導(dǎo)語：保險(xiǎn)法公平精神和誠信原則論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、保險(xiǎn)中“基因歧視”是引起廣泛社會關(guān)注的新現(xiàn)象

隨著“基因檢測”技術(shù)越來越多地投入臨床應(yīng)用，一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題令人擔(dān)憂：就是商業(yè)保險(xiǎn)公司在承保健康保險(xiǎn)和人壽保險(xiǎn)時(shí)，要求投保人提供“基因檢測”結(jié)果，并將這種基因信息作為評估投保人未來健康狀況的依據(jù)；對于那些帶有“不良”基因的人，保險(xiǎn)公司將大幅提高保費(fèi)，使其無力支付，或干脆拒絕予以承保，以降低未來賠付的機(jī)率，形成以基因信息為基礎(chǔ)的所謂“基因歧視”（geneticdiscrimination）.[1]在英國，一項(xiàng)調(diào)查顯示，在被調(diào)查的2167名具有某種基因缺陷的保險(xiǎn)申請人中，34%在申請保險(xiǎn)時(shí)遇到了問題，其中4817%被保險(xiǎn)公司拒絕承保，4116%被收取了高額保費(fèi)，4112%被要求進(jìn)行本來不必要做的體檢，2815%遇到了其他問題。而未被保險(xiǎn)公司獲知有基因缺陷的保險(xiǎn)申請人中，遇到問題的只有5%，其中只有4%的人支付了高額保費(fèi)，只有1%的人被拒絕承保。[2]在美國，一個(gè)有20年安全駕駛記錄的人突然失去了汽車保險(xiǎn)，因?yàn)楸ｋU(xiǎn)公司發(fā)現(xiàn)他具有一種影響他肌肉的基因。[3]澳大利亞的一項(xiàng)調(diào)查也發(fā)現(xiàn)，在105名向保險(xiǎn)公司披露“基因檢測”結(jié)果的投保人之中，有32人被要求支付高額保費(fèi)，有12人被要求進(jìn)行進(jìn)一步的檢測，有15人被拒絕承保。其比例遠(yuǎn)大于那些沒有接受過“基因檢測”的人。[4]盡管目前保險(xiǎn)中的“基因歧視”事件絕對數(shù)量并不多，但對保險(xiǎn)公司在未來可能會經(jīng)常使用基因信息進(jìn)行“基因歧視”的憂慮，卻從一開始就引起了社會極大的共鳴。[5]保險(xiǎn)中“基因歧視”現(xiàn)象成為各國所共同關(guān)心的課題。西方國家也已通過了為數(shù)不少的反“基因歧視”的立法。然而，保險(xiǎn)公司對這些法律表示強(qiáng)烈不滿，各國學(xué)者正就是否應(yīng)當(dāng)立法制止保險(xiǎn)中的“基因歧視”，以及如何立法方面展開激烈的辯論，目前尚遠(yuǎn)未得出一致結(jié)論……中國是參與“人類基因組計(jì)劃”的唯一發(fā)展中國家。基因科技近年來在我國得到迅速發(fā)展，我國自行研制的用于“基因檢測”的“基因芯片”不久將投入臨床應(yīng)用。[6]可以預(yù)見，當(dāng)前已經(jīng)在西方國家發(fā)生的“基因歧視”必然也會在我國出現(xiàn)。而我國的社會保障體系尚在建立之中，全國能夠享受公費(fèi)和疾病補(bǔ)助的人所占比例不足全國人口的15%，[7]而且社會醫(yī)療保險(xiǎn)只能支付一定限額之下的醫(yī)療費(fèi)用。大多數(shù)人必然會尋求商業(yè)健康保險(xiǎn)作為補(bǔ)充。同時(shí)，市場經(jīng)濟(jì)給人們帶來的不安定感也會激發(fā)人們對商業(yè)人壽保險(xiǎn)的需求。商業(yè)健康保險(xiǎn)和人壽保險(xiǎn)在保障我國人民獲得醫(yī)療服務(wù)和安定生活方面的作用將大大增強(qiáng)。而“基因歧視”可能在未來發(fā)生在我國的保險(xiǎn)行業(yè)，對投保人的利益造成影響。因此，研究保險(xiǎn)中“基因歧視”對我國具有現(xiàn)實(shí)意義。

二、現(xiàn)行立法的失誤：違背保險(xiǎn)法的公平精神和最大誠信原則

目前，已有5個(gè)歐洲國家和美國的20多個(gè)州通過了禁止或限制保險(xiǎn)公司在承保過程中使用基因信息的立法。其立法的初衷自然是為了保護(hù)那些具有基因缺陷的人，使他們能以可以承受的保費(fèi)獲得商業(yè)性健康保險(xiǎn)和人壽保險(xiǎn)。但是，仔細(xì)分析許多立法的內(nèi)容卻不難發(fā)現(xiàn)，它們與傳統(tǒng)保險(xiǎn)法所一直遵循的公平精神和最大誠信原則是相悖的。

“公平”是保險(xiǎn)法的基本精神?！肮健钡幕疽笫秋L(fēng)險(xiǎn)和保費(fèi)相適應(yīng)。保費(fèi)既不能過低，導(dǎo)致保險(xiǎn)人無力支付索賠；也不能過高，使投保者望而卻步。為此保險(xiǎn)人必須較為準(zhǔn)確地計(jì)算風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的概率和損失率。這意味著保險(xiǎn)人還要做到對相同的風(fēng)險(xiǎn)單位應(yīng)當(dāng)采用相同的保險(xiǎn)費(fèi)率；不同的風(fēng)險(xiǎn)單位應(yīng)采用不同的保險(xiǎn)費(fèi)率。[8]對于發(fā)生概率極高的“劣質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)”，保險(xiǎn)公司可以拒絕承保。這樣，對于具有不同風(fēng)險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人也才是公平的。這就是保險(xiǎn)學(xué)中的“保費(fèi)負(fù)擔(dān)公平原則”和“風(fēng)險(xiǎn)選擇原則”。[9]因此，“區(qū)別對待”是商業(yè)保險(xiǎn)的應(yīng)有之義。

也正因?yàn)槿绱?，一些國家的反歧視法明確規(guī)定商業(yè)保險(xiǎn)中的“歧視”不構(gòu)成“非法歧視”。例如，澳大利亞1992年《（反）殘疾人歧視法》（DisabilityDiscriminationAct）在規(guī)定了禁止歧視殘疾人的一般原則之后，又專門規(guī)定，在提供人壽保險(xiǎn)、意外事故保險(xiǎn)和其他保險(xiǎn)時(shí)“歧視”殘疾人“不是非法行為”，但條件是這種“歧視”必須以實(shí)際的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，或在缺乏實(shí)際統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)時(shí)根據(jù)其他相關(guān)因素合理地做出“歧視決定”。[10]這就意味著如果統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明某種殘疾確實(shí)會導(dǎo)致殘疾人過早死亡或發(fā)病率提高，則保險(xiǎn)公司對殘疾人提高保費(fèi)或拒絕承保并不構(gòu)成法律所禁止的歧視行為。

要做到保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人之間，以及在被保險(xiǎn)人之間的這種公平，一個(gè)必要的前提就是保險(xiǎn)人能夠獲得與風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)的一切信息。只有充分掌握影響風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生和風(fēng)險(xiǎn)大小的各類信息，保險(xiǎn)人才有可能對風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生概率和損失率進(jìn)行較為準(zhǔn)確的計(jì)算，并在此基礎(chǔ)上對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分類定級，適用不同的費(fèi)率。然而，這些為計(jì)算風(fēng)險(xiǎn)所需的信息卻完全掌握在投保人手中，除非其予以披露，保險(xiǎn)人無從知曉。為了維護(hù)保險(xiǎn)的公平精神，投保人在投保時(shí)，必須誠實(shí)信用，向保險(xiǎn)人如實(shí)披露與風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)的情況。這在保險(xiǎn)法上被稱為“最大誠信原則”。雖然各國對披露范圍的規(guī)定有所不同，但均要求投保人如實(shí)回答保險(xiǎn)人有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)情況的詢問。[11]如果投保人隱瞞或虛構(gòu)了對于保險(xiǎn)人決定是否承保具有關(guān)鍵作用的風(fēng)險(xiǎn)情況，會直接導(dǎo)致合同法上的后果：保險(xiǎn)人有權(quán)解除保險(xiǎn)合同或不支付約定的保費(fèi)。因此，在投保健康險(xiǎn)和人壽險(xiǎn)時(shí)，投保人必須向保險(xiǎn)公司如實(shí)陳述有關(guān)自己健康風(fēng)險(xiǎn)的情況，包括年齡、疾病情況、過去的病史等。而保險(xiǎn)公司的精算師則需要根據(jù)過去具有不同健康狀況的投保人的索賠記錄，將每個(gè)人的健康風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化成以數(shù)字表示的索賠率，以此制定保費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。如果保險(xiǎn)公司認(rèn)為投保人的健康風(fēng)險(xiǎn)大于正常情況，就會按照增加的風(fēng)險(xiǎn)程度相應(yīng)地提高保費(fèi)；當(dāng)保險(xiǎn)公司認(rèn)為投保人的健康風(fēng)險(xiǎn)大到無法接受的程度（如幾乎可以百分之百地?cái)喽ū厝换忌闲枰揞~賠付的重大疾?。?，則有可能拒絕承保，或?qū)⑦@種風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致的保險(xiǎn)事件列入“除外條款”，即在其發(fā)生時(shí)不承擔(dān)賠付責(zé)任。正因?yàn)槿绱?，投保人如?shí)披露信息對于保險(xiǎn)公司決定是否承保和收取保費(fèi)數(shù)額是非常關(guān)鍵的。

雖然許多基因信息并不能科學(xué)地反映一個(gè)人未來的風(fēng)險(xiǎn)狀況。但確有部分基因信息能夠準(zhǔn)確地預(yù)測某人必然在未來患上某種疾病，或是有較大的患病可能性。西方人群中較常見的“舞蹈癥基因”是這種情況的典型代表。具有“舞蹈癥基因”的人最終會患上“舞蹈癥”這種絕癥而死亡。在這種情況下，就風(fēng)險(xiǎn)評估而言，“舞蹈癥基因”的基因檢測結(jié)果與艾滋病病毒檢測結(jié)果沒有任何實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。按照歐洲《關(guān)于人權(quán)與生物醫(yī)學(xué)的公約》以及比利時(shí)、挪威、奧地利等國和大多數(shù)美國各州的立法，保險(xiǎn)公司被禁止使用這一類型的基因信息來評估投保人未來的健康風(fēng)險(xiǎn)。投保人即使明知自己有這種基因，也不必如實(shí)向保險(xiǎn)公司披露。這種立法必然導(dǎo)致商業(yè)保險(xiǎn)機(jī)制所一直遵循的、并為各國保險(xiǎn)法所一致承認(rèn)的基本原則-按照投保人風(fēng)險(xiǎn)大小收取保費(fèi)的公平精神被打破，從而導(dǎo)致兩個(gè)方面的后果：

一是對保險(xiǎn)公司不公平。由于保險(xiǎn)公司不能客觀地評估投保人的健康風(fēng)險(xiǎn)，其收取的保費(fèi)必然低于按風(fēng)險(xiǎn)狀況應(yīng)當(dāng)收取的數(shù)額。仍以“舞蹈癥基因”為例，任何一家商業(yè)保險(xiǎn)公司如果被告之投保人具有“舞蹈癥基因”，絕不會以普通保費(fèi)承保其健康險(xiǎn)和人壽險(xiǎn)，因?yàn)槠胀ūＹM(fèi)不足以反映投保人巨大的風(fēng)險(xiǎn)狀況。而一旦法律強(qiáng)行禁止保險(xiǎn)公司根據(jù)基因信息決定是否承保和保費(fèi)數(shù)額，商業(yè)保險(xiǎn)公司就不得不以普通保費(fèi)承保，這對保險(xiǎn)公司而言顯然是不公平的。在保險(xiǎn)公司尚不知道投保人具有“舞蹈癥基因”這一情況，而投保人自己知道的情況下，如果法律規(guī)定保險(xiǎn)公司不得詢問和索取投保人的基因信息（如奧地利立法規(guī)定），則投保人出于自身利益的考慮會多購買保險(xiǎn)，從而形成“逆向選擇”。

二是對其他具有同等健康風(fēng)險(xiǎn)，但不具有基因缺陷的投保人不公平。一個(gè)被查出有“舞蹈癥基因”的人與一個(gè)攜帶艾滋病病毒的人具有同等的健康風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)椤拔璧赴Y基因”和艾滋病病毒都預(yù)示著他們在未來若干年內(nèi)會因絕癥死亡。然而，根據(jù)目前大多數(shù)立法，保險(xiǎn)公司不得以投保人具有“舞蹈癥基因”而拒絕承保或提高保費(fèi)，因此具有“舞蹈癥基因”的人僅支付普通保費(fèi)就可以獲得保險(xiǎn)。然而，沒有法律規(guī)定保險(xiǎn)公司不得進(jìn)行“艾滋病歧視”，保險(xiǎn)公司因此可以合法地根據(jù)某人艾滋病檢查呈陽性這一信息認(rèn)定其健康風(fēng)險(xiǎn)極大，而拒絕承?；蚴杖「哳~費(fèi)。在后一種情況下，具有艾滋病病毒的被保險(xiǎn)人實(shí)際上是用高額保費(fèi)補(bǔ)貼了具有“舞蹈癥基因”的被保險(xiǎn)人。如果有較多數(shù)量的、已經(jīng)知道自己具有基因缺陷的人進(jìn)行投保，而保險(xiǎn)公司又被禁止詢問他們的基因情況，保險(xiǎn)公司為了避免遭受“逆向選擇”帶來的損失，必然會普遍提高保費(fèi)。這樣，承保具有基因風(fēng)險(xiǎn)的被保險(xiǎn)人的成本，實(shí)際上被轉(zhuǎn)嫁到了其他被保險(xiǎn)人身上。因此，法律在力圖消滅一種歧視的同時(shí)，又人為地創(chuàng)造了新的“歧視”-對不具有基因缺陷的投保人的“歧視”。

有的學(xué)者提出，基因疾病與普通疾病有所不同。普通疾病多與人的生活方式或自主行為有關(guān)，是人可以控制的。與此相反的觀點(diǎn)是，基因完全是天生的，在人的行為控制領(lǐng)域之外。個(gè)人可以戒煙或改變飲食習(xí)慣，卻無法改變自己的基因。按照通常的倫理準(zhǔn)則，人是不應(yīng)當(dāng)為自己無力控制和改變的東西遭受懲罰的。而保險(xiǎn)公司依據(jù)基因信息這種投保人無法控制的因素提高保費(fèi)是不合理的。[12]而且，由于基因特征會遺傳，具有基因缺陷的人下一代也可能具有同樣的基因缺陷，又將被迫支付高額保費(fèi)，或無法獲得保險(xiǎn)。這顯然是不公平的。[13]這種說法有一定道理，然而放在商業(yè)人壽保險(xiǎn)和健康保險(xiǎn)機(jī)制中去考察，卻是難以成立的。如上所述，商業(yè)保險(xiǎn)遵循公平精神。具體體現(xiàn)為保費(fèi)應(yīng)與風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生概率和損失率相適應(yīng)。換言之，風(fēng)險(xiǎn)大小是確定保費(fèi)多少的唯一因素。至于風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的原因是人為活動的結(jié)果還是不可抗拒的自然力量，與保險(xiǎn)公司評估風(fēng)險(xiǎn)大小并無關(guān)系。此外，從實(shí)踐來看，基因疾病以外的許多普通疾病也并不是由人的自主行為或生活方式造成的。如空氣污染、被動吸煙、意外傷害等超出個(gè)人控制能力的因素均可以導(dǎo)致疾病。即使在基因科技發(fā)展起來之前，商業(yè)健康和人壽保險(xiǎn)公司依然會要求投保人披露這些疾病情況作為評估風(fēng)險(xiǎn)的依據(jù)，而絕不會過問或考慮得病的原因。

有的學(xué)者還認(rèn)為，唯有禁止保險(xiǎn)公司使用基因信息才能維持社會正義，防止出現(xiàn)“基因無產(chǎn)階級”；[14]以“基因檢測”結(jié)果作為承保的依據(jù)還會使那些最需要保險(xiǎn)的人無法得到保險(xiǎn)。通過對少數(shù)人的歧視，而使大多數(shù)人享受較低的保費(fèi)是一種“社會性的不負(fù)責(zé)任的行為”。[15]

筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)難以自圓其說。如果承認(rèn)商業(yè)保險(xiǎn)市場有存在必要，商業(yè)保險(xiǎn)機(jī)制就應(yīng)當(dāng)?shù)靡跃S護(hù)。禁止保險(xiǎn)公司使用那些能夠準(zhǔn)確預(yù)測未來風(fēng)險(xiǎn)的基因信息是違背商業(yè)保險(xiǎn)機(jī)制的。如前所述，它的必然結(jié)果就是導(dǎo)致具有非基因風(fēng)險(xiǎn)的投保人對具有基因風(fēng)險(xiǎn)的投保人進(jìn)行補(bǔ)貼，這是違反公平精神的。而且，這些學(xué)者的理由完全可以被用來支持禁止保險(xiǎn)公司使用其他任何類型的醫(yī)療信息?；加懈窝?、膽結(jié)石、肺炎等其他疾病而被迫支付高額保費(fèi)的人可以說“肝炎歧視”造成了“肝炎無產(chǎn)階級”、“膽結(jié)石歧視”造成了“膽結(jié)石無產(chǎn)階級”、“肺炎歧視”造成了“肺炎無產(chǎn)階級”？？。那些已經(jīng)患有嚴(yán)重疾病的人應(yīng)當(dāng)比僅具有基因缺陷，但尚未實(shí)際患上疾病的人更需要保險(xiǎn)來支付醫(yī)療費(fèi)用，然而他們卻難以獲得和健康人相同的低廉保費(fèi)。[16]這樣所有的商業(yè)性保險(xiǎn)行為都是“社會性的不負(fù)責(zé)的行為”了。而要解決這種內(nèi)在矛盾的唯一方法，就是徹底廢除商業(yè)保險(xiǎn)機(jī)制，由非市場性的社會保險(xiǎn)體制來承保一切種類的風(fēng)險(xiǎn)。而這種選擇顯然是不現(xiàn)實(shí)的。

三、立法的任務(wù)：防止對基因信息的不科學(xué)使用

那么，“基因歧視”是否就是完全合理的，不需要任何立法來應(yīng)對呢？首先需要思考的一個(gè)現(xiàn)象是：保險(xiǎn)公司對具有不同健康風(fēng)險(xiǎn)的投保者進(jìn)行“區(qū)別對待”的情況早已有之。例如一個(gè)吸煙者和不吸煙者繳納的保費(fèi)就會不同。那么，為什么社會公眾對保險(xiǎn)公司使用基因信息評估健康風(fēng)險(xiǎn)這種新出現(xiàn)的“區(qū)別對待”形式會有如此巨大的強(qiáng)烈反應(yīng)呢？筆者認(rèn)為，這固然與人們擔(dān)心自己具有基因缺陷、無力購買保險(xiǎn)有關(guān)，但更深層的原因在于：基因信息的特殊性和復(fù)雜性導(dǎo)致保險(xiǎn)公司濫用、誤用基因信息對健康風(fēng)險(xiǎn)做出錯(cuò)誤評估的可能性極大。

基因信息與其他普通醫(yī)療信息的根本區(qū)別在于：它反映的不是一個(gè)人過去或現(xiàn)在的疾病或身體狀況，而是“預(yù)示”未來的健康情況。換言之，投保人即使具有基因缺陷，在申請保險(xiǎn)時(shí)身體卻可能完全健康，過去也沒有得過較大疾病。更重要的是，基因與疾病的關(guān)系絕非病毒和疾病的關(guān)系那樣確定和明顯。迄今為止，只有少數(shù)基因疾病被證明是由單獨(dú)一種基因缺陷直接引起的。在大多數(shù)情況下，基因疾病發(fā)生的原因是非常復(fù)雜的，往往是基因缺陷與環(huán)境、飲食和生活習(xí)慣等因素相互作用的結(jié)果。心血管疾病、糖尿病、哮喘、癲癇、精神分裂癥，以及部分關(guān)節(jié)炎、肺氣腫和癌癥等常見疾病就是如此。[17]即使基因檢測揭示一個(gè)人具有與某種疾病有關(guān)系的基因缺陷，也并不能說明此人一定會患上這種基因疾病，而只是反映了此人對這種基因疾病具有一種先天性的“傾向性”。例如，研究發(fā)現(xiàn)：如果控制膽固醇的基因具有缺陷，一個(gè)人得冠心病的可能性就比其他人大。但是，精神緊張、肥胖、抽煙和缺乏鍛煉等因素卻是決定具有這種基因缺陷的人是否會得冠心病的關(guān)鍵性因素。②因此通過基因檢測發(fā)現(xiàn)一個(gè)人具有這種基因缺陷，雖然具有提醒被檢測者注意保持良好生活方式的作用，卻很難準(zhǔn)確預(yù)測他是否會在未來患上冠心病的可能性。由于現(xiàn)代基因科技起步時(shí)間并不長，對于大多數(shù)基因缺陷，目前甚至無法科學(xué)地預(yù)測它們轉(zhuǎn)化為實(shí)際基因疾病的概率。由于對臨床病例的研究也才剛剛起步，因此也缺乏具有說服力的統(tǒng)計(jì)資料來計(jì)算這一概率?！鞍拇罄麃喨祟惢騾f(xié)會”為此指出：當(dāng)前對于大多數(shù)“基因檢測”而言，還缺乏足夠的科學(xué)數(shù)據(jù)使其能夠作為可靠的風(fēng)險(xiǎn)評估依據(jù)。[[18]

在前文引所述的英國學(xué)者所做的有關(guān)人壽保險(xiǎn)公司進(jìn)行“基因歧視”的調(diào)查報(bào)告中，研究者調(diào)查了三種根本不可能具有“基因風(fēng)險(xiǎn)”的保險(xiǎn)申請人：“隱性”基因缺陷攜帶者、親屬具有基因缺陷，但本人沒有這種基因缺陷的人，以及孩子被查出有基因疾病，但本人沒有基因缺陷的人。這三種人要么本人根本沒有基因缺陷，要么所具有的缺陷基因?yàn)殡[性基因，終身不會影響本人身體健康，因此都不可能構(gòu)成保險(xiǎn)意義上的特殊健康風(fēng)險(xiǎn)。按照保險(xiǎn)公司所稱的公平原則，他們不會被收取高額保費(fèi)或被拒絕承保。然而調(diào)查結(jié)果卻恰恰相反。在543名屬于上述三類不可能具有“基因風(fēng)險(xiǎn)”的投保人之中，有71人遇到了各種各樣的問題，占13%，其比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般投保人遇到問題的比例-5%.其中有25人被拒絕承保，有33人被收取了高額保費(fèi)。[19]顯然，這71人遭到了不公平的“基因歧視”。說它“不公平”，是因?yàn)樗鼪]有建立在保險(xiǎn)公司聲稱的保費(fèi)與風(fēng)險(xiǎn)相一致的公平原則上。這充分說明基于基因信息的復(fù)雜性，保險(xiǎn)公司極有可能在不能正確解讀基因信息的情況下，錯(cuò)誤地評估投保人的健康風(fēng)險(xiǎn)，從而形成不公平的“基因歧視”。

因此，立法的任務(wù)，并不是禁止保險(xiǎn)公司使用那些能夠準(zhǔn)確反映投保人健康風(fēng)險(xiǎn)的基因信息，而是防止保險(xiǎn)公司不科學(xué)地使用基因信息，以致于錯(cuò)誤地判斷投保人的健康風(fēng)險(xiǎn)、不公平地收取過高的保費(fèi)。

四、對我國未來立法的建議

基于以上分析，建議我國未來的立法遵循一個(gè)基本原則：只有在某種基因缺陷必然能夠?qū)е履撤N疾病，或是能夠預(yù)測投保人很有可能患上這種疾病，而且這種可能性，已經(jīng)被醫(yī)療統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)所證實(shí)、能夠用以計(jì)算風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生概率的情況下，保險(xiǎn)公司才能要求投保人披露這種基因信息，并用于進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估。因?yàn)橹挥羞@樣，基因缺陷的存在才能夠反映投保人的健康風(fēng)險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司據(jù)此評估投保人的健康風(fēng)險(xiǎn)并收取相應(yīng)的保費(fèi)才符合公平精神。

那么，法律應(yīng)當(dāng)如何確保以上原則得以實(shí)行呢？立法者在試圖將它轉(zhuǎn)化為具體立法時(shí)，不可避免地會遇到以下兩個(gè)問題：第一、如何判斷某種基因缺陷已被“科學(xué)證據(jù)和統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)證明能夠預(yù)測風(fēng)險(xiǎn)”？這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)誰由來制定？第二、如何判斷保險(xiǎn)公司使用了與未來風(fēng)險(xiǎn)無關(guān)的基因信息？

對于第一個(gè)問題，是否能夠允許商業(yè)保險(xiǎn)公司自己來決定哪些基因信息能夠科學(xué)地預(yù)測風(fēng)險(xiǎn)？商業(yè)健康保險(xiǎn)和人壽保險(xiǎn)公司百余年來都是自己單獨(dú)，或通過行業(yè)協(xié)會制定標(biāo)準(zhǔn)、決定使用何種醫(yī)療信息的。那么，這一自律性質(zhì)的做法是否也應(yīng)在基因科技時(shí)代繼續(xù)得到延續(xù)呢？筆者認(rèn)為，答案是否定的。過去保險(xiǎn)公司自行制定的標(biāo)準(zhǔn)之所以能夠?yàn)樯鐣邮?，是因?yàn)樵凇扒盎蚩萍紩r(shí)代”，保險(xiǎn)公司用以判斷投保人風(fēng)險(xiǎn)的依據(jù)只有普通醫(yī)療信息，而這些醫(yī)療信息絕大多數(shù)都是有關(guān)于投保人過去和目前健康和疾病狀況的。它們本身確實(shí)能夠反映投保人的健康風(fēng)險(xiǎn)，是普通醫(yī)療信息自身的性質(zhì)決定了保險(xiǎn)公司從技術(shù)上不太可能制定出不公平的信息使用標(biāo)準(zhǔn)。然而，基因信息反映的并不是投保人過去和目前的健康和疾病狀況，而是對某種疾病的“傾向性”。對于不同的基因缺陷，這種“傾向性”變成現(xiàn)實(shí)性的條件、可能和機(jī)率都不大相同。面對這種不確定性，保險(xiǎn)公司出于自身利益考慮，有可能盡量擴(kuò)大使用基因信息的范圍，將那些在科學(xué)上和統(tǒng)計(jì)上尚無確實(shí)證據(jù)證明與疾病有確定聯(lián)系的基因缺陷也作為評估風(fēng)險(xiǎn)的因素。而且，要制定使用基因信息的標(biāo)準(zhǔn)，需要現(xiàn)代醫(yī)學(xué)和基因科技的各種技術(shù)手段，以及相關(guān)領(lǐng)域的專家。保險(xiǎn)業(yè)顯然不具備這種條件。

因此，筆者認(rèn)為，為了保證保險(xiǎn)公司科學(xué)和公平地使用基因信息，這一標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由政府組織專門的委員會加以制定。這一委員會應(yīng)當(dāng)由醫(yī)生、基因?qū)＜?、保險(xiǎn)公司代表和普通公眾代表組成，其職責(zé)是根據(jù)基因醫(yī)學(xué)研究成果、病例資料和最新發(fā)展，制定出一張保險(xiǎn)公司可以使用的基因缺陷列表。列表中的基因缺陷已在科學(xué)上和統(tǒng)計(jì)上被證明必然導(dǎo)致某種疾病或能夠較準(zhǔn)確地說明患病率。列表應(yīng)當(dāng)根據(jù)基因科技的發(fā)展而不斷更新，可以加入新的基因缺陷，也可能刪除過去被認(rèn)為與疾病有確定聯(lián)系，但后來被證實(shí)聯(lián)系性不大的基因缺陷。保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)只被允許使用列表中的基因缺陷進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估。

對于第二個(gè)問題，即如何判斷保險(xiǎn)公司使用了與未來風(fēng)險(xiǎn)無關(guān)的基因信息，實(shí)際上是一個(gè)程序法上的問題。如果保險(xiǎn)公司運(yùn)用“安全策略”，在某種基因缺陷與疾病之間的關(guān)系尚未得到證明的情況下，就以投保人具有這種基因缺陷為根據(jù)提高保費(fèi)或拒絕承保，就違反了公平精神。在澳大利亞等國，由于相關(guān)反歧視法中明確規(guī)定承保決定必須以實(shí)際統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)為根據(jù)，投保人可以。直接以保險(xiǎn)

公司違反反歧視法為由起訴。而在其他國家，投保人也可以根據(jù)一般的侵權(quán)法提起訴訟。然而，根據(jù)侵權(quán)法和訴訟法原理，被侵權(quán)人-投保人應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)舉證證明保險(xiǎn)公司的歧視是建立在誤用基因信息基礎(chǔ)上的。然而，投保人要履行這一舉證責(zé)任卻非常困難。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)公司的風(fēng)險(xiǎn)評估和決策過程完全不為投保人所知。投保人很難知道保險(xiǎn)公司是否從其醫(yī)療記錄和其他渠道獲得了自己的基因信息，更難以提供證據(jù)證明特定的基因缺陷與疾病之間缺乏確定的聯(lián)系、不足以使保險(xiǎn)公司合理地根據(jù)這種基因缺陷評估風(fēng)險(xiǎn)。

因此，從保護(hù)投保人利益的角度出發(fā)，需要有一系列制度安排來確保保險(xiǎn)公司只使用由專門委員許可的基因信息進(jìn)行承保。首先，保險(xiǎn)公司在做出提高保費(fèi)或拒絕承保的決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)有義務(wù)向投保人說明原因，使投保人充分知情。這樣一方面可以提高保險(xiǎn)公司決定的透明度，增加公眾對保險(xiǎn)公司依法承保的信心，但更重要的是讓投保人能夠監(jiān)督保險(xiǎn)公司的決定是否符合法律規(guī)定。如果投保人發(fā)現(xiàn)保險(xiǎn)公司表面上是以其他理由做出不利于自己的決定，而真正原因是自己具有某種基因缺陷，投保人就可以從法律上質(zhì)疑保險(xiǎn)公司的決定。筆者認(rèn)為，我國未來的立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定信息披露的原則，而保險(xiǎn)業(yè)的自治組織或監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)制定信息披露的標(biāo)準(zhǔn)，以真正保證投保人的知情權(quán)。例如，保險(xiǎn)公司的說明不能過于專業(yè)化，應(yīng)當(dāng)讓一般公眾能夠理解；同時(shí)也不能過于簡單，使投保人無從知曉保險(xiǎn)公司決定的真正依據(jù)。其次，應(yīng)當(dāng)規(guī)定“舉證責(zé)任倒置”，即由保險(xiǎn)公司舉證證明自己是使用規(guī)定的信息進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估的。保險(xiǎn)公司應(yīng)證明：投保人具有某種基因缺陷，而且這種作為承保決定根據(jù)的基因缺陷是專門委員會許可使用的。如果保險(xiǎn)公司無法舉出這樣的證據(jù)，只能推定不利于投保人的決定缺乏合法依據(jù)。最后，賦予上述制定標(biāo)準(zhǔn)的專門委員會以調(diào)查權(quán)也是十分必要的。與基因有關(guān)的承保過程有著極強(qiáng)的專業(yè)性，涉及復(fù)雜的基因知識。如果完全依賴民事訴訟、由法院解決，會在實(shí)際中造成諸多困難，而且訴訟時(shí)間可能會拖得較長。而由專業(yè)人士組成的專門業(yè)委員會對保險(xiǎn)公司的承保決定是否有合理依據(jù)進(jìn)行調(diào)查就會容易得多。因此，可以考慮賦予專門委員會以受理投保人投訴、進(jìn)行調(diào)查和做出裁決的權(quán)力。保險(xiǎn)公司如不服專業(yè)委員會的決定可以向法院提起訴訟。這樣的機(jī)制能夠極大地便利投保人進(jìn)行投訴，并通過對各種案例的裁決逐步發(fā)展起一套保險(xiǎn)業(yè)必須遵循的標(biāo)準(zhǔn)。（作者單位：華東政法學(xué)院）

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[11]如《德國保險(xiǎn)契約法》第16條規(guī)定：“要保人所知悉且對于危險(xiǎn)承擔(dān)系重要的情況，應(yīng)于契約訂立時(shí)通知保險(xiǎn)人。對于保險(xiǎn)契約或其約定內(nèi)容訂立的決定產(chǎn)生影響的危險(xiǎn)情況系重要者，經(jīng)保險(xiǎn)人明確地以書面詢問的情況，若有疑義時(shí)，視為重要者?！?/p>

[12][13][14][15][16]保險(xiǎn)人承保的風(fēng)險(xiǎn)必須具有“可承保性”，即風(fēng)險(xiǎn)必須具有偶然性、意外性，而不是已經(jīng)發(fā)生、必然發(fā)生、在投保人的意料之中的。如果一個(gè)人已經(jīng)患上了某種疾病，卻又通過隱瞞事實(shí)的方式從保險(xiǎn)公司購買了對這種疾病的保險(xiǎn)，則此人的行為違反保險(xiǎn)法中的“最大誠信原則”，是為任何國家保險(xiǎn)法所禁止的。AndrogenInsensitivitySyndromeSupportGroupAustralia，SubmissiontoAustralianLawReformCommissionG106（2002）.DKeays，SubmissiontoAustralianLawReformCommissionG152（2002）.DKeays，SubmissiontoAustralianLawReformCommissionG152（2002）.ThomasH.Murray，GeneticsandtheMoralMissionofHealthInsurance，HastingsCenterReport，November-December1992，p12.

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