)度’要求縮短；‘工程造價(jià)’要求讓利，最終或違反自然的建設(shè)規(guī)律，或低于工程成本，使得工程質(zhì)量無法保證，合同執(zhí)行必然受阻。其二，是施工單位認(rèn)為合同只是一種表面形式，不重視，造成在合同文字表述錯(cuò)誤和矛盾用詞的出現(xiàn)，甚至一些施工單位被迫有意使合同用詞錯(cuò)誤、矛盾，或設(shè)置二義性問題，流待事后通過‘溝通’解決；導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同履約低。

（五）合同管理人才缺乏 ，無合同管理機(jī)構(gòu) 合同管理和合同索賠是高智力型的涉及全局的，又是專業(yè)性、技術(shù)性和法律性很強(qiáng)的工作，管理人才的缺乏，極大地影響了我國合同管理水平的提高，雖然有些施工企業(yè)為了適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢(shì)，開始在項(xiàng)目部設(shè)立合同管理機(jī)構(gòu)，但大多數(shù)施工企業(yè)仍尚未建立正規(guī)的合同管理機(jī)構(gòu)，缺乏可行有效的合同管理的操作流程，不能對(duì)工程進(jìn)行及時(shí)的跟蹤和實(shí)施有效的動(dòng)態(tài)的合同管理，一旦發(fā)生合同糾紛，缺少必要的法律支援。

二、全面風(fēng)險(xiǎn)管控的內(nèi)涵及建筑施工合同風(fēng)險(xiǎn)的分類

（一）風(fēng)險(xiǎn)管理起源發(fā)展簡(jiǎn)述

1、在中國，“君子不立于危墻之下”和“千金之子，坐不垂堂” ，都說了兩個(gè)方面的意思：一是防患于未然，預(yù)先覺察潛在的危險(xiǎn)，并采取防范措施；二是一旦發(fā)現(xiàn)自己處于危險(xiǎn)境地，要及時(shí)離開。

2、在西方，風(fēng)險(xiǎn)管理的思想最早可以追溯到亞里士多德時(shí)代，但風(fēng)險(xiǎn)管理的概念及理論的明確提出，一般認(rèn)為開始于20世紀(jì)初。由于像芝加哥大火、股票交易中的股票價(jià)格不確定性、天氣變化而對(duì)谷物期貨價(jià)格帶來的變化等等，給人們帶來生命或財(cái)產(chǎn)上的各種損失，人們出于減少這些損失的愿望，開始了對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的研究，試圖找到一些可行的方法來認(rèn)識(shí)風(fēng)險(xiǎn)、分析風(fēng)險(xiǎn)、監(jiān)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)以及規(guī)避或減少風(fēng)險(xiǎn)的損失。

3、1921年美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家佛蘭克.奈特在他的《風(fēng)險(xiǎn)，不確定性和利潤(rùn)》一書中，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)做出了經(jīng)典的定義：“風(fēng)險(xiǎn)是可測(cè)定的不確定性”，從此風(fēng)險(xiǎn)管理的研究及應(yīng)用，便在這樣的理論框架下拉開了序幕。

4、風(fēng)險(xiǎn)管理的發(fā)展趨勢(shì)是進(jìn)行全面風(fēng)險(xiǎn)管理。它是指組織為達(dá)到其目標(biāo)而確認(rèn)和分析相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制的過程，包括風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、衡量和控制三個(gè)環(huán)節(jié)。美國反欺詐財(cái)務(wù)報(bào)告委員會(huì)管理組織（COSO）的企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理框架，是目前企業(yè)全面風(fēng)險(xiǎn)管理最為權(quán)威的綱要性文件。

（二）風(fēng)險(xiǎn)的概念

1、風(fēng)險(xiǎn)是指在特定的條件下與給定的期間內(nèi)，可能發(fā)生結(jié)果與期望結(jié)果之間的負(fù)差異（AARCM推薦定義）。

（三）風(fēng)險(xiǎn)的構(gòu)成

1、風(fēng)險(xiǎn)因素：促使或引起風(fēng)險(xiǎn)事件發(fā)生的條件，以及風(fēng)險(xiǎn)事件發(fā)生時(shí)致使損失／機(jī)會(huì)增加、擴(kuò)大的條件。

2、風(fēng)險(xiǎn)（危機(jī)）事件：引起損失／轉(zhuǎn)機(jī)的直接或外在原因；使風(fēng)險(xiǎn)造成損失／轉(zhuǎn)機(jī)的可能性轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)性的媒介。

3、損失／轉(zhuǎn)機(jī)：非故意、非計(jì)劃、非預(yù)期的經(jīng)濟(jì)價(jià)值減少的事實(shí)／或增加轉(zhuǎn)機(jī)的可能性。

圖1風(fēng)險(xiǎn)構(gòu)成圖

（四）風(fēng)險(xiǎn)的種類

圖2風(fēng)險(xiǎn)損失分布圖

從風(fēng)險(xiǎn)損失的角度，可分為可控制的損失、不可控制的預(yù)期損失、不可控制的非預(yù)期損失以及極端損失。

風(fēng)險(xiǎn)管理的定義

1、項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理研究是風(fēng)險(xiǎn)管理研究和項(xiàng)目管理研究的結(jié)合點(diǎn)，同時(shí)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理研究又是理論研究和實(shí)務(wù)研究的結(jié)合點(diǎn)。項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理研究是從分析項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的起源入手，探討降低項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)、為項(xiàng)目提供安全保障、促使項(xiàng)目順利完成的方法。

圖3 項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)管理圖

風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估

風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的意義是合理分配企業(yè)資源，梳理重大風(fēng)險(xiǎn)管理的內(nèi)部流程，建立風(fēng)險(xiǎn)的信息報(bào)告系統(tǒng)，制定重大風(fēng)險(xiǎn)事件的應(yīng)對(duì)措施，建立關(guān)鍵性風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)警機(jī)制，評(píng)估企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)承受度，作為重大的決策依據(jù)。

圖險(xiǎn)評(píng)估的內(nèi)容與步驟

（七）風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別方法

圖5常用風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別方法

（八）風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策

圖5風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)方法

（九）全面風(fēng)險(xiǎn)管理內(nèi)涵

近年來施工企業(yè)全面風(fēng)險(xiǎn)管理體系建設(shè)，從零開始、從無到有、由少到多、從點(diǎn)到面、由淺入深，取得了非常大的成績(jī)，但看到成績(jī)的同時(shí)，我們也不能回避存在的問題。隨著大型施工企業(yè)的高速發(fā)展，規(guī)模擴(kuò)張很快，但風(fēng)險(xiǎn)管理能力并沒有與之相匹配。風(fēng)險(xiǎn)管理工作較好的企業(yè)擴(kuò)張比較適度、發(fā)展比較穩(wěn)??；風(fēng)險(xiǎn)管理能力不強(qiáng)的企業(yè)擴(kuò)張的非?？?，導(dǎo)致了一些風(fēng)險(xiǎn)事件發(fā)生，而這些問題，正是開展全面風(fēng)險(xiǎn)管理提升要解決的短板和瓶頸。

1、對(duì)風(fēng)險(xiǎn)管理重視程度不夠，風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)有待加強(qiáng)。 2、風(fēng)險(xiǎn)管理職能定位不明確，體系運(yùn)行不暢。部分企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)管理部門與業(yè)務(wù)部門的職責(zé)定位沒有理順，風(fēng)險(xiǎn)管理部門有被邊緣化傾向，導(dǎo)致全面風(fēng)險(xiǎn)管理體系運(yùn)行不暢，風(fēng)險(xiǎn)管理流于形式。

3、重大風(fēng)險(xiǎn)有效控制辦法比較少。部分企業(yè)每年都會(huì)開展風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，根據(jù)評(píng)估的結(jié)果確定重大風(fēng)險(xiǎn)。重大風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估出來，怎么預(yù)防、怎么監(jiān)控、怎么動(dòng)態(tài)管理是個(gè)問題。4、風(fēng)險(xiǎn)管理信息化建設(shè)還比較初級(jí)。 5、風(fēng)險(xiǎn)管理專業(yè)人才比較缺乏。

（十）建筑施工合同風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別及分類

工程承包合同的風(fēng)險(xiǎn)主要分為兩類，一是合同本身所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。二是合同履約過程的風(fēng)險(xiǎn)。1、合同本身所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。合同本身風(fēng)險(xiǎn)即合同條款形成的風(fēng)險(xiǎn)，主要包括，合同價(jià)格、結(jié)算方式、合同工期、工程款支付、洽商單及變更單、其他費(fèi)用等風(fēng)險(xiǎn)。

（1）合同價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。合同價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)主要因采用固定總價(jià)合同形成的風(fēng)險(xiǎn)，該類型合同一般工程量相對(duì)明確，或有相對(duì)明確的圖紙，施工單位根據(jù)現(xiàn)有圖紙、資料在短期內(nèi)進(jìn)行報(bào)價(jià)。由于報(bào)價(jià)時(shí)間短，承包商無法詳細(xì)計(jì)算工程量，尤其是二類費(fèi)用通常只要按經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行報(bào)價(jià)，錯(cuò)報(bào)、漏報(bào)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。并且施工單位為了中標(biāo)，不敢報(bào)高價(jià)，報(bào)價(jià)水平較低，承包商索賠機(jī)會(huì)小，虧損風(fēng)險(xiǎn)大。該類型合同階段簡(jiǎn)單，有利于業(yè)主控制投資，是近階段業(yè)主采用的主要合同形式。（2）合同結(jié)算方式風(fēng)險(xiǎn)。合同結(jié)算方式風(fēng)險(xiǎn)主要包括合同中約定采用的定額及取費(fèi)、結(jié)算總價(jià)降點(diǎn)率、結(jié)算件審核時(shí)間、結(jié)算件審核程序、結(jié)算件審減額扣款、合同外調(diào)價(jià)方法、結(jié)算爭(zhēng)議解決方法等。在簽訂合同時(shí)施工單位一定要注意結(jié)算條款，尤其是要明確結(jié)算件審核時(shí)間，有的業(yè)主以沒有約定結(jié)算時(shí)間在項(xiàng)目竣工后遲遲不給結(jié)算，有的業(yè)主要求結(jié)算實(shí)行三審或四審，或聘請(qǐng)外審，人為設(shè)置結(jié)算障礙，故意拖延結(jié)算時(shí)間，造成項(xiàng)目竣工后幾年不能結(jié)算。 （3）合同工期風(fēng)險(xiǎn)。合同工期是項(xiàng)目在合理施工組織條件下要達(dá)到的項(xiàng)目交工的日期，合同工期的制定要科學(xué)合理。由于業(yè)主原因一般項(xiàng)目工期都處于前松后緊狀態(tài)，到工程后期業(yè)主為實(shí)現(xiàn)交工，一味壓縮正常工期，不管前期受何種因素影響，都會(huì)采取強(qiáng)制手段，倒排工期，后門關(guān)死，往往造成施工單位進(jìn)行趕工。

（4）工程款支付條款中的風(fēng)險(xiǎn)。工程款的支付按時(shí)間劃分大致可分為四個(gè)階段，即預(yù)付款、工程進(jìn)度款、最終付款和質(zhì)量保修金。當(dāng)前拖欠工程款已成為困擾施工企業(yè)的嚴(yán)重問題，墊資、帶資施工的現(xiàn)象仍然十分普遍，這些都給施工企業(yè)的良性發(fā)展帶來困難，同時(shí)對(duì)正常工期也受到影響，也是施工單位拖欠農(nóng)民工工資的主要原因。許多工程合同對(duì)這部分條款不甚明確，尤其是對(duì)工程款支付違約索賠條款約定不完整、不嚴(yán)密，不公平，給施工企業(yè)造成經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)損失。 （5）工程變更風(fēng)險(xiǎn)。由于工程項(xiàng)目的復(fù)雜性和工程項(xiàng)目施工的長(zhǎng)期性，合同執(zhí)行過程中經(jīng)常涉及工程變更問題。如果承包商在施工中提出了關(guān)于設(shè)計(jì)更改、材料設(shè)備換用的合理化建議，經(jīng)業(yè)主工程師同意，可以變更。但如未經(jīng)業(yè)主、設(shè)計(jì)及監(jiān)理同意，擅自變更，即使是合理的，承包商也要對(duì)此賠償損失，并且不順延工期。在變更程序上的疏忽，容易導(dǎo)致業(yè)主的反索賠。2、合同履約風(fēng)險(xiǎn)。合同履約風(fēng)險(xiǎn)即在合同執(zhí)行過程中形成的風(fēng)險(xiǎn)，施工合同一旦生效，項(xiàng)目的各個(gè)部門都要按照各自的職權(quán)，按施工合同規(guī)定行使權(quán)利履行義務(wù)，保證施工合同的圓滿實(shí)現(xiàn)。合同履約風(fēng)險(xiǎn)主要包括：安全、質(zhì)量、進(jìn)度管理風(fēng)險(xiǎn)。

（1）安全風(fēng)險(xiǎn)主要包括違章罰款，重大安全事故的發(fā)生，為保證安全生產(chǎn)而增加的安全投入等造成的項(xiàng)目管理成本增加。

（2）質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)主要包括執(zhí)行規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，提高產(chǎn)品質(zhì)量的投入，或重大質(zhì)量事故造成的損失。

（3）進(jìn)度風(fēng)險(xiǎn)主要包括為趕工而增加的成本投入。

三、 建筑施工全面合同履約管理中合同管理的風(fēng)險(xiǎn)管控

建筑施工合同管理從大的方面可以劃分為合同訂立階段和合同履約階段。合同訂立階段包括合同調(diào)查、談判、起草、審核、簽署等環(huán)節(jié)；合同履約階段包括合同的履行、補(bǔ)充和變更、解除、結(jié)算、登記等環(huán)節(jié)。

（一）合同簽訂前階段

合同訂立前要對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行科學(xué)論證、詳盡審查項(xiàng)目情況和可行性，再進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判。應(yīng)當(dāng)調(diào)查項(xiàng)目當(dāng)?shù)氐牡乩怼⒚袼?、氣候條件、法律環(huán)境以及地方政策（國際工程應(yīng)尤其注意）、設(shè)計(jì)施工圖、各種行政許可審批文件是否到位、拆遷是否到位、“三通一平”工作是否到位、施工資金是否到位、合同對(duì)方的資質(zhì)證書和營業(yè)執(zhí)照是否有效等，也可以爭(zhēng)取了解對(duì)方實(shí)施以往工程所簽訂的合同條件。

主要風(fēng)險(xiǎn)有：項(xiàng)目不具備實(shí)施條件；忽視被調(diào)查對(duì)象的主體資格審查，將不具備特定資質(zhì)的主體或未取得國家行政審批的主體確定為準(zhǔn)合同對(duì)象；與不具備權(quán)或越權(quán)的人簽訂合同，導(dǎo)致合同無效或引發(fā)潛在風(fēng)險(xiǎn)；在合同簽訂前錯(cuò)誤判斷被調(diào)查對(duì)象的信用狀況，對(duì)被調(diào)查對(duì)象的履約能力給出不當(dāng)評(píng)價(jià)等。

主要管控措施有：

第一，審查合同相對(duì)人及授權(quán)委托人的身份證件、營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、授權(quán)委托書等材料的原件，避免對(duì)方造假。

第二，若合同簽字人是被授權(quán)人，應(yīng)關(guān)注授權(quán)委托書是否合法有效、被授權(quán)人的行為是否在其被授權(quán)范圍內(nèi)。授權(quán)委托書上應(yīng)有公司印章及法定代表人簽名，要有授權(quán)委托人的簽字字樣或印章，方便我方以后簽署合同時(shí)與合同上的印跡比對(duì)。

第三，要充分掌握業(yè)主和分包方、監(jiān)理的情況。應(yīng)獲取其經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)報(bào)告、以往交易記錄等信息，分析其獲利能力、償債能力和營運(yùn)能力，評(píng)估其財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)和信用狀況，并在合同履行過程中持續(xù)關(guān)注其資信變化，建立和及時(shí)更新合同對(duì)方的商業(yè)信用檔案，分析其合同履約能力。

第四，可以與被調(diào)查對(duì)象的主要供應(yīng)商、客戶、開戶銀行、主管稅務(wù)機(jī)關(guān)和工商管理等部門溝通，了解其生產(chǎn)經(jīng)營情況、商業(yè)信譽(yù)和履約能力。

（二）合同談判階段

施工企業(yè)要充分考慮合同實(shí)施過程中可能發(fā)生的種種情況，對(duì)項(xiàng)目全過程進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)分析，并設(shè)計(jì)好相應(yīng)對(duì)策、在合同中予以體現(xiàn)。對(duì)對(duì)方提出的特別不利的條款，應(yīng)堅(jiān)持原則、取得對(duì)方理解，盡量將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給對(duì)方。

主要風(fēng)險(xiǎn)有：談判中忽略合同重大問題或在重大問題上做出不當(dāng)讓步；談判經(jīng)驗(yàn)不足，缺乏技術(shù)、法律和財(cái)務(wù)知識(shí)的支撐，導(dǎo)致企業(yè)利益受損等。

主要管控措施有：

第一，在談判前應(yīng)當(dāng)收集談判對(duì)手的資料，充分熟悉談判對(duì)手情況，做到知己知彼；深度考察業(yè)主的真實(shí)意圖，以便在項(xiàng)目談判中取得有利地位。

第二，關(guān)注合同核心內(nèi)容、條款和細(xì)節(jié)，具體包括合同標(biāo)的的數(shù)量、質(zhì)量或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，合同價(jià)格的確定方式與支付方式，履約期限和方式，違約責(zé)任和爭(zhēng)議的解決方法、合同變更或解除條件等，每一個(gè)條款都要斟酌。有的合同往往約定竣工日期為業(yè)主向承包方頒發(fā)竣工驗(yàn)收證書或履約證書的日期為準(zhǔn)，但要考慮到實(shí)際竣工日期與簽發(fā)證書的日期并不一致，業(yè)主很有可能拖延頒證時(shí)間，導(dǎo)致結(jié)算、付款的延遲，甚至可能引發(fā)承包商的工期違約；有的合同約定按日計(jì)算逾期竣工違約金的，最好有封頂條款，即不超過一定的金額，鎖定風(fēng)險(xiǎn)。

第三，要注意擔(dān)保和墊資條款。要審查擔(dān)保的形式、擔(dān)保物的價(jià)值，一般來說，銀行保函、抵押、質(zhì)押的風(fēng)險(xiǎn)最小，第三人信用擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)較大，如果采納第三人信用擔(dān)保，要審查擔(dān)保人的信用及資金能力；要注意擔(dān)保的價(jià)值不能少于合同金額，擔(dān)保期限要跨越整個(gè)合同履行期間。對(duì)于有墊資施工要求的項(xiàng)目，應(yīng)充分考慮到自身的資金情況以及財(cái)務(wù)、融資成本。謹(jǐn)慎參與直接墊資、隱性墊資或借款等其它變相墊資項(xiàng)目的投標(biāo)，為確保自身利益，應(yīng)由業(yè)主提供支付工程款的擔(dān)保，以及規(guī)定延遲支付工程款的違約責(zé)任、逾期支付計(jì)息等。

第四，要重點(diǎn)注意雙方的權(quán)利義務(wù)條款，防止合同相對(duì)人加重我方責(zé)任、推卸自己責(zé)任。對(duì)于業(yè)主附加給我方的責(zé)任，應(yīng)視情況接受或不接受，盡量將風(fēng)險(xiǎn)鎖定。

第五，研究國家相關(guān)法律法規(guī)、行業(yè)監(jiān)管、產(chǎn)業(yè)政策、同類產(chǎn)品或服務(wù)價(jià)格等與談判內(nèi)容相關(guān)的信息，正確制定本企業(yè)談判策略。

第六，盡量采納通用條款的規(guī)定，少設(shè)定專用條款。因?yàn)橥ㄓ脳l款往往對(duì)于權(quán)利義務(wù)、程序的規(guī)定較為詳細(xì)、公正，而專用條款則往往偏向于維護(hù)合同強(qiáng)勢(shì)方的利益。

第七，加強(qiáng)保密工作，嚴(yán)格執(zhí)行責(zé)任追究制度，對(duì)談判過程中的重要事項(xiàng)和參與談判人員的主要意見，予以記錄并妥善保存。

第八，每次合同談判會(huì)上應(yīng)派專人作文書記錄，于會(huì)議結(jié)束時(shí)做成會(huì)議紀(jì)要，由雙方簽字確認(rèn)，對(duì)于雙方已簽字確認(rèn)的內(nèi)容不允許變更，以鞏固談判成果、避免時(shí)間和精力的浪費(fèi)。

（三）合同文本擬定階段

主要風(fēng)險(xiǎn)有：選擇不恰當(dāng)?shù)暮贤问剑缓贤瑑?nèi)容和方式與國家法律法規(guī)、政策發(fā)生沖突；合同內(nèi)容和條款不完整、表述不嚴(yán)謹(jǐn)準(zhǔn)確，或存在重大疏漏；通過操縱合同金額等條款規(guī)避國家合同管理的規(guī)定，如將需要招標(biāo)或上級(jí)審批的重大合同拆分成標(biāo)的金額較小的若干不重要合同等。

主要管控措施包括：

第一，規(guī)范合同文本。所有合同應(yīng)當(dāng)采用書面打印的形式，禁止手寫、手填，防止合同被篡改。國家或行業(yè)有合同示范文本的，可以優(yōu)先選用，國家《建設(shè)工程施工合同示范文本》內(nèi)容完整、條款齊全、權(quán)責(zé)明確、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)公正合理，建議嚴(yán)格推行；國外工程盡量采用FIDIC合同文本。

第二，嚴(yán)密合同用詞。不能使用“爭(zhēng)取”、“大約”、“左右”等不規(guī)范用語，前后條款不能互相矛盾，約定都必須具體、明確。例如，由發(fā)包人完成的施工場(chǎng)地“三通一平”，應(yīng)寫明水、電等管線接至的地點(diǎn)、接通的時(shí)間和要求，道路的起止地點(diǎn)、開通的時(shí)間、路面的要求，施工場(chǎng)地的面積和應(yīng)達(dá)到的平整程度等要求以及影響開工的責(zé)任等，以及如果由于發(fā)包方的原因?qū)е鲁邪讲荒苋缙陂_工，則工期順延。

第三，合法、合規(guī)。合同內(nèi)容和方式應(yīng)與國家法律法規(guī)、政策的規(guī)定一致，盡量避免簽訂黑白合同、轉(zhuǎn)包合同等以合法形式掩蓋違法目的的合同，否則合同可能被法院認(rèn)定為無效。

第四，合同文本一般由業(yè)務(wù)承辦部門起草，其他各部門配合，重大合同或法律關(guān)系復(fù)雜的特殊合同應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)律師參與起草。

第五，履約保函格式要請(qǐng)專業(yè)人員把關(guān)，防止業(yè)主惡意沒收保函，造成我方不應(yīng)有的損失。履約保函內(nèi)容中應(yīng)盡量回避“見索即付”、“不能抗辯”、“不可追索”、“保函可轉(zhuǎn)讓”等字句，規(guī)定好保函的生效條件和有效期間，并在業(yè)主的書面索償與銀行付款之間增加間隔期限。

第六，不管是手寫還是打印的合同，要特別留意“其他約定事項(xiàng)”、給出多個(gè)選項(xiàng)讓合同當(dāng)事人自由選擇的條款等需要補(bǔ)充填寫的欄目。如不存在其他約定事項(xiàng)，應(yīng)注明“此項(xiàng)空白”或“無其他約定事項(xiàng)”；對(duì)于需選擇的，應(yīng)明確標(biāo)明選項(xiàng)，不可空白；對(duì)于不采納的條款，應(yīng)在選項(xiàng)處劃斜線，或標(biāo)明“不采納”，防止合同被篡改。

第七，考慮到建設(shè)工程合同履行時(shí)間長(zhǎng)、情況復(fù)雜多變等特性，應(yīng)在合同中給自己保留解除合同的權(quán)利，以留余地。解除合同的情形包括：業(yè)主嚴(yán)重拖延支付工程款、分包方嚴(yán)重拖延工期、重大的安全事故、拖欠農(nóng)民工工資給我方帶來不利影響等。

第八，合同規(guī)定“若發(fā)生糾紛則在合同簽約地訴訟”等類似條款的，應(yīng)在合同中標(biāo)明簽約地。

第九，對(duì)糾紛處理方式的規(guī)定應(yīng)明確，訴訟和仲裁只能選擇一個(gè)，不能規(guī)定為“可以訴訟或仲裁”，這樣的約定是無效的。對(duì)訴訟管轄法院的指定要唯一、明確，對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)的選擇要唯一、明確、合法。

（四）合同審核風(fēng)險(xiǎn)管控

主要風(fēng)險(xiǎn)有：未能發(fā)現(xiàn)合同文本中的不當(dāng)內(nèi)容和條款；對(duì)發(fā)現(xiàn)的問題未提出恰當(dāng)?shù)男抻喴庖姡晃锤鶕?jù)審核人員的改進(jìn)意見修改合同，導(dǎo)致合同中的不當(dāng)內(nèi)容和條款未被糾正。

主要管控措施有：

第一，審核人員應(yīng)當(dāng)對(duì)合同文本的合法性、經(jīng)濟(jì)性、可行性和嚴(yán)密性進(jìn)行全面審核，重點(diǎn)關(guān)注合同的主體、內(nèi)容和形式是否合法，合同內(nèi)容是否符合公司的經(jīng)濟(jì)利益，對(duì)方當(dāng)事人是否具備履約能力，合同權(quán)利和義務(wù)、違約責(zé)任和爭(zhēng)議解決條款是否明確等。

第二，建立會(huì)審制度，對(duì)有重大影響或法律關(guān)系復(fù)雜的合同文本，組織公司相關(guān)部門進(jìn)行審核，相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)在各自職責(zé)范圍內(nèi)提出評(píng)審意見，再由牽頭部門收集匯總并修改，如果不能按照審核意見修改，應(yīng)出具書面說明論證。

（五）合同簽署階段

主要風(fēng)險(xiǎn)有：對(duì)方簽署合同的方式違法、無效；授權(quán)委托人超越權(quán)限簽訂合同；合同印章管理不當(dāng)；簽署后的合同被篡改等。

主要管控措施有：

第一，合同應(yīng)當(dāng)由企業(yè)法定代表人或其授權(quán)委托人簽名并加蓋公章；授權(quán)委托人簽字的，應(yīng)當(dāng)有授權(quán)委托書，并把授權(quán)委托書、身份證等證件作為合同附件。

第二，嚴(yán)細(xì)印章管理制度。

第三，采取恰當(dāng)措施，防止已簽署的合同被篡改。如加蓋騎縫章，騎縫章應(yīng)蓋在合同側(cè)面，不可蓋在上下角，且要全面覆蓋合同的每一頁。也可使用防偽印記等。

第四，禁止用鉛筆等可涂抹的筆來簽字。

第五，合同的簽署應(yīng)同時(shí)有法人章和法定代表人或其授權(quán)人簽名，不可遺漏任何一項(xiàng)。

第六，不要遺漏合同簽署日期。

第七，合同簽署頁如果是單獨(dú)一頁，應(yīng)標(biāo)明“本頁無正文”。

第八，簽署合同應(yīng)該盡量在同一時(shí)間、同一地點(diǎn)集中簽訂，若是對(duì)方先簽訂再傳遞過來的，簽署前應(yīng)再仔細(xì)審查每一個(gè)合同條款，防止對(duì)方私自修改合同。

第九，按照國家有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定，需辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后方可生效的合同，或須報(bào)經(jīng)國家有關(guān)主管部門審查或備案的，應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)程序。

（六）合同的履行和結(jié)算階段

合同的履行和結(jié)算是問題高發(fā)階段，該環(huán)節(jié)的主要風(fēng)險(xiǎn)有：對(duì)方違約，造成我方的損失；我方違約，遭到對(duì)方的索賠；未辦理工程簽證或簽證無效；未保留有利的索賠證據(jù)或證據(jù)無效；違反合同條款，未按合同約定的期限、金額或方式付款；疏于管理，未能及時(shí)催收到期合同款項(xiàng)；在沒有合同依據(jù)的情況下盲目付款等。

主要管控措施有：

第一，組織部門有針對(duì)性的進(jìn)行合同交底，對(duì)分析出的風(fēng)險(xiǎn)按管理部門進(jìn)行交底，明確各部門管理重點(diǎn)，督促部門指導(dǎo)現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)控制。第二，相關(guān)管理部門應(yīng)當(dāng)熟悉合同，建立合同的分類臺(tái)賬，制定詳細(xì)的履行計(jì)劃，嚴(yán)格按合同的約定施工、付款以及催收到期欠款。

第三，應(yīng)派專人做簽證的管理和來往信函、文書、電報(bào)等證據(jù)的收集工作。如發(fā)生設(shè)計(jì)變更、工期延長(zhǎng)、價(jià)格調(diào)整等情況，應(yīng)及時(shí)辦理簽證，在合同履行過程中必須具備風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，隨時(shí)多方搜集有利于我方的證據(jù)。首先，簽證文件應(yīng)該提交給對(duì)方項(xiàng)目經(jīng)理或工程師，以使對(duì)方對(duì)簽證有實(shí)質(zhì)性響應(yīng)，避免提交給對(duì)方收文人員而久拖不決；其次，簽證上應(yīng)有對(duì)方的簽收意見，不應(yīng)僅僅是“已收到”、“知悉”、“情況屬實(shí)”等，唯有簽收意見才能表明對(duì)方的態(tài)度，是同意還是不同意，如果同意，補(bǔ)償多少錢，延期多少天等；再次，簽證應(yīng)作三聯(lián)，一聯(lián)交業(yè)主，一聯(lián)交監(jiān)理，一聯(lián)由我方保存；最后，簽證應(yīng)保留原件，方可作為證據(jù)使用。

第四，在合同履行過程中，進(jìn)行合同風(fēng)險(xiǎn)因素分析，并制定相應(yīng)的防范措施。對(duì)于可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)，要認(rèn)真分析，制定專門的防范措施，落實(shí)到相關(guān)部門和責(zé)任人，并下發(fā)風(fēng)險(xiǎn)控制文件，隨時(shí)跟蹤事態(tài)的發(fā)展，力爭(zhēng)最大可能的降低風(fēng)險(xiǎn)。

第五，對(duì)合同對(duì)方的合同履行情況實(shí)施有效監(jiān)控，若發(fā)現(xiàn)有經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金、喪失商業(yè)信譽(yù)、故意重大違約等情況的，應(yīng)及時(shí)書面上報(bào)公司，并視情況采取相應(yīng)措施，及時(shí)提示風(fēng)險(xiǎn)、立即暫停施工等，避免合同損失的發(fā)生或擴(kuò)大。

第六，禁止未簽合同而先履行。應(yīng)簽訂書面合同而雙方未簽訂的，應(yīng)當(dāng)立即補(bǔ)簽合同，作為結(jié)算、付款、索賠的依據(jù)。

第七，合同不得已而中止或終止的，要辦理中止、終止手續(xù)，簽訂書面的協(xié)議，明確雙方的責(zé)任和權(quán)利。因中止、終止合同給我方帶來損失的，應(yīng)及時(shí)追究對(duì)方的責(zé)任。中止、終止的合同又恢復(fù)繼續(xù)履行時(shí)，也應(yīng)依程序辦理恢復(fù)施工的手續(xù)。

第八，對(duì)項(xiàng)目部印章的保存和使用應(yīng)實(shí)行專人專管，建立起科學(xué)合理的用印審批制度并做好記錄。防止印章濫用、出借印章，禁止給分包方的材料買賣、設(shè)備租賃等合同蓋我方公章。

第九，禁止給分包商的材料采購、設(shè)備租賃等行為提供任何擔(dān)保。

第十，當(dāng)接到對(duì)方的索賠（含違約）報(bào)告后應(yīng)認(rèn)真研究并及時(shí)處理、解釋或提出反索賠，項(xiàng)目管理人員不得擅自在對(duì)方出具的索賠報(bào)告、對(duì)帳單等確認(rèn)類文書上簽字蓋章，確須確認(rèn)的，應(yīng)經(jīng)公司領(lǐng)導(dǎo)或相關(guān)管理部門同意。

第十一，對(duì)履行周期長(zhǎng)、標(biāo)的大、復(fù)雜疑難的重大合同實(shí)行計(jì)劃履行和定期報(bào)告檢查制度，并定期對(duì)帳。在對(duì)方當(dāng)事人發(fā)生兼（合）并、分立、改制或其他重大事項(xiàng)以及管理人員變動(dòng)時(shí)，應(yīng)及時(shí)對(duì)帳，確認(rèn)合同效力及雙方債權(quán)債務(wù)。

（七）合同補(bǔ)充、變更和解除階段

主要風(fēng)險(xiǎn)有：沒有就質(zhì)量、價(jià)款、履行地點(diǎn)等內(nèi)容與合同對(duì)方進(jìn)行約定或者約定不明確，導(dǎo)致合同無法正常履行；對(duì)于條款顯失公平、有誤或?qū)Ψ接衅墼p行為等情形，未能采取有效措施；因政策調(diào)整、市場(chǎng)變化等客觀因素，已經(jīng)或可能導(dǎo)致企業(yè)利益受損；變更后的合同未能爭(zhēng)取到更多利益，反而使我方變得更加被動(dòng)等。

主要管控措施：

第一，變更后的合同視同新合同，須履行相應(yīng)的合同管理流程，嚴(yán)格審核合同條款，對(duì)不符合要求的合同以及不利的條款拒絕簽訂，切忌一味屈從。

第二，在合同履行中，項(xiàng)目管理人員要對(duì)合同的不足之處進(jìn)行歸納總結(jié)，制定詳盡的索賠計(jì)劃，下達(dá)不同階段的索賠指標(biāo)，并派專人跟蹤落實(shí)，爭(zhēng)取取得對(duì)方的理解，并簽訂補(bǔ)充變更協(xié)議。

第三，對(duì)于顯失公平、條款有誤或存在欺詐行為的合同，以及因政策調(diào)整、市場(chǎng)變化等客觀因素已經(jīng)或可能導(dǎo)致企業(yè)利益受損的合同，要按程序及時(shí)通報(bào)合同對(duì)方，力爭(zhēng)按照相關(guān)法律規(guī)定或合同約定辦理合同變更、索賠或解除事宜。

第四，解除合同造成我方經(jīng)濟(jì)損失而對(duì)方有過錯(cuò)的，可以向?qū)Ψ教岢鏊髻r。

（八）合同糾紛處理階段

在國際動(dòng)蕩的金融環(huán)境下，建筑施工合同糾紛大量增加，這就要求項(xiàng)目管理人員應(yīng)針對(duì)當(dāng)前形勢(shì)下合同履行可能發(fā)生或已發(fā)生的違約和糾紛，及時(shí)采取措施。

第一，對(duì)方出現(xiàn)違約或資金不足等情況時(shí)，可以視情況的嚴(yán)重程度要求對(duì)方提供抵押、第三人保證、提高履約保證金和履約保函額度等多種財(cái)產(chǎn)保全。

第二，對(duì)對(duì)方申訴、來函較多、訴訟群發(fā)的項(xiàng)目可以組織成立專門的調(diào)查組，深入現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查并走訪合同相對(duì)方，全面掌握項(xiàng)目情況和合同履行情況，化解矛盾和危機(jī)。

第三，一旦產(chǎn)生糾紛，應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家相關(guān)法律法規(guī)，在規(guī)定時(shí)效內(nèi)與對(duì)方當(dāng)事人協(xié)商。合同糾紛經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致意見的，雙方應(yīng)當(dāng)簽署書面協(xié)議；合同糾紛經(jīng)協(xié)商無法解決的，根據(jù)合同的約定選擇仲裁或訴訟方式解決。糾紛處理過程中，相關(guān)經(jīng)辦人員不得向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出實(shí)質(zhì)性答復(fù)或承諾。

（九）合同登記階段

合同的簽署、履行、結(jié)算、補(bǔ)充或變更、解除等都需要進(jìn)行合同登記。

該環(huán)節(jié)的主要風(fēng)險(xiǎn)是：合同檔案不全、合同泄密等。

主要管控措施有：

第一，合同管理部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)合同登記管理，充分利用信息化手段，定期對(duì)合同進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、分類和歸檔。

第二，建立合同文本統(tǒng)一分類和連續(xù)編號(hào)制度，以防止或及早發(fā)現(xiàn)合同文本的遺失。

第三，加強(qiáng)合同信息安全保密工作，未經(jīng)批準(zhǔn)，任何人不得以任何形式泄露合同訂立與履行過程中涉及的國家或商業(yè)秘密。

第四，規(guī)范合同管理人員職責(zé)，明確合同流轉(zhuǎn)、借閱和歸還的職責(zé)權(quán)限和審批程序等有關(guān)要求，實(shí)施合同管理的責(zé)任追究制度，對(duì)合同保管情況實(shí)施定期和不定期的檢查。

四、施工合同（示范文本）中承包商的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別及管控措施

（一）不同的合同價(jià)款約定方式帶來的風(fēng)險(xiǎn)及對(duì)策

范本規(guī)定了合同價(jià)款約定方式，即：固定價(jià)款合同、可調(diào)價(jià)格合同和成本加酬金合同。其中固定價(jià)格合同給承包人帶來的風(fēng)險(xiǎn)最大，按照固定價(jià)格合同簽約后，承包人將完全承擔(dān)約定風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用。對(duì)固定價(jià)格合同風(fēng)險(xiǎn)，承包人可從以下三方面加以規(guī)避：1、在合同談判時(shí)，將合同價(jià)款中包括的風(fēng)險(xiǎn)范圍通過專用條款加以明確具體，在專用條款中風(fēng)險(xiǎn)范圍外可作價(jià)格調(diào)整的風(fēng)險(xiǎn)約定清楚。

2、風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用計(jì)算方法和風(fēng)險(xiǎn)范圍以外合同價(jià)款的調(diào)整方法亦應(yīng)明確細(xì)化，避免日后合同雙方因理解不同而產(chǎn)生糾紛。3、承包人應(yīng)根據(jù)調(diào)研并結(jié)合過去的工程實(shí)際經(jīng)驗(yàn)，將風(fēng)險(xiǎn)按可能發(fā)生的概率和造成損失的大小進(jìn)行分類，盡可能通過合同談判，將發(fā)生概率高、造成損失大的風(fēng)險(xiǎn)納入可調(diào)合同價(jià)款的風(fēng)險(xiǎn)范圍內(nèi)。

（二）合同文件中不同解釋引起的風(fēng)險(xiǎn)及對(duì)策

由于建設(shè)工程施工合同文件組成較多，各組成文件間可能會(huì)出現(xiàn)矛盾或二義性，給承包人帶來風(fēng)險(xiǎn)。因此，承包人應(yīng)投入足夠的技術(shù)力量對(duì)合同各組成文件進(jìn)行前后對(duì)照逐條逐字詳細(xì)分析檢查。特別是根據(jù)合同范本承包人應(yīng)知道：發(fā)包人承包人有關(guān)工程的洽商、變更等書面協(xié)議或文件視為合同的組成部分。這些變更的協(xié)議或文件效力高于其他合同文件，簽署在后的協(xié)議或文件效力高于簽署在先的。這就要求承包人在工程實(shí)施的整個(gè)過程中，即使是在工程后期也要十分謹(jǐn)慎地對(duì)待與發(fā)包人和工程師簽署的任何文字的東西，盡力避免文件間潛在的不一致性，謹(jǐn)防因疏忽在雙方共同簽署的文件中出現(xiàn)與早期文件相悖的不利于自己的內(nèi)容，使原先爭(zhēng)取到的有利條款前功盡棄。

（三）延期開工和工期延誤風(fēng)險(xiǎn)及對(duì)策

合同范本通過條款規(guī)定，因發(fā)包人原因不能按照協(xié)議書約定的開工日期開工，工程師應(yīng)以書面形式通知承包人，推遲開工日期，發(fā)包人應(yīng)賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應(yīng)順延工期。但承包人對(duì)延期開工的通知沒有否決權(quán)。盡管條款中有對(duì)承包商的約定，承包商往往只能獲得因延期開工造成直接經(jīng)濟(jì)損失的全部或部分賠償，間接損失一般不容易得到賠償，大多數(shù)情況下承包人都希望及時(shí)開工，縮短投標(biāo)和開工之間的時(shí)間。延期開工會(huì)造成承包人原定人、機(jī)、料調(diào)配計(jì)劃的變更風(fēng)險(xiǎn)、分包人的報(bào)價(jià)有效期到期風(fēng)險(xiǎn)、物價(jià)上漲風(fēng)險(xiǎn)等等。通用條例明確了7個(gè)原因造成的工期延誤，經(jīng)工程師確認(rèn)，工期可相應(yīng)順延。規(guī)定發(fā)包人未能履行義務(wù)，導(dǎo)致工期延誤或給承包人造成損失的，發(fā)包人賠償承包人有關(guān)損失，順延延誤的工期。顯然，工期延誤會(huì)打亂承包人原定的施工計(jì)劃，造成勞動(dòng)力、施工低效率的損失，增加現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)。承包人可從三方面著手化解工程延誤風(fēng)險(xiǎn)：1、在工程計(jì)劃上應(yīng)留有余地，使工期有一定彈性，提高工期的抗延誤能力。

2、加強(qiáng)與發(fā)包人、設(shè)計(jì)人、供貨人等的日常聯(lián)系溝通，盡力消除各方可能造成工期延誤的隱患，特別是努力避免關(guān)鍵路線工作停工。

3、在工期延誤不可避免的情況下，收集有利證據(jù)科學(xué)合理地計(jì)算因發(fā)包人責(zé)任導(dǎo)致工期延誤給自己造成的損失，使用有關(guān)通用條款及時(shí)向發(fā)包人提出索賠。

（四）業(yè)主工程師對(duì)承包人的認(rèn)可檢查權(quán)帶來的風(fēng)險(xiǎn)及對(duì)策

合同范本通用條款規(guī)定工程質(zhì)量達(dá)不到約定標(biāo)準(zhǔn)的部分，承包人應(yīng)按工程師的要求拆除和重新施工，直到符合約定標(biāo)準(zhǔn)。這一條款的關(guān)鍵是“約定標(biāo)準(zhǔn)”，盡管在施工合同中對(duì)工程所使用的材料應(yīng)達(dá)到合理的標(biāo)準(zhǔn)，施工工作應(yīng)達(dá)到工程目標(biāo)的要求，屬于不言而喻的默示條款，但既然有了“約定條款”，就成為衡量工程質(zhì)量的標(biāo)尺。承包人應(yīng)促成專用條款中“約定標(biāo)準(zhǔn)”具體化明確化，承包人特別要對(duì)國內(nèi)沒有相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范時(shí)的約定仔細(xì)研究，檢查約定是否含糊不清，是否有可操作性，避免由于與工程師、發(fā)包人對(duì)約定標(biāo)準(zhǔn)有不同理解而導(dǎo)致可能的返工等損失。通用條款還規(guī)定承包人采購并使用不符合設(shè)計(jì)和標(biāo)準(zhǔn)要求的材料設(shè)備時(shí)，由承包人負(fù)責(zé)修復(fù)、拆除或重新采購，并承擔(dān)費(fèi)用，不順延工期?？梢娫诓少彶牧显O(shè)備方面，標(biāo)準(zhǔn)不明確就無形中增大了承包人風(fēng)險(xiǎn)，因此也應(yīng)在相關(guān)專用條款中明確標(biāo)準(zhǔn)要求。

（五）工程變更風(fēng)險(xiǎn)及對(duì)策

通用條款分別從兩方面對(duì)工程設(shè)計(jì)變更做了規(guī)定。一方面規(guī)定承包人不得對(duì)原計(jì)劃進(jìn)行變更，另一方面規(guī)定承包人在施工中提出的合理化建議涉及到對(duì)設(shè)計(jì)的更改及對(duì)材料、設(shè)備的換用，須經(jīng)工程師同意，未經(jīng)同意擅自更改或換用時(shí)，承包人承擔(dān)由此發(fā)生的費(fèi)用，賠償損失，不順延工期。顯然，未經(jīng)工程師的同意承包人不能對(duì)設(shè)計(jì)進(jìn)行變更，不能換用原定的材料設(shè)備，即便這些變更或換用是合適的優(yōu)化的，承包人應(yīng)嚴(yán)格把握承包人提出設(shè)計(jì)變更時(shí)要經(jīng)過的關(guān)鍵程序，即：要經(jīng)工程師的同意，慎防未經(jīng)工程師同意的變更或換用導(dǎo)致被發(fā)包人索賠。在工程量的確認(rèn)上也有類似的問題，通用條款規(guī)定對(duì)承包人超過設(shè)計(jì)圖紙范圍的工程量，工程師不予計(jì)算。可見嚴(yán)格遵守設(shè)計(jì)圖紙是承包人減少麻煩避免風(fēng)險(xiǎn)的基本原則。

（六）分包風(fēng)險(xiǎn)及對(duì)策

分包一直是建設(shè)工程施工合同中一個(gè)復(fù)雜棘手的問題。無論對(duì)發(fā)包人還是承包人分包都是一把雙刃劍。通用條款規(guī)定，工程分包不能解除承包人任何責(zé)任與義務(wù)，分包單位的任何違約行為或疏忽導(dǎo)致工程損害或給發(fā)包人造成其他損失，承包人承擔(dān)連帶責(zé)任。因此，作為總承包人，要規(guī)避分包風(fēng)險(xiǎn)就必須在遵照?qǐng)?zhí)行總承包合同的前提下制定分包合同，避免分包合同與總包合同矛盾給各方帶來的風(fēng)險(xiǎn)和麻煩。對(duì)于重要的分包人，總承包人應(yīng)要求其開出以總承包人為收益人的有關(guān)保函，通過保函獲得經(jīng)濟(jì)擔(dān)保，制約分包，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

（七）可投保的風(fēng)險(xiǎn)及對(duì)策

工程保險(xiǎn)可將建設(shè)工程中可能發(fā)生的人為或意外的風(fēng)險(xiǎn)損失全部或部分轉(zhuǎn)嫁于保險(xiǎn)公司。保險(xiǎn)是承包人減少風(fēng)險(xiǎn)的重要手段。合同范本通用條款規(guī)定了發(fā)包人和承包人應(yīng)參保的保險(xiǎn)，其中承包人必須為從事危險(xiǎn)作業(yè)的職工投保意外傷害保險(xiǎn)，并為施工場(chǎng)地內(nèi)自由人員生命財(cái)產(chǎn)和施工機(jī)械設(shè)備進(jìn)行保險(xiǎn)，支付保險(xiǎn)費(fèi)用。由于施工周期長(zhǎng)，各種情況復(fù)雜，承包人不應(yīng)報(bào)有僥幸心理不投?；虿话匆?guī)定期限投保，因小失大。

五、 結(jié)束語 總之，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)際上就是契約經(jīng)濟(jì)，伴隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷深化和建筑市場(chǎng)逐步完善，合同將發(fā)揮更加重要的作用，施工企業(yè)只有加強(qiáng)自身合同管理，把好合同管理的各種關(guān)口，樹立風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，在投標(biāo)時(shí)將合同條款逐條吃透，考慮風(fēng)險(xiǎn)預(yù)備費(fèi)用；在談判時(shí)細(xì)化明晰合同內(nèi)容，爭(zhēng)取有利條款：在項(xiàng)目執(zhí)行中采取技術(shù)、經(jīng)濟(jì)和組織措施制定風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)并加以索賠管理，以取得良好的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益。

六、謝辭

在論文收筆之際，首先要感謝多年來向我傳授工程管理相關(guān)專業(yè)知識(shí)的幾位老師，是他們的辛勤付出，使我掌握了服務(wù)社會(huì)的本領(lǐng)。我更要感謝王躍辰先生，這篇論文從選題到結(jié)構(gòu)，幫助了我開拓研究思路。初稿寫成后，經(jīng)躍辰先生精心點(diǎn)撥及多次提出最寶貴的修改意見，才有了現(xiàn)在的成果。從躍辰先生身上使我學(xué)到了做學(xué)問要有一絲不茍的美德，嚴(yán)謹(jǐn)求實(shí)的態(tài)度，踏踏實(shí)實(shí)的精神，讓我受益終生。在此，我們向諸位老師深深地鞠上一躬，并表示最最誠摯的敬意！

參考文獻(xiàn)

[1]王寶平.關(guān)于施工項(xiàng)目成本管理的問題[J].財(cái)務(wù)月刊，2006，(7).

[2]李濟(jì)貴.試析項(xiàng)目成本管理[J].財(cái)會(huì)月刊，2004，(2).

[3]賈孝良。淺談建筑上的合同管理[J]. 中國科技信息， 2005，（24）

[4]熊晴峰.成本管理的分析[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2005.

[5]黃倫亞。淺述施工企業(yè)合同管理[J]. 科技信息（科學(xué)教研）

[6]劉曉坤.論建筑工程的預(yù)結(jié)算及其審核[J].魅力中國,2010,(13)

[7]高錦霞.淺談我國建筑工程項(xiàng)目成本管理存在的問題與發(fā)展對(duì)策

[8]梁祿文。 施工企業(yè)如何建立合同管理體系[J].廣東科技， 2007

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