導(dǎo)語：如何才能寫好一篇行政法律論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

1、以采取行為的機(jī)關(guān)為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為是行政機(jī)關(guān)所采取的全部行為，以區(qū)別于立法機(jī)關(guān)所采取的立法行為和司法機(jī)關(guān)所采取的司法行為。這種意義稱為形式意義或者機(jī)關(guān)意義的行政行為。形式意義的行政行為能夠區(qū)別行政行為和立法行為及司法行為的法律制度，但是不能區(qū)別行政機(jī)關(guān)內(nèi)部不同性質(zhì)行為的法律制度。

2、以行為本身的性質(zhì)和內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為是適用普遍性的規(guī)則于具體事件的行為，制定普遍性的規(guī)則的行為是立法行為，適用法律解決爭端的行為是司法行為。這種意義稱為實質(zhì)意義的行政行為。實質(zhì)意義的行政行為能夠說明普遍和具體行政行為法律制度的不同，不能說明行政機(jī)關(guān)的全部行為。因為行政機(jī)關(guān)必須同時采取普遍和具體行為。這種實質(zhì)意義的行政行為，在法國的行政訴訟上意義不大。

3、以行為的作用為標(biāo)準(zhǔn)，行政行為是指行政機(jī)關(guān)用以產(chǎn)生行政法上效果的法律行為，以及私人由于法律或者行政機(jī)關(guān)授權(quán)執(zhí)行公務(wù)時所采取的某些行為。這種行為稱為功能意義的行政行為。功能意義的行政行為主要根據(jù)行政法院的判例而產(chǎn)生的理論。行政法院在確定行政法的適用范圍時，根據(jù)不同情況，分別適用行政機(jī)關(guān)、公共權(quán)力和公務(wù)幾個標(biāo)準(zhǔn)，以說明行政活動的性質(zhì)和作用。學(xué)術(shù)界據(jù)此以確定行政行為的意義。這是法國一般理解的行政行為的意義。王名揚(yáng)先生認(rèn)同這種定義，認(rèn)為現(xiàn)代法國行政法對行政行為的定義是：行政行為是行政活動的法律手段，用以達(dá)到一定的法律效果。

德國，由于行政訴訟的范圍限于行政機(jī)關(guān)的具體行政處理，其行政法學(xué)往往采取實質(zhì)意義的行政行為的觀念。德國學(xué)者認(rèn)為，行政行為是19世紀(jì)行政法理論的創(chuàng)造。行政行為是涉及一種范圍很廣的行政措施的總稱，雖然這些措施在細(xì)節(jié)上不同，但他們確實具有共性，即都是行政機(jī)關(guān)針對公民或者法人，就特定具體事件作出的決定。德國《聯(lián)邦行政程序法》第35條第1款以法律的形式規(guī)定了行政行為的定義：行政行為是指行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他措施。

法德兩國對行政行為的理解對我國研究行政法、科學(xué)定義行政行為具有積極的借鑒意義。值得注意的是，對行政行為的研究應(yīng)當(dāng)立足我國的本土資源，考慮我國的國體和政體。在對行政機(jī)關(guān)的行為模式進(jìn)行科學(xué)分析評價的基礎(chǔ)上，界定行政行為。

筆者認(rèn)為，對行政機(jī)關(guān)活動的研究應(yīng)當(dāng)以行為的核心要素——行政職權(quán)為關(guān)注的重點。任何淡化這一要素的研究都是不可取的。根據(jù)我國行政法學(xué)的研究成果，將行政行為定義為：行政行為是享有行政職權(quán)的行政主體行使權(quán)力，對國家和社會公共事務(wù)進(jìn)行管理和提供公共服務(wù)的法律行為。

該定義包含了以下內(nèi)容：

1、行政行為的主體是享有行政職權(quán)的行政主體，包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。不享有行政職權(quán)的組織所為的行為不是行政行為。

2、行政行為是行政主體行使權(quán)力的行為，行政主體沒有行使權(quán)力的行為不是行政行為。例如，具有行政主體資格的行政機(jī)關(guān)從事的民事活動等非權(quán)力行為就不是行政行為。

篇2

一、WTO規(guī)范體系的特殊性

WTO規(guī)范體系是由國際公約（如《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》）、多邊協(xié)定（如《貨物貿(mào)易多邊協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等等），國際組織規(guī)章（如《貿(mào)易政策審議機(jī)制》、《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》等）。國際組織的決定與宣言（如《關(guān)于有利于最不發(fā)達(dá)國家措施的決定》、《關(guān)于世界貿(mào)易組織對實現(xiàn)全球經(jīng)濟(jì)決策更大一致性所作貢獻(xiàn)的宣言》等等），以及各國的加入決定書等等組成。這些公約、多邊協(xié)定、國際組織規(guī)章、國際組織的宣言與決定以及加入決定書等無疑都是調(diào)整國家間關(guān)系、約束國家的國際行為的規(guī)范，因而屬于傳統(tǒng)國際法的范疇，具有傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)和特征①。然而，與傳統(tǒng)國際法相比，WTO的規(guī)范體系卻有著顯著的特殊性。這種特殊性，不僅表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法所規(guī)范的行為范圍的拓展，而且表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)特征的拓展。茲一一列舉之：

1、與傳統(tǒng)國際法相比，WTO規(guī)范體系的規(guī)范對象發(fā)生實質(zhì)性變化。

傳統(tǒng)國際法調(diào)整的是國家與國家間、國家與國際組織間以及國際組織之間的關(guān)系，因此，它所規(guī)范的對象對國家來說，僅是國家的對外行為，或稱國家的國際行為。而對國家的國內(nèi)行為，傳統(tǒng)的國際法向來都根據(jù)原則將其排除在國際法的規(guī)范對象之外。與傳統(tǒng)的國際法不同，WTO的規(guī)范體系，不僅將國家的對外行為作為規(guī)范對象，而且將國家的國內(nèi)行為也作為規(guī)范的對象。例如：《中華人民共和國加入議定書》（下稱“入世議定書”）第二條A款2項對國家的國內(nèi)行為方式做出規(guī)定，即：“中國應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關(guān)或影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施……”。也就是說，對國家有關(guān)貿(mào)易的國內(nèi)行為，WTO要求以“統(tǒng)任何國家加入WTO，都會面臨一系列的“入世問題”。所謂入世問題，是指加入國如何調(diào)整和變革現(xiàn)存的經(jīng)濟(jì)制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合WTO規(guī)范體系要求的問題?！叭胧绬栴}”產(chǎn)生的原因有二，一是各國的政治、經(jīng)濟(jì)、法律等制度與WTO規(guī)范體系的不相適應(yīng)性?！叭胧绬栴}”的嚴(yán)重程度與這種不相適應(yīng)性成正比。二是WTO規(guī)范體系的特殊性。這是產(chǎn)生“入世問題”的更重要的原因。正是WTO規(guī)范體系的特殊性，才使得各成員國的國內(nèi)制度不但有必要符合WTO規(guī)范體系，而且必須符合WTO的規(guī)范體系，才使得調(diào)整和變革國內(nèi)政治、經(jīng)濟(jì)、法律等制度不但成為必要，而且成為必須。因此，要探討入世對我國行政法律制度的沖擊和挑戰(zhàn)，就必須從分析和研究WTO規(guī)范體系的特殊性入手。

一、WTO規(guī)范體系的特殊性

WTO規(guī)范體系是由國際公約（如《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》）、多邊協(xié)定（如《貨物貿(mào)易多邊協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)定》、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等等），國際組織規(guī)章（如《貿(mào)易政策審議機(jī)制》、《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》等）。國際組織的決定與宣言（如《關(guān)于有利于最不發(fā)達(dá)國家措施的決定》、《關(guān)于世界貿(mào)易組織對實現(xiàn)全球經(jīng)濟(jì)決策更大一致性所作貢獻(xiàn)的宣言》等等），以及各國的加入決定書等等組成。這些公約、多邊協(xié)定、國際組織規(guī)章、國際組織的宣言與決定以及加入決定書等無疑都是調(diào)整國家間關(guān)系、約束國家的國際行為的規(guī)范，因而屬于傳統(tǒng)國際法的范疇，具有傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)和特征①。然而，與傳統(tǒng)國際法相比，WTO的規(guī)范體系卻有著顯著的特殊性。這種特殊性，不僅表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法所規(guī)范的行為范圍的拓展，而且表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)特征的拓展。茲一一列舉之：

篇3

一、審查依據(jù)

人民法院審查具體行政行為的程序是否違反法定程序，應(yīng)以行政機(jī)關(guān)依職權(quán)并符合制定并公布的符合行政程序基本原則的具有普通約束力的規(guī)范性文件為依據(jù)。具體來講有：

（一）法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定。《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》等專門規(guī)定行政程序的法律、法規(guī)的規(guī)定，屬于行政程序法律規(guī)范是毫無疑問的。我國的行政法律、法規(guī)中，絕大多數(shù)主要規(guī)定實體問題，同時還對有關(guān)行政程序問題作出了一些規(guī)定。如《土地管理法》第四章有關(guān)征用土地審批程序的規(guī)定，《治安管理處罰條例》第四章中關(guān)于裁決與執(zhí)行的規(guī)定，《商標(biāo)法實施細(xì)則》第三章關(guān)于商標(biāo)注冊的審查的規(guī)定等等，這些法律、法規(guī)中有關(guān)行政程序方面的規(guī)定，均屬于行政程序法律規(guī)范的范疇，同時也是人民法院衡量具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）規(guī)章中的行政程序現(xiàn)象。行政訴訟法第五十三條中規(guī)定人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定，布的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的。因此，規(guī)章中有關(guān)行政程序的規(guī)定亦屬于行政程序法律規(guī)范的范疇。因人民法院審理行政案件是參照規(guī)章，而不是依據(jù)規(guī)章，所以只有經(jīng)人民法院審查認(rèn)為有關(guān)行政程序的規(guī)定符合行政程序的基本原則的，才能作為法院衡量具體行政行為程序是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)，反之則不能。

（三）規(guī)范性文件中有關(guān)行政程序的規(guī)定。由于行政管理涉及社會的方方面面，所管理的行政事務(wù)非常復(fù)雜，加之我國地域遼闊，各地的政治、文化、經(jīng)濟(jì)發(fā)展很不平衡，因此法律法規(guī)及規(guī)章不可能對所有的行政程序問題一一作出具體的規(guī)定。不具有制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)對其職權(quán)范圍內(nèi)的行政管理工作，在法律、法規(guī)及規(guī)章有關(guān)行政程序規(guī)定不具體或者沒有規(guī)定的情況下，用所公布的規(guī)范性文件確認(rèn)和規(guī)范行政管理的方式、步驟、順序和時限，在不違反法律、法規(guī)及規(guī)章和符合行政程序的基本原則的前提下，應(yīng)視為法定程序，人民法院在審理具體行政案件時，應(yīng)予以參考。需要注意的是，目前不少行政機(jī)關(guān)向社會公布承諾制度中的一些承諾，縮短了法律、法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的審批許可證，營業(yè)執(zhí)照等期限，這些規(guī)定可以作為行政機(jī)關(guān)對其內(nèi)部工作人員的工作要求，但不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。人民法院審理具體行政案件時，應(yīng)以法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。這里需要特別指出的是，我國對有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行、行政許可、行政征收等行政行為的程序問題還沒有一部專門的法律、法規(guī)，在一些行政管理領(lǐng)域，有關(guān)這類行政行為的程序的法律規(guī)范還很不完善或處于空白。為保證行政相對人的合法權(quán)益不因法律規(guī)范不健全而受到損害，人民法院在審理這類行政案件時，應(yīng)以行政程序的基本原則為標(biāo)準(zhǔn)，參照行政處罰的有關(guān)規(guī)定，審查判斷具體行政行為是否違反法定程序。

二、審查方式

行政機(jī)關(guān)實施具體行政行為是否存在違反法定程序的問題，既是一個事實問題，也是一個法律問題。所謂事實問題就是行政機(jī)關(guān)實施具體行政行為的方式、步驟、順序和時限。所謂法律問題，是指行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的程序是否違反法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件有關(guān)程序問題的規(guī)定。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時，首先要查清被告或者被告的內(nèi)部機(jī)構(gòu)，派出機(jī)構(gòu)實施被訴具體行政行為有關(guān)程序方面的事實問題，爾后依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)及規(guī)章等規(guī)范性文件對行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的程序方面的事實進(jìn)行衡量，判斷被訴具體行政行為是否存在違反法定程序的問題。

根據(jù)行政訴訟法關(guān)于被告負(fù)舉證責(zé)任的規(guī)定，法庭應(yīng)當(dāng)要求被告說明其作出具體行政行為的程序事實，并向法庭提交證明其事實的證據(jù)，爾后由其他當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，提供反證。被告提供的證據(jù)不能證明其所說明的程序事實的，不能認(rèn)定，其他當(dāng)事人提供或法院調(diào)查收集的證據(jù)否定被告說明的程序事實的，亦不能認(rèn)定。法院查清事實后，再由被告向法庭提供作出具體行政行為的行政程序的規(guī)范性文件，并宣讀其依據(jù)的條文。其他當(dāng)事人認(rèn)為具體行政行為違反某項法律規(guī)范的規(guī)定，可以向法庭提供該文件，并在法庭上宣讀有關(guān)條文。當(dāng)事人宣讀完某個規(guī)范性文件后，法庭應(yīng)當(dāng)審查該文件的效力，不具有法律效力的規(guī)范性文件，不能作為判斷具體行政行為是否違反法定程序的標(biāo)準(zhǔn)。法庭認(rèn)為被告應(yīng)當(dāng)提供而沒有提供的文件或應(yīng)當(dāng)宣讀而沒有宣讀的條文，由審判人員當(dāng)庭出示，宣讀有關(guān)條文。

三、審查的具體內(nèi)容

行政程序是由行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式、步驟、順序和時限組成的。因此，人民法院審查具體行政行為是否違反法定程序主要有以下五個方面的內(nèi)容：

（一）審查法定方式。行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式由行政管理活動的形式種類和外在表現(xiàn)形式兩個部分組成。根據(jù)我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章的規(guī)定，形式種類主要分為簡易程序、一般程序和聽證程序三種，例如《行政處罰法》第五章明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出什么樣的行政處罰應(yīng)當(dāng)采用簡易程序、一般程序、聽證程序。如果行政機(jī)關(guān)未按照行政處罰法的規(guī)定，對應(yīng)采取一般程序作出處罰決定的卻采取簡易程序，即屬于違反法定程序。外在表現(xiàn)形式通常分為要式和非要式兩種形式。根據(jù)我國法律法規(guī)的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為應(yīng)當(dāng)采取要式行為，而不能采取非要式行為。例如，《行政處罰法》中明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對行政相對人作出行政處罰必須采取書面方式，不能采取口頭形式。如果缺少書面決定書，必然違反法定程序。因此，人民法院在審查具體行政行為是否違反法定程序時，首先要審查行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的方式是否符合法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，凡是不符合的均應(yīng)予以撤銷。

（二）審查法定步驟。所謂步驟，是指行政管理活動中的若干必經(jīng)階段。它是行政程序的基本要素，任何行政程序作為一個過程均要通過一個個步驟來完成。如果行政機(jī)關(guān)在處理具體事務(wù)過程中，缺少法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的必須進(jìn)行的一個或者幾個步驟，所作出的具體行政行為就有可能違反公正原則，侵犯行政相對人的合法權(quán)益，或者可能損害國家利益、集體利益、其他公民的利益。因此，我國不少法律、法規(guī)及規(guī)章中均規(guī)定缺少步驟的具體行政行為屬于違反法定程序的行為。例如：《城市規(guī)劃法》第三十一條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建設(shè)需要申請用地的，必須持國家批準(zhǔn)建設(shè)項目的有關(guān)文件，向行政規(guī)劃行政主管部門申請定點，由城市規(guī)劃行政主管部門核定其用地位置和界限，提供規(guī)劃設(shè)計條件，核發(fā)建設(shè)用地規(guī)劃許可證。建設(shè)單位或者個人在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請用地，經(jīng)縣級以上人民政府審查批準(zhǔn)后，由土地管理部門規(guī)劃土地?！比绻恋毓芾聿块T在城市規(guī)劃部門未核發(fā)用地規(guī)劃許可證或縣級以上人民政府未批準(zhǔn)前作出劃拔土地的決定，即屬違反法定程序。需要特別指出的是，這里所講的步驟，是指法律法規(guī)及規(guī)章規(guī)定的行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為中必須進(jìn)行的并影響到?jīng)Q定的正確性的步驟。行政機(jī)關(guān)工作人員未按法律、法規(guī)及規(guī)章的要求如檢查中未出示證件等，不可能影響到公正處理的，原則上不應(yīng)認(rèn)定為違反法定程序。

（三）審查法定順序。所謂順序，是指步驟的先后次序。法律、法規(guī)及規(guī)章中規(guī)定的行政程序的順序，是立法機(jī)關(guān)在總結(jié)行政執(zhí)法的經(jīng)驗和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，從特殊中抽象出一般，按照符合客觀規(guī)律的要求確定的行政程序的步驟順序。行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中顛倒順序，不僅有可能影響行政效率，而且也會影響行政質(zhì)量。行政執(zhí)法中顛倒行政程序的順序必然違反了客觀規(guī)律和法律、法規(guī)及規(guī)章的要求，因此人民法院在審查具體行政行為時，發(fā)現(xiàn)行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為過程中顛倒順序的，均應(yīng)認(rèn)定為違反法定程序。行政程序中顛倒順序主要有以下三種表現(xiàn)形式：①先裁決后取證。如，原告到人民法院后，行政機(jī)關(guān)才進(jìn)行大量的調(diào)查取證，向法庭提交的證明具體行政行為認(rèn)定事實的證據(jù)，基本上是原告后收集的。②裁決后告知陳述和申辯的權(quán)利。一些行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為的過程中，不告知當(dāng)事人有陳述和申辯的權(quán)利，作出具體行政行為后才告知。③先執(zhí)行后裁決。有些行政機(jī)關(guān)由于受利益驅(qū)動，在未作出裁決前，先將當(dāng)事人的存款劃在自己的帳號上，或違反規(guī)定將扣押的當(dāng)事人的物品變賣、拍賣。根據(jù)我國有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在對案件作出處理決定前，行政機(jī)關(guān)只能依法凍結(jié)當(dāng)事人的存款，扣押當(dāng)事人的物品，無特殊情況不能劃拔、變賣、拍賣。

（四）審查法定時限。任何一個行政程序都必須在一定時間內(nèi)完成，如果行政機(jī)關(guān)可以不受時間限制，那么行政機(jī)關(guān)將無工作效率可言。我國許多法律、法規(guī)及規(guī)章中對行政程序中的時間限制作了明確的規(guī)定。因此說，時間限制亦是法定程序的要素之一。法律、法規(guī)及規(guī)章中對有關(guān)行政程序中的時間限制的規(guī)定，就是要求行政機(jī)關(guān)必須在規(guī)定的期間內(nèi)完成，反之則屬于違反法定程序的性質(zhì)。由于行政管理涉及面非常廣泛，而且情況復(fù)雜多變，所以對一些有關(guān)行政管理程序的期限，法律、法規(guī)及規(guī)章中沒有明確作出規(guī)定，無制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件中所確定的期限，應(yīng)視為法定期限，行政機(jī)關(guān)亦不能違反。如果無制定規(guī)章權(quán)的行政機(jī)關(guān)也沒有規(guī)定的，原則上可以參照行政復(fù)議的期限判決是否超出法定期限。這里需要特別指出的是，行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的復(fù)議期限內(nèi)未作出復(fù)議裁決，這種情況屬于違反期限規(guī)定的性質(zhì)。但是，根據(jù)《行政訴訟法》第三十八條中“復(fù)議機(jī)關(guān)逾期不作決定的，申請人可以復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提訟”和最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行行政訴訟法若干問題的意見（試行）》第十六條“復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期間內(nèi)不作復(fù)議決定，當(dāng)事人對原具體行政行為不服的，向人民法院的，應(yīng)以作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)為被告”的規(guī)定，申請復(fù)議人可以向人民法院提訟，也就是說申請人取得了救濟(jì)途徑。法院審理這類案件時，應(yīng)視為復(fù)議機(jī)關(guān)維持了原具體行政行為，以原具體行政行為為審查的對象。據(jù)此，法院不應(yīng)因復(fù)議機(jī)關(guān)超過了法定復(fù)議期限，判決其在一定期限內(nèi)作出復(fù)議裁決。

審查是否存在應(yīng)當(dāng)回避的問題。行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的情況下作出的具體行政行為，有可能造成行政處理不公正。為防止不公正問題的發(fā)生，我國的許多法律、法規(guī)及規(guī)章中都明確規(guī)定這種情況屬于違法行為。因此，人民法院在審查具體行政行為是否存在違反法定程序的問題時，還應(yīng)查清執(zhí)法人員是否存在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的問題。在審查是否存在這一問題時，主要通過原告、第三人提供證據(jù)，或者法院根據(jù)原告、第三人提供線索取得的證據(jù)，或者法院在審查有關(guān)證據(jù)中發(fā)現(xiàn)這方面的問題。經(jīng)庭審質(zhì)證認(rèn)定的證據(jù)證實被告的執(zhí)法人員存在應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定具體行政行為程序違法。

四、審查行政監(jiān)督程序的兩個問題

由于行政監(jiān)督程序有一定的特殊性，因此在審查行政機(jī)關(guān)按照行政監(jiān)督程序作出的決定時，應(yīng)當(dāng)注意以下兩個問題：

（一）審查復(fù)議裁決的程序范圍問題。根據(jù)《行政訴訟法》第二十五條第二款“經(jīng)復(fù)議案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告”的規(guī)定，人民法院審理復(fù)議裁決維持原具體行政行為案件，審查的對象應(yīng)當(dāng)是原具體行政行為；復(fù)議裁決改變原具體行政行為的，審查的對象應(yīng)當(dāng)是復(fù)議裁決。因此，人民法院審理前一類案件，只需審查原具體行政行為的程序問題，而勿須審查復(fù)議裁決的程序。審理后一類案件，因?qū)彶榈膶ο笫菑?fù)議裁決，一般應(yīng)當(dāng)按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定，審查復(fù)議裁決的程序問題，可以不審查原具體行政行為程序合法，因其他理由改變原具體行政行為的，根據(jù)《行政復(fù)議法》第二十八條中原具體行政行為“違反法定程序”，決定撤銷變更，并可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為的規(guī)定，除應(yīng)審查復(fù)議裁決的程序問題外，還應(yīng)審查原具體行政行為的程序問題。如果發(fā)現(xiàn)原具體行政行為違反法定程序并影響申請人的合法權(quán)益的，復(fù)議裁決即屬于違法，應(yīng)判決撤銷復(fù)議裁決，并令復(fù)議機(jī)關(guān)重新作出復(fù)議裁決。

（二）審查行政申訴裁決的程序范圍問題。行政機(jī)關(guān)的申訴裁決改變原具體行政行為，當(dāng)事人不服這類裁決而的案件，也就存在審查行政程序的問題。這類案件經(jīng)過多次處理，一般拖的時間較長，為避免不必要的糾紛，提高行政效力，盡快穩(wěn)定行政法律關(guān)系，人民法院審理這類案件應(yīng)只審查申訴裁決的程序問題，不審查原具體行政行為的程序問題。

參考文獻(xiàn)

中華人民共和國行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定

行政處罰法的有關(guān)規(guī)定

行政復(fù)議法的有關(guān)規(guī)定

土地管理法的有關(guān)規(guī)定

治安管理處罰條例的有關(guān)規(guī)定

篇4

很久以來，人們習(xí)慣地把行政機(jī)關(guān)不正確地稱為國家行政管理機(jī)關(guān)。如果不是從與國家權(quán)力機(jī)關(guān)和國家檢察、審判機(jī)關(guān)相比較的角度，即不是把國家權(quán)力機(jī)關(guān)稱為立法機(jī)關(guān)、把國家檢察機(jī)關(guān)和國家審判機(jī)關(guān)稱為司法機(jī)關(guān)的話，把國家行政機(jī)關(guān)說成是從事國家行政管理的國家機(jī)關(guān)，則似乎是無可非議的。但如果從與國家權(quán)力機(jī)關(guān)、國家檢察機(jī)關(guān)和國家審判機(jī)關(guān)相比較的角度來看，把國家行政機(jī)關(guān)說成是進(jìn)行國家行政管理的機(jī)關(guān)則是不正確的。這種不正確的說法，導(dǎo)致了許多錯誤的或想當(dāng)然的觀念，即盡管行政機(jī)關(guān)是由與其他國家機(jī)關(guān)相同的、有血有肉的工作人員組成的，盡管國家檢察、審判機(jī)關(guān)中專權(quán)、違法的現(xiàn)象也并不少見，但行政機(jī)關(guān)似乎成了“天生”的不講法、不守法和專橫、武斷的代表，從而形成了行政法上所謂的“控權(quán)論”。其實，國家行政機(jī)關(guān)是執(zhí)法機(jī)關(guān)。我國《憲法》第85、105條明文規(guī)定，我國的最高行政機(jī)關(guān)即國務(wù)院是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的“執(zhí)行機(jī)關(guān)”；地方國家行政機(jī)關(guān)是地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)的“執(zhí)行機(jī)關(guān)”。執(zhí)行機(jī)關(guān)，就是執(zhí)行國家權(quán)力機(jī)關(guān)的法律、法規(guī)和決議的國家機(jī)關(guān)，也就是執(zhí)法機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)的任務(wù)，就是主動、持續(xù)地去執(zhí)行法律規(guī)范，調(diào)整各種利益關(guān)系，實現(xiàn)立法的意圖或法律規(guī)范的目的。這不同于司法。司法的任務(wù)在于適用法律，即運(yùn)用法律處理各種利益糾紛，具有被動性，以“不告不理”為原則（如果沒有糾紛或沒有告發(fā)，就不能去“挖掘”糾紛或動員告發(fā)，因此目前所謂的“司法提前介入”是不正確的）。行政機(jī)關(guān)作為一種執(zhí)法機(jī)關(guān)，只能以“效率優(yōu)先，兼顧公正”為原則；而國家權(quán)力機(jī)關(guān)作為一種立法機(jī)關(guān)或表達(dá)意志的機(jī)關(guān)、法院作為一種司法機(jī)關(guān)，則只能以“公正優(yōu)先，兼顧效率”為原則。

法的實施需要相應(yīng)的手段。人們習(xí)慣地把法的實施手段分為行政手段、經(jīng)濟(jì)手段和法律手段，并習(xí)慣地將行政機(jī)關(guān)所采用的以命令和服從為特點的手段稱為行政手段。我認(rèn)為，這也是一種不正確的法律觀念，容易導(dǎo)致三種手段之間的互相對立，經(jīng)濟(jì)手段的變質(zhì)和異化，也容易導(dǎo)致人們把行政手段想象成專斷的手段，還造成了行政機(jī)關(guān)縮手縮腳、不敢放手執(zhí)法、片面依賴于司法機(jī)關(guān)的“法律手段”的被動局面?？傊瑢⑿姓侄闻懦诜墒侄沃?，是不利于行政權(quán)威的維護(hù)和運(yùn)用的。其實，這種分類從邏輯上看并沒有科學(xué)、統(tǒng)一的分類標(biāo)準(zhǔn)，是違反分類規(guī)則的。從法學(xué)上看，凡是依法實施的手段都是法律手段，依法實施的“經(jīng)濟(jì)手段”和“行政手段”也是法律手段?！靶姓侄巍本唧w表現(xiàn)為審批和許可、稽查和征收、獎勵和處罰及各種強(qiáng)制措施等。這些手段是法律賦于行政機(jī)關(guān)實施的一種法律手段，而不是行政機(jī)關(guān)自行設(shè)定和實施的人治手段。這種“行政手段”之所以以命令和服從為特點，歸根結(jié)蒂是由行政法的基礎(chǔ)即一定層次的公共利益與個人利益關(guān)系決定的。公共利益與個人利益關(guān)系是一種對立統(tǒng)一的矛盾關(guān)系。在這個矛盾中，公共利益是第一位的，是矛盾的主要方面，支配著個人利益。這種以公共利益為本位的利益關(guān)系，決定著作為公共利益代表者的行政機(jī)關(guān)具有命令和強(qiáng)制權(quán)，個人利益的主體即公民、法人或其他組織當(dāng)然應(yīng)服從行政機(jī)關(guān)的命令。否則，政府權(quán)威、社會秩序和公共利益就無從談起，社會也將是一個無政府社會。同志指出：“人民為了有效地進(jìn)行生產(chǎn)、進(jìn)行學(xué)習(xí)和有秩序地過生活，要求自己的政府、生產(chǎn)的領(lǐng)導(dǎo)者、文化教育機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)者各種適當(dāng)?shù)男姓?。沒有這種行政命令，社會秩序就無法維持，這是人們的常識所了解的。”[1]

總之，行政機(jī)關(guān)是執(zhí)法機(jī)關(guān)，“行政手段”是法律手段。行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法應(yīng)以“效率優(yōu)先，兼顧公正”為原則，用足各種法律手段，大膽執(zhí)法。

二、依法運(yùn)用法律手段

（一）基層國家機(jī)關(guān)的主要任務(wù)是依法運(yùn)用法律手段城市的區(qū)級國家機(jī)關(guān)是我國的基層國家機(jī)關(guān)，主要任務(wù)在于充分地運(yùn)用法律、法規(guī)和規(guī)章所提供的各種法律手段，加強(qiáng)行政執(zhí)法的力度，并總結(jié)經(jīng)驗教訓(xùn)，為上級國家機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)法律手段提供事實基礎(chǔ)。相反，區(qū)級國家機(jī)關(guān)的主要任務(wù)不在于創(chuàng)設(shè)各種法律手段，即使創(chuàng)設(shè)了也不一定合法。這是因為，根據(jù)《行政訴訟法》、《行政復(fù)議條例》和《行政處罰法》等的規(guī)定，行政行為的作出應(yīng)以法律、法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)或參照。這就意味著，只有法律、法規(guī)和規(guī)章所創(chuàng)設(shè)的法律手段，才有可能是合法的法律手段。因此，區(qū)級國家機(jī)關(guān)應(yīng)從“文山會海”中解放出來，把精力集中到如何加強(qiáng)執(zhí)法的力度上來。那種一談到加強(qiáng)執(zhí)法，就召開會議、發(fā)幾個文件的做法是不可取的，試圖以此創(chuàng)造出某些執(zhí)法手段來的努力也是徒勞無益的。

（二）依法運(yùn)用法律手段的基本要求行政機(jī)關(guān)運(yùn)用法律手段應(yīng)符合法律的要求，即應(yīng)依法運(yùn)用法律手段，這是依法治國的具體要求。

“依法”的“法”，是指法律、法規(guī)和規(guī)章。行政機(jī)關(guān)對公民、法人或其他組織采用法律手段只能以法律、法規(guī)和規(guī)章為依據(jù)。根據(jù)下級服從上級的原則，對上級機(jī)關(guān)的決議、決定、指示、命令和通知等也應(yīng)執(zhí)行，也是行政執(zhí)法的依據(jù)。但這些決議、命令等本身必須合法，否則是無效的，就不應(yīng)執(zhí)行，因為該“上級”的級別不可能超過制定法律和行政法規(guī)的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)和最高國家行政機(jī)關(guān)。并且，只有當(dāng)這些決議、命令等已向社會公布，有關(guān)的法律規(guī)范是一種準(zhǔn)用性法律規(guī)范時，這些決議、命令等才能作為依據(jù)。對那些以地方保護(hù)和部門壟斷為目的的命令和指示等，更應(yīng)予抵制。只有這樣，才能維護(hù)法制的尊嚴(yán)和統(tǒng)一。

依法運(yùn)用法律手段，不僅要求法律手段的運(yùn)用應(yīng)符合法律規(guī)范的字面含義，而且還應(yīng)符合立法的本意或法律的目的。我們不能有意或無意地利用法律規(guī)范的字面含義來違背立法的目的。否則，就是了。

依法運(yùn)用法律手段，還意味著行政機(jī)關(guān)運(yùn)用法律手段的權(quán)限和內(nèi)容、程序和形式都應(yīng)合法。權(quán)限合法，是指行政機(jī)關(guān)在運(yùn)用法律手段時不得超越職權(quán)和。內(nèi)容合法，是指在行政執(zhí)法中，行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的主要事實要清楚，所確定的權(quán)利義務(wù)要真正符合公共利益。程序和形式合法，是指行政機(jī)關(guān)所運(yùn)用法律手段應(yīng)符合法定的程序和形式。我們可把權(quán)限和內(nèi)容合法統(tǒng)稱為實質(zhì)上的合法；把程序和形式上的合法統(tǒng)稱為形式上的合法。以往，我們的經(jīng)驗是很重視實質(zhì)上的合法，對此仍應(yīng)予保持。但從現(xiàn)在起，我認(rèn)為我們對形式上的合法也應(yīng)予以充分的重視。這是因為，形式上的合法是最基本的要求之一，是比較容易做到的；形式上的合法能促進(jìn)和保障實質(zhì)上合法的實現(xiàn)；合法的實質(zhì)就要求具有合法的形式，否則，實質(zhì)上的合法性就會受到懷疑和攻擊。

（三）依法運(yùn)用法律手段的例外法律規(guī)范的制定是以例常情況為基礎(chǔ)的，因而就不適用于特殊的例外情況。當(dāng)例外情況出現(xiàn)時，仍教條或機(jī)械地按法律規(guī)范執(zhí)法，并不符合立法的目的，反而違反了立法的目的、損害了公共利益，因此并不能認(rèn)為是依法辦事。這時，就應(yīng)根據(jù)公共利益、整體利益和長遠(yuǎn)利益的要求來變通法律規(guī)范的執(zhí)行。但這種變通應(yīng)得到事先的批準(zhǔn)；在緊急情況下，事先來不及辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，在事后應(yīng)得到追認(rèn)或確認(rèn)。否則，任意的變通，會造成行政專橫。

三、關(guān)于特殊手段的運(yùn)用

行政法律手段是一種以命令和服從為特點的，是不以公民、法人或其他組織的同意或接受為條件的手段，即具有鮮明強(qiáng)制性的手段。從單個的行政執(zhí)法來說，這種手段是必要的，這種手段的運(yùn)用也是無可非議的。然而，從總體上說，政府的存在及運(yùn)行有賴于公眾的信任、理解與合作。行政法律手段的普遍運(yùn)用，日積月累，就會使公眾產(chǎn)生抵觸和不滿情緒，從而降低政府在公眾中的威信，損害政府的形象。為此，從本世紀(jì)、特別是本世紀(jì)中葉以來，各國的行政執(zhí)法除充分運(yùn)用法律手段外，還廣泛采用了一些特殊手段。這些特殊手段主要是行政合同和行政指導(dǎo)。它們與一般的行政法律手段相比，有兩個重要特點：一是強(qiáng)制性較弱，主要是設(shè)法取得公民、法人或其他組織的自覺履行；二是性質(zhì)不甚明確，到底是不是法律手段或法律行為，是不是行政法律手段，在理論上有較大的爭論。但從法學(xué)上說，行政指導(dǎo)等手段即使不是法律手段，由于并沒有強(qiáng)制規(guī)定公民等的權(quán)利義務(wù)，是允許由行政機(jī)關(guān)實施的。在西方國家，之所以廣泛采用這類手段，是為了騙取公眾對政府的信任與合作，樹立自己良好的“服務(wù)”形象，鞏固其統(tǒng)治。這些手段在我國也是可以采用的，以便政府與人民間建立起真正的信任與合作關(guān)系，溝通政府與人民之間的關(guān)系。同志早就指出，對人民內(nèi)部矛盾的解決，應(yīng)多采用說服教育的方法，“為著維持社會秩序的目的而的行政命令，也要伴之以說服教育，單靠行政命令，在許多情況下就行不通?！盵2]

行政合同是指行政機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)行政職責(zé)而與公民、法人或其他組織訂立的合同。它的訂立與民事合同的訂立一樣，是以自愿、誠實信用和意思表示一致為原則的。因此，這種方式有利于公眾的接受、信任與合作，從而有利于行政職責(zé)的圓滿實現(xiàn)，增強(qiáng)行政效益。但它的訂立又與民事合同的訂立不同，并不都是以等價、有償為原則的；它的履行也與民事合同的履行不同，行政機(jī)關(guān)作為公共利益的代表者有權(quán)單方面解除或變更該合同（當(dāng)然，這種變更和解除權(quán)也是有條件的，并應(yīng)承擔(dān)損失補(bǔ)償責(zé)任）。但是，以行政合同履行行政職責(zé)并不是行政執(zhí)法的一般方式，而是例外方式。并且，行政機(jī)關(guān)只有在認(rèn)為以行政合同方式履行職責(zé)更為有利于公共利益時才能以行政合同代替行政法律手段。因此，以行政合同實現(xiàn)行政職責(zé)并不影響行政權(quán)威和公共利益。目前，我國在行政執(zhí)法實踐中一樣行政合同的情況并不少見，只是還沒有按行政合同來規(guī)范和認(rèn)定而已。例如，我國計劃生育、環(huán)境衛(wèi)生和社會秩序等領(lǐng)域的各種各樣的責(zé)任制，就屬于行政合同的范疇，即行政擔(dān)保合同或行政保證合同，只是目前還不規(guī)范，還沒有提高到行政合同法制的高度。又如，國有土地有償出讓合同、全民所有制工業(yè)企業(yè)承包租賃合同、糧食定購合同和公共工程合同等，都是行政合同，只是沒有被認(rèn)定為行政合同而被認(rèn)定為經(jīng)濟(jì)合同罷了。其實，把行政合同認(rèn)定為經(jīng)濟(jì)合同并按經(jīng)濟(jì)合同來處理在法律上是錯誤的，使行政機(jī)關(guān)被降格為與公民、法人或其他組織相等的地位，使公共利益被置于與個人利益同等的地位，對法律的實施和公共利益的維護(hù)是非常不利的。

行政指導(dǎo)是行政機(jī)關(guān)以號召、倡導(dǎo)、鼓勵、引導(dǎo)、勸導(dǎo)、告誡、建議、說服教育等形式來實施法律的一種手段。它不具有強(qiáng)制性，不能直接產(chǎn)生法律效果，因此是不是一種法律手段在國內(nèi)外行政法學(xué)界存在著不同的看法。但這種手段對溝通政府與公眾之間的關(guān)系，取得公眾對實現(xiàn)行政職責(zé)的配合與信任，具有重要的價值。并且，這種手段符合我黨全心全意為人民服務(wù)的宗旨和密切聯(lián)系群眾、走群眾路線的工作方法。同時，這種手段也為我國《憲法》所確認(rèn)?！稇椃ā返?、9條分別規(guī)定：“國家保護(hù)城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的合法的權(quán)利和利益，鼓勵、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”：“國家通過行政管理，指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督個體經(jīng)濟(jì)”。在單行法律、法規(guī)中，有關(guān)行政指導(dǎo)的規(guī)定更多。因此，行政指導(dǎo)的廣泛運(yùn)用是合法和可行的。但應(yīng)當(dāng)注意的是，行政指導(dǎo)的實現(xiàn)取決于公民等的接受和合作，公民等也有權(quán)不接受這種指導(dǎo)。行政機(jī)關(guān)不能把行政指導(dǎo)變成行政強(qiáng)制，對不接受行政指導(dǎo)的公民、法人或其他組織不能給予行政處罰等制裁。對是否予以制裁，仍應(yīng)按有關(guān)法律、法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行認(rèn)定。同時，行政機(jī)關(guān)也不能一味地強(qiáng)調(diào)說服教育等行政指導(dǎo)手段。對通過行政指導(dǎo)手段難以實現(xiàn)而依法又必須實現(xiàn)的職責(zé)，應(yīng)依法運(yùn)用法律手段予以及時實現(xiàn)。否則，行政權(quán)威和公共利益是難以維護(hù)和保障的。

篇5

一、規(guī)范性文件監(jiān)督管理制度

制定和規(guī)范性文件是行政機(jī)關(guān)實施法律、法規(guī)、規(guī)章，履行行政管理職能的重要方式。相對具體行政行為而言，規(guī)范性文件違法對人民群眾的合法權(quán)益損害更大。因此，必須建立、健全行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件的監(jiān)督管理制度，保證行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件符合法律規(guī)定。防止和糾正規(guī)范性文件中存在的違法或不當(dāng)?shù)葐栴}，提高規(guī)范性文件的制定質(zhì)量，是憲法賦予國務(wù)院和縣級以上地方各級政府的重要職責(zé)。

（一）規(guī)范性文件前置審查制度。

為了保證我省各級行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件內(nèi)容合法，保障政府行政決策合法性、科學(xué)性，20*年12月4日，省人民政府了《安徽省行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件制定程序規(guī)定》，明確要求縣級以上政府所屬部門制定規(guī)范性文件必須經(jīng)由同級政府法制部門進(jìn)行合法性審查，建立了規(guī)范性文件前置審查制度。

根據(jù)省政府的規(guī)定，政府部門規(guī)范性文件在印發(fā)前，應(yīng)當(dāng)送同級政府法制部門進(jìn)行合法性審查，并提交以下材料：1、提請審查的公函；2、規(guī)范性文件文本；3、規(guī)范性文件的說明；4、制定規(guī)范性文件所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章、上級行政機(jī)關(guān)的命令和決定；5、制定規(guī)范性文件所依據(jù)的其他有關(guān)資料。政府法制部門在10個工作日內(nèi)完成審查工作；文件制定部門應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究吸收政府法制部門提出的書面審查意見。政府法制部門發(fā)現(xiàn)未經(jīng)其審查而印發(fā)的規(guī)范性文件，可以提請本級政府撤銷該文件，并在公開文件的載體上公告。

（二）規(guī)范性文件公開制度

為增強(qiáng)行政工作的透明度，保障公民的知情權(quán)，20*年12月4日，省人民政府了《安徽省行政機(jī)關(guān)文件公開管理規(guī)定》，明確要求縣級以上人民政府及其部門必須采取規(guī)定形式規(guī)范性文件，讓與之有利害關(guān)系的自然人、法人和其他組織知悉，建立了規(guī)范性文件公開制度。

根據(jù)省政府的規(guī)定，縣級以上人民政府及其部門依法向社會規(guī)章、規(guī)范性文件以及涉及自然人、法人和其他組織權(quán)利義務(wù)的文件都應(yīng)采取規(guī)定的形式公布。文件制定機(jī)關(guān)按以下順序確定公開文件的載體：1、本級人民政府公報；2、本行政區(qū)域內(nèi)普遍發(fā)行的報紙；3、本級政府或本部門的網(wǎng)站4、公告欄和能夠讓行政管理相對人及時知悉的其他載體。規(guī)章的公布，按照國務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》的規(guī)定執(zhí)行。公開的規(guī)章、規(guī)范性文件的格式文本由政府法制部門提供。對于發(fā)現(xiàn)政府所屬部門和下一級政府沒有按規(guī)定公開文件的，政府授權(quán)政府法制部門責(zé)令其限期改正；逾期不改正的，由政府法制部門提請本級政府撤銷該文件，并予以公告。

（三）規(guī)章、規(guī)范性文件備案制度

為了加強(qiáng)對規(guī)章、規(guī)范性文件的監(jiān)督，及時發(fā)現(xiàn)和糾正規(guī)章、規(guī)范性文件中存在的合法和適當(dāng)性問題，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一，國家和省建立了規(guī)章、規(guī)范性文件備案制度。

1、規(guī)章備案制度

《憲法》第八十九條規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)“改變或者撤銷各部、各委員會的不適當(dāng)?shù)拿?、指示和?guī)章”，“改變或者撤銷地方各級國家行政機(jī)關(guān)不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令。”據(jù)此，*年3月7日，國務(wù)院辦公廳《關(guān)于地方政府規(guī)章和國務(wù)院部門規(guī)章備案工作的通知》，建立了規(guī)章備案制度。20*年12月14日，國務(wù)院對*年2月8日的《法規(guī)規(guī)章備案規(guī)定》進(jìn)行修訂，公布了《法規(guī)規(guī)章備案條例》，對原有備案制度進(jìn)行了較大修改、調(diào)整和充實，形成了比較完備的規(guī)章備案監(jiān)督制度。

根據(jù)《法規(guī)規(guī)章備案條例》的規(guī)定，規(guī)章備案的范圍是：國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)制定的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和較大的市政府制定的規(guī)章應(yīng)當(dāng)自公布之日起30日內(nèi)報送國務(wù)院備案。國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)履行備案審查職責(zé)，對報送備案的規(guī)章，就下列事項進(jìn)行審查：（1）是否超越權(quán)限；（2）下位法是否違反上位法的規(guī)定；（3）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間或者不同規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致，是否應(yīng)當(dāng)改變或者撤銷一方的或者雙方的規(guī)定；（4）規(guī)章的規(guī)定是否適當(dāng)；（5）是否違背法定程序。審查的處理程序是：（1）地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致的，由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出處理意見，報國務(wù)院處理；（2）規(guī)章超越權(quán)限，違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，或者其規(guī)定不適當(dāng)?shù)?，由國?wù)院法制機(jī)構(gòu)建議制定機(jī)關(guān)自行糾正；或者由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出處理意見報國務(wù)院決定，并通知制定機(jī)關(guān)；（3）部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致的，由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)進(jìn)行協(xié)調(diào)，經(jīng)協(xié)調(diào)不能取得一致意見的，由國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)提出處理意見報國務(wù)院決定，并通知制定機(jī)關(guān)。（4）規(guī)章在制定技術(shù)上存在問題的，國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)可以向制定機(jī)關(guān)提出處理意見，由制定機(jī)關(guān)自行處理。規(guī)章的制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自接到有關(guān)處理通知之日起30日內(nèi)，將處理情況報國務(wù)院法制機(jī)構(gòu)。

2、規(guī)范性文件備案制度

篇6

在行政法上，違法行政行為區(qū)分為無效行政行為與可撤銷行政行為，其區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)包括“瑕疵重大明顯”與“欠缺主要法律要素”。顯然，龍崗警方懸掛橫幅屬于有“瑕疵”的可撤消的行政行為。但對“瑕疵”和“明顯的”范圍和幅度的界定，國內(nèi)外行政法學(xué)界沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在筆者看來，瑕疵即至少是任何人對該瑕疵的存在都不需要特別的調(diào)查，一見便能識別的情形，以及行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行特別的行政處分時，未盡到其職務(wù)上當(dāng)然應(yīng)該盡到的調(diào)查義務(wù)，并且，該調(diào)查義務(wù)的履行對于行政機(jī)關(guān)而言是必要的和可能的。即行政機(jī)關(guān)所作的行政行為在普通人依據(jù)一般常識就可以輕易地認(rèn)為是不合理的；對行政機(jī)關(guān)而言，因沒有履行最低限度的合理注意義務(wù)從而使其行為違反重要的要件，并且達(dá)到了在誰看來都是明白的錯誤程度。龍崗派出所依法打擊轄區(qū)內(nèi)違法犯罪活動，維護(hù)社會治安秩序和保護(hù)公民生命財產(chǎn)安全是其法定職責(zé)，但在履行這一職責(zé)時沒有任何必要將犯罪團(tuán)伙的地域性作為唯一特征單獨強(qiáng)調(diào)。因為某種犯罪團(tuán)伙的根本特征在于所從事違法活動的類型和手段等因素，而且根據(jù)我國法律的規(guī)定“任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”，任何人違法都應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，而無論他們是由河南人組成還是深圳人組成。但是該派出所懸掛出的橫幅上的“河南籍”字樣讓人一目了然，雖然其目的是為了強(qiáng)調(diào)來自某一地區(qū)的團(tuán)伙單在本地作案造成的后果，并且主觀上是為了當(dāng)?shù)厝嗣袢罕姳阌谧R別這些團(tuán)伙，積極舉報違法犯罪分子的活動，從而達(dá)到破獲這類在當(dāng)?shù)匾呀?jīng)造成嚴(yán)重社會治安案件的目的，但是，就橫幅上的字樣來講，其行為是有“瑕疵”且很“明顯”的，它至少可能對在本地區(qū)或者經(jīng)過本地區(qū)的普通某個地區(qū)人心里不愉快、心情不舒服的感受，所以才受到包括河南籍公民在內(nèi)的眾多人的質(zhì)疑甚至反對。

事后龍崗警方主動“道歉”的行為，法律意義在于對其行政行為瑕疵的補(bǔ)救和完善。目前，我國《行政程序法》尚未出臺，有關(guān)法律和行政法規(guī)對此種行為的規(guī)定還不甚清楚（公安機(jī)關(guān)執(zhí)法主要依據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》）。國外行政法實踐較為成熟的國家對可撤消行政行為和無效行政行為的處理主要有補(bǔ)正、追認(rèn)和轉(zhuǎn)換三種形式。所謂補(bǔ)正，是指對程序或形式違法但輕微的行政行為，通過事后補(bǔ)正剔除其違法性，使之成為合法的行為，即只要行政行為的瑕疵并不會完全導(dǎo)致該行為給相對人權(quán)益和公共利益造成重大損害，與其撤銷而作出同樣的處分，倒不如將存在的瑕疵積極消除，維持當(dāng)初的行政行為的效力，這于保證法律關(guān)系的穩(wěn)定性和行政效率都是有益的。因此，龍崗分局在刪除橫幅上的“河南籍”字樣后，完全可以繼續(xù)懸掛出打擊違法犯罪活動的橫幅，繼續(xù)對舉報者予以獎勵，以便履行保護(hù)公共安全的法定職責(zé)。事實表明，龍崗分局道歉后，有些先前感到“氣憤”的河南籍公民，表示“理解和接受”，更令人鼓舞的是，在深圳的河南老鄉(xiāng)還“簽名誓樹好形象?！睆拇酥胁浑y發(fā)現(xiàn)，行政機(jī)關(guān)對執(zhí)法活動中的瑕疵，如果能夠以積極的態(tài)度面對并采取適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救措施，也可以一定程度上減少甚至消除由于瑕疵行政行為所帶來的不良后果。這興許是“道歉”之舉留給我們的首要思考之處。

其次，行政執(zhí)法不是簡單地、機(jī)械地將法律條文適用于立法者事先設(shè)計好的某種確定的情境的活動，而是執(zhí)法人員在面對日益復(fù)雜的社會環(huán)境因素時，正確執(zhí)行實施法律的一項復(fù)雜的創(chuàng)造性勞動。這就要求執(zhí)法人員必需提高法律意識和法治觀念，增強(qiáng)對法律知識的理解和運(yùn)用能力，更好地依法行政，合理行政。但是，行政機(jī)關(guān)對社會長期以來普遍存在著的對某個地區(qū)文化的偏見，或者妖魔化的宣傳，而要選擇使用這個地區(qū)的特定詞匯作為實現(xiàn)某個行政目的，必須格外注意其可能產(chǎn)生的負(fù)面影響，在這種情況下，這個因素也可以構(gòu)成相關(guān)因素。就此而言，橫幅事件以具體案件的方式為行政程序理論，瑕疵行政行為的補(bǔ)救，合理行政，比例行政，平等原則等，都提出了研究的新領(lǐng)域。

篇7

國家經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深入可以說是行政法律發(fā)生變遷的幕后推手，行政法律的變遷也充分說明了國家法制進(jìn)程的不斷提高。而深受幾千年封建思想毒害的廣大中國民眾，約定俗成的理念在腦海中已經(jīng)根深蒂固，對于新事物的接受需要足夠的時間和耐力。而中國近年來經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展帶來的行政法律變遷的速度，讓國人實在望塵莫及。舊的行政法律在腦海中尚未清晰，而新的行政法律更是令其應(yīng)接不暇，進(jìn)而導(dǎo)致在應(yīng)用法律維權(quán)的過程中有些無所適從。在法律宣傳上我們也不難看到這樣一種現(xiàn)狀，某一行政法規(guī)、地方性法規(guī)出臺多以文件形式下發(fā)并組織實施，這樣就形成了法律頒布機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)、行政性對人單線貫徹落實的固定模式，涉及的范圍狹窄，法律宣傳受眾對于十幾億國民來說，可以用寥寥無幾來形容。這從宣傳媒介、知情條件等客觀因素的制約上就間接剝奪了廣大民眾對于行政法律的知情權(quán)，更談不上法律意識的增強(qiáng)了。這并不是說行政法律變遷存在問題，法律變遷適應(yīng)社會發(fā)展的實際需求固然可喜，這無可厚非，但要使廣大民眾知法懂法、增強(qiáng)法律意識，就必須在法律宣傳方面加大工作力度，不能只局限于文件，宣傳范圍要向城鎮(zhèn)、社區(qū)、村屯擴(kuò)大。宣傳形式也不能只限于報紙、網(wǎng)絡(luò)、電視等，應(yīng)該采取以村屯、社區(qū)、居委等基層組織為陣營，通過街道宣傳、欄目宣傳、培訓(xùn)宣傳等多種普通民眾喜聞樂見的方式進(jìn)行全面覆蓋的宣傳。真正做到家喻戶曉、婦孺皆知。

二、法律執(zhí)行是夯實人民遵法守法、增強(qiáng)法律意識的基礎(chǔ)

法律的執(zhí)行在人民潛意識中形成了一個范本，執(zhí)行過程不但是維護(hù)法律尊嚴(yán)、維護(hù)社會秩序的過程，同時也是廣大群眾將行政法律由理論向?qū)嵺`轉(zhuǎn)化的一個認(rèn)知過程。舉一個淺顯的例子，在某市郊區(qū)國道施工征地中，兩個農(nóng)戶耕種的土地相鄰，施工占地面積相等但占地時間跨了一個年度，跨年度過程中負(fù)責(zé)公路前期工作的地方政府出臺了公路建設(shè)占地補(bǔ)償條例，根據(jù)規(guī)定，其中一農(nóng)戶獲得占地補(bǔ)償為20萬元，但另一農(nóng)戶則通過上訪等途徑才獲得占地補(bǔ)償一萬元，相同境遇由于行政法規(guī)的變化出現(xiàn)兩種結(jié)果，也引來了公眾的一片嘩然。從中我們可以看出，行政法律在執(zhí)行過程中與實際社會關(guān)系存在著無法預(yù)知的矛盾和沖突。但法律本身應(yīng)該維護(hù)人民的基本利益，要使人民遵法守法、增強(qiáng)法律意識，就必須本著實現(xiàn)人民利益最大化原則來執(zhí)行法律，通過法律執(zhí)行來增強(qiáng)人民對于法律的認(rèn)同和理解。因此執(zhí)行法律上不能有過于懸殊的伸縮性，那樣將導(dǎo)致人民對法律公信力和信任度的喪失。執(zhí)法準(zhǔn)則中明確規(guī)定了“執(zhí)法必嚴(yán)”，嚴(yán)格執(zhí)法程序、落實執(zhí)法條例是行政執(zhí)法部門必須遵守的，是實施依法治國方略的具體實踐。以法律執(zhí)行的公平、公正、公開贏得廣大民眾的認(rèn)可，這樣才能促動和教育人民去遵法守法、依法辦事。

篇8

行政訴訟是我國一項基本的法律救濟(jì)制度，對公民、法人和其他組織等行政管理相對人的合法權(quán)益是最直接、最實際的保護(hù)。近年來，消防行政執(zhí)法在推進(jìn)依法行政的進(jìn)程方面，取得了長足發(fā)展和進(jìn)步，但同時不可避免地有一些行政訴訟案件發(fā)生，通過這些案件進(jìn)行理性分析，不難發(fā)現(xiàn)一些問題和規(guī)律。

一、消防行政訴訟案件的主要特點

1、

數(shù)量上偏少。據(jù)遼寧省消防部門統(tǒng)計，1998年至2001年3年間，全省各級公安消防機(jī)構(gòu)共檢查單位22.7萬個，整改一般火災(zāi)隱患

299624項，辦理行政處罰案件21336起，其中警告4732起，罰款處罰12230起，責(zé)令三停處罰4052起，行政拘留322

人。與上述消防行政執(zhí)法行為相比，同期全省僅發(fā)生行政訴訟案件7起，在具體行政行為總數(shù)中所占比例極小。與工商、稅務(wù)、城管等大多數(shù)行政部門相比，甚至與治安、交通等警種相比，行政訴訟案件數(shù)量要少很多。

2、

行政處罰決定和火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是訴訟熱點，其中針對火災(zāi)調(diào)查結(jié)論的訴訟案件占很大比例。據(jù)統(tǒng)計，1998年《消防法》頒布實施以來，遼寧省共發(fā)生行政訴訟案件13起，主要是當(dāng)事人不服消防部門做出的行政處罰、行政許可和火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論，其中當(dāng)事人不服火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論引發(fā)的行政訴訟案件就有8起，占發(fā)案總數(shù)的62%；不服行政處罰決定引發(fā)的行政訴訟案件有3起，占發(fā)案總數(shù)的23%。

3、

行政訴訟案件的發(fā)生大都與民事訴訟有關(guān)。許多當(dāng)事人提起火災(zāi)行政訴訟，大都是為挽回民事訴訟中敗訴責(zé)任而提起的，當(dāng)事人認(rèn)為民事案件敗訴主要原因是由于消防部門出具的火災(zāi)原因和火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定結(jié)論不利于自己，便在提起上訴或者申訴期間，試圖通過提起行政訴訟，消防部門的結(jié)論，從而達(dá)到在民事案件審理中占據(jù)主動，直至勝訴的目的；也有的是擔(dān)心在今后的民事訴訟中，依據(jù)消防部門出具的火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論，可能要承擔(dān)敗訴責(zé)任而提起的訴訟。此外，在對行政許可不服提起的訴訟案件中，出現(xiàn)了新苗頭，如：大連市民劉某因?qū)λ徤唐贩坎粷M意，為達(dá)到退房的目的，在采取其他辦法無效的情況下，以消防驗收合格這一具體行政行為錯誤為由，將消防部門告上法庭。

4、

從案件審理結(jié)果看，消防部門勝訴較多。截至目前，遼寧省發(fā)生的13起消防行政訴訟案件中，裁定中止訴訟1起，維持消防部門決定5起,駁回原告4起，正在審理3起，遼寧省消防部門尚沒有在行政訴訟案件中敗訴，全國其他地方消防部門勝訴率亦很高。

二、消防行政訴訟中存在的主要問題和解決對策

1、

火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，法律規(guī)定之間有沖突，各地法院的做法亦有所不同，客觀上造成了一定程度的執(zhí)法紊亂。

火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，不但理論界存在爭議，在法律規(guī)定之間也同樣存在沖突?！豆膊筷P(guān)于對火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定不服是否屬于行政訴訟受案范圍的批復(fù)》（以下簡稱公復(fù)字[2000]3號文件）對此明確作出了否定的答復(fù)，《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》也規(guī)定，“火災(zāi)原因，火災(zāi)事故責(zé)任重新認(rèn)定為最終決定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，人民法院開始受理火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論的行政訴訟案件。

此后，雖然全國各地因不服火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論而引起的訴訟案件不斷發(fā)生，但是各地人民法院的處理卻各有不同。如發(fā)生在四川敘永縣的一起案件，法院以火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論屬行政確認(rèn)行為，進(jìn)行了受理和審判，同時提出《火災(zāi)事故調(diào)查規(guī)定》及公復(fù)字[2000]3號文件均非法律，并非《行政訴訟法》第十二條第四款所指的：“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”，而在人民法院司法審查的范圍之外。此外，在貴州云巖也發(fā)生了一起類似案件，法院卻在終審判決撤銷《火災(zāi)事故責(zé)任重新認(rèn)定決定書》之后，又通過審判監(jiān)督程序，根據(jù)公安部公復(fù)字[2000]3號文件，再審駁回了當(dāng)事人的。2002年10月22日，寧夏自治區(qū)鹽池縣人民法院審理全區(qū)第一起當(dāng)事人不服火災(zāi)原因、火災(zāi)事故責(zé)任認(rèn)定引起的行政訴訟案件，經(jīng)法庭陳述和調(diào)查，鹽池縣人民法院以火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論不是具體行政行為為由，當(dāng)庭駁回原告了訴訟請求。

法律的沖突，使原本很嚴(yán)肅的執(zhí)法過程出現(xiàn)了隨意性，實踐中不但當(dāng)事人不知所措，人民法院也無所適從。

2、消防體制特殊性帶來的弊端已波及到行政訴訟

我國實行的消防體制非常特殊，特殊性在于主體具有兩重性，一方面作為中國人民武裝警察部隊，擔(dān)負(fù)保衛(wèi)國家、集體財產(chǎn)安全和公民生命、財產(chǎn)安全，撲救火災(zāi)的神圣使命，另一方面作為公安消防機(jī)構(gòu)，具體履行政府消防管理的職責(zé)，《中華人民共和國消防法》與此對應(yīng)，分別規(guī)定了“公安消防隊”和“公安消防機(jī)構(gòu)”兩個法律主體概念。1998年遼寧省出現(xiàn)了全國第一例狀告119的行政訴訟案件后，這種兩重性帶來的一些弊端開始引起人們注意，實踐中，全國范圍的法院極少受理這類案件，尚未出現(xiàn)明顯問題，但在理論界對于火災(zāi)撲救行為是否屬于行政行為、是否可訴等方面出現(xiàn)了不同的觀點，一種觀點認(rèn)為火災(zāi)撲救行為不是具體行政行為，不應(yīng)納入行政訴訟受案范圍，另一種觀點則認(rèn)為火災(zāi)撲救行為是行政救助行為，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟受案范圍，對火災(zāi)撲救中出現(xiàn)的不作為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行國家賠償。在這方面，尚無權(quán)威性的定論，或許這個問題的解決需要同理順消防體制一并考慮。火災(zāi)撲救是否可能形成類似火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論那樣的訴訟難點還不得而知，但是這一點恰恰是最讓人憂慮的，為避免重蹈教訓(xùn)，應(yīng)當(dāng)理論和實務(wù)上予以重視。3、個別執(zhí)法人員不能善待原告和自覺接受司法審查

個別執(zhí)法人員存在法律意識不強(qiáng)，素質(zhì)不高的問題，錯誤地認(rèn)為提起行政訴訟的老百姓是刁民，對其歧視甚至敵視，總想找機(jī)會懲治其一番；對人民法院依法審查具體行政行為有抵觸情緒，認(rèn)為行政訴訟是將司法權(quán)凌駕于行政權(quán)之上，不愿主動配合、協(xié)助人民法院對具體行政行為進(jìn)行審查；甚至以弄虛作假、規(guī)避法律等手段阻撓公民、法人行使訴權(quán)，使其不敢告、不能告、或告后又撤訴。

4、當(dāng)事人不敢訴和濫訴的現(xiàn)象并存

公民、法人不敢大膽行使訴權(quán)，能忍則忍，能不告則不告；有的前面告了，后來又撤訴。很多人認(rèn)為：“縣官不如現(xiàn)管，贏官司只一次，受氣是一輩子?！迸c此相反，有的當(dāng)事人濫用訴權(quán)，案件歷經(jīng)一審、二審和再審等階段仍不罷休；有的在提起民事賠償訴訟敗訴后，又以不知訴權(quán)為由向法院提取訴訟等等。

毋庸諱言，上述問題應(yīng)予徹底解決，然而在現(xiàn)行法體制的制約下，無疑又是在短期內(nèi)難以解決的艱巨任務(wù)。既需要國家重視和決策，又需要全社會的廣泛關(guān)注和參與，更需要立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及行政法學(xué)界的通力協(xié)作和不懈努力，從立法，行政程序，司法制度及法制宣傳各方面，共同研究采取切實可行，能夠治標(biāo)又治本的有效措施?，F(xiàn)時期，國家不但要消除法律之間的沖突，還要加快消防工作改革和體制創(chuàng)新的步伐，盡快理順消防體制在運(yùn)行中表現(xiàn)出的不合理方面；消防部門要全面推進(jìn)依法行政，不但應(yīng)當(dāng)建立健全制度，提高執(zhí)法質(zhì)量和服務(wù)質(zhì)量，規(guī)范行政措施制定工作，完善行政執(zhí)法責(zé)任制和執(zhí)法過錯責(zé)任追究制度，

更要擺正自己的位置，接受法律的監(jiān)督，依法履行自己的訴訟義務(wù)；各級領(lǐng)導(dǎo)和執(zhí)法人員要加強(qiáng)學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，增強(qiáng)依法行政的意識和觀念，提高依法行政的自覺性和主動性。各級人民法院要強(qiáng)化憲法和法律意識，堅持法律效果和社會效果的統(tǒng)一，確保司法公正。

三、今后消防行政訴訟發(fā)展趨勢的預(yù)測

1、消防行政訴訟案件數(shù)量將上升

我國行政訴訟法實施以來，行政訴訟案件逐年以兩位數(shù)的百分比上升，而在去年的約10萬起行政訴訟案中，老百姓勝訴率達(dá)到40％（即4萬件）左右。更為重要的是，更大數(shù)量的違法行政行為，由于有了行政訴訟而被制止在萌芽狀態(tài)，或被糾正在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部。隨著公民法律知識和依法維權(quán)的意識不斷深入人心，隨著WTO規(guī)則對政府依法行政的約束，今后，越來越多的公民、法人都有可能將與消防部門的爭議訴諸于法律，除涉及行政處罰、火災(zāi)事故調(diào)查結(jié)論外，還將涉及消防行政許可、檢查、強(qiáng)制、命令等方面具體行政行為及部分抽象行政行為，那樣一來，消防行政訴訟案件的數(shù)量也將逐年上升，這是符合客觀規(guī)律的。

2、消防行政訴訟案件難度加大

近年來，國家對消防工作特別是消防行政執(zhí)法工作進(jìn)行了較大的改革，隨著改革的進(jìn)一步深入，行政爭議往往同出現(xiàn)的新問題交織在一起，出現(xiàn)復(fù)雜的趨勢。無論作為當(dāng)事人的消防部門和原告，還是作為裁判者的人民法院，都需要適應(yīng)可能出現(xiàn)的新變化。隨著消防體制的改革的深入，火災(zāi)撲救是否可訴終有定論。

篇9

一是公害當(dāng)事人的不平等性。公害當(dāng)事人就其各自擁有的信息、掌握的科技、控制的財力等方面存在著事實上的不平等，加害人工礦企業(yè)處于優(yōu)勢地位，受害人普通大眾一般處于劣勢地位。二是公害的不確定性。在公害的發(fā)生過程中，公害的原因事實與所產(chǎn)生損害的程度往往不夠明確，尤其是加害原因事實與受害結(jié)果之間的因果關(guān)系不明確，導(dǎo)致責(zé)任歸屬不易確定。三是公害的合法性。就公害發(fā)生源的原因行為而言，由于大多數(shù)經(jīng)營工礦企業(yè)者有營業(yè)執(zhí)照，已經(jīng)行政許可，所以，多數(shù)公害是合法的工礦活動附隨產(chǎn)生的副作用。四是公害所侵害的權(quán)利的復(fù)合性。公害侵害的不僅是特定受害人的身體健康權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，而且還包括公益性的環(huán)境權(quán)。

權(quán)利的實現(xiàn)依賴救濟(jì)。公害事件發(fā)生后，可有多種救濟(jì)途徑，行政的、民事的以及兩者并行的救濟(jì)方式等。本文著重尋求有益的行政救濟(jì)途徑，因為受害人如果以傳統(tǒng)的民事賠償理論解決該問題會有如下缺陷：

1.因果關(guān)系問題?，F(xiàn)代科技高度發(fā)達(dá)，公害的產(chǎn)生原因如何，超出一般受害人的知識和能力范圍。如要受害人舉出因果關(guān)系的證據(jù)，實屬不易。

2.訴訟拖延問題。因果關(guān)系若由人民法院采用科學(xué)檢驗方法主動取證，勢必拖延訴訟。有時受害人若等取得賠償后再行醫(yī)治，恐怕早已處于絕境之中。

3.加害人賠償能力問題。傳統(tǒng)的民事救濟(jì)理論基于公平正義的理念，實行自己責(zé)任，法院只能責(zé)求加害人以其資力負(fù)擔(dān)賠償。如果加害人賠償能力不足，或者以巧妙的手段轉(zhuǎn)移、隱匿其責(zé)任財產(chǎn)，受害人即使獲得一紙勝訴判決，也無從獲得充分有效的賠償。

所以，單純依靠傳統(tǒng)的民事救濟(jì)程序試圖對公害問題予以解決，顯得力不從心。這就要尋求新的救濟(jì)途徑來保護(hù)受害人的利益。因此，借鑒發(fā)達(dá)國家的成熟經(jīng)驗，運(yùn)用公害行政救濟(jì)制度會對我國公害問題的立法有所裨益。

一、行政上的公害糾紛處理制度，即憑借行政權(quán)的作用，利用行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識，斡旋當(dāng)事人雙方達(dá)成協(xié)議，以協(xié)助受害人及時獲得法律救濟(jì)。行政機(jī)關(guān)處于調(diào)解人的地位，出面協(xié)調(diào)雙方當(dāng)事人的爭議，使當(dāng)事人免于傳統(tǒng)民事訴訟程序的煩累及拖延，迅速達(dá)成賠償協(xié)議。在該制度的程序設(shè)計上，一定要盡可能地予以簡化，使受害人可以逕行提起。此制度在我國最具本土性，因為我國民眾習(xí)慣于出現(xiàn)類似問題后求助于政府。我國環(huán)境保護(hù)法第四十一條已經(jīng)有類似就公害引起的損害由行政機(jī)關(guān)處理的規(guī)定，但是其操作性不強(qiáng)，而且適用范圍比較狹窄。

二、公害救濟(jì)金制度，是指行政機(jī)關(guān)在受害人提出申請救濟(jì)時，以簡易程序?qū)彶槠湓?，在能認(rèn)定公害發(fā)生原因的情況下，即可不問具體責(zé)任主體而直接支付給其一定金額的賠償救濟(jì)金，其實質(zhì)在于貫徹行政上的救濟(jì)制度，使受害人獲得公平的賠償。此種公平，意指受害人對于公害的發(fā)生與擴(kuò)大無實質(zhì)的影響力和控制力，個人權(quán)益不能無端受到侵害。但該制度必須與國家對工礦企業(yè)的稅收制度相配合才能發(fā)揮積極的作用。

三、公害行政訴訟。上述兩制度都賦予了行政機(jī)關(guān)較大的權(quán)力，若不予以監(jiān)督，行政機(jī)關(guān)可能會濫用權(quán)力，導(dǎo)致公眾利益受到損害。

公害行政訴訟制度是賦予對行政處分不服的當(dāng)事人（受害人或加害人）

篇10

[關(guān)鍵詞] 綠色貿(mào)易壁壘;非正當(dāng)性;發(fā)展中國家

Abstract:The green trade barrieris the strictenvironmental protection measure in the international trade.Thisbarrier with strong elusiveness， low transparency and unpredictability has become the very big barrier for developing nations’ foreign trade， particularly for China’s foreign trade. This article has and analyzed the invalidity of the green trade barrier form perspective of international law， and proposed countermeasures according to China’s current situation. Key words: green trade barrier;invalidity;developing countries 

隨著WTO在國際貿(mào)易中的作用越來越大，關(guān)稅和非關(guān)稅貿(mào)易壁壘的使用遭到越來越多的限制，綠色貿(mào)易壁壘在國際貿(mào)易中的作用越來越突出，它成為發(fā)達(dá)國家限制發(fā)展中國家產(chǎn)品市場準(zhǔn)入的常用和有效手段，而中國作為一個貿(mào)易大國，也成為遭受綠色貿(mào)易壁壘最嚴(yán)重的國家之一。面對綠色貿(mào)易壁壘，思考如何理性和辯證地看待，探尋積極利用的方式來完善我國的綠色貿(mào)易壁壘法律制度，具有現(xiàn)實意義。 一、綠色貿(mào)易壁壘的概念 綠色貿(mào)易壁壘(Green Trade Barrier)，又稱“環(huán)境貿(mào)易壁壘”，是在國際貿(mào)易中環(huán)境問題日益突出，甚至威脅到人類生存的歷史背景下產(chǎn)生的一個概念。到目前為止，國內(nèi)外學(xué)者由于立場不同，對綠色貿(mào)易壁壘的含義有不同的觀點，有關(guān)國際公約或條約也未對其作出官方的界定。

總結(jié)起來有以下幾種： 環(huán)境名義說：綠色貿(mào)易壁壘是進(jìn)口國以生態(tài)環(huán)境、自然資源、人類和動植物健康為由而制定的一系列環(huán)境貿(mào)易措施，禁止或限制外國產(chǎn)品進(jìn)口，從而達(dá)到保護(hù)本國產(chǎn)品和市場的目的[1]。

嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)說：綠色貿(mào)易壁壘是作為一個市場準(zhǔn)入的障礙，進(jìn)口國政府通過制定一系列嚴(yán)格的環(huán)保技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、復(fù)雜的衛(wèi)生檢驗檢疫制度或采取綠色環(huán)境標(biāo)志、綠色包裝制度等，對外國產(chǎn)品或服務(wù)加以阻止或限制的貿(mào)易保護(hù)主義新措施[2]。

綜合說：綠色貿(mào)易壁壘是指一國以保護(hù)有限的自然資源、環(huán)境和人類健康為由，通過制定一系列苛刻的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)，對來自其他國家(或地區(qū))的產(chǎn)品、服務(wù)直接或間接加以限制的貿(mào)易手段和環(huán)境措施[3]。

本人趨同于第三種觀點。對于綠色貿(mào)易壁壘應(yīng)該全面、客觀地加以界定，不能僅僅因為綠色貿(mào)易壁壘目前給發(fā)展中國家的貿(mào)易帶來了種種不利影響而一味強(qiáng)調(diào)其消極性，全盤否認(rèn)它。從實施的結(jié)果上看，無論進(jìn)口國真正目的是保護(hù)環(huán)境還是保護(hù)本國產(chǎn)品和市場，或者兩者都有，在客觀上提高外國產(chǎn)品或服務(wù)的市場準(zhǔn)入門檻，構(gòu)成了貿(mào)易壁壘，形成一種新的非關(guān)稅壁壘，從而逐步成為國際貿(mào)易政策措施的重要組成部分[4]。

但是不能否認(rèn)的是客觀上也都采取環(huán)境保護(hù)措施，從而有利于保護(hù)生態(tài)環(huán)境、人類的健康和動植物的安全。因此綠色貿(mào)易壁壘具有諸多不合理性和合理性，應(yīng)該根據(jù)具體的情況客觀而全面地作出分析和判斷。

二、綠色貿(mào)易壁壘的特征

綠色貿(mào)易壁壘作為一種新興的貿(mào)易保護(hù)方式和環(huán)境保護(hù)措施，具有很明顯的雙重性。和傳統(tǒng)的貿(mào)易保護(hù)方式相比，有以下突出的特征：

1.名義的合理性 全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時，也帶來了全球環(huán)境的惡化，直接威脅到人類的生存和發(fā)展，環(huán)境保護(hù)的呼聲越來越高。人們關(guān)注生態(tài)環(huán)境，追求綠色消費(fèi)，迫使各國通過 立法滿足國民的綠色需求。尤其是發(fā)達(dá)國家紛紛制定相關(guān)的法律和政策，在貿(mào)易政策上采取綠色貿(mào)易壁壘。這種做法不可否認(rèn)符合可持續(xù)發(fā)展的要求，保護(hù)國民的利益，順應(yīng)時展的潮流。

2.形式的合法性 綠色貿(mào)易壁壘一般是以國際條約、多邊協(xié)議和國內(nèi)立法為依據(jù)，特別是充分援引了“一般例外條款”，通過制定行政程序立法的方式加以規(guī)定和實施。各國綠色貿(mào)易壁壘制度是建立在國家行使對內(nèi)最高權(quán)的國際法主權(quán)原則上，是行使國家主權(quán)的表現(xiàn)，因而其具有合法的外衣和強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力。

3.支持的民眾性 隨著人類的生活水平的提高和環(huán)境保護(hù)意識的增強(qiáng)，人們對產(chǎn)品品質(zhì)的環(huán)保要求與日俱增。尤其是近年來，有關(guān)產(chǎn)品安全問題不斷顯現(xiàn)，直接威脅到人類的健康。綠色貿(mào)易壁壘的實施不僅正好迎合人們的綠色消費(fèi)心理，而且通過制定強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)來保障安全，得到了民眾的廣泛支持。

4.應(yīng)用的廣泛性 綠色貿(mào)易壁壘涉及的內(nèi)容和保護(hù)的范圍廣。從產(chǎn)品來看，無論是整個產(chǎn)品周期的哪個環(huán)節(jié)，都要受到綠色貿(mào)易壁壘的影響。從領(lǐng)域來看，綠色貿(mào)易壁壘不僅涉及產(chǎn)品領(lǐng)域，而且涉及服務(wù)領(lǐng)域和技術(shù)領(lǐng)域，還呈現(xiàn)擴(kuò)大的趨勢。從國家來看，各國都紛紛采用綠色貿(mào)易壁壘措施，來保護(hù)本國的產(chǎn)品和服務(wù)，而且還不斷地效仿他國。

5.實行的靈活性 對綠色貿(mào)易壁壘的實行，國際上沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和明確的規(guī)定，而且是一國行使主權(quán)的表現(xiàn)，各國政府可以根據(jù)本國的實際情況和環(huán)保要求，設(shè)置與之相應(yīng)的綠色貿(mào)易壁壘措施。而且各國的綠色貿(mào)易壁壘措施由不同位階的行政法規(guī)、政府規(guī)章構(gòu)成，這樣不僅修改程序簡單，制定也迅速，各國政府還能隨時根據(jù)具體情況來選擇最合適的貿(mào)易措施，凸現(xiàn)其靈活性。

6.方式的隱蔽性 綠色貿(mào)易壁壘是一國根據(jù)本國的環(huán)境保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和科技發(fā)展水平而設(shè)置的，以國際條約和國內(nèi)立法為依據(jù)，以保護(hù)生態(tài)環(huán)境、自然資源、人類和動植物健康為名，將貿(mào)易保護(hù)的目的巧妙地隱藏在具體的操作和實施過程中，很難被明確地辨別和有力地反對。 7.技術(shù)的歧視性 綠色貿(mào)易壁壘在外在的表現(xiàn)上應(yīng)該是非歧視性的，許多貿(mào)易措施一視同仁，然而各國的經(jīng)濟(jì)實力和科技發(fā)展水平存在很大的差異，對不同發(fā)展水平的國家設(shè)置同樣的市場準(zhǔn)入條件，實質(zhì)是帶有客觀的歧視性。 三、綠色貿(mào)易壁壘非正當(dāng)性的法律分析 綠色貿(mào)易壁壘在保護(hù)生態(tài)環(huán)境、人類的健康和動植物的安全起了積極的作用，國際條約、多邊協(xié)議有關(guān)環(huán)境和貿(mào)易立法也為其提供了法律依據(jù)，有其正當(dāng)性的一面。但是由于一部分國際規(guī)則規(guī)定模糊抽象，缺乏法律約束力，被新貿(mào)易保護(hù)主義者濫用，設(shè)置綠色貿(mào)易壁壘，變相貿(mào)易保護(hù)，對國際貿(mào)易法律體系和國際法基本原則帶來了沖擊和挑戰(zhàn)，具有非正當(dāng)性。非正當(dāng)性具體分析如下：

1.綠色貿(mào)易壁壘對WTO基本原則的挑戰(zhàn)

(1)綠色貿(mào)易壁壘對非歧視原則的挑戰(zhàn)。非歧視原則是WTO法律制度中最為重要的原則，是世界貿(mào)易組織的基礎(chǔ)和核心，是指WTO各成員之間應(yīng)在無歧視的基礎(chǔ)上進(jìn)行貿(mào)易，相互的貿(mào)易關(guān)系中不應(yīng)存在差別待遇。它通過最惠國待遇和國民待遇等條款體現(xiàn)出來[5]。從環(huán)境保護(hù)的角度出發(fā)，用不同生產(chǎn)或加工方法生產(chǎn)出的相同產(chǎn)品盡管最終用途和物理特性一樣，對環(huán)境的影響卻可能大相徑庭。很多國家尤其是發(fā)達(dá)國家以保護(hù)生態(tài)環(huán)境為名，根據(jù)《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)議》和《衛(wèi)生與動植物檢疫措施協(xié)議》，對采用嚴(yán)重污染環(huán)境、破壞生態(tài)的生產(chǎn)方法生產(chǎn)的產(chǎn)品或生產(chǎn)過程中嚴(yán)重?fù)p害環(huán)境的產(chǎn)品制定一定的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，來限制或禁止國外產(chǎn)品的進(jìn)口。由于在世貿(mào)組織成員之間，基于各成員方的經(jīng)濟(jì)技術(shù)實力不同，實施的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境標(biāo)志、工藝和生產(chǎn)方法等也存在差異，這種辦法無疑是有悖于非歧視原則的，構(gòu)成了對相同產(chǎn)品的差別待遇。

(2)綠色貿(mào)易壁壘對WTO透明度原則的挑戰(zhàn)。透明度原則是實現(xiàn)WTO總體目標(biāo)的重要保證，也是維護(hù)各成員方正當(dāng)權(quán)益，避免貿(mào)易爭端，確保貿(mào)易公平、開放、無扭曲地競爭。WTO在《GATT1994》第10條、《SPS協(xié)議》第2條、《TBT協(xié)議》第7條和附件B中規(guī)定各成員方應(yīng)迅速通知其相關(guān)措施的改變，并公布現(xiàn)行的或?qū)⑹┬械挠嘘P(guān)進(jìn)口貿(mào)易的政策、法令、條例，以及簽訂的影響國際貿(mào)易政策的現(xiàn)行協(xié)定，以使有利益的成員方對其知悉。然而WTO各協(xié)議對一些貿(mào)易措施是否應(yīng)受WTO透明度機(jī)制約束尚有爭議，而且對透明度的程度有不同要求，這增加了透明度管理的難度。WTO各協(xié)議都規(guī)定了事前公布和通 知，建立國內(nèi)咨詢點對其他成員所提出的相關(guān)問題作答復(fù)等形式多樣實施方式，但是許多國家以環(huán)境保護(hù)為名，在不事先通知出口商所應(yīng)遵循的具體要求的情況下，采取各種綠色壁壘措施，要求進(jìn)口產(chǎn)品遵守國內(nèi)的環(huán)保技術(shù)以及衛(wèi)生檢疫措施等方面的法令條例，從而為國外產(chǎn)品進(jìn)入本國市場設(shè)置貿(mào)易障礙，顯然是違背了透明度原則。

(3)消極環(huán)境補(bǔ)貼及污染產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移對公平貿(mào)易原則的挑戰(zhàn)。公平貿(mào)易原則要求成員方和出口經(jīng)營者不應(yīng)采取不公正的貿(mào)易手段進(jìn)行國際貿(mào)易競爭或扭曲國際貿(mào)易競爭。為創(chuàng)立維護(hù)公平競爭的國際貿(mào)易環(huán)境，WTO特別強(qiáng)調(diào)各成員不應(yīng)實行補(bǔ)貼的貿(mào)易戰(zhàn)略，出口商不得以傾銷的方式在他國銷售其商品。有些國家制定和實施相對寬松的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，并對企業(yè)及其產(chǎn)品提供消極的環(huán)境補(bǔ)貼， 本應(yīng)由企業(yè)承擔(dān)的環(huán)境成本轉(zhuǎn)嫁給全社會，違背污染者付費(fèi)原則，從而使本國生產(chǎn)產(chǎn)品無法反映產(chǎn)品的環(huán)境成本，而獲得國際競爭優(yōu)勢，有悖公平貿(mào)易原則。一些發(fā)達(dá)國家企業(yè)利用發(fā)展中國家的低環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，通過對外直接投資的方式，將一批污染嚴(yán)重，能耗過高的夕陽產(chǎn)業(yè)向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移，從而在獲得產(chǎn)品市場競爭優(yōu)勢的同時，既大量消耗東道國的資源，又對其環(huán)境保護(hù)造成極大的損害，不公正地剝奪了發(fā)展中國家發(fā)展經(jīng)濟(jì)與保護(hù)環(huán)境的機(jī)會，更有悖于公平貿(mào)易原則。

(4)綠色貿(mào)易壁壘對發(fā)展中國家特殊和差別待遇原則的挑戰(zhàn)。WTO基本原則中的“鼓勵發(fā)展與經(jīng)濟(jì)改革”原則無疑體現(xiàn)了給予發(fā)展中國家優(yōu)惠待遇的含義。因此，特殊和差別待遇可被視為處理發(fā)展中國家問題應(yīng)遵循的一項基本原則。

對此，WTO除了在《GATT》第36條和第37條作了核心規(guī)定之外，還在《TBT協(xié)議》序言和第11、12條、《SPS協(xié)議》第9、10條、《農(nóng)產(chǎn)品協(xié)定》等專門協(xié)定中加以明確，并把該項待遇不僅涉及國際貨物貿(mào)易領(lǐng)域，而且擴(kuò)大到了服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域和與貿(mào)易有關(guān)的其他領(lǐng)域?？墒窃趯嵺`中，協(xié)議的實際履行情況只不過是協(xié)議制訂者當(dāng)初的美好愿望而已，發(fā)展中國家的特殊和差別待遇無法實現(xiàn)。WTO要求發(fā)展中國家和地區(qū)采用國際環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，提高環(huán)保力度。這種沒考慮到不同成員之間由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差異而導(dǎo)致不同的環(huán)境保護(hù)水平的客觀要求，簡單地實行“一刀切”的做法，勢必影響發(fā)展中國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度和水平，進(jìn)而制約發(fā)展中國家環(huán)保水平的提高，形成一種惡性循環(huán)。而且許多發(fā)達(dá)國家根本不考慮發(fā)展中國家的實際情況，憑借強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實力和先進(jìn)的技術(shù)優(yōu)勢，對進(jìn)口產(chǎn)品不分國別一律規(guī)定非常嚴(yán)格苛刻和復(fù)雜的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，形成一道道無法逾越的綠色屏障。

2.綠色貿(mào)易壁壘對國家主權(quán)原則的挑戰(zhàn) 國家主權(quán)原則是國際法中的最基本的原則。國家主權(quán)是指國家有獨立自主地處理其內(nèi)外事務(wù)的權(quán)力。雖然自近代以來，對主權(quán)有不同的理論解釋，但各國在實踐上都十分重視自己的主權(quán)，并特別強(qiáng)調(diào)主權(quán)平等的重要性[6]。一國以保護(hù)生態(tài)環(huán)境為目的，依據(jù)國際條約和國內(nèi)立法而采取綠色貿(mào)易壁壘措施，對他國主權(quán)的最大挑戰(zhàn)主要表現(xiàn)在其國內(nèi)環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)或措施的域外管轄權(quán)問題上。如果承認(rèn)了國內(nèi)綠色貿(mào)易壁壘措施的域外效力的合法性，必然會導(dǎo)致對其他成員國國內(nèi)事務(wù)的粗涉，違反了國際法上的國家主權(quán)原則。最早涉及環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)域外效力問題的案例是1991年墨西哥等國與美國之間的金槍魚——海豚案①。繼金槍魚案后，印度等四國訴美國禁止蝦及蝦制品進(jìn)口案也同樣涉及了國內(nèi)環(huán)境措施的域外適用問題②。WTO爭端解決機(jī)構(gòu)總體上傾向否定了一國國內(nèi)綠色貿(mào)易壁壘措施的域外效力。不過讓人擔(dān)憂的是，雖然美國以敗訴告終，但是上述機(jī)構(gòu)最終確認(rèn)了美國法律的合法性，只是因其在實施過程中存在一定的武斷和歧視，無法滿足《GATT1994》第20條序言的要求，而判決美國敗訴。這樣的判決無疑為利用以保護(hù)環(huán)境之名，行貿(mào)易保護(hù)之實的綠色貿(mào)易壁壘提供了先例，是對國家主權(quán)原則的巨大挑戰(zhàn)。 ① 根據(jù)美國的《海洋哺乳動物保護(hù)法案》的規(guī)定，如商業(yè)性捕魚技術(shù)導(dǎo)致了對海洋哺乳動物的伴隨性殺害，或伴隨性嚴(yán)重傷害超過了美國標(biāo)準(zhǔn)，則禁止那些與該捕魚技術(shù)有關(guān)的商用魚類或者魚類制品的進(jìn)口。這一規(guī)定為那些在太平洋該地帶進(jìn)行黃鰭金槍魚捕撈的國家設(shè)定了海豚保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。 ② 為了保護(hù)珍稀動物海龜，美國國務(wù)院于1996年4月19日修正并頒布了新版《瀕危物種法》的第609條款實施指導(dǎo)細(xì)則，禁止從在捕蝦時不使用名為TED的海龜隔離器國家進(jìn)口海蝦及蝦制品，并將第609條款延伸適用到境外所有國家和地區(qū)。1996年5月，印度、巴基斯坦、馬來西亞和泰國請求WTO成立專家組審理此案。

四、應(yīng)對綠色貿(mào)易壁壘的法律對策 面對綠色貿(mào)易壁壘變相貿(mào)易保護(hù)的不正當(dāng)性，我們應(yīng)該充分利用國際公約、法規(guī)，援引WTO中的貿(mào)易與環(huán)境條款從國際和國內(nèi)層面上找出我國應(yīng)對綠色貿(mào)易壁壘的主要法律對策，以此突破綠色貿(mào)易壁壘，保護(hù)我國的環(huán)境和對外貿(mào)易，最終實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境的協(xié)調(diào)、可持續(xù)發(fā)展。

1.國際層面的對策

(1)加強(qiáng)同發(fā)展中國家的國際合作，積極參加國際談判。我國必須與廣大發(fā)展中國家同舟共濟(jì)，加強(qiáng)與發(fā)展中國家的國際立法合作，積極參與國際環(huán)保公約、條約的談判和國際環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)、法規(guī)的制定，通過各種談判機(jī)制加強(qiáng)與發(fā)達(dá)國家的對話磋商，謀求發(fā)展中國家的利益訴求，在切實保證發(fā)展中成員方依照WTO各協(xié)定享有特殊和差別待遇的前提下，最終制定真正顧及包括我國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家現(xiàn)狀與合理要求的公平的多邊環(huán)境貿(mào)易規(guī)則，堅決反對發(fā)達(dá)國家濫用環(huán)保借口實行貿(mào)易保護(hù)主義的企圖，建立公平有序的國際經(jīng)濟(jì)新秩序。

(2)根據(jù)透明度原則的要求，建立“綠色貿(mào)易信息網(wǎng)”。因綠色貿(mào)易壁壘而導(dǎo)致的貿(mào)易摩擦，有很多是由于信息不對稱造成。因此，我國應(yīng)該根據(jù)透明度原則的要求，由國務(wù)院對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門建立一個加速綠色貿(mào)易壁壘有關(guān)信息傳遞的“綠色貿(mào)易信息網(wǎng)”，提供快捷而且全面的信息咨詢，包括各國綠色貿(mào)易壁壘有關(guān)的法規(guī)、典型案例、環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境標(biāo)志、衛(wèi)生檢疫、綠色產(chǎn)品、綠色包裝、綠色消費(fèi)等信息，尤其是針對我國主要的或大宗的出口產(chǎn)品，及時而全面本國的該類信息，達(dá)到溝通的目的，以此減少綠色貿(mào)易壁壘的發(fā)生概率，認(rèn)真履行WTO的透明度義務(wù)。

(3)認(rèn)真研究有關(guān)綠色貿(mào)易壁壘的經(jīng)典案例，善于靈活利用WTO爭端解決機(jī)制。訴諸WTO爭端解決機(jī)制是解決綠色貿(mào)易壁壘糾紛的一種非常好的方法。首先應(yīng)認(rèn)真、深入研究有關(guān)綠色貿(mào)易壁壘的經(jīng)典案例，不斷地總結(jié)別國的經(jīng)驗教訓(xùn)，利用談判機(jī)制，主動申請磋商、斡旋、調(diào)解和調(diào)停程序，盡量把涉及我國的綠色貿(mào)易壁壘爭端控制在磋商階段解決。其次要善于靈活運(yùn)用WTO爭端解決機(jī)制，建立投訴和應(yīng)訴的快速反應(yīng)機(jī)制。再次，要針對所訴的問題進(jìn)行自我審查，若我國確實存在違反協(xié)定的政策或措施，應(yīng)及時修改或撤銷。在平等互利的原則上，通過友好協(xié)商的方式，使對方在專家組報告通過前撤訴。最后，必須培養(yǎng)熟悉WTO實體規(guī)則和爭端解決機(jī)制且辯術(shù)高超的專業(yè)律師隊伍，配合政府參與爭端解決程序，以維護(hù)我國在國際貿(mào)易中的合法權(quán)益。

(4)加強(qiáng)綠色貿(mào)易壁壘有關(guān)政策和法規(guī)的研究，建立綠色貿(mào)易壁壘跟蹤預(yù)警機(jī)制。突破綠色貿(mào)易壁壘的前提是享有完整而準(zhǔn)確的有關(guān)國際貿(mào)易的信息，因此，我國應(yīng)建立綠色貿(mào)易壁壘跟蹤預(yù)警機(jī)制。我國可以利用世貿(mào)組織成員按WTO透明度原則設(shè)立的國家級咨詢點，及時收集與綠色貿(mào)易壁壘有關(guān)的公約、法規(guī)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的信息按照行業(yè)或產(chǎn)品分類研究，對大型出口創(chuàng)匯的重點企業(yè)實行服務(wù)跟蹤機(jī)制。同時，建立網(wǎng)上在線實時咨詢平臺，及時依據(jù)不同影響程度而設(shè)置的不同級別的預(yù)警信息，及時地將相關(guān)信息有針對性地反饋給相關(guān)部門和企業(yè)。最后，綠色專家咨詢委員會，就國外的政策、法規(guī)對我國的影響，提供咨詢意見和相應(yīng)對策。

2.國內(nèi)層面的法律對策

我國與綠色貿(mào)易壁壘相關(guān)的法律法規(guī)仍然存在空白，已有的法律法規(guī)明顯地存在立法落后、可操作性差、保護(hù)力度弱、多頭立法、法律法規(guī)之間存在矛盾和重復(fù)等問題。我國應(yīng)根據(jù)國際環(huán)境公約和國際多邊貿(mào)易協(xié)定，盡快完善我國的綠色貿(mào)易壁壘的法律制度[7]。具體而言，可以從以下幾方面著手： (1)完善我國《對外貿(mào)易法》中的環(huán)保例外法規(guī)。2011年4月6日新修訂通過的《中華人民共和國對外貿(mào)易法》，是我國對外貿(mào)易的基本法，也是我國首次較為系統(tǒng)地將一般例外和特殊例外以國內(nèi)法的形式確定下來?！秾ν赓Q(mào)易法》第十六條第2、4項規(guī)定以及第二十六條第2項的規(guī)定，相當(dāng)于《GATT》第20條項下的環(huán)保例外條款，但其中也有些不太妥善的地方，與《GATT》的環(huán)保例外條款不相符。首先，違反了非歧視原則。

該法第十六條第4款“國內(nèi)供應(yīng)短缺或者為有效保護(hù)可能用竭的自然資源，需要限制或者禁止出口的”中不符合《GATT》第二十六條g款的“同限制國內(nèi)生產(chǎn)與消費(fèi)一道實施”這一要求，造成了內(nèi)外差別待遇，違反了非歧視原則。建議在該條第4款中增加g款的內(nèi)容，防止該項環(huán)保例外權(quán)被濫用，以更好地遵循WTO的非歧視原則。其次，法律用語不嚴(yán)謹(jǐn)。該法第十六條和第二十六條前言的用語都是“可以”，屬于授權(quán)性規(guī)定，而不是強(qiáng)制性規(guī)定。各國政府為 保護(hù)環(huán)境而采取貿(mào)易措施，這既是該國的權(quán)利，同時也是該國的義務(wù)，顯然應(yīng)將“應(yīng)當(dāng)”來代替“可以”。最后，缺乏《GATT》環(huán)境例外規(guī)則的客觀要件，容易造成權(quán)利濫用。該法第十六條和第二十六條前言中沒有規(guī)定采取貿(mào)易措施的客觀要件，建議應(yīng)當(dāng)加上《GATT》環(huán)境例外規(guī)則中的客觀要件，即增加“不在情形相同的國家之間構(gòu)成任意或不合理歧視的手段或構(gòu)成對國際貿(mào)易的變相限制”，防止權(quán)利濫用，才能使執(zhí)法機(jī)構(gòu)謹(jǐn)慎運(yùn)用。

(2)完善我國的環(huán)境標(biāo)志制度。目前，我國的環(huán)境標(biāo)志工作已取得了一定的成就，但在實施過程中也發(fā)現(xiàn)我國的環(huán)境標(biāo)志制度尚存在諸多不足的地方。本人認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面來著手進(jìn)行完善：首先，盡快通過立法建立環(huán)境標(biāo)志法律法規(guī)，并盡快出臺環(huán)境標(biāo)志制度實施細(xì)則和管理條例;其次，加速更新環(huán)境標(biāo)志產(chǎn)品的技術(shù)指標(biāo)，盡量與國際接軌。再次，建立國家級的統(tǒng)一認(rèn)證機(jī)構(gòu)，對產(chǎn)品進(jìn)行最高級別的統(tǒng)一環(huán)境標(biāo)志認(rèn)證。同時開展與國際權(quán)威認(rèn)證機(jī)構(gòu)的合作，相互承認(rèn)對方制定的環(huán)境標(biāo)志，并積極參與國際環(huán)境標(biāo)志會議，以便從制度上消除綠色貿(mào)易壁壘對我國的消極影響;最后，將環(huán)境標(biāo)志制度中的“自愿申請”原則改為“自愿和強(qiáng)制相結(jié)合”原則。對于那些綠色含量極低并直接危害人類健康的產(chǎn)品，應(yīng)該采取強(qiáng)制認(rèn)證的方式。對于綠色含量一般的產(chǎn)品，可以采用自愿認(rèn)證的原則。

(3)建立健全綠色包裝制度。目前，我國制定了一些有關(guān)包裝和標(biāo)簽的法律、法規(guī)。如《清潔生產(chǎn)促進(jìn)法》第二十條、第二十七條和第三十七條對包裝物的使用、強(qiáng)制回收、不履行包裝強(qiáng)制回收義務(wù)應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任也做了規(guī)定。但是，我國沒有獨立的有關(guān)綠色包裝制度。對我國制定綠色包裝法規(guī)提出幾點建議：首先，應(yīng)明確限期禁止使用嚴(yán)重污染環(huán)境的包裝材料、包裝技術(shù)和設(shè)備;其次，制定減少使用包裝物的措施;再次，明確責(zé)任，實施“誰污染誰治理”原則，推行回收再生標(biāo)志。在實施中包裝物的強(qiáng)制回收制度可結(jié)合押金制度來實現(xiàn)強(qiáng)制回收;最后，制定優(yōu)惠措施和懲罰機(jī)制相結(jié)合制度，對采用新技術(shù)生產(chǎn)綠色包裝材料的企業(yè)、在包裝材料上使用可再生資源、使用可重復(fù)使用包裝的企業(yè)給予稅收方面的優(yōu)惠;對違反包裝物使用、處置等強(qiáng)制性規(guī)定的行為應(yīng)制定嚴(yán)厲的懲罰機(jī)制。

(4)完善稅收法律制度，建立健全綠色稅收和綠色關(guān)稅制度。為了更好地發(fā)揮稅收對環(huán)境問題的調(diào)節(jié)作用，應(yīng)在稅法中增加綠色稅收和綠色關(guān)稅制度。雖然實施綠色稅在一定程度上會增加產(chǎn)品成本，使產(chǎn)品失去國際競爭力，但從長遠(yuǎn)角度來看，綠色稅收體制將促進(jìn)資源的合理利用，促進(jìn)貿(mào)易與環(huán)境的協(xié)調(diào)發(fā)展。本人認(rèn)為應(yīng)從以下兩大方面著手： 建立健全綠色稅收制度。首先，增加綠色稅種。我國應(yīng)“清費(fèi)立稅”，開征污染物排放稅、污染產(chǎn)品稅等稅種，以更好地發(fā)揮稅收對企業(yè)環(huán)保行為的調(diào)節(jié)作用和資源配置的優(yōu)化作用;其次，明確納稅主體。涉及污染行為的市場主體(法人、非法人與自然人)都應(yīng)納入環(huán)境稅收的納稅主體范圍;再次，稅款?？顚Ｓ谩覒?yīng)將征收的環(huán)境稅收全部用于預(yù)防和治理環(huán)境污染，開發(fā)、示范和應(yīng)用于污染防治新技術(shù)、新工藝以及改善生態(tài)環(huán)境等方面;最后，采取稅收優(yōu)惠政策，推動環(huán)保節(jié)能產(chǎn)業(yè)發(fā)展。我國應(yīng)在稅法中體現(xiàn)對實行清潔生產(chǎn)、生產(chǎn)綠色產(chǎn)品等企業(yè)的稅收優(yōu)惠政策。 構(gòu)建綠色關(guān)稅制度。當(dāng)前，我國的進(jìn)口關(guān)稅結(jié)構(gòu)存在著缺陷，應(yīng)實施環(huán)境關(guān)稅制度，實現(xiàn)關(guān)稅綠化[8]。

具體措施有：首先，我國可以對進(jìn)口的相同產(chǎn)品征收同類環(huán)境稅收。如環(huán)境關(guān)稅、環(huán)境附加稅等。同時對國內(nèi)資源型產(chǎn)品，包括原材料、初級產(chǎn)品和半成品征收出口關(guān)稅。其次，實行綠色稅率。對于會給消費(fèi)或生產(chǎn)帶來污染的產(chǎn)品和容易產(chǎn)生污染的加工生產(chǎn)設(shè)備應(yīng)提高進(jìn)口關(guān)稅，而對于資源型產(chǎn)品、環(huán)保產(chǎn)品和先進(jìn)環(huán)保生產(chǎn)設(shè)備應(yīng)大幅度降低甚至是取消進(jìn)口關(guān)稅。這樣既可以在一定程度上限制嚴(yán)重污染環(huán)境的產(chǎn)品和設(shè)備進(jìn)口，又可以推動國內(nèi)環(huán)保節(jié)能產(chǎn)業(yè)發(fā)展。最后，所征收的綠色關(guān)稅必須符合非歧視性原則。應(yīng)對進(jìn)口產(chǎn)品和國內(nèi)相同產(chǎn)品征收相當(dāng)?shù)亩愘M(fèi)，不搞差別待遇。 (5)完善我國的綠色檢驗檢疫制度。自20世紀(jì)90年代以來，我國出臺了一系列的調(diào)整出入境檢驗檢疫行政關(guān)系的法律法規(guī)，我國已初步建立了食品安全、動植物檢驗檢疫法律制度體制，并制定了具體實施規(guī)章。我國的檢驗檢疫行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)體系已實現(xiàn)“三檢”合一(由國家出入境檢驗檢疫部門主管出入境衛(wèi)生檢疫、動植物檢疫以及商品檢驗)和“兩局”合一(將國家質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局和國家出入境檢驗檢疫局合并為國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局)，然而作為執(zhí)法基礎(chǔ)的法律法規(guī)卻仍然陳舊落后，沒有及時做出相應(yīng)的調(diào)整和修正。

有關(guān)檢 驗檢疫的法律及其實施細(xì)則存在著十分明顯的交叉和沖突，導(dǎo)致各部門職能存在著大量的交叉和重疊，在“法規(guī)競合”的情況下享有過大自由裁量權(quán)，缺乏行之有效的責(zé)任和制約機(jī)制。新修訂的《進(jìn)出口商品檢驗法實施條例》(2005年)作為出入境檢驗檢疫的一項基本行政法規(guī)，在質(zhì)檢法律體系“三法分立”的框架范圍以內(nèi)進(jìn)行了最大限度的調(diào)和，但并不能從根本上解決問題。因此，建議應(yīng)當(dāng)徹底拋棄“三法分立”與修修補(bǔ)補(bǔ)的立法現(xiàn)狀，改為采用統(tǒng)一立法的模式，即將調(diào)整出入境衛(wèi)生檢疫、動植物檢疫和商品檢驗行政關(guān)系的法律規(guī)范集中在一部法律之中，制定統(tǒng)一的《中華人民共和國出入境檢驗檢疫法》。 

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